ALGEMENE METHODE VAN HET PRIVAATRECHT, Bewerkte heruitgave van het Eerste Hoofdstuk van het Algemeen Deel van de Asser-serie
Paul Scholten

Webversie. Gelieve te verwijzen naar de uitgave in DPSP Annual Volume 1 (2020)

Voorwoord
   Het doel van dit boek is niet om de beginner in de stof te oriënteren. Het boek beoogt niet in te leiden in de studie, maar bij de studie te begeleiden.De student — en ook de oudere jurist — moet naar mijn mening leren zich rekenschap te geven van de methode, die de wetenschap van het privaatrecht volgt en zich realiseren waaròm deze zo en niet anders beslist, d.w.z. wat de factoren zijn, die de beslissing bepalen.
Het is duidelijk, dat een dergelijke bezinning alleen mogelijk is als men met het werk zelf bezig is — niet er vóór, ook niet er na. Daarom werd als titel niet “Inleiding” maar“Algemeen deel” gekozen.

   Het boek is gedacht als algemeen deel van Asser’s Handleiding. Het behandelt niet een speciaal stuk van het burgerlijk recht, maar bespreekt het aan alle delen, personen, zaken, verbintenissen, erfrecht gemeenschappelijke: de methode. Bij algemeen deel moet men dus niet denken aan het algemeen deel van het Duitse Wetboek, dat sommige algemene begrippen als wilsverklaring, rechtspersoon en dergelijke uit de stof licht en daarvoor regels geeft. Niet zulk een abstractie behoort tot de taak, die ik mij voorstelde, wel de vraag òf en in hoeverre zo’n abstracte benadering geoorloofd en geboden is.
Ten slotte geloof ik dat de jurist alleen door bezinning op de methode inzicht krijgt in wat recht eigenlijk is.
Een nadere uiteenzetting van mijn bedoelingen laat ik liever achterwege; het boek moge voor zichzelf spreken.

   Hier nog slechts enkele opmerkingen.
Allereerst over de opzet van het boek. De algemeenheid van dit deel betekent dat het alleen als een geheel kan worden begrepen. De verschillende paragrafen moeten achter elkaar aan één stuk worden gelezen, omdat de verschillende beschouwingen met elkaar in verband staan en elkaar aanvullen. Zij kunnen niet uit dat verband worden los gemaakt zonder de kans, dat zij worden misverstaan.
Dan over de aanhalingen. Wie een boek als dit schrijft, stuit voortdurend op van de zijne afwijkende meningen — ik heb mijn standpunt daartegenover aangegeven, zo dikwijls ik dit voor het duidelijk maken van eigen gedachtegang nodig oordeelde. Ik heb me echter onthouden van polemiek evenals van een breedvoerige uiteenzetting van de verschillende opvattingen. Ik kon niet tegelijk in een zo moeilijke en, voor een deel nog niet bewerkte materie zo duidelijk mogelijk mijn eigen oordeel uiteenzetten èn dat van anderen systematiseren en kritiseren. Dit heeft tot gevolg gehad, dat de aanhalingen betrekkelijk willekeurig zijn — laat men daaruit niet opmaken, dat ik een of ander niet aangehaald werk niet voldoende waardeer. De aard van het boek bracht dit nu eenmaal mee. Niettemin geloof ik, dat de belangrijke stromingen in de wetenschap tot hun recht komen.

   Naast dit aan de methode gewijde algemeen deel, zou een geschiedenis van het burgerlijk recht op zijn plaats zijn geweest. De geschiedenis van het Burgerlijk Wetboek zou daarvan dan een onderdeel vormen. Een dergelijk boek ontbreekt echter evenals een boek over de methode tot nu toe ontbrak. Het was mij om vele redenen onmogelijk die leemte aan te vullen
Ten slotte mijn dank aan Mevrouw Mr. B. J. Redeker van Greven, die mij bij de samenstelling van de registers en de correctie van de drukproeven behulpzaam was.

   Het doel van de studie van het privaatrecht schijnt gemakkelijk aan te geven. Wie die studie opvat wil weten, waartoe de mensen tegen over elkaar in verkeer en familieverhouding verplicht zijn. Hij wil het antwoord gereed hebben als iemand naar hem toe komt met de vraag: moet ik de auto, die ik kocht, betalen, ook nu deze gebreken blijkt te hebben, die ik niet verwachtte? Mag ik de arbeider ontslaan, die weigert de hem gegeven opdracht uit te voeren? Heeft de vrouw, die mishandeld wordt, reden tot echtscheiding? en zo meer.
De methode om het antwoord te vinden op de talloze vragen, die op deze wijze dagelijks opgeworpen worden, schijnt op het eerste gezicht eenvoudig. Het is die, waar ieder, aan wie zo’nvraag wordt voorgelegd, altijd weer het eerst naar grijpt. Hij weet, dat hij twee dingen nodig heeft: kennis van de feiten en van de regel. Een toepassing van de regel op de feiten geeft het antwoord, een simpel gebruiken van de eenvoudigste regel der logica, het syllogisme, is het enige wat hij heeft te doen. En de wet geeft die regel, ook dat is weer het uitgangspunt van ieder, die recht zoekt, de wet. Het is alles wel heel eenvoudig: wet, de door het hoogste gezag gestelde regel, en feiten. Het is dan wel weer de vraag welk gezag tot de vaststelling van de regel bevoegd is en waarom het die bevoegdheid bezit, doch met deze vragen houdt, wie privaatrecht beoefenen wil, zich niet bezig; dat zijn vragen van staatsrecht.

Voor degene, die privaatrecht studeert, mag als vaststaand worden aangenomen, dat de wetboeken en afzonderlijke wetten, waarin de wetgever zijnpagina-2,pagina-2regeling heeft neergelegd, bindend zijn. Wat de feiten betreft, kan het soms moeilijk zijn vast te stellen wat precies tussen de betrokkenen is gebeurd. Deze moeilijkheid is echter, ook al heeft de wetgever enige regels opgesteld omtrent de wijze, waarop dat werk behoort te worden verricht, eigenlijk niet van juridische aard. Typerend is, dat de jurist de beslissing daarover “feitelijk” noemt. Zo blijven we dus binnen de kring van het eenvoudige syllogisme.

   Wie deze methode verdedigt mag zich erop beroepen, dat de samenstellers van onze wetboeken van dezelfde gedachte uitgingen. In de tijd van de Franse revolutie, waarin de grondslag daarvoor is gelegd, was de gedachte heersend, dat alle recht in de codificatie besloten ligt. In wetboeken, zo meende men, is de stof geheel en afdoende geregeld. De rechter, — aan hem denkt men allereerst als men zich met onze vraag bezighoudt, ook al is hij niet de enige, die recht moet vinden — past de wettelijke regel toe op het geval, dat hem wordt voorgelegd. Montesquieu’s leer van de scheiding der machten dwingt hem uitdrukkelijk zich binnen de perken van toepassing te houden. Overbekend is zijn woord:

Maar de rechters van een land zijn, zoals we al hebben gesteld, niet meer dan de mond die de woorden van de wet spreekt, willoze wezens, die aan de kracht en strengheid van de wet geen afbreuk kunnen doen. (vert.J.H)¹

   Niet alleen de opzet en de taal van onze wetboeken en met name van de wet die de algemene bepalingen van wetgeving bevat tonen deze gedachtegang, ook een instituut als de cassatie vindt daarin zijn verklaring. De karakteristieke poging van de Franse revolutie om de rechter direct onder de controle van de wetgever te stellen door de cassatie aan de wetgevende macht op te dragen, werd opgegeven. Onze cassatie berust echter op deze beide gedachten: rechtsvinding is toepassing van regels op feiten en de regels worden alleen door de wet gegeven. Niet bij onjuistheid in het algemeen wordt een uitspraak vernietigd, doch alleen bij schennis of verkeerde toepassing van de wet. Bescherming van de wet tegen de rechter, ziedaar de taak van het cassatiehof.

   Toch bestaat er ook voor wie geneigd is de verhouding waarom het hier gaat zo naïef te bezien als ik hierboven aangaf een moeilijkheid, die hem dwingt zich van zijn methode wat nader rekenschap te geven. De wet is niet altijd duidelijk: het is er verre vandaan, pagina-3,pagina-3dat zij de oplossing van de duizend en één vragen, die gesteld worden, maar voor het grijpen legt.

   Het is een illusie, waaraan de wetgever zich telkens weer over geeft, dat hij de zaak, waarom het gaat, afdoende heeft geregeld. In iedere tijd, waarin de wetgever zich tot grote inspanning opwerkt en een geheel gebied aanpakt, meent hij met zijn codificatie een volledige regeling van alle voorkomende gevallen te hebben gegeven. Gevolg is, dat interpretatie overbodig is. Men geeft wel toe dat ieder mensenwerk gebrekkig is en dat het dus zo kan zijn, dat hier of daar een leemte of een onduidelijkheid aan het licht komt, doch dan moet men zich maar tot de wetgever wenden om opheldering of aanvulling te vragen. Degene, die zelf interpreteert, tast echter de wet aan. Justinianus bedreigde een ieder, die zich zou vermeten de wet te willen uitleggen, met straf. Interpretatie was “perversio (verdraaiing)”, alleen aan de “augusta aucoritas (verheven macht)” van de keizer kwam de bevoegdheid toe wetten te geven en te interpreteren.²

   De geschiedenis herhaalde zich aan het einde van de 18de eeuw, toen het Publikations Patent van het Pruisische landrecht van 1794 beval:

geen universiteit, rechtbank of rechter zal ertoe overgaan om de nieuwe wetten van het land uit te leggen of te interpreteren in overeenstemming met de besproken opgeheven rechten en voorschriften, en nog veel minder zichzelf toestaan om ook maar de minste willekeurige afwijking te maken van heldere en duidelijke bepalingen van de wet, op basis van een veronderstelde filosofische redenering of onder het voorwendsel van een interpretatie die is afgeleid van het doel en de bedoeling van de wet, zonder zich bloot te te stellen aan onze hoogste afkeur en zware straf.(vert. lhc)³

Niet alleen de aartsvaderlijke despoot dacht zo, ook de revolutionair: beiden zien in het recht alleen de van hen zelf afkomstige regel.

Ook Robespierre uitte zich in gelijke geest:

Het woord jurisprudentie moet uit onze taal worden verwijderd. In een land met een grondwet ofwel wet, is de jurisprudentie niets anders dan de wet. (vert. lhc)⁴

Een rechterlijk college sprak zelfs in die tijd van interpretatie en commentaren als plagen die de wet vernietigen.⁵

   De wet dus alleen. En toch, de ervaring leert telkens weer anders. Iedere wet, ook de best geredigeerde, heeft behoefte aan uitleg.pagina-4,pagina-4 Het is mede het doel van de wetenschap van het privaatrecht die tot stand te brengen. Een van de bekendste artikelen van ons Burgerlijk Wetboek, bepaalt dat elke onrechtmatige daad, waardoor schade aan een ander wordt toegebracht, degene, door wiens schuld die schade is veroorzaakt, verplicht deze te vergoeden. Er rijzen vragen: wanneer is een daad onrechtmatig? wat moeten we verstaan onder “schuld”? wat onder “schade”? wat is het verband van oorzaak en gevolg, dat de wet tussen beide eist? Wie het antwoord op deze vragen behoorlijk gemotiveerd wil uiteenzetten, zal op zijn minst genomen een tamelijk omvangrijke verhandeling moeten schrijven, misschien wordt het wel een lijvig boek. Doch hoe komt hij aan die antwoorden? Langs welken weg vindt hij ze?

   Neem de eerste van de hier gestelde vragen. Vóór 1919 leerde de H.R., dat onrechtmatig slechts is de daad, die strijdt met de wet of inbreuk maakt op eens anders privaatrecht; sinds het arrest van 31 Januari van dat jaar⁶ wordt onder onrechtmatig door het hoogste rechtscollege mede begrepen de daad, “die in strijd is met de goede zeden of met de zorgvuldigheid, die ten aanzien van eens anders persoon of goed in het maatschappelijk leven betaamt.”

Op welke grond kwam de H.R. tot deze conclusie? Het is duidelijk, dat voor wie niet verder zoekt, de tekst van de wet niet als enige de tegenstelling tussen de beide opvattingen beslist. Men poogt dan dieper te graven en gebruikt verscheidene methoden van interpretatie, men tracht de taalkundige betekenis van de woorden verder te ontleden, vraagt naar de wordingsgeschiedenis van de wetsbepaling, zoals de H.R. dat deed in het aangehaalde arrest, onderzoekt de geschiedenis van het instituut en doet een beroep op andere bepalingen, die verwante onderwerpen regelen, terwijl tenslotte, vooral in moderne boeken, ook met de maatschappelijke werking van het voorschrift rekening wordt gehouden. Traditioneel onderscheidt men: grammaticale en historische interpretatie, waaraan dan de teleologische, naar maatschappelijke doeleinden, kan worden gevoegd. Iedere jurist, of deze nu werkzaam is als advocaat of notaris, als rechter of leraar, gebruikt deze methoden door elkaar. Toch geven slechts zich rekenschap van de vraag wat zij daarbij feitelijk doen en nog minder van de vraag of zij mogen handelen zoals zij doen.pagina-5,pagina-5

Gelukkig is ook hier het kunnen, het zoeken van het recht, sterker dan het kennen, het weten waarom men zo zoekt. Dit ontheft echter niet van de plicht zich omtrent de aard van het werk nader te bezinnen. Er zijn er — zoals in Nederland b.v. Suyling⁷ — die de historische methode verwerpen. Of zij dit ook werkelijk volhouden, zullen wij hier niet onderzoeken, we komen daarop hieronder nader terug. Doch zoveel is zeker: ook zij zijn verplicht zich nader rekenschap te geven van hun methoden. Allereerst, omdat men niet zomaar zonder motivering datgene wat traditioneel de methode van wetenschap gedurende eeuwen is geweest niet kan afwijzen. Doch afgezien daarvan moet ook de systematische uitleg, die deze richting gebruikt, gerechtvaardigd worden. Waarom is het geoorloofd een bepaling van de wet uit te leggen met behulp van een andere, die door andere mensen in een andere tijd, voor een geheel andere stof opgesteld? Vanzelfsprekend is dit niet.

En wat is beslissend, indien een grammaticale uitleg naar de woorden en een systematische in een verschillende richting wijzen? Voor wie wèl historisch wil uitleggen, d.w.z. voor wie ook met de uitwerking van de regel, zijn doel, rekening wil houden — en nog eens, dat doet op dit moment elke praktijkjurist steeds — worden deze vragen veel gecompliceerder. Hoe staat geschiedenis in relatie tot tekst, of systeem? Wat overheerst bij strijd tussen de gegevens? Hoe wordt de concrete beslissing ten slotte gevonden? Is dit logische afweging of is het een keuze die niet rationeel is?

   Ik denk dat het opwerpen van deze vragen laat zien, dat de kwestie van de methode van het privaatrecht niet bij uitstek eenvoudig is. Toepassing van de regel op de feiten, goed. Maar het vinden van die regel, ook als men die regel uit de wet wil halen, is niet altijd even gemakkelijk. Het is dus nodig, die methoden van interpretatie nader te omschrijven, de grenzen ervan te bepalen en hun plaats in het geheel aan te geven.

   Maar er is meer. Tot nu toe veronderstelden we, dat het bij het zoeken van de regel ging om het uitleggen van de wet. Het komt echter voor, dat de wet en ook de uitleg ervan — indien men althans dat woord neemt in de betekenis, die het in het spraakgebruik heeft — geen antwoord geeft. Men neemt dan zijn toevlucht tot analogie. pagina-6,pagina-6Een bepaling van de wet, die aangeeft hoe de verkoop van een zaak een bestaand huurcontract beïnvloedt, wordt gebruikt om de verhoudingen tussen huurder en nieuwe eigenaar te bepalen in het geval van àndere vervreemdingen.⁸ Of, om een ander voorbeeld te geven, een bepaling, die ontruiming van het gehuurde bij beëindiging van de huur regelt, wordt toegepast op de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, waarbij de arbeider van zijn werkgever een “vrije woning” in gebruik had⁹. Weer rijst de vraag: wat is analogie eigenlijk en is zij geoorloofd? Zo ja, waarom?

   Stelt de analogie ons voor de vraag òf en, zo ja, waaròm het geoorloofd is een regel uit te breiden tot een geval waarvoor hij niet geschreven is, de vraag kan ook worden gesteld of het niet geboden kan zijn in een bijzondere constellatie een regel niet toe te passen in een geval, dat hij naar zijn letter wel bestrijkt. Tegenover de analogie staat de rechtsverfijning: het vormen van nieuwe uitzonderingen op algemeen gehouden regels. Weer een voorbeeld uit de leer van de onrechtmatige daad.

Stel dat blijkt dat degene, van wie vergoeding wordt gevraagd, zich inderdaad aan een handeling heeft schuldig gemaakt, die als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd, dat ook aan de overige wettelijke vereisten voor onrechtmatige daad is voldaan, maar dat wordt geconstateerd, dat degene, die vergoeding eist, ook zelf te kort is geschoten in de zorg om schade te voorkomen en dat dit mede de ramp en dus de schade tot gevolg heeft gehad. De Spoorwegen zorgen onvoldoende voor de beveiliging van het goederenverkeer op een handelsterrein, doch de voerman, die daardoor door een trein werd overreden, had zijnerzijds beter kunnen uitkijken. Krijgt hij niettemin vergoeding? Zo ja, volledig of gedeeltelijk? Gedeeltelijk, antwoordt de rechtspraak sinds een arrest van de H.R. van 1916.¹⁰ Waarom?

Het wetsartikel voor onrechtmatige daad bevat over deze “eigen schuld” geen woord. Wel deed de H.R. in het aangehaalde arrest een zwakke poging om in het artikel het antwoord te vinden door onder “elke onrechtmatige daad” ook de daad van de benadeelde te begrijpen, die onvoldoende voor eigen veiligheid zorgt. pagina-7,pagina-7A algemeen wordt echter aangenomen, dat deze uitleg niet tot het gewenste doel leidt. Gebrek aan zorg voor eigen belang is niet onrecht in de zin van het wetsartikel. De rechtspraak gebruikt deze methode van verfijning van regels voortdurend. Kunnen wij enigszins gemotiveerd aangeven wanneer en waarom dat geoorloofd is?

   De vraag van de rechtsverfijning vormt een onderdeel van het probleem waarover de gemoederen in de juristenwereld verhit zijn geraakt in de laatste decennia: mag de rechter ook buiten de wet om recht spreken? Het spreekt van zelf, dat ik op deze vraag hier nog niet inga. Ik merk enkel op, dat deze vraag naar mijn mening niet met een eenvoudig ja of nee kan worden beantwoord. In het vervolg van dit boek zal dit, hoop ik, duidelijk worden gemaakt. Voorlopig is het mijn doel alleen te laten zien, dat er geen sprake kan zijn van een aflezen van een regel uit de wet, dat eenvoudige waarneming van de rechtspraktijk van alle dag ons leert, dat door verfijning van algemeen geformuleerde regels nieuwe worden gevonden en dat hier iets heel anders gebeurt dan het brengen van een geval onder een in de wet gereedliggende regel.

   Analogie en verfijning zijn niet de enige methoden, die daarbij vermelding verdienen. We weten thans wel dat het geen “voorwendsel” is, zoals de wet Algemene Bepalingen het uitdrukt, wanneer we zeggen, dat de wet duister is en onvolledig. Van het vele, dat hierbij in aanmerking komt, wil ik nog één ding noemen, omdat het van principiële betekenis is. Het gaat hier niet om het uitbreiden of beperken van bepaalde regels, maar om een correctie, die iedere toepassing van regels begeleidt. Het gaat daarbij om een verbod van misbruik van recht, een verbod dat in Duitsland en Zwitserland uitdrukkelijk door de wetgever is uitgesproken, in Frankrijk door de rechtspraak algemeen is aanvaard en dat tegenwoordig bezig is zich, dankzij de Hoge Raad, ook in onze rechtspraak een plaats te veroveren.¹¹

Om het klassieke Franse voorbeeld te noemen: iemand bouwt op zijn dak een loze schoorsteen met geen ander doel dan het ontnemen van uitzicht aan zijn buurman. Zelf heeft hij daarbij geen enkel belang. Moet de buurman dat dulden? Nergens in de wet vindt hij een bepaling, die hem het recht geeft verwijdering van het hinderlijke pagina-8,pagina-8object te verlangen. Toch geeft de rechtspraak hem gelijk. De bouwer heeft misbruik gemaakt van zijn recht van eigendom. Hij bleef binnen de perken van de wet, maar toch kon het recht dat misbruik niet sanctioneren.¹²

Men heeft wel gemeend hiermee binnen het kader van wetstoepassing te blijven.¹³ Iedere wet moet in redelijkheid worden toegepast, zegt men. Het zij zo, maar dan zal toch moeten worden aangegeven hoè onderscheid gemaakt kan worden tussen redelijke en onredelijke toepassing en vooral, waaròm degene, die toepast, gerechtigd is zijn oordeel over wat redelijk en onredelijk is tot grondslag van de beslissing te maken. Zoveel is zeker: in de wet zelf vindt men het onderscheid tussen het een en het ander niet. Was dat onderscheid wèl te vinden — van misbruik van recht zou geen sprake zijn.

   Genoeg lijkt mij om te doen inzien, dat rechtsvinding iets anders is dan enkel maar toepassing van gereedliggende regels op vastgestelde feiten. Het gebeurt — en het gebeurt dikwijls — dat de regel, hetzij door interpretatie, hetzij door analogie of verfijning, moet worden gevonden. Het gebeurt, dat de toepassing van wat redelijkheid genoemd wordt, moet worden getoetst. De vraag naar de methode van rechtsvinding is dus belangrijk.

   Wij kunnen de gedachte dat rechtsvinding niet meer is dan toepassing van in de wet liggende regels, nog op een andere manier aantasten. Tot nu toe veronderstelden wij, dat rechtsvinding geschiedt door toepassing van regels op de feiten We wezen er slechts op, dat die regels soms door degene, die recht zoekt, moeten worden gevormd, dat men ze niet steeds in de wet voor toepassing gereed vindt liggen. De vraag moet echter gesteld worden of rechtsvinding wel altijd toepassing van regels op feiten is, of het logische procédé van het syllogisme ons wel afdoende helpt.

   Van de rustige verzekerdheid van velen in de 19de eeuw, dat rechtsvinding is wetstoepassing, is niet zo heel veel overgebleven. Men geeft toe, dat interpretatie noodzakelijk is, ook dat die pagina-9,pagina-9interpretatie op zijn minst genomen de vraag doet opwerpen, of niet door de uitlegging van de regel iets nieuws aan de regel wordt toegevoegd. En zelfs, dat de rechter niet altijd met interpretatie kan volstaan, maar uitbreidt en aanvult, kortom zelf regels vormt.

Er is een kentering gekomen, die in het bekende art. 1 van het Zwitserse Wetboek van 1907 zijn klassieke formulering verkreeg.

De wet is van toepassing op alle juridische vragen waarvoor hij bestemd is wat betreft formulering of interpretatie. Als uit de wet geen voorschrift kan worden afgeleid, moet de rechter beslissen naar gewoonterecht en, als dat er niet is, moet hij beslissen volgens de regel die hij als wetgever zou opstellen. Hij volgt daarbij de geldende leer en traditie.(vert. lhc)¹⁴

De rechter moet uitleggen, analogie toepassen, het gewoonterecht te hulp roepen, ten slotte bij zwijgen van de wet rechtspreken naar de regel, die hij zou opstellen, indien hij wetgever was.

Wel zijn we hier ver van de gedachte, dat alleen de wet de toe te passen regel formuleert, doch daarmee hebben we nog niet de gedachte laten varen, dat rechtsvinding toepassing van algemene regels is. Integendeel, dat was ook de voorstelling van Eugen Huber, de maker van het Zwitserse Wetboek. Het is slechts een andere autoriteit, die die regel opstelt.

   Wordt al getwijfeld aan het al omvattend karakter van de wet, de gedachte, dat rechtsvinding toepassing van regels is, dat recht is regel, laat men niet los. Ook bij schrijvers, die de leer, dat alle recht in de wet is neergelegd, laten varen, kan men die gedachte terugvinden. Eén voorbeeld uit velen. Ik ontleen het aan Walter Burckhardt, die als Zwitser met art. 1 van zijn wetboek rekening moet houden en houdt.¹⁵ Rechtsvorming en rechtstoepassing staan in absolute, niet in relatieve tegenstelling, heet het bij hem. Rechtsvorming is waardering, een afwegen van goed en kwaad, rechtstoepassing een hanteren van logische figuren. Een ordening schept òf nieuw recht, dan is zij rechtsvorming òf zij doet dat niet, past het bestaande toe. Een derde mogelijkheid bestaat niet (tertium non datur). Daarbij past de uitspraak, die even verder volgt: het concrete geval is al in het abstracte begrip, de beslissing in de norm besloten. In het begrip koop ligt al, dat deze handeling tussen A. en B. koop is, in de norm, dat de koper betalen moet, dat A. tot betaling verplicht is.pagina-10,pagina-10

   Het is duidelijk, dat deze stelling van een cirkelredenering (petitio principii) uitgaat. Indien het recht bestaat uit regels, indien aan de beslissing dus niet een zelfstandige betekenis toekomt naast de regel, dan is de conclusie dwingend. Toepassing is toepassing, het is eigenlijk een tautologie. Doch het is juist de vraag òf dat het geval is. Ten slotte ligt ook achter deze stelling de gedachte, dat het recht en de wet identiek zijn. Burckhardt erkent wel, dat de wetstoepasser soms zelf regels mag vormen, doch hij mag dat krachtens opdracht van de wetgever en het is feitelijk een anomalie.

   Tegenover deze stelling zetten wij twee bezwaren. Allereerst beroepen wij ons op de wijze waarop in talrijke gevallen het recht gevonden wordt.
Wij nemen weer het wetsartikel over onrechtmatige daad als uitgangspunt. De H.R. heeft uitgemaakt, dat van onrechtmatige daad sprake is als iemand handelt in strijd met de goede zeden of niet die zorg in acht neemt, die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon en goed. Wat doet nu de rechter, die deze regel toepast? Hij stelt de feiten vast, maakt uit, dat de gedraging in de dagvaarding bijvoorbeeld in strijd is met de goede zeden en veroordeelt tot schadevergoeding. Dat schijnt volkomen in overeenstemming met het gewone schema.

Toch doet deze rechter nog iets meer dan degene, die zo’n veroordeling op grond van strijd met de wet uitspreekt. De laatste vraagt zich af of de feiten, die bewezen zijn, de daad uitmaken, die de wet wraakt. Dat is het zuiver intellectuele werk waarop Burckhardt doelt. De eerste moet zichzelf nog de vraag voorleggen of hetgeen bewezen is inderdaad met de goede zeden in strijd is, hij moet daarvoor die daad waarderen. Door logische conclusie alleen wordt dit resultaat niet gevonden. Dit geldt overal waar de wetgever een uitdrukking gebruikt, waarbij hij aan de rechter overlaat de inhoud van de regel nader aan te geven: strijd met de goede zeden, met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, met de goede trouw, beslissing naar billijkheid, het vaststellen van schuld bij onrechtmatige daad en wanprestatie, van buitensporigheden bij scheiding van tafel en bed, enz. Maar, werpt men wellicht tegen, dit mag een complicatie zijn, aan het karakter van de rechtsvaststelling doet het niet af. Het verschil is slechts, dat de rechter vóór hij tot toepassing komt nog een andere regel inschuift tussen de wetsregel, die hij hanteert, en zijn conclusie. pagina-11,pagina-11

Dus zo: wie in strijd met de goede zeden een ander schade toebrengt, moet deze vergoeden; het omkopen van een bediende van een concurrent om bedrijfsgeheimen te verklappen is in strijd met de goede zeden. A. heeft zich aan deze handeling schuldig gemaakt tegenover B., dus A. moet aan B. schadevergoeding betalen. De tegenwerping schijnt juist, toch gaat zij langs mijn betoog been. Het kàn zijn, dat de rechter inderdaad de beslissing vindt door het geval onder een regel te brengen, die hij aan het een of andere gezag ontleent of zelf opstelt, doch het kan ook—en het zal zelfs dikwijls— dat hij ten slotte iets anders doet. Niet een regel houdt hij zich voor ogen, alleen het geval. De regels, die de rechter gebruikt, zijn hulpmiddelen, zij zijn niet beslissend. Het geval kan zo liggen, dat ondanks de regel het tegendeel wordt aangenomen van wat de regel zou doen verwachten.

Denk aan een ongeval op de weg. Een motorrijder en een auto hebben gebotst; zij geven elkaar de schuld. U heeft deze regel niet gevolgd, werpt de een de ander tegen. Het kan zijn, antwoordt deze, doch ik kon en mocht die regel niet meer volgen, omdat u mij door uw rijden dwong te handelen zoals ik deed. Zo kan men doorgaan. Nu kan men wel zeggen, dat dit betoog te herleiden is tot een beroep op regel en uitzondering, op uitzondering op de uitzondering en zo tot in het oneindige. De waarheid is, dat de rechter hier tenslotte de schuld vindt door de waardering van het geval in zijn geheel. “Jus in causa positum” ofwel in de feiten zelf ligt het recht. Eerst veel later kunnen we uiteenzetten, welke betekenis aan deze spreuk is te hechten. We zullen dan zien in hoeverre de algemene geldigheid, die iedere beslissing in het recht veronderstelt, ook hier tot haar recht kan komen. Voor het ogenblik is het er ons alleen om te doen om aan te tonen, dat het recht hier niet gevonden wordt door afleiding van een regel, ook niet van een zelf opgestelde. Als men hier van een regel wil spreken, dan gaat deze regel nòch in tijd aan de werkzaamheid van de rechter, nòch logisch aan de beslissing vooraf. Eerst mèt de beslissing is de regel gegeven. Aan de beslissing komt zelfstandige betekenis toe.

   Wie de proef op de som wil nemen en dit goed wil inzien, lette eens op de behandeling van een vraag als die ik op het oog had in de cassatieprocedure. De cassatie veronderstelt, zei ik boven, een scherpe scheiding van feit en recht; met de feiten laat de H.R. zich niet in. pagina-12,pagina-12Is nu de vraag: handelt de gedaagde in strijd met de goede zeden, had hij schuld? was er overmacht? een feitelijke of een rechtsvraag. De H.R. wankelt. Nu eens laat hij de beslissing over dergelijke punten aan de lagere rechter, worden zij “feitelijk” genoemd, dan weer trekt de H.R. ze aan zich; de laatste tijd tendeert men naar het tweede standpunt. Nu kan men van mening zijn, dat deze onzekerheid voortvloeit uit het feit, dat de wet wel in algemene termen zegt, dat de rechter rekening moet houden met een strijd met goede zeden of met onzorgvuldigheid, maar niet wanneer dit het geval is.

Het zouden dan wel rechtsregels zijn, niet wettelijke en dit is moeilijk in te passen in ons cassatie systeem. (zie § 1).Al mag ook dit waar zijn, het raakt de kern niet. Dat blijkt, indien de rechter niet een regel formuleert, niet in het algemeen zegt: een handeling als deze is in strijd met de goede zeden, maar verklaart, dat in de gegeven omstandigheden de handeling ongeoorloofd is, dan neemt hij de waardering van het feitelijke op in de beslissing: er is geen andere regel dan die van het feitencomplex in zijn geheel. Dan staat de H.R. machteloos, ook al trekt hij de toepassing van niet wettelijke regels aan zich, indien zij in een rechtsbegrip als onrechtmatigheid worden samengevat. Casseert hij dan nog, dan stelt hij eigen waardering, eigen rechtsvinding buiten de wet om in de plaats van die van de rechter. Tot heil van ons rechtsleven waarschijnlijk — maar zeker in afwijking van het cassatiestelsel van onze wetgeving.

   Dus: de beslissing is in vele gevallen niet als conclusie uit een regel — van wie dan ook afkomstig — gevonden. Is dat zo, dan heeft die beslissing dus tegenover de regel een eigen waarde, dan kan het recht niet als complex van regels worden omschreven. Dit komt nog duidelijker uit, indien die beslissing steunt op het door betrokkene zelf gevormde recht, d.w.z. op contract of testament. Ook daar is dezelfde toelichting uit de cassatieprocedure mogelijk — wij moeten dit echter nog tot later bewaren. Thans moet de aandacht worden gevestigd op een tweede bezwaar tegen de voorstelling: rechtsvinding is toepassing van regels.

   Toepassing van regels, van welke regel? Het antwoord schijnt weer heel eenvoudig: van de regel voor de verhouding geschreven. Een koopovereenkomst wordt door de bepalingen van koop, een verzoek tot echtscheiding door die over de ontbinding van het huwelijk beheerst. Doch als nu de feiten zo zijn, dat meerdere pagina-13, pagina-13regels toepassing kunnen krijgen, hoe kom ik dan tot een keus? Er is een auto verkocht, zij vertoont gebreken bij de aankoop niet verwacht. Kan de koper ontbinding vragen wegens wanprestatie of vernietiging op grond van verborgen gebreken) of wegens dwaling? Mag hij kiezen, of is één der regels de enige toepasselijke?

Of wel, de feiten vertonen complicaties in de wet niet voorzien. Een directeur van een naamloze vennootschap tekent een papier in blanco, een bediende van de vennootschap schrijft boven de handtekening een opdracht aan haar bankier om een zekere geldsom uit te keren; de bediende krijgt daarop het geld. Kan de bank dat van de vennootschap terugvorderen? Wordt deze vraag beheerst door de regels van de overeenkomst in het algemeen, door die van vertegenwoordiging of van overmacht of van aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad van ondergeschikten? Op al deze is in soortgelijke gevallen beroep gedaan. Hoe vinden we de beslissing, hoe te kiezen of moeten we de wetsvoorschriften wellicht combineren? Als men bedenkt dat dit geval nog een vereenvoudiging is van een geval, dat onlangs de rechterlijke macht bezighield, dan ziet men wel, dat het brengen onder de juiste regel niet zo’n heel eenvoudig werk is.

   Hoe behoort het te geschieden. Burckhardt, die ik hierboven citeerde, antwoordt door “profetische intuitie” (gefühlsmässige, divinatorische Ahnung).¹⁶ Dit antwoord is opmerkelijk. Het is immers in strijd met de stelling, dat rechtsvinding beperkt is tot het logische werk van het subsumeren van de feiten onder de regel. Iets anders dan regel en feiten bepaalt dan de beslissing. Ik laat voorlopig de juistheid van Burckhardt’s antwoord volkomen in het midden, doch als de intuïtie moet aangeven, welke regel moet worden toegepast, dan is rechtsvinding niet alleen logische werkzaamheid. En als we toch een middel bezitten — wat ook Burckhardt onderstelt — om de beslissing te toetsen, haar als al dan niet juist te aanvaarden of te verwerpen, dan moet dat in iets anders bestaan dan een controle van het syllogisme, dat wij volgens de schrijver slechts hoeven toe te passen om het recht te vinden.

En weer zien we, dat aan de beslissing, omdat ze mede aan dit element in de rechtsvinding haar ontstaan te danken heeft, tegenover de regel zelfstandige pagina-14,pagina-14betekenis toekomt. In de beslissing zit mede die intuïtief gedane keus. En dan is het niet waar, dat in de regel al de beslissing van het geval ligt opgesloten. Doch dan is het ook niet waar, dat het recht bestaat uit regels, dan vormen de beslissingen van de met rechtspraak belaste autoriteit een eigen deel van het complex, dat men recht noemt.

   Een instituut van ons rechtsleven, dat ook bij andere volken voor komt en al lang bestaat, bevestigt deze uit de aard van wetgeving en rechtspraak afgeleide conclusie. Het is dat van de kracht van gewijsde, dat wil zeggen dat uitspraken waartegen geen beroep meer open staat tussen partijen bindend zijn. De rechter mag in een later proces de eerdere uitspraak niet ter zijde stellen. Zij beheerst de rechtsverhouding, ook al mag later blijken, dat zij onjuist is geweest. In verband met rechtsvinding door wetstoepassing betekent dit dat als de rechter eenmaal uitgemaakt heeft, dat de wet in een bepaald geval zus of zo moet worden toegepast, dat tussen partijen recht is. Ook al blijkt later de toepassing onjuist, aan verdere uitspraken moet de eerdere uitspraak en niet de juiste conclusie, niet de regel ten grondslag worden gelegd. Dit is alleen te begrijpen, indien de zelfstandigheid van de beslissing tegenover de regel wordt erkend.

De verhouding is te vergelijken met die van wet en grondwet. Een wet, waarvan de inhoud strijdt met de grondwet, bindt, naar men althans in Nederland op grond van de Grondwet aanneemt, omdat niet de rechter of wie ook, maar alleen de wetgevende macht de vraag, of die strijd bestaat, mag beslissen. Er is hier sprake van een bepaalde hiërarchie tussen de machten die rechtsvoorschriften in het leven kunnen roepen.¹⁷ Evenals aan de wet tegenover de grondwet komt aan de rechterlijke uitspraak tegenover de wet een eigen normstellend karakter toe.

   Men heeft hier wel tegen aangevoerd, dat toch overal bij ieder bevel, dat op toepassing van regels steunt, gehoorzaamheid kan worden verlangd, omdat het anders geen zin zou hebben aan enige autoriteit de toepassing van de wet in handen te geven. Met de voorstelling, dat rechtsvinding toepassing is, zou geen strijd bestaan, omdat ieder, aan wie opdracht tot toepassing is gegeven, pagina-15,pagina-15gehoorzaamheid mag eisen. Deze tegenwerping faalt. Het verschil is, dat in zulke gevallen slechts voorlopige, maar niet definitieve onderwerping wordt gevraagd, dus, wil men aan de beslissing al kracht toekennen, deze toch altijd weer aan de regel kan worden getoetst. Het vonnis in kort geding van de President van de Rechtbank geeft van zulk een bevel een voorbeeld. Het bindt, d.w.z. het moet worden uitgevoerd. Maar in het hoofdproces bindt het niet, d.w.z. het heeft geen kracht van gewijsde; over de rechtsvraag mag de rechter anders oordelen.

Bij het gewijsde is de controle, de gebondenheid, definitief. En toepassing, waarvan niet kan worden gecontroleerd of zij toepassing is van de regel, is meer dan toepassing. Nog versterkt wordt deze zelfstandigheid door de taak van de rechter om eigen bevoegdheid te beoordelen. Niet alleen binden onjuiste, d.w.z. niet aan de regel beantwoordende, vonnissen, maar zelfs vonnissen van een rechter, die tot déze beslissing niet bevoegd was. De rechter ontleent zijn macht aan de wet, doch als hij in een geval, waarin de wet hem niet de macht tot beslissen geeft, vonnis velt, is ook dat vonnis recht tussen partijen. Hoe valt dit te begrijpen indien het recht niets is dan een complex van regels?

   De concrete rechtsverhouding, mogen we concluderen, hangt niet alleen van regels af, ook van beslissingen. En die beslissingen worden op hun beurt niet alleen door subsumptie onder regels gevonden. Voor het vaststellen van het concrete recht tussen partijen is niet rechtstoepassing het juiste woord, ook niet rechtsvorming of schepping, maar het oude woord rechtsvinding. Het recht is er, doch het moet worden gevonden, in de vondst zit het nieuwe. Slechts wie recht en regels identificeert, staat voor de keus: òf schepping òf toepassing. Zijn er andere factoren, dan vervalt het dilemma. Ik meen te hebben aangetoond, dat die er zijn.

   Wij zouden hetgeen wij in de vorige paragraaf hebben betoogd ook wat geleerder aldus kunnen formuleren: het recht geeft niet een hypothetisch oordeel. Men heeft wel gemeend met deze term de logische bepaling van het recht aan te duiden en bedoelt dan daarmee uit te drukken, dat het recht een oordeel uitspreekt, dat pagina-16,pagina-16 onder bepaalde voorwaarden geldt.¹⁸ Als A. een doodslag heeft begaan, wordt hij gestraft, moet hij schadevergoeding betalen, enz. Deze bepaling is reeds hierom onjuist, omdat in het hypothetisch oordeel een uitspraak wordt gegeven omtrent hetgeen geschiedt, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan; in het recht gaat het echter niet om hetgeen gebeurt, maar om hetgeen behoort te gebeuren. Wij kunnen in de wet niet lezen, dat wie doodslaat werkelijk gestraft wordt, maar dat wie doodslaat behoort te worden gestraft. De voorwaarde betreft het zijn, de conclusie het moeten. De scherp logische gebondenheid, die aan het hypothetisch oordeel eigen is: als A. is, is ook B., ontbreekt hier. Er zit een sprong tussen beide.

   In het recht ligt een behoren. Wij spreken daarom van de norm in het recht, het bevel van de wetgever. Er is veel over getwist hoe wij dit moeten begrijpen, tot wie het bevel zich richt en zo meer. Veel van dit geschrijf is onvruchtbaar geweest en de al te scherpe, of liever, te abstraherende analyse heeft tot gewrongen conclusies geleid. Ik kan niet begrijpen, dat ons inzicht wordt verrijkt indien wij b.v. in de strafbaarstelling van doodslag niet een bevel zien om niet te doden, maar een bevel om zich te onderwerpen aan de op dit misdrijf gestelde straf.¹⁹ Dat is er ook, maar in de eerste plaats maakt de wetgever in het Wetboek van Strafrecht het “gij zult niet doden” tot zijn bevel. Dat dit bevel uitzonderingen kent (noodweer, overmacht) ontneemt daaraan het karakter niet — is er één bevel, dat algemeen is, waarvan dat niet geldt?

Wij komen alleen tot een goed inzicht, als we ons afvragen, in welke hoedanigheid het recht zich aan ons bewustzijn opdringt, hoe wij het historische verschijnsel wetgeving hebben te beschouwen. En dan staan we altijd weer voor een macht, die haar wil oplegt, die gehoorzaamheid verlangt, die beveelt. Ik laat volkomen in het midden aan wie die macht toebehoort, ook of wij haar persoonlijk of onpersoonlijk hebben te denken. Doch in de wet zien we tegenover ons, wellicht juister boven ons, een macht, die een bepaald gevolg wil, en daarom een regel stelt. Reeds daarin ligt, dat het een regel van behoren is, een bevel. De wet richt zich tot de aan haar pagina-17,pagina-17onderworpenen met een: “gij moet, of “gij zult”, of “gij zult niet”. De Decaloog blijft het type van iedere wet.

   Ik stel dit voorop, omdat ik meen, dat het fundamenteel is voor iedere beschouwing van de wet, doch ik werk deze stelling niet verder uit, niet alleen omdat dit mij te ver van mijn doel zou voeren, maar ook omdat dit voor het privaatrecht slechts van secondair belang is. Immers, de wet is meer dan bevel, de wet is niet altijd bevel. Het grootste deel van het privaatrecht kan niet als bevel worden gekarakteriseerd. Wel geldt dit voor een bepaling zoals: “De ouders zijn verplicht hun minderjarige kinderen op te voeden en te onderhouden”, ook voor de regels, die, dankzij het leerstuk van de onrechtmatige daad een sanctie in het privaatrecht hebben. En zo zijn er nog wel meer. Doch het is een misvatting als men in alle recht bevelen wil zien. Voor het strafrecht is de vondst van Binding²⁰, dat iedere strafbaarstelling ontleed kan worden in een bevel en een sanctie, ongetwijfeld van groot gewicht geweest en heeft daar goede vruchten afgeworpen. Maar voor de wetenschap van het privaatrecht was het geen voordeel, toen ook daar Binding’s leer werd geïmporteerd.²¹

   Voor het privaatrecht is karakteristiek de grote plaats, die het recht in subjectieve zin daar inneemt. Wij gebruiken n.l. de term recht niet alleen voor de regel, maar ook voor de bevoegdheid. We zeggen niet alleen, dat het recht in Nederland voorschrijft, maar ook, dat A. of B. het recht heeft. Naast het recht in objectieven zin staat het recht in subjectieve zin, ofwel naast objectief recht staat subjectief recht. Hetzelfde spraakgebruik vinden we elders terug. Recht in het Duits, droit in het Frans, ius in het Latijn, hebben dezelfde dubbele betekenis.

   Dit is natuurlijk geen toeval; reeds dit taalgebruik doet vermoeden, dat regel en bevoegdheid een niet te scheiden paar vormen, pagina-18,pagina-18dat zij beide voor de zin van het recht van essentiële betekenis zijn. Niettemin heeft menige moderne theorie gepoogd het subjectief recht uit de rijen der rechtsbegrippen te schrappen. Van de staatsrechtsleraar Duguit stamt de vaak herhaalde uitspraak:

In werkelijkheid bestaat er geen subjectief recht (vert. lhc)²²

Duguit, die realist wilde zijn, vergat, dat de werkelijkheid van het recht de vorm “subjectief recht” telkens weer vertoont. Maar niet alleen zij, die het subjectief recht wilden doen verdwijnen, miskenden de betekenis van het begrip, ook zij, die wel bereid waren het bestaan van bevoegdheden te erkennen en deze met de naam “rechten” te blijven bestempelen, maar daarin toch niets anders zagen dan een reflex van de regel.

   Het recht beveelt, uit het bevel vloeit de plicht tot nakoming voort; reflex daarvan is, dat de nakoming kan worden gevorderd, dat er recht is in subjectieve zin. De bevoegdheid mist dan zelfstandige betekenis. Typerend voor deze opvatting is, dat de consequentie ertoe leidt ook de plicht dan “recht” te noemen. Een consequentie, die ook inderdaad wordt aanvaard.²³ Door het bevel ontstaat een rechtsverhouding tussen bepaalde personen, zij, die in de verhouding staan, hebben deel aan het recht, hebben recht. Deze consequentie had de onhoudbaarheid van de leer kunnen aantonen. Wie de plicht recht noemt, komt in openlijke botsing met het recht, zoals het zich aan ons vertoont in het spraakgebruik en zich de eeuwen door heeft vertoond. Het staat de wetenschap van het recht niet vrij een dergelijk essentieel taalgebruik terzijde te schuiven.

   Doch meer dan het taalgebruik komt in het gedrang, als we het subjectieve recht uit de wetenschap willen verbannen. Dit blijkt juist in het privaatrecht. De theorie, dat recht alleen regel is, is uitvloeisel van de gedachte, dat recht de wil is van de georganiseerde gemeenschap, de Staat. De Staat beveelt, dat bevel is recht. Het privaatrecht heeft dat — niet in de theorie, doch wel in zijn werkelijke ontwikkeling in rechtspraak en rechten — nooit aanvaard, het kon dat niet aanvaarden, zonder zijn eigen bestaan in gevaar te pagina-19,pagina-19brengen. Recht is altijd een regeling van de verhouding van gemeenschap en individu, zij beide zijn de polen waartussen iedere rechtsordening zich beweegt. De leer, die recht gelijkstelt met bevel van de Staat, ziet van dit paar, dat juist in zijn dualiteit van principiële betekenis is, alleen de gemeenschap. Alleen deze is dan een oorspronkelijk gegeven, het individu ontvangt zijn rechten van haar. Is dit in het algemeen onhoudbaar, het sterkst doet zich dat natuurlijk voelen in dat deel van het recht, waar de gebondenheid aan het individu het meest op de voorgrond treedt, in het privaatrecht.

Wij zien dat duidelijk als wij ons de betekenis van het subjectieve recht in het privaatrecht realiseren. Wij gebruiken daar de term niet alleen voor de enkele bevoegdheid, maar voor een bundel bevoegdheden, die tezamen als één geheel worden behandeld. Niet alleen zeggen wij, dat A. het recht heeft een zaak van B. op te eisen, doch ook, dat hij het recht van eigendom heeft, dat hij krachtens dat recht mag beschikken, dat recht mag overdragen.

Op het subjectieve recht is het gehele systeem van het privaatrecht gebouwd, de tegenstelling tussen zakelijk en persoonlijk recht is een tegenstelling tussen subjectieve rechten. De ordening van de beschikking over de grond en de stoffelijke zaken in het algemeen is gebaseerd op het subjectieve recht van eigendom; de bijzondere betrekkingen tot zaken worden als bijzondere rechten, inbreuken op die eigendom, gedacht (hypotheek en vruchtgebruik); onrecht is in de eerste plaats inbreuk op eens anders recht; het verkeer geschiedt door overdracht van rechten, nieuwe regelingen roepen weer nieuwe rechten in het leven (auteursrecht, octrooirecht). Wij kunnen in het vermogensrecht geen stap doen zonder met het begrip subjectief recht te werken. Sterker: gaan we terug, dan zien we, dat geheel het zo ragfijn uitgewerkte systeem van het moderne privaatrecht berust op enerzijds de als subjectief recht gedachte betrekking tussen persoon en zaak, de eigendom, en anderzijds op de eveneens als subjectief recht te denken bescherming van de persoon zelf in zijn vrijheid van zelfbepaling. Over dit laatste zo dadelijk meer, eerst nog iets over die eigendom.

   Het is opmerkelijk, dat het nog nooit gelukt is een goede definitie van eigendom te geven. Men komt niet veel verder dan een bevoegdheid om in het algemeen te mogen beschikken; binnen de grenzen van het recht met de zaak te mogen doen wat men wil, en zo meer.pagina-20,pagina-20Dit is begrijpelijk. Omschrijven laat zich een begrip altijd alleen met behulp van andere. Hypotheek en vruchtgebruik kunnen worden omschreven met behulp van het begrip eigendom. Doch de eigendom zelf onttrekt zich aan die omschrijving — juist omdat het begrip primair is, omdat de algemeenheid van de beschikkingsmacht die bepaling uitsluit. Men lette er wel op, dat ik zeg algemeenheid, niet absoluutheid. Hier is veel verwarring geweest.

Enerzijds heeft men gemeend, dat die algemeenheid absoluutheid insloot, dat dus beperking van eigenaarsbevoegdheden eigenlijk ongeoorloofd was en in strijd met het recht; men vergat, dat die algemeenheid nooit zonder beperking is geweest en dat de algemeenheid niets zegt over de omvang van de beperking. De aard van het recht bepaalt niet de inhoud. Individu èn gemeenschap, zei ik, zijn de oorspronkelijke gegevens van ieder recht. Eigendom veronderstelt, dat het individu voor het recht even wezenlijk is als de gemeenschap, even wezenlijk maar niet meer. Recht als gemeenschapsregeling sluit de noodzakelijkheid van beperking van eigendom in. Over de omvang van mogelijke beperkingen oordelen verschillende tijden verschillend. Doch het is dwaasheid om, wanneer die beperkingen worden uitgebreid, met de absoluutheid ook de algemeenheid van de eigendom te ontkennen.

Onze tijd voert die beperkingen ver door; niet ten onrechte zegt men, dat de eigendom wordt uitgehold. Doch opgeheven wordt hij niet en kan hij ook niet worden zonder dat het privaatrecht ineen valt. Ten slotte blijft er een rest, die zich aan iedere bepaling onttrekt. Was het mogelijk om de eigendom te bepalen, d.w.z. om in regels aan te wijzen wat de eigenaar met een zaak doen mag, dan was de eigendom verdwenen.

   Een soortgelijk betoog is te houden voor de als subjectief recht te denken persoonlijkheid van het individu. De bescherming, die het privaatrecht juist in de nieuwe ontwikkeling van de onrechtmatige daad aan de persoon geeft (de zorgvuldigheid, die ten aan zien van eens anders persoon betaamt), laat zien, dat hier sprake is van een complex bevoegdheden, die het recht erkent en beperkt, doch niet door bepalingen regelt.

   Wat is de slotsom van dit alles voor onze opzet? Wij waren immers bezig de aard van de privaatrechtelijke regeling te omschrijven. Schijnbaar zijn wij daarvan afgeweken, in werkelijkheid was dit echter niet het geval. Onze conclusie is deze: als de wetgever in het Burgerlijk Wetboek pagina-21,pagina-21de eigendom omschrijft en die eigendom beschermt, dan is dat niet een verlening, maar een erkenning van bevoegdheid. De wetgever staat als het ware bij zijn ordening van een gebied een ogenblik stil, stelt zichzelf een grens en laat het overige aan het individu. Niet het “gij moet”, maar het “gij moogt” is het woord, dat hij spreekt. Het moeten, dat daaruit voor anderen voortvloeit, is secundair; men zet de dingen op hun kop als men in de eigendom allereerst een verbod van stoornis wil zien, tot ieder behalve de eigenaar gericht.

   Het verlof is voor de rechtsregel even essentieel als het gebod. In het privaatrecht is het van eminent belang. Het verlof veronderstelt het recht in subjectieve zin.
In de tweede plaats kunnen we uit deze paragraaf nog een conclusie trekken, waardoor zij aansluit bij § 2. Het verschijnsel recht bevat niet alleen regels, maar ook bevoegdheden. Wij komen daarop nog terug, zetten echter eerst het onderzoek naar de aard van de regel voort.

   Het recht laat de individuele mens een kring, waarbinnen hij zelf in vrijheid de regeling bepaalt, waaraan hij zich onderwerpt. Niet alleen dat het hem de vrijheid laat al dan niet een handeling te verrichten waarvan de gevolgen door de wet worden omschreven, doch in ruimere zin, doordat hem de vrijheid toebehoort zelf de regeling in het leven te roepen, die hem het best schijnt. Van het eerste is het persoonlijk huwelijksrecht een voorbeeld, van het tweede het huwelijksgoederenrecht. Òf iemand wil trouwen mag hij zelf beslissen, doch àls hij trouwt, geeft de wet aan waartoe man en vrouw tegenover elkaar verplicht zijn.

De regeling daarentegen van het vermogensrecht: gemeenschap van goederen of iets anders, kunnen partijen zelf in handen nemen. Op het laatste heb ik het oog. Door overeenkomst en testament, ook door sommige eenzijdige verklaringen, werkt het individu mee aan de rechtsvorming. De regeling van de overeenkomst — om mij eenvoudigheidshalve verder tot deze te bepalen — bindt hem, die haar aanging, als een wet. Niet van bovenaf ontstaat de verplichting, de gebondene heeft haar zichzelf opgelegd.

   Maar, kan men vragen, is deze gebondenheid niet tenslotte een gebondenheid aan de rechtsregel? De regel, dat overeenkomsten binden, dat zij partijen tot wet strekken, is in het BW opgenomen pagina-22,pagina-22 Zeker, dat staat in de wet, doch niet de wet bepaalt de inhoud van deze regels, maar de wil van partijen. De gebondenheid aan de regel is een andere dan die aan bijvoorbeeld het voorschrift om eens anders zaak niet te beschadigen. Daar ontstaat de verplichting door de overtreding van het bevel van de wetgever, hier wordt zij door partijen zichzelf opgelegd en in omvang en uitwerking bepaald.

Men heeft wel eens beweerd, dat een verplichting niet uit de overeenkomst voortvloeit, doch dat haar niet nakoming als een delict de contractant tot vergoeding verplicht. Bij deze voorstelling blijft echter onverklaard waarom de niet nakoming onrechtmatig is. Wie, dit beweert, veronderstelt reeds dat rechtens nakoming verplicht is, dus dat de overeenkomst bindt, recht schept. Trouwens met de regel in de huidige wetboeken, dat niet alleen bij niet nakoming schadevergoeding kan worden gevraagd, maar dat de contracterende partij een zeker recht heeft op de nakoming, is deze voorstelling in directe strijd. De overeenkomst schept recht. Daarom is de uitdrukking van onze wet dat de overeenkomst partijen tot wet strekt heel goed getroffen.

   In het bevel, dat de wet in deze regel geeft, zit de erkenning van een andere vorm van recht. Wel kan men ook hier het “gij moet” van het recht terugvinden, doch dit “gij moet” is het gevolg van een andere vorm, van het “ik zal” door de verplichte zelf uitgesproken. Niet alleen door het bevel van degene, die met gezag in de gemeenschap is bekleed, wordt het individu verbonden, ook door de belofte, die het zelf deed. Het eigen woord is hier het bindende — het woord dat tot een ander gericht is; ik moet betalen, niet omdat ik het gewild heb, maar omdat ik het beloofd heb, d.w.z. die wil tegenover een ander heb verklaard. Het is hier niet de plaats dit nader uit te werken,²⁴ doch voor een mogelijk misverstand moet ik waarschuwen.

Het is zeker niet zo, dat iedere belofte, zelfs dat iedere aangenomen belofte, zou binden. In de rechtshistorische ontwikkeling heeft het contract zich slechts langzaam en met moeite een plaats veroverd en ook nu nog is niet iedere afspraak bindend. Integendeel, de ontwikkeling gaat ook hier eerder in de richting van beperking dan van uitbreiding. In de verhouding tussen arbeider en werkgever zien we de belofte pagina-23,pagina-23teruggedrongen worden door de van boven, zij het niet altijd door degewone wetgever, opgelegde regeling. En ook elders is beperking van contractsvrijheid aan de orde van de dag.

Doch dit neemt niet weg, dat voor zover het recht aan het individu veroorlooft door eigen regeling recht te vormen, het het eigen woord van de verbondene is, waardoor hij wordt verplicht. Het is net als bij de eigendom: over de plaats die het contract als rechtsbron inneemt kan verschillend worden geoordeeld en ieder positief recht heeft daarvoor een eigen regeling. Zolang privaatrecht bestaat echter en, het individu niet volkomen aan de gemeenschap is onderworpen, heeft deze vorm van recht zijn eigen betekenis. Een samenleving is alleen mogelijk indien de ene mens het woord van de ander kan vertrouwen.

   Het loont de moeite na te gaan hoezeer de geesten in dit opzicht zijn veranderd. Vòòr de 19de eeuw was de gebondenheid aan de overeenkomst iets dat van zelf sprak, een axioma, dat geen verklaring behoefde: wat die wèl nodig had was het gezag, dat in de wet gehoorzaamheid eist. Men meende dit gezag te vinden door het te herleiden tot overeenkomst, tot de vrijwillige onderwerping van de onderdaan. Van alle pogingen in deze richting is Rousseau’s Contrat Social²⁵ wel de beroemdste. Zijn individualistische leer leidde in de praktijk van de Franse revolutie tot Staatsalmacht en daarmee tot de alleenheerschappij van de wet. De wetenschap van de 19de eeuw werkte in dezelfde richting door en nu werd het de gebondenheid aan overeenkomst, die verklaring behoefde.

   Immers als de wet, de door het gezag gegeven regeling, de bron is van alle recht, hoe komt dan die met gezag beklede wetgever er toe een deel van die regeling uit handen te geven en over te laten aan daartoe waarschijnlijk weinig geschikte individuen? Welke waarborg is er, dat deze juist de door de wetgever gewenste regeling in het leven zouden roepen? In de strijd van het eigen belang aan beide zijden zal zij wel door geven en nemen worden gevonden, meende men. Doch de partijen staan allicht niet als gelijken tegenover elkaar, misschien is de een handiger, machtiger dan de ander en dan, ook àls zij gelijk staan, is daarmee dan tevens gezegd dat hun regeling een billijke zal zijn? Is het tegendeel niet minstens even waarschijnlijk? Is het alleen maar de onmogelijkheid àlles te regelen, die er toe dwingt het aan de partijen zelf over te laten, hier de juiste regeling te vinden? pagina-24,pagina-24

   Burckhardt, die deze vraag ook op werpt, zoekt het antwoord in een verwijzing naar de activiteit van de individuen, die op deze wijze geprikkeld wordt. Dit antwoord kan niet bevredigen. Immers het geven van een prikkel tot activiteit kan wenselijk zijn en een motief voor de rechtspolitieke opvatting van de wetgevende autoriteit, maar dit kan nooit beslissend zijn voor de vraag of de contractinhoud recht is. Wij verklaren niet hoe iets recht is door een verwijzing naar een motief als dit. Daaruit kan hoogstens volgen: hoewel het geen recht is, wordt het toch zo behandeld. Burkhardt voelt dit zelf: hij spreekt van een:

inbreuk van willekeur op het gebied van het recht.(vert. lhc)²⁶

Hij kan dan ook in de contractuele regelingen, die partijen treffen, niets dan willekeur zien.

Hij komt daardoor in strijd met wat de werkelijkheid van het recht vertoont: de gebondenheid aan de overeenkomst wordt als recht ervaren, de contractregel als rechtsregel gehanteerd. De Zwitserse schrijver wil daarvan niet weten. Hij wil dat de overeenkomst alleen naar de subjectieve bedoeling van partijen wordt uitgelegd. De praktijk is echter altijd anders, moet wel anders zijn, al was het alleen omdat van de bedoeling dikwijls zo weinig blijkt. Uitlegging en aanvulling van de contractuele regeling geschiedt dan naar analogie van die van de wet: niet wat partijen bedoelen, doch wat zij behoorden te bedoelen naar de mening van de uitlegger, geeft daarbij de doorslag. Uitlegging en vaststelling van het rechtsgevolg gaan in elkaar over. Wij zien dit terug in de cassatieprocedure, die zich tevergeefs aftobt om hier een behoorlijk onderscheid te maken tussen wat feitelijk en rechtens het geval is. Was hier alleen willekeur, hoe zou van het te goeder trouw ten uit voerleggen van overeenkomsten kunnen worden gesproken, hoe van een mede gebonden zijn tot wat de billijkheid meebrengt? En toch beheersen deze regels thans de meeste geschillen over verplichtingen uit overeenkomst. De contractregeling is rechtsregel.

   Doch als het antwoord op de vraag, waaròm rechtsregel, niet gegeven kan worden door aannemelijk te maken, dat willekeur hier geldt voor recht, en als ieder antwoord, dat het beslissende punt voor de vraag of er al dan niet sprake is van recht zoekt in de inhoud van de regeling onvoldoende wordt bevonden, dan moeten we ons toch afvragen of niet het probleem verkeerd is gesteld. Inderdaad, indien wij moeten pagina-25,pagina-25uitmaken of de inhoud van die regeling steeds aan eisen van billijkheid voldoet, dan zullen we dit herhaaldelijk moeten ontkennen en vaker nog bij de twijfel moeten blijven, waardoor de vraag onbeantwoord blijft. Doch zouden we niet alle twijfel ter zijde kunnen schuiven met de opmerking, dat het contract bindt omdat het belofte is, zoals de wet bindt omdat het een bevel van de wetgever is? Niet in de inhoud, doch in de oorsprong van de contractuele verklaring ligt het rechtskarakter. In dat geval is nadere motivering, waarom die verklaring bindt, niet mogelijk.

   Wie die motivering zoekt gaat uit van de gedachte, dat het contract zich voor de wet moet rechtvaardigen. Doch al zal de wet de contractsvrijheid voortdurend regelen en beperken, dàt een belofte bindt is ten slotte niet anders te verklaren dan uit het feit, dat zij belofte is. Het recht geeft een regeling van de verhouding van individu en gemeenschap, dus ook van individuen onder elkaar in een bepaalde gemeenschap. Tussen die individuen komt een betrekking tot stand door het woord, dat zij tot elkaar richten. De gebondenheid aan dat woord ligt in de verhouding zelf precies zo opgesloten als de gebondenheid aan het bevel, dat van het gezag in de gemeenschap uitgaat besloten ligt in het bestaan van de rechtsgemeenschap. Van die gebondenheid kan de rechtswetenschap een nadere verklaring niet geven.

   Het is hier de plaats niet dit alles nader uit te werken. Ik stip ter verduidelijking nog slechts even aan, dat in het volkenrecht, hoe onzeker daar veel nog mag zijn, één ding vaststaat: aan een traktaat, een overeenkomst tussen staten, is degene, die het tekent, onderworpen. Daar ontbreekt vooralsnog de wet die beveelt. Hoe dit te begrijpen indien deze gebondenheid niet van even oorspronkelijke betekenis was als het bevel van het gezag? En dit is niet het enige verschijnsel, dat zóó begrijpelijk wordt.²⁷ Ik kan hierop verder niet ingaan. Het was slechts nodig, dat ik op deze dingen wees, omdat wij thans zo licht geneigd zijn alle recht in de regel te zien, liefst in de van Staatswege gesanctioneerde regel en het deze voorstelling pagina-26,pagina-26is, die we moeten laten varen als we inzicht willen krijgen in het recht, met name in het privaatrecht.

   an het privaatrecht maakt de individuele rechtsvorming een belangrijk deel uit. Naast regels, subjectieve rechten en beslissingen, heeft deze individuele rechtsvorming eigen betekenis. Niet alleen hierom is het nodig het belang van de gebondenheid door belofte in te zien, ook voor een goed begrip van een goed deel van de regels zelf is het van nut.²⁸

   De regels van het privaatrecht betreffen voor een groot deel het aanwijzen van de grenzen van de individuele vrijheid en de bevoegdheid om recht te vormen. De gemeenschap treedt het individu tegemoet, wijst het gebied aan, waar hij mag beschikken, stelt de waarborgen vast die nodig zijn om ervan overtuigd te kunnen zijn, dat de verklaring van de betrokken persoon inderdaad diens wilsverklaring is en scherpt hem in, dat hij ook in de inhoud van zijn regeling binnen zekere grenzen moet blijven. Doch, ook al zijn deze regels de belangrijkste, zij zijn niet de talrijkste. Veel groter is het aantal regels, dat de wetgever opstelt voor het geval partijen niet zelf een regeling hebben getroffen. Hij gaat uit van de gedachte, dat de individuen die regeling zelf mogen maken naar hun goeddunkt, doch hij geeft subsidiair aan, wat bij gebreke daarvan zal gelden. Men noemt deze regels: aanvullend of dispositief recht en stelt ze tegenover het dwingende. Deze beide termen zijn karakteristiek voor een deel van de regels, die ik bedoel.

Het kan zijn, dat de wetgever voor een contractueel geregelde verhouding alleen aanvult wat aan de door partijen opgestelde overeenkomst ontbreekt. Over koopprijs en object zijn deze het eens geworden, doch verder bepaalden zij niets. Dan geldt de wettelijke regeling inzake levering en vrijwaring. Het kan ook, dat de wetgever een bepaalde materie niet overlaat, maar zelf regelt en deze regeling dan ter dispositie stelt van partijen. Zijpagina 27 mogen afwijken. Huwelijk heeft bijvoorbeeld gemeenschap van goederen ten gevolge, doch de aanstaande echtgenoten mogen anders bepalen. In het eerste geval is er individueel gevormd recht, dat wordt aangevuld, in het tweede regelrecht, dat eventueel voor het contractuele wijkt. pagina-27

   Wat is de aard van deze regels?
Het is duidelijk, dat het niet gaat om bevelen die gericht zijn aan de aan de wet onderworpen personen. De wet zegt niet: er moet gemeenschap tussen de echtgenoten zijn, maar er zal gemeenschap zijn, indien u niet anders bepaalt. Een bevel met de mededeling “u kunt het ook anders doen” heeft geen zin. De leer, die alle recht tot bevelen herleidt, zou nooit zo’n aanhang hebben verworven, als men niet alleen op strafrecht had gelet, maar ook op privaatrecht.

   Om de aard van deze regels te bepalen trachten we eerst aan te geven wat een bevel is. Wie beveelt, stelt zich een toestand in de toekomst voor, die hij goed of afkeurt, wil of niet wil. Hij moet verder de macht bezitten, en deze ook willen gebruiken, om door anderen de toestand, die hij wenst, te doen realiseren. Daartoe legt hij die wil op aan zijn ondergeschikten, hij beveelt. Er is dus een waardering en een gezagsuitoefening die op die waardering steunt. In het aanvullend recht zijn deze beide er ook, doch zij verschillen: de waardering is zwakker, de gezagsuitoefening van anderen aard dan bij het dwingende recht.

Ook de wetgever, die gemeenschap van goederen als dispositief recht voorschrijft, acht de toestand, die bij zulk een regeling ontstaat, in het algemeen te verkiezen. Hij is zich er echter van bewust, dat de omstandigheden van zodanige aard kunnen zijn, dat zijn oordeel niet meer juist is. Hij laat daarom afwijking toe. De wenselijkheid van uitzonderingen is altijd denkbaar, doch bij de dwingende regel is de wetgever zo zeer van de richtigheid (juistheid) van wat hij voorschrijft overtuigd, dat hij dat bezwaar op de koop toe neemt. Hier is het anders. Omdat de waardering een zwakkere is, is de gezagsuitoefening een andere. De wetgever beveelt hier, maar hij “schrijft voor” in de letterlijke zin, stelt een richtsnoer op. Door de gezagsverhouding, die tussen wetgever en rechter bestaat, krijgt dit richtsnoer indirect bindende kracht voor de individuen. Indien deze een geschil krijgen, wordt de rechter verplicht overeenkomstig het richtsnoer te vonnissen.pagina-28

   In het dwingend recht ligt een dubbel bevel: een aan de individuen, die aan de wet onderworpen zijn en een aan de Staatsorganen die met de handhaving van de wet zijn belast. Bij het aanvullend recht is er alleen het tweede. Tot de individuen wordt geen bevel gericht. Zij kunnen anders. Hebben zij van hun bevoegdheid geen gebruik gemaakt, pagina-28dan moet de rechter het richtsnoer volgen, dat hem door de wetgever in handen is gelegd. Men voelt echter dat dit volgen van een richtsnoer iets anders is dan het handhaven van een bevel. Het eerste zal ongetwijfeld een soepeler houding vragen dan het tweede. Van de onverbiddelijke gehoorzaamheid, die het bevel verlangt, is geen sprake meer. Wij zullen zien hoezeer dit bij de rechtsvinding van belang is.

   Hier moet nog op een andere zijde van het aanvullend recht de aandacht worden gevestigd, meer in het bijzonder op het aanvullend recht in engere zin: de completering van de contractregel. Dit is niet alleen waardering, het is ook ordening. Tot nu toe veronderstelden wij, dat de wetgever zekere bevelen of voorschriften geeft, omdat hij bepaalde toestanden wil realiseren. Hij meent, dat het goed is, indien wordt verwezenlijkt wat hij begeert, het is de gerechtigheid, die hij zoekt. Wat dat precies betekent, laten we voorlopig nog rusten, de verwijzing naar de gerechtigheid moge hier voldoende zijn om uit te drukken, dat het om een waardering gaat, een ethische eis.

In het aanvullend recht echter geeft de rechter ook regels, niet om hun inhoud, maar omdat het beter is dàt er een regeling getroffen is, onverschillig welke, dan dat het onzeker blijft, wat behoort te geschieden. Uit hetgeen voorafgaat is al duidelijk, dat rechtsvinding niet altijd eenvoudig is — het kan van belang zijn de twijfel op te heffen. In verband met de noodzaak voor partijen om te kunnen handelen zonder de tijd, en misschien zelfs de mogelijkheid, te hebben om te onderzoeken, wat er precies moet gebeuren, is het gewenst, dat ergens een uitsluitsel is te vinden over wat behoort. De rechtszekerheid wordt een waarde op zichzelf en het is mede deze, die de wetgever nastreeft in het aanvullend recht. Rechtszekerheid kan op een bepaald punt van groter belang zijn dan het recht zelf. Een deel van de bepalingen over contractenrecht dient enkel die zekerheid.

Om een voorbeeld te geven: toen de wetgever bepaalde, dat de schuldenaar zijn schuld moet betalen ten huize van de schuldeiser was dat niet ompagina-29dat hij het zoveel beter vindt, dat de schuldenaar dit loopje doet, maar omdat het nodig is uit te maken, wie het doen moet. In andere voorschriften wordt ordening èn waardering beoogd: de zaak moet geregeld worden, daarom liever dit dan iets anders. Doch groot is het verschil niet.pagina-29

   Bij ordening neemt de wetgever de vermoedelijke wil van partijen als uitgangspunt. Als het B.W. bepaalt, dat bij voldoening van hoofdsom zonder voorbehoud van rente de schuldenaar ook van de laatste is bevrijd, dan heeft de wetgever dit zo bepaalt omdat hij veronderstelt dat in zo’n geval sprake zal zijn geweest van voldoening van de rente. Hier staat het erbij, doch niet steeds is dat het geval. Hieruit volgt, dat de regel niet geldt indien het tegendeel blijkt, ook al zijn partijen niet uitdrukkelijk afgeweken.

   De wetgever gaat bij het aanvullend recht net zo te werk als de rechter bij de uitlegging van overeenkomsten. Enerzijds bouwt hij voort op de uitgesproken wil en onderzoekt, wat deze naar de bedoeling van partijen vermoedelijk heeft ingesloten — in zover is zijn onderzoek historisch en psychologisch — anderzijds stelt hij vast wat, gegeven de wilsverklaringen van partijen, billijk en rechtvaardig genoemd kan worden, is zijn arbeid er een van waardering en rechtsvinding.

   Het is volkomen onjuist dit laatste uit te schakelen en in het aanvullend recht alleen de vermoedelijke wil van partijen te zien. In het dispositieve recht in engere zin is het dat nooit. De wetgever heeft niet de gemeenschap van goederen tot wettelijk huwelijksgoederenrecht gemaakt in de veronderstelling, dat de meerderheid van de huwende paren dit wil — in hoeverre begrijpen zij immers het verschil tussen al dan niet gemeenschap van goederen? — maar omdat hij, wetgever, deze vorm van huwelijksgoederenrecht de beste, de rechtvaardigste vindt.

Ook in het aanvullend recht in engere zin gaat de waardering boven de ordening. De betekenis van de vermoedelijke wil van partijen is dikwijls niet meer dan een negatieve. De wetgever schept niet een regeling, omdat hij vermoedt, dat partijen het zo willen, maar hij onthoudt zich van aanvullende voorschriften, indien hij vermoedt, dat partijen ze niet zullen willen. Immers, doet hij dat niet, dan bereikt hij toch niets. Onze wet kent voorbeelden genoeg van zulke mislukte regelingen, denk b.v. aan de bepalingen in het B.W. over vermindering van de huur bij misoogst. Dergelijke bepalingen worden in de praktijk standvastig genegeerd.pagina-30

   Hoezeer echter ook in het aanvullend recht het streven naar gerechtigheid domineert ten opzichte van dat naar rechtszekerheid²⁹, blijkt wel als men let op de nieuwe regelingen die in onze tijd gemaakt zijn. De strijd gaat dan ook voor wat betreft het aanvullende recht om het wenselijke, niet pagina-30om het gebruikelijke. Denk bijvoorbeeld aan het arbeidscontract en de naamloze vennootschap.

   Zeer duidelijk komt dit naar voren, als de wetgever een bepaling opstelt waarvan aan de ene kant wel mag worden afgeweken en aan de andere kant niet, zoals bijvoorbeeld de bepaling over schadeloosstelling bij onrechtmatige opzegging van het arbeidscontract. Ten nadele van de arbeider mag het bedrag niet lager worden gesteld dan de wet doet. In zoverre is hier sprake van dwingend recht. Ten nadele van de werkgever mag het wel en hier heeft het voorschrift aanvullend karakter. Hoe kan dit nu ten aanzien van de één vermoedelijke wil, ten aanzien van de ander waardering zijn? Van een vermoedelijke wil is hier geen sprake: voor beide gevallen vindt de wetgever zijn regeling de rechtvaardige. Voor zover het echter om de arbeider gaat, acht de wetgever de eigen regeling zo veel rechtvaardiger, dat hij meent dat deze moet worden opgelegd; de werkgever laat hij vrij met minder genoegen te nemen.

   Dit karakter van waardering blijkt vooral duidelijk als de wetgever afwijking alleen in een bepaalde vorm toestaat. Weer geeft de arbeidscontractregeling voorbeelden. Van verscheidene voorschriften kan wel worden afgeweken, doch alleen schriftelijk of bij reglement. Dan wil de wetgever niet zo ver gaan, dat hij zijn wil oplegt, maar hij wenst, dat partijen zich van zijn oordeel goed bewust zullen zijn en dat zij voor afwijking een vorm kiezen, die van zulk een bewustzijn blijk geeft. Typisch is hier het karakter vanpagina-31waardering: meer dan het gewone aanvullend recht, minder dan het dwingende. Het is semi-dwingend recht.

   Zo ligt het aanvullend recht tussen het dwingende bevel van de wetgever en de op belofte steunende gebondenheid. Door naar vermoedelijke, niet uitgesproken, beloften te zoeken, raakt het het laatste — doordat het een waardeoordeel van de wetgever inhoudt het eerste. Er ligt een erkenning van de gebondenheid aan de belofte in, doordat het terugtreedt zodra van een verklaring in andere zin blijkt. Het is echter tegelijkertijd een waardering van de kant van de gemeenschapsorganen, die, zij het langs indirecte weg, wordt doorgezet. Zouden wij naast het “gij moet”, het “gij moogt”, het “ik zal” in de vorige paragrafen ook hier zulk een korte formule willen stellen, dan kan het niets anders zijn dan het zoveel slappere “het behoort”.pagina-31

   Hebben wij in de vorige paragraaf aangegeven wat het verschil in aard is tussen dwingend en aanvullend recht, thans moeten wij nog een ogenblik stilstaan bij de vraag, wanneer een bepaalde regel dwingend is. Een algemeen criterium is daarvoor niet te geven. Het is een vraag van interpretatie of een regel dwingend dan wel aanvullend recht inhoudt. De wet op de Algemene Bepalingen, die ons daarbij tot leidraad moet zijn, helpt ons niet. Als de wet zegt dat er geen handelingen of overeenkomsten zijn waardoor aan de wetten, die op de publieke orde of goede zeden betrekking hebben, hun geldingskracht ontnomen wordt, zegt zij niet veel anders dan dat dwingend recht dwingend recht is.

Wanneer heeft een wet op de openbare orde of de goede zeden betrekking? De verwijzing brengt ons niet verder. “Openbare orde” is de term, die men gebruikt indien men te kennen wil geven, dat aan een norm bijzonder gewicht toekomt. In het internationaal privaatrecht dient zij om aan te geven, dat onder de in deze Staat geldende regels er zijn van zulk een importantie, dat zij moeten worden toegepast, ook indien naar algemenen regel het vreemde recht de verhouding zou beheersen. In het procesrecht duidt de term openbare orde op de regels, die de rechter heeft toe te passen, ook indien partijen er geen beroep op hebben gedaan.pagina-32 In ons verband heeft de term geen ander doel dan om de regels van dwingend recht te karakteriseren. Het is nog niemand gelukt uit het begrip “openbare orde” een criterium af te leiden, dat bij het maken van een onderscheid tussen dwingend en aanvullend recht van enig nut zou kunnen zijn. “Van openbare orde” en “dwingend” is in ons verband synoniem.

   Wat de goede zeden betreft, het B.W. gebruikt deze term herhaaldelijk, om naar regels van ongeschreven recht te verwijzen. Een overeenkomst is nietig, wanneer haar oorzaak strijdig is met de goede zeden. In uiterste wilsbeschikkingen wordt een voorwaarde, die in strijd is met de goede zeden, voor niet geschreven gehouden, een vereniging mag zich niet een doel stellen in strijd met de goede zeden enz. In deze voorbeelden wordt aan de rechter opgedragen het recht te zoeken. Ook deze regels zijn van dwingende aard. In de wet Algemene Bepalingen schijnt de term goede zeden eenpagina-32 andere strekking te hebben. Goede zeden en wet, ongeschreven en geschreven regels, worden niet naast elkaar gesteld, maar de wet spreekt van bepalingen, die de goede zeden betreffen. Wat dat naast de openbare orde betekent, is niet duidelijk. Er is dus wat voor te zeggen om de wet A.B. te lezen op de wijze, waarop Planiol³⁰ het corresponderende artikel van de Code omzet:

Een rechtshandeling is nietig als deze in strijd is met de wetten die de openbare orde betreffen of met de goede zeden. (vert. lhc)

   Van veel belang is dit niet. Zou het betreffende artikel in de wet A.B.al niet die strekking hebben, ook de bepalingen uit het B.W. stellen grenzen aan de individuele beschikkingsbevoegdheid. Het artikel in de wet A.B. doet niet anders dan eraan herinneren, dàt er dwingend privaatrecht is. De wetgever kàn in het privaatrecht bevelen geven en hij scherpt het nog eens in, dat hij het soms doet en ook dat hij erkent, dat privaatrechtelijke regels zelfs een bevel kunnen bevatten als de norm niet uitdrukkelijk is geformuleerd. Het is echter zeker niet zo, dat hij aan die norm altijd de sanctie van nietigheid verbindt, d.w.z. van het niet bestaan van de belofte, die in strijd met het bevel is gegeven. “Gij zult geen bedrog plegen bij het sluiten van een overeenkomst” is even goed een bevel als: “gij zult niet een ambtenaar door geld bewegen tot een handeling in strijd met zijn ambtsplicht.”

Toch is in het laatste geval de handeling nietig in die zin, dat noch de ambtenaar, noch zijn medecontractant gebonden is, terwijl in het eerste geval alleenpagina-33 de bedrogene zich niet gebonden hoeft te achten. De handeling is, gelijk men zegt, vernietigbaar. Het recht zou zijn doel voorbijschieten, indien ook de bedrieger zich op de ongeldigheid zou mogen beroepen als gevolg van overtreding van een wetsbevel. Naast bevelen, verloven en voorschriften ter aanvulling van belofterecht, bevat de burgerlijke wet ook sancties, d.w.z. regelingen van het rechtsgevolg van overtreding van een rechtsnorm of niet nakoming van een belofte. Indirecte middelen dus om af te dwingen wat het recht oplegt; nadelige gevolgen voor hem, die zich daaraan niet stoort. Hiertoe behoren de vernietiging en ontbinding van overeenkomsten, de vrijwaring, de executie, de inkorting in het erfrecht, enz.

Die sancties vormen een ingewikkeld systeem—overtreding van een bevel heeft volstrekt niet altijd ongeldigheid voor het recht van de verboden handeling pagina-33tot gevolg: de vernietigbaarheid — in tegenstelling met de nietigheid — waarop ik boven wees, toont het aan. Een ander voorbeeld geeft de inkorting op grond van overtreding van de bepalingen betreffende de legitieme portie. Het wettelijk erfdeel stelt een grens aan de testeervrijheid, in zoverre is het dwingend recht: van de bevoegdheid, zich op de legitieme te beroepen, kan de erfgenaam niet bij overeenkomst met de erflater afstand doen. Echter, als de erflater tegen de wettelijke regeling handelt en de legitimaris geen inkorting eist, heeft de beschikking van de erflater volledig effect.

   Hier vertoont zich een eigenaardigheid van het privaatrecht, die voor dat deel van het recht van centrale betekenis is: de privaatrechtelijke sancties geven het individu recht, een plicht leggen ze niet op. Burgerlijk recht wordt in het burgerlijk proces gehandhaafd en voor het burgerlijk proces is essentieel, dat de individuele burger naar eigen inzicht al dan niet een proces begint. De handhaving van het objectieve recht, ook voor zover het bevel van de wetgever is, is in handen gelegd van het individu.

De wetgever wil, dat de enige zoon bij vooroverlijden van de moeder minstens de helft van vaders versterf krijgt, doch hij beveelt het alleen voor zover de zoon het ook wil. En ook al wordt absolute nietigheid voorgeschreven, toch bestaat er afhankelijkheid van de individuele wil. Immers de nietigheid komt alleen aan het licht, indien deze voor de rechter wordt gehandhaafd, als dus een proces wordt aangevangen. En het opzetten van een civiel geding is geheel aan belanghebbenden overgelaten. In de wet op hetpagina-34 arbeidscontract staan talrijke bepalingen van dwingend recht. De wetgever zegt telkens: gij zult niet. Doch, indien de betrokkenen anders handelen en hij, die de nietigheid mocht inroepen, daarin berust, kraait er geen haan naar.

   Hecht de wet aan haar bevelen zulk een gewicht, dat zij deze onvoorwaardelijk wenst te zien doorgezet, dan behoeft zij andere sancties dan de privaatrechtelijke. Het gebod: “gij zult niet doden”, heeft een privaatrechtelijke sanctie in de mogelijkheid van schadevergoeding, doch het heeft ook een strafrechtelijke sanctie. Toch zijn er ook in het Burgerlijk Wetboek gevallen aan te wijzen, waar Staatsorganen op naleving van de daar opgelegde plichten toezien. Het bevel aan de ouders in het Burgerlijk Wetboek hun kinderen op te voeden en te onderhouden, wordt door het Openbaar Ministerie en de Voogdijraad gehandhaafd. Als een ouder niet aan deze plicht voldoet, kan hij op hun verzoek uit de ouderlijke macht worden pagina-34ontzet. Het is echter de vraag of dit nog wel privaatrecht is. Die vraag stelt ons voor het probleem: wat is het kenmerkende van privaatrecht? Tot nu toe namen we dat begrip als vaststaand aan en omschreven het in § 1 als de regeling van het matschappelijk verkeer en familieverhoudingen. Het is duidelijk, dat dit nadere omlijning behoeft.

   Het onderscheid tussen publiek en privaatrecht kan niet gelijkgesteld worden met het onderscheid tussen dwingend en aanvullend recht. Het mag waar zijn dat het publieke recht private overeenkomsten niet kan wijzigen³¹, maar het omgekeerde, namelijk dat alles waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken publiek recht is, is niet waar. Niemand heeft nog beweerd, dat de beperkingen van de contractsvrijheid in de wet op het arbeidscontract publiek recht zouden zijn.
We hebben dit vraagstuk dus nader te bezien.

   Dit is een oud strijdpunt. Men twist over de vraag of bepaalde delen van de rechtswetenschap, het burgerlijk procesrecht b.v., tot het privaat- of publiekrecht behoren, een vraag van classificering, die ons koud kan laten. Men twist ook — en dit is belangrijker — over de vraag of bepaalde rechtsverhoudingen, omdat zij van publiekrechtelijke aard zijn, al dan niet mede door de regels van privaatrecht worden beheerst. De Staat en zijn onderdanen treden voortdurend in verpagina-35houdingen, die met de betrekkingen in het verkeer tussen particulieren grote gelijkenis vertonen.

Niemand betwist, dat de Staat ook door het privaatrecht gebonden kan worden: de aankoop van een perceel voor administratie doeleinden is aan de gewone rechtsregels onderworpen. Doch als de Staat iemand als ambtenaar aanstelt, wordt dan ook die verhouding door het privaatrecht beheerst? De verhouding van de onderwijzer bij het openbare onderwijs tot het gemeentebestuur vertoont grote gelijkenis met die van zijn collega bij het bijzonder onderwijs tot het schoolbestuur. De laatste verhouding is er een van privaatrecht, doch de eerste? Mag de gemeente de onderwijzer ontslaan of zijn salaris verminderen tegen zijn wil? Kan in het Burgerlijk Wetboek het antwoord op die vragen worden gevonden? Deze en dergelijke problemen doen zich pagina-35voor. De openbare onderwijzer is ambtenaar. Heeft de ambtenaar een recht tegen het gemeentebestuur en kan hij dat recht voor de burgerlijke rechter handhaven? Tot voor kort was dit ook voor de praktijk een vraag, thans geeft de Ambtenarenwet (1929) het antwoord. Doch de vraag naar de principiële tegenstelling blijft.

   Naast de ambtenaarsverhouding is er de kwestie van de aansprakelijkheid van de overheid voor onrechtmatige daad. Een schip stoot op een paal in een openbaar vaarwater en zinkt. Kan de gemeente, onder wiens toezicht dat vaarwater staat, wegens verwaarlozing van haar plicht tot onderhoud worden aangesproken?³²Of, een burgemeester meent op grond van de wet gerechtigd te zijn een koe te laten afmaken, die agressief en gevaarlijk is. De eigenaar ontkent het bestaan van die gebreken en dus ook het recht het dier te doden. Heeft hij recht op vergoeding?³³en zo meer. Waar bij ons iedere uitdrukkelijke regeling ontbreekt, komt de vraag hierop neer: is er sprake van onrechtmatige daad en is de burgerlijke rechter bevoegd deze geschillen te beoordelen, of zijn zaken als deze van publiekrechtelijke aard en aan de competentie van de burgerlijke rechter onttrokken?

   Het is een vraag van eindeloze twist, die tot een uitgebreide jurisprudentie aanleiding heeft gegeven en nog niet tot rust is gekomen. En naast deze beide meest sprekende voorbeelden van grensgevallen zijn andere te stellen.³⁴ De concessie is er een van. pagina-36
In deze onzekerheid had men behoefte aan een criterium ter onderscheiding van privaat- en publiekrechtelijke verhoudingen. Daarmee zou, zo meende men, de oplossing van de moeilijkheden zijn gevonden.

   Op allerlei wijze poogde men een tegenstelling te formuleren. Men zocht het criterium in de personen, tussen wie de verhouding bestaat, in het doel van de regeling, de te regelen belangen, in de normen zelf. In de personen: privaatrecht-verhoudingen tussen individuen, publiekrecht-verhoudingen tussen de Staat en particulieren. Werpt iemand tegen, dat, naar vaststaat, ook de Staat in privaatrechtelijke verhoudingen kan staan, dan zegt men: de Staat als zodanig en particulieren. Daarbij blijft echter de moeilijkheid, pagina-36wanneer de Staat dan als zodanig optreedt.

Doet hij dit niet als hij een stuk grond koopt om er een administratiegebouw op te stichten? Tussen de belangen: algemeen en individueel. Opzoomer³⁵ stelt:

in het publiekrecht is het geheel, in het privaatrecht het individu als doel te beschouwen.(vert. lhc)

Doch is afweging van algemeen en individueel belang niet grondslag van iedere rechtsregeling? Is hier ooit een ander onderscheid dan dat van meer en minder, dat zeker iedere scherpte, nodig om grenzen te trekken, mist? In het recht zelf, zeker, doch hoe?

   Bij een poging uit deze verwarring te komen zullen wij één ding voorop moeten stellen. Er liggen hier twee vragen door elkaar, die verward zijn, maar toch onderscheiden moeten worden. Allereerst deze: kan tussen privaat- en publiekrechtelijke regels een onderscheid worden gemaakt, die in de aard van die regels zelf ligt, vergelijkbaar b.v. met die tussen dwingend en aanvullend recht, een scheiding dus, die voor iedere rechtsorde, los van tijd en plaats, geldt? En dan deze: maakt een bepaalde ordening, zoals bijvoorbeeld de huidige Nederlandse rechtsorde, dit onderscheid, en hoe. Dit is een vraag, die zich toespitst in deze praktische: is een bepaalde concrete verhouding onderworpen aan bepaalde regels van publiek of privaatrecht, een vraag, die niet anders beschouwd kan worden dan met behulp van de gegevens, die in het algemeen voor pagina-37rechtsvinding worden gebruikt en waarop dus het antwoord wisselt naar tijd en plaats, afhangt van positieve wetsbepalingen, jurisprudentie enz. Ook indien op de eerste vraag een positief antwoord kan worden gegeven, is nog niet zeker, dat daarin het antwoord op de tweede ligt opgesloten.

   Wij beginnen met de eerste vraag.
Tot nu toe wezen wij erop, dat het recht regels geeft over verplichtingen, die tussen de mensen onderling bestaan, dat het bevoegdheden kent, waardoor de een van de ander iets mag eisen, enz. Dit alles geldt in een bepaalde gemeenschap, binnen een bepaalde kring. Die kring is niet noodzakelijk, maar wél in onze tijd in hoofdzaak die van een tot Staat georganiseerd volk. Het recht vraagtpagina-37 uit zijn aard om handhaving. Bij een rechtsstrijd is een beslissing nodig, de uitspraak van de autoriteit die beslist moet voltrokken kunnen worden. Het is een Staatsorgaan, de rechter, die uitmaakt wat recht is — het zijn Staatsorganen, die voor de tenuitvoerlegging van de vonnissen zorgen.

Doch niet alleen wordt het recht door staatsorganen gehandhaafd, het wordt ook door staatsorganen gevormd, althans geformuleerd. In de Staat is er een gezag, dat wetgevend is, dat zijn wil over het recht als recht oplegt. In § 1 zeiden wij dat een analyse van deze wetgevende macht buiten het kader van deze inleiding in het privaatrecht viel. Wij kunnen die uitspraak nu nader motiveren, omdat wij hier inderdaad te doen hebben met een onderscheid tussen twee soorten regels: die omtrent het gedrag van de aan het recht onderworpen individuen in een bepaalde gemeenschap en die omtrent de organisatie van de gemeenschap zelf.³⁶ Ook de laatste zijn rechtsregels, regels van behoren die tot een systeem verenigd zijn, waarvan de naleving kan worden afgedwongen. Ook hier moet in concrete gevallen de beslissing worden gevonden, die evenmin als in het privaatrecht door enkel logische deductie wordt verkregen. Maar het zijn regels van een andere aard dan die van het gemene recht, omdat zij niet het gedrag in de gemeenschap, maar de rechtsvorming en rechtshandhaving zelf betreffen.

Zó zijn privaat- en publiekrecht inderdaad te onderscheiden, of laat ik liever zeggen: het gemene recht of volksrecht en het staatsrecht. Enerzijds de regeling van koop, arbeidscontract, huwelijk ofpagina-38 eigendom, anderzijds de wijze waarop wetten tot stand komen, de rechterlijke macht is samengesteld, de verhouding tussen Koning en parlement is geregeld. Hier is een scheiding, die voor iedere rechtsorde onafhankelijk van tijd en plaats geldt: aan de ene kant de wijze waarop een rechtsoordeel wordt gevonden, wie daartoe bevoegd is en hoe de regels worden opgesteld, die hij daarbij volgt, aan de anderen kant de inhoud van die regels. De gedragsregel staat tegenover de regel van de vorming van die gedragsregel, de beslissing tegenover de aanwijzing, wie de beslissing mag geven, het recht in de georganiseerde gemeenschap tegenover de vorm van die organisatie.

   Logisch gaat dus publiekrecht aan privaatrecht vooraf. We hebben pagina-38eerst uit te maken, wie recht spreken en recht vormen mag, vóór we de inhoud van zijn uitspraak mogen toetsen. Het privaatrecht staat, gelijk Bacon³⁷het uitdrukte, onder de voogdij van het publieke. Als men maar bedenkt, dat we hier de term “publiekrecht” gebruiken voor de staatsorganisatie, de constitutie. Daarnaast is het echter zeker ook waar, dat het bestaan van de gedragsregels, die de wetgevende macht vastlegt en op grond waarvan de rechter recht spreekt, reeds mèt het bestaan van de rechtsgemeenschap is gegeven, dat er dus al regels bestaan, voordat zij door een machthebber geformuleerd zijn. Het publiekrecht veronderstelt het privaatrecht.

Het recht wordt wel gevormd, niet geschapen door de Staat — publiek recht gaat niet vóór privaatrecht, zij staan op één lijn. De Staat beschikt als machthebbende over het recht. Doch omgekeerd wordt de Staatsmacht omdat zij op het recht steunt, omdat er staatsrecht is, voortdurend van de beginselen van het gemene recht doordrongen. Doch hierover spreken wij nu niet. Het is nodig, om bij de vraag naar de verhouding tussen publiek- en privaatrecht stil te blijven staan.
Immers het is duidelijk, dat wij met dit onderscheid nog maar weinig verder zijn gekomen ten aanzien van het probleem, waarmee we ons bezig houden. We moeten onze aandacht nog aan een ander verschijnsel wijden.

   Dezelfde Staat, die tot het recht in betrekking staat, doordat hij zich met de handhaving en formulering van het recht belast, stelt zich nog andere doeleinden, zoals van oudsher de verdediging naar buiten,pagina-39 voorts de zorg voor de bodem, waarop het volk leeft (waterstaat), voor verkeersmiddelen, voor onderwijs en voor de zeer talrijke zaken, die hij in onze tijd onder zijn beheer brengt. Dit alles doet de Staat krachtens de macht, die hem toekomt, het gezag, dat hij weet uit te oefenen. Ten behoeve daarvan stelt hij regels op, die als zijn bevelen de aan zijn macht onderworpen personen binden. Hij doet dat op dezelfde wijze als hij het recht tussen individuen formuleert, door wetgeving. Wij hebben hier te maken met wat men gewoonlijk administratief recht noemt. Om die taak naar behoren te vervullen, behoeft de Staat personen, die in zijn dienst treden.   Hoe staan nu deze verhoudingen en regelingen tot de algemeen voorkomende van mensen onderling?pagina-39

   Onderscheiden zij zich door hun aard van de gewone? Zijn er dus twee ordeningen in het recht naast elkaar, aan welke beide wij onderworpen zijn, doch die elkaar niet raken? Men heeft het op allerlei wijze trachten te betogen. In Nederland waren het vooral Buys³⁸ en Oppenheim³⁹, die de voorstelling ingang deden vinden dat er in het publiekrecht een verhouding is van ondergeschiktheid en in het privaatrecht van gelijkheid.

Het is hier de plaats niet om deze voorstellinguitvoerig te bestrijden. Het gaat hier om de verhouding van macht en recht. Voortdurend botsen deze beide, de een kàn de ander niet erkennen en beide hebben zij elkaar voortdurend nodig. Geen recht zonder een macht, die, wat het recht beveelt, in werkelijkheid omzet — geen macht, die niet op een gegeven ogenblik voor het recht buigt. De vaststelling van de verhouding tussen beide is een probleem, dat altijd weer is opgegeven, nooit opgelost. Doch zoveel is zeker, als het publiekrecht als een regeling van de verhouding van het gezag tot de daaraan onderworpenen wordt gezien, dus als een machtsverhouding, is de kans groot, dat het rechtskarakter daarvan verloren gaat. Voor de toelichting van deze stelling verwijs ik graag naar Krabbe’s boek over rechtssoevereiniteit.⁴⁰

In dit verband vraag ik aandacht voor twee dingen: 1°. Zopagina-40dra de meerwaardigheid van de Staat op deze wijze wordt gesteld, is zijn gebondenheid aan het privaatrecht, die, hoe beperkt dan ook, tegenwoordig door niemand wordt ontkend, nooit te verklaren; 2^o. zo’n onderscheid tussen privaat- en publiekrecht kan alleen daarom al geen universeel geldig onderscheid zijn tussen twee typen rechtsregeling met een verschillende aard zijn, omdat er ordeningen zijn, die deze scheiding volstrekt niet kennen.

Ik wijs op Engeland. Het is voor de continentale jurist zeer instructief het hoofdstuk van Dicey⁴¹ over het Franse administratief recht te lezen. Het maakt met één oogopslag duidelijk, dat er rechtsordeningenpagina-40 zijn, die van zoiets als administratief recht geen weet hebben, en dat niet, omdat — zoals onder het ancien regime in Frankrijk en nu in sommige opzichten nog in Nederland en elders op het vasteland —de burger in het geheel geen recht heeft tegen de overheid, maar omdat de staatsorganen volledig net als ieder ander aan het gemene recht zijn onderworpen. Zelfs het woord voor administratief recht ontbreekt.

   Dus: geen onderscheid tussen publiekrecht in ruime zin en een privaatrecht dat geldt voor alle tijden en alle plaatsen. Geen meerderwaardigheid voor het publiek recht boven het privaatrecht. Geen principieel verschillend karakter van de normen in het ene en het andere gebied. Maar evenmin een volstrekte ontkenning van het onderscheid, voor zover het niet de rechtsnorm in het algemeen, maar het positieve recht van het heden betreft.

Nog altijd schijnt mij, dat de kijk, die Hamaker⁴² op het vraagstuk had, het juiste inzicht geeft. Het privaatrecht wijst de algemene gedragsregels aan, het gemene recht is daarvoor de juiste term. In het publiekrecht worden — als we de regels van staatsorganisatie als inderdaad van eigen aard buiten beschouwing laten⁴³ — eveneens gedragsregels gegeven, bevelen van de overheid, rechtsregels,pagina-41 als die van het gemene recht, die dat recht ter wille van de staatstaak aanvullen en er van afwijken. Dit kan uitdrukkelijk geschieden, de afwijking kan echter ook het resultaat zijn van rechtsvinding, waar de wet zwijgt.

In Nederland zullen daarbij de wet op de Rechtelijke Organisatie, het leerstuk van de onrechtmatige daad, vooral ook de geschiedenis en het systeem, tevens de doelmatigheid en wat verder als factor van rechtsvinding wordt erkend, dienst kunnen doen. Wij mogen zeggen dat er een presumptie is van onderworpenheid van het staatsorgaan aan het gemene recht. Maar we moeten eraan toevoegen, dat de aard van de verhouding, met name het beroep op het eigen gezag, weliswaar niet noodzakelijk de toepasselijkheid van gewone regels uitsluit, doch daartoe wel kan leiden. Meer dan deze algemeenheden kunnen wij hier niet geven. Het is hier niet de plaatspagina-41 om na te gaan tot welke uitkomsten deze interpretatie leidt ten aanzien van de onrechtmatige overheidsdaad, de concessie en zo meer. Als men maar inziet, dat het hier gaat om een vraag van rechtsvinding, die telkens in concreto zal moeten worden gesteld en dat het, niet om een a priori te maken onderscheid gaat.⁴⁴

   Hier nog één opmerking. Het is deze: het kenmerkende van het gemene recht is, dat het door de individuele burger voor de burgerlijke rechter kan worden gehandhaafd. Een criterium voor het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht is dit niet, in twijfelachtige gevallen is het immers juist de vraag òf zulk een actie bestaat. Men kan echter wel zeggen, dat de onthouding van een actie typerend is voor het onttrekken van een verhouding aan de regels van het gemene recht. Terecht leert men, dat b.v. de ongevallenverzekering bij ons publiekrechtelijk geregeld is. Men wil daarmee dan te kennen geven, dat de arbeider bij een ongeluk geen vergoeding mag vragen van zijn patroon, maar zich moet wenden tot een administratief orgaan, dat op haar beurt de premies, die de werkgever moet betalen, vaststelt en int.

Dat niettemin dat gemene recht weer geldt als de regeling tekortschiet blijkt bij faillissement van de werkgever. Het administratieve orgaan vraagt dan als schuldeiser verificatie voor de premie op dezelfde manier als de Staat dat doet voor belastingschuld. Het blijkt ook bij de tegenwoordig niet zeldzame gevallen van terugvordering van onverschuldigd betaalde belasting. Wat dus het administratieve pagina-42recht aan de rechter onttrekt, mag deze niet beoordelen, doch overigens geldt het gewone burgerlijke recht. Hieruit volgt, dat we niet kunnen zeggen, dat een bepaalde verhouding aan het gemene recht is onttrokken (b.v. de ambtenaarsverhouding of de concessie), aangezien we altijd moeten nagaan of concreet in enig opzicht andere dan de gewone rechtsregels gelden.

   En hieruit volgt ook, dat de vraag, die we aan het slot van de vorige paragraaf stelden, namelijk of de verplichting van ouders tot onderhoud en opvoeding van hun kinderen nog wel privaatrecht was, niet juist was geformuleerd. De verplichting is ongetwijfeld gemeenrecht. Die verplichting wordt in het burgerlijk proces gehandhaafd. Doch het is niet uitsluitend gemeen recht, want er is nog een bijzondere sanctie, namelijk de mogelijkheid van pagina-42ontzetting uit de ouderlijke macht krachtens initiatief van een staatsorganen. Daarmee staat deze regeling geheel op één lijn met het strafrecht. Men leert tegenwoordig dat strafrecht publiekrecht is.

Dat schijnt mij een uitspraak zonder zin. Het strafrecht geeft een bijzondere sanctie zowel aan sommige normen van gemeen recht als aan regels van administratiefrechtelijke aard. Die sanctie zelf is in haar uitwerking administratief recht. Doch nergens vindt men zoveel van de meest fundamentele bevelen van het gemene recht als in het wetboek van Strafrecht. Dit wetboek bevat inderdaad gemeen recht, het bevat echter meer dan dat.

   Laten we nog even resumeren: Principiële scheiding is mogelijk tussen staatsrecht en privaatrecht. Het overige zogenaamde publiekrecht staat als bijzonder (administratief) recht tegenover het gemene. Grens en inhoud daarvan wordt door de positieve rechtsorde gegeven. Dit administratieve recht is niet van een andere aard dan het gemene recht: waar het ruimte laat, gelden de gemene regels.

   Eén ding moet nog worden opgehelderd. Indien het recht in een georganiseerde gemeenschap en de gemeenschapsvormen zelf tegenover elkaar kunnen worden gesteld, staat dan niet het recht, dat andere organisatievormen dan de Staat regelt, b.v. dus de Kerk of de vereniging, net als staatsrecht tegenover het gemene recht in die gemeenschappen?

   Inderdaad is er overeenstemming, en zou deze vraag bevestigend pagina-43moeten worden beantwoord, indien aan die gemeenschappen zelfstandige betekenis tegenover de Staat op het gebied van het recht toekwam. In de middeleeuwen was dit zo ten aanzien van de Kerk: de regeling van het gezag van de Kerk was van dezelfde aard als die van het wereldlijk gezag: het canonieke recht stond naast, niet onder dat van de Staat. Voor Rooms-Katholieken heeft het kerkelijk recht in beginsel nog hetzelfde karakter, voor de Protestantse kerken is de verhouding verschillend en ingewikkeld, zo onderscheiden en samengesteld, dat zij hier niet met enkele woorden uiteengezet kan worden. Dit kan ook worden nagelaten, omdat in ons land dit zelfstandig karakter niet wordt erkend en uitsluitend aan de Staat de macht over pagina-43het recht toekomt.

De Kerk heeft slechts macht over de regeling binnen eigen kring, voor zover de Staat die haar laat. Waarom dat zo is, hoe het zo geworden is en of het terecht wordt aanvaard, zijn vragen van staatsrecht, die hier niet kunnen worden besproken. Rechtens is in Nederland de individuele mens slechts aan de kerkordening onderworpen, voor zover hij die door eigen handelen heeft aanvaard. Heeft hij dat niet, dan vindt hij bij de Staat recht tegenover iedere machtsaanmatiging van de Kerk. De macht van de Kerk kan rechtens nooit iemand raken, die de kerk heeft verlaten. Met andere woorden: het recht van de Kerk is belofte-recht, niet bevels-recht. De ordening van de Kerk is daarom als privaatrecht te beschouwen. De kerkordening is in het huidige rechtstelsel slechts deel van het gemene recht. Dit neemt niet weg, dat die ordening geheel is opgezet als organisatievorm en daardoor telkens verwantschap met het staatsrecht vertoont.

   A fortiori geldt hetzelfde voor het verenigingsrecht. Binnen de kring van vereniging en Kerk kan de gedragsregel gesteld worden tegenover de organisatievorm. Inwendig herhaalt zich hier dus de tegenstelling gemeen recht-organisatievorm. Doch tegenover de Staat, vanuit het standpunt dus van het in de Staat gehandhaafde recht, is ook de organisatievorm een regeling van privaatrecht. Onze gebondenheid daaraan steunt op onze toetreding, niet op de macht van de organisatie. Dat die macht feitelijk heel groot kan zijn is hiermee niet in strijd.pagina-44

   Schijnbaar zijn we in § 8 afgeweken van de lijn, die het betoog in dit hoofdstuk volgt, die van de rechtsvinding. De vraag van privaat tegenover publiek recht deed zich als vanzelf voor, toch schijnt deze vraag niet geheel te passen in de lijn van het betoog. Intussen, we konden de vraag niet uit de weg gaan en de behandeling ervan bracht ook voor de vraag naar de rechtsvinding winst. Immers op die manier zagen we, dat er een macht is, namelijk die van de wetgever, die zich in het recht doet gelden.pagina-44

   Het eerste wat degene, die recht zoekt, op zijn weg ontmoet, is de wet, niet in de zin, dat de wet alle recht in zich bevat en evenmin, dat uit de wet het recht in concreto door logische conclusie kan worden afgeleid, maar wel in deze zin, dat aan de bevelen, verloven, voorschriften van de wetgever gezag toekomt. Nog eens, waaròm dat gezag bestaat, hebben wij in deze inleiding in het privaatrecht niet te onderzoeken. Voor ons is het genoeg te constateren, dat in de georganiseerde rechtsgemeenschap, d.w.z. in de Staat, het recht in de wet wordt vastgelegd. De wet is de gedragsregel, die de autoriteit, die krachtens de constitutie met deze taak belast is, aan de aan haar gezag onderworpenen voorschrijft.

   Nu is het duidelijk niet het geval — wij hebben er meermalen op gewezen — dat met dit voorschrift ook de beslissing van de concrete rechtsvraag is gegeven. De rechter zal daarom de zin van de wet moeten pogen te vinden, dat wil zeggen, hij zal pogen zich de gedachte eigen te maken, die met de woorden van de wet is aangeduid. Die woorden zijn tekens, hun betekenis zal de rechter trachten vast te stellen. Nu kan dit op twee manieren gebeuren. Wie de betekenis van een verklaring als een wetsvoorschrift tracht te benaderen, kàn zich ten doel stellen om na te gaan welke voorstellingen in het bewustzijn van hem, die de verklaring afgaf, aanwezig waren, kortom wat deze verworpen had en nastreefde en met de uitgesproken woorden “bedoelde”. Hij kan echter òòk de verklaring op zichzelf, geheel los van de auteur, tot voorwerp van onderzoek maken en vragen naar de zin van de verklaring volgens het spraakgebruik, dus niet naar de voorstellingen die bij de auteur aanwezig waren, maar naar die, welke worden gewekt bij degenen, voor wie de verklaring bestemd is. Beide methoden pagina-45worden voor wetsuitlegging aanbevolen⁴⁵, men stelt de theorie van de subjectieve zin tegenover die van de objectieve. De eerste hecht vooral waarde aan wat de geschiedenis van de totstandkoming van de wet leert, de tweede meent, dat alle nadruk moet worden gelegd op de woorden van de wet en hun betekenis.

Mijns inziens zullen wij nòch de ene nòch de andere moeten aanvaarden. Beide zijn eenzijdig en beide miskennen het tweeledig karakter van de wet. Immers de wet is enerzijds de wilsuiting van bepaalde met gezag bekledepagina-45 personen, aan wie de bevoegdheid toekomt hun wil omtrent hetgeen recht zal zijn op te leggen aan de leden van een rechtsgemeenschap, anderzijds is de wet een voor de toekomst gegeven voorschrift, dat los van zijn ontstaan moet worden beschouwd. Wetgeving is een historisch gebeuren, dat als alle historische gebeurtenissen alleen gekend wordt door de voorstellingen, die bestonden in het bewustzijn van de betrokkenen te reconstrueren. Wetgeving is echter tegelijkertijd de vorming van een nieuw gegeven in het rechtsleven, waaraan een eigen bestaan toekomt. Toepassing en voortbestaan van dit nieuwe gegeven zijn onttrokken aan de personen, die de wet maakten en daarom kan deze een betekenis hebben of in de loop der jaren krijgen, waaraan zijn auteurs nimmer hebben gedacht. Dus niet òf objectief, òf subjectief, maar èn objectief èn subjectief.

   Een nadere bepaling is nodig van de waarde die toekomt aan deze beide, het onderzoek naar de voorstellingen die bestaan bij de makers van de wet — wat men meestal de historische interpretatie noemt, doch die ik, ter onderscheiding van de straks te bespreken rechtshistorische, wetshistorisch zou willen noemen — en de taalkundige ontleding van de wet, de grammaticale interpretatie. Deze beide vormen van interpretatie zullen wij in de volgende paragrafen bespreken. Hier kan er al dadelijk op gewezen worden, dat men de betekenis van beide niet moet overschatten en het niet zo voor moet stellen alsof het op deze beide of op een van beide aankomt: bedoeling van de wetgever of de woorden naar spraakgebruik.

Beide zijn slechts middelen om de betekenis van een wetsbepaling te leren kennen, niet meer. Voor het zoeken van het concrete recht, ook voor zover het op het gezag van de wet steunt, is dat slechts een deel van de te verrichten arbeid. Immers het is nooit een enkele wetsbepaling, het is altijd het pagina-46recht in zijn geheel, dat in de toepassing wordt gehandhaafd. Bij het zoeken naar bedoeling of spraakgebruik ziet men de bepaling op zichzelf, doch iedere wetsbepaling maakt deel uit van een min of meer uitgebreide wet, die wet weer van de wetgeving in het algemeen, de wetgeving van het gehele samenstel van het recht. Dat samenstel vormt een systeem, d.w.z. er is samenhang en eenheid, het ene voorschrift veronderstelt het andere, tegenspraak tussen de regels onderling is uitgesloten, het recht kan niet bevelen en verbieden, voorschrijven en ontraden tegelijk. Iedere nieuwe regel, die de wetgever uitvaardigt, wordt in dit systeem opgenomen, de regel onderpagina-46gaat daarvan de invloed, wordt in verband met andere toegepast, uit de andere geïnterpreteerd. De systematische interpretatie is een van de noodzakelijke vormen van rechtsvinding.

   Niet alleen de regelingen, die naast een toe te passen voorschrift bestaan, zijn van invloed op de uitleg ervan, ook de maatschappelijke verhoudingen zelf, waarop het voorschrift toegepast wordt hebben die invloed. Iedere wet steunt op een waardering van maatschappelijke belangen, beoogt op hetgeen in de maatschappelijke werkelijkheid gebeurt invloed te oefenen. Aan de mogelijkheden, die het maatschappelijke leven biedt, is de toepassing gebonden. Dat leven wijzigt zich voortdurend. In verband daarmede kan de regeling die de wet geeft een gebied gaan bestrijken, waarvoor deze oorspronkelijk niet was bestemd.

De betekenis van een wetsvoorschrift kan alleen worden vastgesteld in verband met een verhouding tussen mensen. Het wetsvoorschrift bestaat niet op zichzelf, doch alleen voor de feitelijk gegeven verhouding. De wet bepaalt deze, d.w.z. schrijft voor, wat in een bepaalde verhouding behoort, doch tegelijk ondergaat de wet de invloed van wijzigingen in de verhoudingen. Zo is een uitleg naar het doel van het voorschrift, naar het verband met de maatschappelijke toestand waarin het werkt, geboden. De sociologische of teleologische interpretatie eist hier haar plaats op.

   En hiermee zijn we er nog niet. Wij zagen, dat de betekenis van een wetsvoorschrift moet worden vastgesteld als deel van het gehele rechtsleven in verband met bedoeling en spraakgebruik, in verband ook met de maatschappelijke verhoudingen, die het regelt. Doch de wetsbepaling is niet alleen deel van een systeem van naast elkaar staande, gelijktijdig geldende, regels, zij is ook een schakelpagina-47 in de keten van elkaar in tijd opvolgende ordeningen. De wet komt niet uit de lucht vallen in een tot nu bestaande leegte, doch andere regelingen gingen eraan vooraf. De wet vervangt deze, doch hangt er tegelijk mee samen. Er is in het recht sprake van continuïteit, van een gestage ontwikkeling. Het recht is voortdurend vloeiend, het verandert dagelijks door de toepassing van de regels op het gedrag van de eraan onderworpen personen, ook door de rechtspraak. Een dergelijk zich ontwikkelend, veranderend systeem kan men alleen begrijpen, indien men het in die ontwikkeling begrijpt en dus ook naar het verleden kijkt. Wie nooit terugziet, kan niet vooruitzien, heeft pagina-47Edmond Burke eens gezegd.⁴⁶ Voor het recht is dat van een treffende juistheid.

Maar, wordt wel gezegd⁴⁷, moet niet het historisch onderzoek, de vraag hoe iets is ontstaan, scherp onderscheiden worden van het onderzoek naar wat geldt, wat behoort? Deze eis van onderscheiding is een gevolg van de Kantiaanse scheiding tussen wat is en wat behoort. Het eerste is door empirisch onderzoek te kennen, het tweede wordt door dat onderzoek niet bereikt. Over die scheiding hoop ik hieronder nog een enkele opmerking te maken, doch hier kan al worden geconstateerd, dat, àls men de rechtswetenschap al een normenwetenschap wil noemen en het recht een systeem van behoren, men daarbij dan toch steeds moet bedenken, dat dit behoren aan historisch te kennen gegevens is gebonden⁴⁸, aan de uitspraak van wetgever of rechter en de toepassing ervan in de samenleving.

Historische en juridische beschouwing kunnen stellig worden onderscheiden, doch de een is niet zonder de ander mogelijk. De juridische vaststelling van de zin en de betekenis van rechtsregels kan evenmin de samenhang met het in tijd daaraan voorafgaande buiten beschouwing laten, als die met het gelijktijdig bestaande. Rechtsnormen hebben niet een bestaan als logische normen boven of buiten de tijd, zij zijn historisch bepaald. De eigenlijke rechtshistorische interpretatie, de uitlegging naar herkomst, is een deel van de taak van de rechtswetenschap.

   Naast elkaar dus taalgebruik en wetsgeschiedenis, het systeempagina-48 van het recht in zijn geheel, maatschappelijk doel en resultaat van toepassing, de historische ontwikkeling. Dit zijn allemaal factoren, waar aan gezag toekomt bij vaststelling van wat krachtens de wet recht is. In hoeverre dat gezag van al die factoren nader kan worden omschreven, zullen wij hieronder zien. Hier kan reeds worden opgemerkt, dat een scherpomlijnde rangorde en een precieze bepaling van de waarde van elk van deze factoren voor concrete gevallen uitgesloten is. En dit reeds hierom, omdat ten slotte bij iedere vaststelling van recht de gerechtigheid wordt gezocht. Bij iedere interpretatie zal dat in het oog moeten worden gehouden en van iedere poging het concrete recht pagina-48te vinden, is dat het begin en het einde. Ik meende daaraan even te moeten herinneren, doch een nadere uitwerking van dit tenslotte beslissende moment moeten we tot het eind van onze beschouwingen uitstellen. Het is nodig, dat wij eerst onze aandacht wijden aan die factoren, die hulpmiddel zijn bij de rechtsvinding, en tevens de grens vormen van de vrijheid om het recht zelfstandig te vormen.

   De taal, de betekenis van de woorden naar spraakgebruik, staat voorop bij de gegevens voor rechtsvinding. De taal is het middel bij uitnemendheid, waardoor de mensen met elkaar in betrekking treden. Een ordening als die van het recht is zonder taal niet denkbaar. Recht kan niet bestaan zonder formulering, het is rechtspraak waarom wordt gevraagd: een in woorden uitgedrukt oordeel over het recht. Dat oordeel steunt op algemene, wederom in woorden samengevatte, formules.

   Het is de betekenis van die formules naar spraakgebruik, die in de eerste plaats bij rechtsvinding moet worden vastgesteld. Intuïtief begint iedere wetsverklaring daarmee. Dat moet wel. Als de wet bindend is, wat anders wil dat zeggen, dan dat de uitspraak bindt, zoals de burger haar naar spraakgebruik begrijpt? De wetsverklaring eindigt er ook mee: het is de toetsing van het gevonden resultaat aan de formule, die het slot is van ieder interpretatiebetoog. Wie de tekst van de wet niet steeds voor ogen houdt, raakt het spoor bijster, ook bij bestudering van het beste leerboek.

   In woorden legt de wet haar wil op. Het is daarom van belangpagina-49 dat de wetgever een duidelijke taal spreekt — een taal, waarin het karakter van gebod en voorschrift uitdrukking vindt: kort, zuiver, scherp. Het wordt lang niet genoeg bedacht, hoezeer de werking van de wet mede van haar taal afhangt. Het gebod, dat snel begrepen wordt en zich sterk inprent in het geheugen, heeft meer kans te worden gevolgd dan een eindeloze uiteenzetting met omhaal van woorden, die slechts met moeite kan worden gevat en met nog grotere moeite vastgehouden. Wij Nederlanders zijn op dit punt niet verwend: het Burgerlijk Wetboek van 1838 was al niet wat de Franse Code was, doch hoe gunstig steekt het nog af bij de ellende van veel latere wetten. pagina-49Gelukkig geeft een enkele recente wet hoop, dat we op de goede weg zijn.

   Het gezag van de taal is zo groot en zo vanzelfsprekend, dat het niet nodig is dit verder te betogen.⁴⁹ Indien ergens, dan wel in het recht, is het denken gebonden aan de taal en wel de taal van een bijzondere formule. Het is nodig dit nader te omlijnen omdat men bij interpretatie vaak een onjuiste plaats heeft gegeven aan taal. Nog altijd komt de redenering voor dat een duidelijke letter van de wet beslissend is en dat de noodzaak van uitleg pas bij onduidelijkheid begint, dat dus de grammaticale interpretatie vóórgaat. Andere interpretatiemethoden hoeven pas als hulpmiddel aangewend te worden, als uitleg naar de letter te kort schiet. Niemand heeft deze opvatting krachtiger gehandhaafd dan de Belgische jurist Laurent. Van hem is het woord: respecteer de wet (naar de letter) ook al is die absurd, (vert. lhc)⁵⁰ Deze voorstelling is in strijd met zowel het karakter van rechtsvinding als het wezen van de taal.

   In strijd met het karakter van rechtsvinding. Bij rechtsvinding gaat het er nooit om de betekenis van een wetsvoorschrift op zichzelf vast te stellen, maar altijd in verband met een feitelijke verhouding, die zich òf in de werkelijkheid vertoont òf door de wetsuitlegger wordt gedacht. En nu kan daardoor iets wat op zichzelf duidelijk is, namelijk bij ieder, die het spraakgebruik kent, dezelfde voorstellingen in het leven roept, toch weer onduidelijk worden in verband met de voorgelegde feiten. K. G. Wurzel⁵¹ontleent ter toelichting hiervan aan pagina-50Jhering’s Civilrechtfälle⁵² het volgende voorbeeld, dat weliswaar duidelijk stamt uit een studeervertrek, maar niettemin zeer verhelderend is. De bepaling in de wet dat “een schat is voor de vinder” lijkt duidelijk; wat “vinden” van schatten is, weet iedereen. Doch zie nu dit geval: A. B. en C. wandelen langs een riviertje. A. ziet een buidel met geld aan de overkant liggen. Hij vertelt dat aan de anderen. B. fluit de hond van C. en laat deze de zak apporteren. De hond legt hem voor C. neer. Wie is “vinder”, A. B. of C?

   De leer van de letterlijke betekenis is ook in strijd met het wezen van de taal. Een woord is een teken, het heeft een betekenis, d.w.z. het geeft een pagina-50voorstelling weer, die in het bewustzijn bestaat. Die voorstelling is echter niet scherp omlijnd, is niet altijd dezelfde. Ieder begrip heeft een vaste kern, doch zijn grenzen vervloeien.⁵³ Hoe concreter, hoe minder vaag. Doch van geen enkel woord in wetsbepalingen ofwel algemeen geldende regels kan gezegd worden, dat het volkomen duidelijk is en dat de eraan beantwoordende voorstelling volkomen bepaald is. Wat een stoel is, is duidelijk; toch kan de vraag rijzen, als verboden is ergens stoelen te plaatsen, of enig zitmeubel (een bank, een plank op schragen enz.) nog wel een stoel is te noemen.

   Bovendien, het komt niet op de woorden afzonderlijk aan, maar op de woorden in het verband van de zin, waarin ze worden gebruikt. Niet woorden wekken elk op zich een afzonderlijke voorstelling, die dan wordt samengevoegd met die van andere woorden, doch de zin in zijn geheel. En de zin weer in verband met de andere zinnen van hetzelfde artikel, dit artikel in verband met de overige en zo voort. Opzoomer,⁵⁴ die toch waarlijk wel geneigd was de waarde van de letter van de wet hoog aan te slaan, waarschuwt telkens de bladzij nog eens om te slaan en de ene bepaling in verband met de andere te interpreteren. De uitleg naar taalgebruik wijst boven zichzelf uit en leidt vanzelf tot de systematische. En ook tot de historische. Immers er bestaat niet alleen een verband met de andere gelijktijdig neergeschreven woorden, doch ook met het geestelijk en maatschappelijk leven van de tijd waarin zij werden geuit.

Bij iedere uiting wordt veel verondersteld, dat de spreker of schrijver als van pagina-51zelf sprekend beschouwt en dat de toehoorder van zelf aanvult bij het in zich opnemen van de woorden, die hem bereiken. Dat geldt ook voor de wet. Dit is zeer tastbaar als we letten op het feit, dat de wet zich dikwijls bedient van woorden, die naar hun betekenis in het spraakgebruik alleen mannen aanduiden, doch die naar de voorstelling van de auteur en toehoorder soms ook vrouwen omvatten en soms niet. Van het eerste vinden we in het Wetboek van Strafrecht een voorbeeld, waar het voortdurend gebruikte “Hij, die” zeker niet dient om vrouwen straffeloosheid te verzekeren.

Bij de Wet op de Rechterlijke Organisatie daarentegen was het, als men pagina-51aan de tijd van zijn oorsprong (1827) denkt, zonder twijfel het geval, dat de “men”, die benoemd kan worden, de “ambtenaar” waarvan gesproken wordt, bij het uitvaardigen van de wet alleen mannen aanduidde. Of dit nu nog het geval is, is een vraag van rechtsvinding, waar we nu niet op in hoeven te gaan.⁵⁵ Het antwoord op dergelijke vragen wordt gevonden in een afweging van de verschillende gegevens, d.w.z. in de beslissing, in hoeverre andere factoren zwaarder moeten wegen dan historie en tekst. Dat vanzelfsprekende, maar niettemin onuitgesproken element, kunnen wij alleen door historisch onderzoek leren kennen.

   Bovendien dringen, zoals wij hieronder zullen zien, veel door de rechtswetenschap gevormde begrippen in de wet door. De termen, die deze rechtswetenschappelijke inzichten aanduiden, moeten uitgelegd worden naar hun betekenis voor de jurist en niet naar het algemeen spraakgebruik. De jurist kan de betekenis van de woorden van de wet niet vaststellen zonder het gehele kennis-apparaat te gebruiken, dat hem ten dienste staat.

   Het is dus wel duidelijk, dat we met het onderscheid tussen duidelijke en onduidelijke woorden weinig verder komen in vragen van methode. Iedere wet kan interpretatie behoeven. Opzoomer — met wie ik mij overigens qua methode niet verwant gevoel —, heeft het al met nadruk betoogd. Hij herinnerde er daarbij aan, dat reeds de Romeinen dit zo inzagen.⁵⁶ Zo zei Ulpianus:

Hoe helder het Edict van de Praetor ook mag zijn, toch is interpretatie ervan nodig.(vert. lhc)⁵⁷

Trouwens, het zou ons verwonderen als het anders was, omdat een van de pagina-52grootste Romeinse juristen, Celsus, hun al voorhield:

De wetten kennen betekent niet hun woorden vatten, maar hun kracht en gelding.(vert. lhc)⁵⁸

   Toch is het nodig dit alles nog eens te zeggen. Nog altijd bestaat de neiging de waarde van de woorden bij de rechtsvinding te overschatten. Het gevaar voor letterknechterij dreigt steeds. De geest maakt levend, de letter doodt.
Hoe gevaarlijk het beroep op de letter kan zijn blijkt, indien gepoogd wordt geheel binnen de grenzen van de woorden van de wet haar strekking te ontduiken. De ergste sabotage van de wet is die, welke door de letter tot haar uiterste consequentie te voeren depagina-52 zin doodt. Volgens Paulus is sprake van fraus legis bij de handeling van degene,

die terwijl hij de woorden gebruikt, de betekenis ervan omzeilt.(vert. lhc)⁵⁹

Indien de letter inderdaad onvoorwaardelijk vóórgaat, bereikt zo iemand zijn doel.

Terecht heeft men opgemerkt, dat als men zich maar losmaakt van de onderworpenheid aan woorden, de plaats voor een afzonderlijk leerstuk van de fraus legis wordt verkleind en dat reeds de interpretatie van de wet zelf afdoende is om dergelijke pogingen de kop in te drukken. Weliswaar wordt de plaats verkleind, maar hij wordt niet opgeheven. De fraus houdt betekenis. Het kan zijn, dat in het algemeen een tekst streng en naar de woorden moet worden uitgelegd en dat op zich zelf die woorden geen betrekking hadden op de handeling, die werd verricht, maar dat toch de handeling geen ander belang had of kon hebben en dat er geen andere bedoeling bestond of kon bestaan dan om door die handeling de wet te ontduiken met eerbiediging van de letter ervan. Dan wordt de toepasselijkheid van de wet op deze handeling niettemin op grond van de fraus legis gehandhaafd, hoewel naar letter en uitleg de toepasselijkheid is uitgesloten. Aldus de H.R.⁶⁰

De wet belast een schenking aan bloedverwanten evenals een legaat, indien de schenker zich het vruchtgebruik of een periodieke uitkering tot zijn dood voorbehoudt. Hier had de overledene een schenking gemaakt en zich een uitkering voorbehouden tot drie dagen voor zijn dood, zonder enig ander motief dan dat van wetsontduiking. De H.R. achtte de wet toepasselijk, nu de handeling geschiedde in fraudem legis.
Deze beslissing past geheel in de ietwat vrije, minder aan de letter van de wet gebonden uitleg waarin de H.R. zich in latere jaren is pagina-53gaan bewegen. Doch ook in de tijd, dat de H.R. nog geneigd was de woorden van de wet voor de rechtsvinding zeer hoog aan te slaan, rekende deze zich toch niet onvoorwaardelijk aan die woorden gebonden.

J. P. Fockema Andreae, die in een opmerkelijk proefschrift de methode van uitleg van de H.R. gedurende het tijdvak 1893—1903 heeft onderzocht,⁶¹ komt tot de conclusie, dat de H.R., ondanks eerbied voor een beroep op de ondubbelzinnige woorden, toch absurde resultaten ook toen al niet aanvaardde en zich door de vaagheid en rekbaarheid van het begrip “dubbelzinnig”pagina-53onttrok aan al te vergaande consequenties van de ten onrechte aanvaarde leerdie voorrang gaf aan een uitleg naar spraakgebruik.

   Zodra men weigert een resultaat te aanvaarden, omdat het absurd is, heeft men de onvoorwaardelijke onderwerping verbroken. Men heeft zich dan al los gemaakt van het idee dat de wetsformule, zoals deze er ligt, dus de betekenis van de woorden volgens spraakgebruik, onvoorwaardelijk moet worden verwerkelijkt en heeft een andere opvatting geaccepteerd, waarin de rechter recht zoekt en daarbij het gezag van de wet, òòk van de woorden, heeft te eerbiedigen. De woorden zijn ten slotte niets anders dan hulpmiddel bij het vaststellen van de betekenis van de regel en de daaruit te trekken conclusie voor het geval.⁶²

   Onvoorwaardelijk gezag hebben de woorden niet. Ook niet in die zin, dat het resultaat waartoe de uitlegger komt ten slotte met de woorden verenigbaar moet zijn en dat de woorden de grens vormen waarbuiten hij niet mag gaan. Zijn conclusie mag naast de woorden staan, maar zij mag er niet mee in strijd komen⁶³, zegt men. Ook deze gedachtegang is nog te veel aan een primaat van de woorden gebonden. Het is waar dat het gezag van de taal groot is en dat een uitleg, die zich aan dit gezag onttrekt, niet snel zal worden aanvaard. Toch kàn het nodig zijn. Iedereen doet het waar een schrijffout of een vergissing is gemaakt, bijvoorbeeld wanneer er schuldeiser staat terwijl er schuldenaar had moeten staan. pagina 54

Een stapje verder gaat men als men een woord uit de wet elimineert, omdat het gedachteloos is neergeschreven en tot absurde resultaten leidt.⁶⁴ Weer verder als men, zoals de H.R. voor het eerst in 1908⁶⁵ en daarna herhaaldelijk deed, de termijn pagina-54van beroep tegen de letter van de wet in verlengt. Dit alles is onvermijdelijk en tegelijkertijd onverenigbaar met de voorstelling, dat gehoorzaamheid aan de wet onderwerping aan de woorden ervan inhoudt, d.w.z. aan de betekenis daarvan naar spraakgebruik.

Volgt men onze opvatting, dan is hier voor de rechtzoekende niet een grenssteen, die hij niet mag verplaatsen, maar een sterk gespannen koord, dat uiterste weerstand biedt, doch niet alleen voortdurend wordt verbogen, maar zelfs in hoge nood kan worden verbroken. Zonder beeldspraak: dan is hier sprake van een gezag, dat moet worden geëerbiedigd, niet één, die onvoorwaardelijke onderwerping verlangt. Het is waar: als het resultaat van de uitleg gevonden is, wordt het nogmaals aan de woorden getoetst en niet snel zal het worden aanvaard bij klaarblijkelijke strijd met de woorden. Doch mògelijk is het.

   Ziet men dat alles zo in, dan is het ook niet moeilijk aan te geven, wanneer een uitleg naar de letter zwaar zal wegen en wanneer zij voor een andere terugtreedt. Zoals ik al opmerkte, algemeen geldende regels zijn daarvoor niet op te stellen, maar wel kan aangegeven worden met welke omstandigheden rekening moet worden gehouden. Het bevel vraagt een striktere woorduitleg dan het voorschrift. Het dwingend recht zal meer naar de woorden moeten worden begrepen dan het aanvullende. In het dwingend recht spreekt het gezag van de wet met meer klem en de woorden, die het bezigt, krijgen daardoor grotere draagkracht. Voorts zal het woord van meer betekenis zijn naarmate het concreter is. Een vage term is rekbaar, een concrete uitdrukking laat minder speling. En dan vermindert het gezag van de woorden naarmate het ogenblik, waarop de wet tot stand kwam, pagina-55verder van ons ligt. Dit hangt samen met de aard van de historische interpretatie, waarover hieronder meer. Naar mate de wet ouder wordt en vaker is toegepast, worden de woorden minder op zichzelf gezien en meer in verband met de toepassing.

   Het grootst is dus het gezag van de woorden in een pas uitgevaardigd concreet bevel van de wet. Nergens is een uitleg naar de woorden zo op zijn plaats als bij de politieverordening. Bepalen wij ons tot het burgerlijk recht, dan zal b.v. in ons tegenwoordige wetboek de betekenis van de woorden groter zijn in het kinderrecht dan in de verbintenissenleer.
Doch dit alles — ook al is het zeker niet zonder belang — heeft pagina-55toch niet meer betekenis dan het aanwijzen van een richting, waarin wij hebben te gaan. Een regel, die bij iedere wetsuitleg in acht moet worden genomen, is er niet. De algemene regel kan geen andere zijn dan: het gezag van de taal is groot — doch het is niet het enige. Het spraakgebruik is ten slotte een gegeven, dat wel kwantitatief, niet kwalitatief van de andere gegevens verschilt.

   De wet is wilsuiting van bepaalde met wetgeving belaste organen van de Staat. Wat ligt meer voor de hand, indien men de betekenis van de wet wil vaststellen, dan te onderzoeken wat de bedoeling was, die deze organen zelf blijkens hun toelichting met de door hen gestelde regels hebben gehad? Het gebeurt dan ook voortdurend, dat men, ten behoeve van de uitleg van een wet, de parlementaire geschiedenis naslaat. Niettemin wordt door veel gezaghebbende auteurs het geoorloofde hiervan betwist.⁶⁶ Men zegt dat die bedoeling, die wellicht zou kunnen worden vastgesteld, indien we met de wetgeving van één enkele man te doen hadden, niet te kennen is bij onze veelhoofdige wetgever, nu met die taak niet alleen Kroon en Ministers met hun talrijke hulpkrachten, maar bovendien zulke omvangrijke lichamen als onze Kamers der Staten-Generaal zijn belast.

Hoe kunnen we weten dat, wat als toelichting van een voorstel door de Minister is gezegd, door de meerderheid van de Tweede en Eerste Kamer is beaamd? Niet de toelichting, maar het wetsvoorstel zelf aanvaardden zij door hun pagina-56stem. Bovendien, al zouden we kunnen vaststellen dat inderdaad alle leden van beide colleges èn de Minister èn ten slotte de Kroon allen met een bepaalde wetsregel hetzelfde hadden beoogd, dan nog zou dat ons niet binden. Alleen door de wet, niet anders, kan de wetgever ons iets bevelen. Wat de personen, die de wetgevende macht vormen, overigens denken en willen, is hun particuliere mening, die van niet meer belang is dan die van wie ook.

   Deze aanval treft doel, indien de stelling wordt verdedigd, dat de uit de gewisselde stukken en Kamerdebatten afgeleide bedoeling van de wetgevende organen bindend zou zijn bij de rechtsvinding. Nog maar al te vaak wordt gemeend, dat, met een beroep op een uiting van een Minister of Kamerlid, de vraag van de interpretatie van de pagina-56wet zou zijn afgedaan. Niet de wetgever, maar de wet bindt ons.
Doch de vraag wordt dan verkeerd gesteld. Het gaat niet om: òf wil van de wetgever òf woorden van de wet; niet òf subjectieve òf objectieve zin. De wet is tegelijk een historisch verschijnsel en een niet materiële, maar niettemin reële grootheid in het leven van het heden. De wettekst is tegelijk wilsuiting van bepaalde personen in het verleden en een los van die personen staand richtsnoer voor het heden. Het laatste is de wettekst echter alleen, omdat zij het eerste is.

   Historisch en juridisch onderzoek wil ook ik onderscheiden en ik verwerp het beroep, dat ter verdediging van de wetsgeschiedenis als interpretatiemiddel wel gedaan is op het feit, dat toch ook de rechtshistoricus voor zijn begrip van de wetten uit het verleden, graag alles zal gebruiken wat licht kan werpen op de bedoeling van degenen, die de wetten opstelden.⁶⁷ De historicus wil ontstaan en doel begrijpen, hij probeert inzicht te krijgen in wat de wetgeving inhield op het ogenblik, dat deze tot stand kwam. Het einddoel van de jurist is echter altijd anders. Ook al weet hij al die zaken met volkomen zekerheid, dan zegt hem dat nog maar weinig voor zijn vraag: tot welke concrete wetstoepassing moet ik krachtens deze wet komen. Voor de jurist wordt het gegeven dat volgt uit de geschiedenis van de wet er een naast andere: spraakgebruik, doelmatigheid, systeem enz. Wat voor de historicus einddoel is, dat is voor de jurist hulpmiddel, doch het zou dwaasheid zijn dit hulpmiddel te versmaden.

   Een voorbeeld uit de recente literatuur. Men twist over de bepagina-57teekenis van het woord “rechtsgronden” ten opzichte van “rechtsmiddelen” in een bepaling van het Wetboek van Rechtsvordering en probeert het verschil tussen gronden en middelen te bepalen. Nu heeft onlangs P. J. de Kanter in zijn proefschrift⁶⁸over dit onderwerp erop gewezen, dat in het ontwerp van deze wet, de bepaling nog een lid had, dat later weggelaten werd, omdat men het overbodig vond. Daaruit concludeerde hij, dat “rechtsgronden” niet stond tegenover “rechtsmiddelen”, maar tegenover “feitelijke gronden.”

De moeilijkheden in de praktijk over de vraag of de rechter de verweren van partijen ambtshalve mag aanvullen zijn daarmee niet opgelost. Toch valt niet tegen te spreken, dat de Kanter’s opmerking pagina-57verhelderend heeft gewerkt in deze zaak en dat dus aan dit door de wetsgeschiedenis verschafte gegeven gezag toekomt. Een ander voorbeeld komt uit mijn eigen ervaring. Mij werd onlangs de vraag voorgelegd of de eis van sommatie in een van de artikelen van het Burgerlijk Wetboek dwingend recht inhoudt. Ik antwoordde ontkennend en ik wil wel zeggen, dat ik mede tot dit resultaat kwam, doordat ik ontdekte, dat in 1874 de keuze voor een bepaalde termijn, die van sommatie ontheft, in dat artikel werd ingevoegd om het mogelijk te maken om afstand van de sommatie te doen. Daaruit bleek dat men toen de eis van sommatie als dispositief recht zag.⁶⁹

   In tweeërlei opzicht kan onderzoek van de wetsgeschiedenis van belang zijn: ten eerste om vast te stellen, wat de rechtstoestand naar de voorstelling van de wetgevende macht op het ogenblik van het maken van de wet was, welke wijziging men beoogde en waarom men die wilde, en dan om na te gaan, welke strekking de auteurs van de wet aan de door hen gebezigde uitdrukkingen toekenden. Voor het laatste is het gezag van de door de “Kamerstukken” verschafte gegevens groter dan voor het eerste. Het kan zijn, dat anderen scherper hebben gezien wat tot rechtsverandering dreef dan degenen, die de verandering ten slotte tot stand brachten — al moet worden bedacht, dat zij degenen waren die bij het omzetten van wensen in werkelijkheid de doorslag gaven. Wat de formulering in engere zin betreft, namelijk de woordkeus: zeker niemand kan beter verklaren, wat met de woorden werd beoogd, dan zij die deze woorden kozen. Dat daarmee niet alles is uitgemaakt heb ik nu al herhaaldelijk gezegd, maar het blijft van belang.pagina-58

   Wil men dat belang nader bepalen dan moet op drie dingen worden gelet.
Ten eerste op de auteur van de toelichting, die wordt aangehaald. Aan een omschrijving, die door de Minister wordt gegeven om eventuele twijfel op te heffen, komt grotere betekenis toe dan aan een losse opmerking van een of ander Kamerlid. Wij kunnen deze lijn verder doortrekken: aan de ene Minister komt in dit opzicht groter gezag toe dan aan een andere. Is hij een man van grote autoriteit, die het onderwerp van de wet geheel beheerst, dan zal zijn woord bij de interpretatie zwaarder wegen dan dat van een Minister die — het komt een enkele maal voor — slechts weergeeft, wat zijn ambtenaren hem hebben voorgelegd en bij de behandeling in de Kamerpagina-58 allerminst in de materie thuis blijkt. Het is bekend, dat nergens zo veel gezag aan de wetsgeschiedenis is toegekend als bij ons Wetboek van Strafrecht.⁷⁰

Voor een groot deel is dat terug te brengen tot het grote persoonlijke gezag van de Minister Modderman, d.w.z. tot de overtuiging, dat dit wetboek een monument was van wetgevingstechniek. Het behoeft niet een Minister of een Kamerlid te zijn, die zo’n gezag geniet. De voorbereiding van de Faillissementswet is in belangrijke mate in handen van Molengraaff geweest. Dat feit gaf aan zijn uitlegging een bijzondere betekenis. Bij het nieuwe zeerecht staat ons hetzelfde te wachten. Dit is niet alleen een feit, dat ik constateer, maar iets dat volkomen gerechtvaardigd is en dat niet te plaatsen is in de leer, dat het de onpersoonlijke wetgever is, die ons bindt. Als het gezag van de toelichting van de auteurs van de wet steunt op hun persoonlijke voorstellingen omtrent de strekking van de opgestelde regels, is het begrijpelijk, dat de ene auteur boven de andere wordt geplaatst.

   Ten tweede zal ook hier het onderscheid tussen oude en nieuwe wet moeten worden gemaakt. Vergelijk maar eens bij wat oudere wetboeken een nieuw met een oud commentaar. Het oude commentaar is samengesteld met behulp van Kamerstukken en ontleedt de bepalingen in letterlijke zin. Het nieuwe is gevuld met praktijkgevallen, wetenschappelijke constructies, jurisprudentie. En ook dit verschil is niet alleen verklaarbaar, maar gerechtvaardigd. De wet komt steeds losser van de makers te staan, ook de interpretatie ervan ontwikkelt zich. Het gezagpagina-59 van de woorden verbleekt en daarmee verbleekt het gezag van de wetsgeschiedenis zelfs nog meer. Het oude commentaar zal moeten wijken voor een interpretatie, die zich in andere richting ontwikkelt. Ons voorbeeld toont echter dat het oude commentaar niettemin van belang blijf. Vooral vergeten geschiedenis, ook wetsgeschiedenis, brengt vaak verheldering.

   Ten derde zal de waarde van de toelichting groter zijn bij het gebod, dan bij het regelend voorschrift. Het is belangrijker te weten wat iemand, die beveelt, zich precies heeft voorgesteld dan wat de gedachten waren van degene, die alleen maar ordende. De laatste laat groter vrijheid. Niet alleen later, maar al dadelijk bij de opstelling, treedt de persoon van de wetgever, die zulke regelen schept, minder op de voorgrond, dan van degene, die zijn wil uitdrukkelijk pagina-59oplegt. Ook in dit opzicht gaan het gezag van de woorden en dat van de bedoeling samen en staan beide tegenover dat van geschiedenis en systeem. Èn aan de woorden èn aan de bedoeling komt juist bij het gebod grote waarde toe. Als gelet wordt op de aard van de regeling, d.w.z. op het gebodskarakter ervan, zal het woord zelfs nog zwaarder wegen dan de bedoeling. Toch, ik herhaal het nog eens: meer dan aanwijzingen zijn dit niet, vaste regels over een rangorde van de factoren, die bij interpretatie een rol spelen, zijn niet te geven.

   Op dit moment daalt de waarde van de wetgeschiedenis voor het Strafwetboek.
Dit hangt samen met het feit, dat men tegenwoordig in het algemeen geneigd is minder waarde aan de parlementaire geschiedenis van de wet toe te kennen dan vroeger. In hoeverre dit gerechtvaardigd is, volgt uit het voorgaande.

   Op blz. 50 maakten wij de opmerking, dat de taalkundige interpretatie boven zichzelf uitwijst. Gelijk de woorden moeten worden uitgelegd in het verband van de zin, waarin zij zijn gebruikt, moeten de zinnen worden verstaan in het verband van de wetsvoorschriften, deze op hun beurt weer in dat van de wet en de afzonderlijke wet in dat van de rechtsorde in zijn geheel.

   Bij de wet als wilsuiting van bepaalde personen kunnen wij nietpagina-60 blijven staan. Iedere nieuwe wet wordt in het geheel van wetgeving opgenomen. Het geheel is niet het werk van bepaalde personen; het is onmogelijk om te spreken van een bedoeling van deze personen ten aanzien van het geheel. Het geheel kan als een eenheid worden begrepen, waarin geen tegenspraak is. Dit vloeit voort uit de aard van het recht als bevel en ordening. Een tegenstrijdig bevel heft zichzelf op, een ordening, die zichzelf tegenspreekt, is wanorde. Te allen tijde heeft men erkend, dat een nieuwe wet, die met een oude in tegenspraak is, die oude doet vervallen. Dit principe (lex posterior derogat prori) heeft zijn grondslag in de rechtseenheid. Het is niet een bepaling van positief recht, maar een logische voorwaarde van elk positief recht.

   Uit die eenheid volgt ook, dat iedere wetsbepaling steeds in pagina-60verband met andere moet worden uitgelegd. Niet alleen omdat de woorden van het ene artikel vaak pas begrijpelijk worden door die van het andere, we trachten ook de verschillende wetsvoorschriften zo te begrijpen, dat zij een aaneensluitend geheel vormen. De ene wetbepaling wordt gezien als uitwerking, aanvulling of afwijking van de andere. De rechtswetenschap maakt van de massa van voorschriften, die gegeven zijn, een systeem, waardoor de stof tot een zo gering mogelijk aantal hoofdregels wordt herleid. Hier stuiten we op een moeilijkheid met betrekking tot rechtsvinding.

Systematisering is noodzakelijk, daarover is iedereen het eens. Gelijk moet bij gelijk worden gevoegd, regels over koop van meubels en van huizen, van landerijen en vorderingen worden als regels van koop bijeengevoegd; met die over huur, bruiklening, bewaargeving en zo meer vormen zij de regels over contracten. Voor de verbintenissen uit overeenkomst en onrechtmatige daad worden de gemeenschappelijke regels aangewezen. En zo kunnen wij doorgaan. De pedagogische waarde van dit alles is duidelijk. Niemand kan het recht leren kennen, indien niet het overzicht mogelijk wordt gemaakt door vorming van algemene begrippen en het daarmee tot stand brengen van een systeem. Is zo’n systematisering nu ook van belang voor rechtsvinding?⁷¹

   Uit het bovenstaande schijnt het te volgen. Toch komen wij hier te staan voor een vraag, die tot grote twijfel aanleiding geeft. Het pagina-61is deze: mag men door veralgemening van rechtsregels daaruit begrippen en beginselen afleiden, die dan op hun beurt de oplossing van in de wet niet besliste rechtsvragen in zich sluiten? Er zijn auteurs die dit beweren en die geloven aan wat men de logische expansiekracht van het recht heeft genoemd. Als typerend vertegenwoordiger van deze richting wordt gewoonlijk Karl Bergbohm⁷² genoemd; in Nederland Suyling. Mag men, om een zeer bekend arrest aan te halen, in verband met de gelijkstelling van de rechtspersoon en de mens als natuurlijke persoon, uit de regel, dat een vereniging erkenning behoeft om als rechtspersoon op te treden, afleiden dat ook een rechtspersoon om te kunnen erven moet bestaan op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap en dus dat een vereniging die die kwaliteit mist, geen erfgenaam kan zijn?pagina-61

De H.R. nam dit aan in de bekende zaak van het Haarlems Museum.⁷³ Of om een ander voorbeeld met een minder vèrgaande strekking te noemen, waarin op dezelfde manier te werk werd gegaan: mag men uit de verschillende regels van beslag de aard van het beslag in het algemeen afleiden en daaruit deduceren, dat het beslag onder derden alleen vorderingen kan betreffen, die bestaan op het ogenblik, dat het beslag wordt gelegd?⁷⁴ Ik haal het voorbeeld aan om te laten zien, dat de herleiding tot algemene begrippen volstrekt niet zo ver hoeft te gaan als in de bekende rechtspersoon procedures en dat een dergelijke herleiding geregeld wordt toegepast in betrekkelijk eenvoudige rechtsvragen.

   Er zijn tegenwoordig velen, die die methode betwisten. Zij wraken deze methode als “Begriffsjurisprudenz”. Logisch, zegt men, kan uit voorhanden regels nooit meer worden afgeleid, dan zij inhouden. Iets nieuws wordt zo niet verkregen. Er is geen enkele waarborg, dat, als de wetgever bepaalde specifieke bepalingen maakt, hij nu ook wil, dat, wat aan deze gemeen is, als algemene regel geldt. Als de wetgever verscheidene regelingen naast elkaar over beslag geeft, dan mag men daaruit zeker de aard van het beslag naar Nederlands recht afleiden. Maar als men vervolgens uit die “aard” een algemene regel afleidt (deduceert) en deze toepast op het beslag onder derden, danpagina-62 veronderstelt men, dat het beslag onder derden ook in dit opzicht naar de algemene beslagregels moet worden beoordeeld en juist dat is niet een logische noodzakelijkheid.

Het is even goed mogelijk, dat het beslag onder derden nu juist op dit punt een uitzondering vormt op de algemene aspecten van de regeling die typerend is voor de verschillende soorten beslag Als de natuurlijke persoon en de rechtspersoon beide persoon zijn, is daarmee nog niet gezegd, dat zij in alle opzichten gelijk moeten worden behandeld, volgt daaruit met name nog niet, dat een bestaande en overigens ook door het recht erkende verhouding als niet bestaand moet worden beschouwd. Men krijgt zo schijnbaar logisch dwingende conclusies, terwijl in werkelijkheid in het oordeel een waardering van de uitlegger zit.⁷⁵

   Dit alles schijnt evident. Van een logische expansiekracht van de wet pagina-62kan niet worden gesproken. Ik kom daarop hieronder nog eens terug. Alleen is daarmee nog niet uitgemaakt, dat begripsvorming voor de rechtsvinding zonder waarde is. Om de vraag van die waarde te beantwoorden, is het nodig, dat wij nogmaals op het karakter van de rechtsvorming letten. Reeds in § 1 wezen wij erop, dat deze in de eerste plaats een toepassing van regels is, maar daartoe niet mag worden beperkt. Ook al is subsumptie van een geval onder een regel niet zuiver logische arbeid, het blijft niettemin waar, dat rechtsvinding op het eerste gezicht regeltoepassing is.

   Stel nu dat feiten ter beoordeling worden voorgelegd, waarvan niet dadelijk kan worden uitgemaakt, dat zij tot toepassing van een bepaalde regel aanleiding geven. Er is b.v. een afbetalingscontract gesloten, d.w.z. dat partijen bedingen, dat de een aan de ander een zaak levert en deze daarvoor een som betaalt, die in termijnen wordt voldaan, onder het beding, dat de eigendom niet overgaat vóór de laatste termijn is afgedaan en dat in de tussentijd de betaalde bedragen als huur voor de inmiddels in gebruik gegeven zaak zullen gelden. Is dit nog koop? Om dat uit te maken moeten wij onderzoeken wat de wetgever bij het opstellen van de koopregels onder koop verstond. Wij moeten het begrip koop nader bepalen en het essentiële daarin aanwijzen. Dit doen wij door abstractie, door afkapping van al het bijzondere en aanwijzing van het essentiële. Komen wij nu tot de conclusie, dat dit essentiële ook in het afbetalingscontract wordt teruggevonden, dan hebben we het voorgelegde geval als koop pagina-63”geconstrueerd”. Ik geloof, dat niemand het geoorloofde, ja het noodzakelijke, van deze methode zal betwisten.

   Praktisch hetzelfde doet men nu als men een onderzoek instelt, niet naar een concreet gegeven handeling, maar naar een type van handelingen, niet voor dit afbetalingscontract, dat X. en Y over een bepaalden stofzuiger sloten, maar voor het afbetalingscontract, zoals de Nederlandse praktijk van heden dat bezigt. Het verschil is slechts gradueel, het object van onderzoek wordt weer door abstractie uit een reeks van gedragingen gevonden. En evenmin is het van belang of zo’n type handeling al dan niet in de wet is omschreven. Het maakt voor de methode geen verschil of we uitmaken, dat het afbetalingscontract, zoals de Nederlandse praktijk dat kent, koop is, dan wel, of we tot die conclusie komen voor dit afbetalingscontract, dat de Duitse wet regelt.pagina-63

Wat wij doen is telkens het subsumeren van een geval of van een reeks van gevallen onder een algemene, door bepaalde regels beheerste, verhouding en dus onder die regels.   Dus, als wij systematiseren en op deze wijze recht vinden dan maken wij voor bijvoorbeeld het nieuwere handelsrecht uit, dat de wissel een bewijsstuk is van een overeenkomst of concluderen we dat de firma rechtspersoon is.⁷⁶ En als we dan op grond van deze conclusies voor bepaalde vragen bepaalde nadere gevolgtrekkingen verdedigen, dan is dat niets anders dan een consequent doorvoeren van wat het eenvoudige werk van regeltoepassing zelf aangeeft. Omdàt rechtstoepassing logisch subsumeren is, is de logische arbeid van het verzamelen van gegevens (inductie), deze reduceren tot algemene begrippen en uit deze weer nieuwe conclusies afleiden (deductie), bij uitnemendheid het werk van de rechtswetenschap. Rechtspraak is altijd gelijke gevallen gelijk behandelen. De gelijkheid van gevallen kan echter alleen met behulp van de intellectuele arbeid van begripsvorming vastgesteld worden.

   Wij kunnen dit ook zo zeggen. Bij ieder rechtsoordeel vindt niet alleen die regel toepassing, die direct wordt gehandhaafd, maar ook talrijke andere: de rechtsorde is een geheel. In iedere beslissing over koop moeten ook de regels over overeenkomsten in het algemeen worden toegepast. Is dus het afbetalingscontract een koop, dan moet ook in de beslissing over zulk een verhouding de regel van de overeenkomst in het algemeen worden gehandhaafd. Is de wissel bewijspagina-64stuk van een overeenkomst, dan zal ieder, die een concrete vraag over wisselrecht moet beantwoorden, met de regels over schriftelijk bewijs en contract rekening moeten houden. Is de vennootschap onder firma erkend als rechtspersoon, dan zal de beantwoording van vragen van processuele aard, bijvoorbeeld de vraag of een zelfstandig verweer van iedere vennoot in een proces tegen de vennootschap is toegelaten, of de vraag of een vennoot in vrijwaring kan worden geroepen in een proces tegen de vennootschap, anders luiden, dan indien de rechtspersoonlijkheid wordt ontkend.⁷⁷

   Maar, zal men vragen, wordt zo niet de begripsjurisprudentie, die zoeven verworpen werd, toch weer binnengehaald? Geenszins, zou ik willen antwoorden. Haar fout ligt niet hierin, dat zij pagina-64systematische begripsvorming gebruikt bij de rechtsvinding — dat doet ieder — doch dat zij deze verkeerd gebruikt en aan wat slechts hulpmiddel bij het zoeken van recht is, beslissende kracht toeschrijft. Niet in het gebruik van het logische betoog zit de fout, maar in het verkeerde gebruik, niet in de aanvaarding van die methode, doch in de onderwerping eraan. Dit is het gevolg van de veel voorkomende intellectuele houding, waarbij men als voor een absoluut heerser buigt voor wat zich als logische noodzakelijkheid aan ons voordoet.

Het betoog: de vereniging is niet rechtspersoon en bestaat dus niet; om te erven moet men bestaan; de vereniging kan dus niet erven, schijnt afdoende. Doch de vraag is of in die keten niet een breuk zit, of het feit, dat vereniging en mens beide voor het recht persoon zijn, wel insluit, dat het “bestaan” van natuurlijke en rechtspersonen op één lijn kan worden gesteld en vooral of de nietigheid van de erfstelling uit die conclusie mag worden afgeleid. Voor wij dat aanvaarden, hebben wij het resultaat nog anders te toetsen. De logisch-systematische methode staat naast de andere, zij sluit de andere niet uit.

   Recht zoeken is subsumptie van gevallen onder regels, zeiden wij, doch het is — wij hebben het herhaaldelijk betoogd — meer dan dat. Daaruit volgt, dat de methode van het systematiseren, d.w.z. van de constructie, die de voortzetting is van deze logische arbeid, evenmin op zichzelf beslissend is.
Voor wij de betekenis hiervan nader aangeven, willen we nog een aantal opmerkingen maken over de constructie.pagina-65

   Er zijn weinig schrijvers, die zoveel kwaads hebben gezegd van de Begriffsjurisprudenz als Jhering. Ouder geworden heeft hij haar met bitteren spot overgoten. Toch is wat hij in zijn eerste periode over de constructie schreef nog altijd het beste, dat erover is gezegd.⁷⁸ Er is veel in verouderd, maar de drie eisen, die hij aan de constructie stelde: dat zij de positieve stof moet dekken, dat in haarpagina-65 zelf geen tegenspraak moet zijn en dat zij ook aan esthetische eisen moet voldoen, kunnen nog aan iedere systematicus worden voorgehouden.

   Het dekken van de positieve stof. Telkens weer blijkt een leer, die een tijdlang algemeen werd aanvaard, niet de positieve stof in haar geheel te dekken. De leer moet wijken voor een andere, die de breuk van haar voorgangster niet vertoont, doch wellicht later op een geheel ander punt een zwakke plaats zal hebben, waardoor ook zij weer vervalt. Bepalen we ons tot de stof in de wetgeving zelf, dan liggen de voorbeelden van verwerping van vroegere en opstelling van nieuwe leerstukken in het recht voor het grijpen.

We zullen uit elk deel van de Asser Serie een voorbeeld nemen. Als de leer wordt verworpen, dat de vereniging, die rechtspersoonlijkheid mist, voor het recht eenvoudigweg geacht wordt niet te bestaan, dan is dat mede, omdat die leer in strijd is met wat in het Burgerlijk Wetboek geschreven staat over zedelijke lichamen ⁷⁹ Als verdedigd wordt dat men gedurende een jaar het bezit over een onroerend goed moet hebben uitgeoefend om een bezitsactie te kunnen ondernemen tegen iemand die dat bezit verstoort dan is dat, omdat een doctrine, die een vluchtige machtsuitoefening al als bezit bestempelt, zich niet verdraagt met het in het B.W. opgenomen voorschrift dat bij inbezitneming door een ander tegen de wil van de bezitter het recht van de oorspronkelijke bezitter pas verloren gaat als de indringer een jaar lang zijn inbezitneming vredig heeft kunnen uitoefenen.⁸⁰

Als Houwing zijn nieuwe leer van de overmacht poneert, dan steunt hij in de eerste plaats op wat daarover in het B.W. geschreven staat en beweert hij, dat dat niet verenigbaar is met de oude leer.⁸¹ Als Meijers de schulden van de erflater eerst pagina-66na aanvaarding op de erfgenaam laat overgaan, dan is dat mede op grond van de woorden “die een erfenis hebben aanvaard” in het betreffende artikel van het B.W.⁸² Als Anema de materiële bewijskracht van de akte stelt tegenover de formele, die volgens de toen heersende leer de enige was, dan is dit mede gebaseerd op de regeling die het B.W. biedt. pagina-66⁸³ En zo kan men tot in het oneindige doorgaan.

   De leer mag niet zichzelf tegenspreken. De rechtsleer, een abstracte stelling over het recht, en de samenvatting ervan in één begrip, vragen om logische eenheid. Wat anders dan het bezwaar tegen een tegenstrijdige leer was het, dat Hamaker de opvatting deed verwerpen, dat de eigendomsoverdracht van onroerend goed zou geschieden door de overschrijving in de registers? Hoe kan een vervreemder een goed overdragen door een handeling van een ambtenaar, die deze krachtens opdracht van de verkrijger verricht?⁸⁴ En als velen het Duitse begrip van de eigenaarshypotheek verwerpen, wat anders zou hen dan daartoe drijven dan de overweging, dat de hypotheek, als een recht op een anders goed, als beperking van eigendom, niet in handen van de eigenaar kan zijn? Er is een logische tegenspraak, die zij niet kunnen verwerken.

   Eindelijk het esthetische. Wat anders dan esthetische eisen zijn het als wij een bepaalde voorstelling als “gekunsteld” verwerpen? We wensen eenvoud, verkiezen het heldere boven het gewrongene. De wetenschap van het recht heeft, als ieder andere, behoefte aan een heldere uitbeelding. Niet in de laatste plaats is het het beeldend vermogen, dat de man van rechtswetenschap kenmerkt. Nooit wellicht was dit zo machtig als bij de Romeinen. Denk bijvoorbeeld aan de verbintenis als rechtsband (vinculum juris), en al wat daarmee ons begrijpelijk wordt gemaakt. Vereniging en Staat zijn beide voor het recht personen evenals de mens. Met dit beeld wordt begrijpelijk wat anders schemerig blijft en onzeker. Door het beeldend vermogen van de taal wordt het mogelijk regels samen te vatten en nieuwe begrippen te vormen, waar we anders zouden blijven stamelen in al meer omslachtige zinswenpagina-67dingen. Zonder beeld geen begripsvorming. Dat de begripsvorming echter niet enkel “verbeelding” is, zoals juist ten aanzien van rechtspersonen wel is beweerd, behoeft na het gezegde geen verdere toelichting.

   Jhering wees nog op iets anders. Het is wat hij de wet van de spaarzaamheid noemde: de noodzakelijkheid om de stof met zo weinig pagina-67mogelijk begrippen te beheersen. Hoe minder, hoe eenvoudiger de samenhang, des te sterker dringt het recht zich op aan onze geest, die immers altijd geneigd is in logische schema’s te denken. Het gebruik van het begrip rechtspersoon, de uitbreiding die daaraan vervolgens gegeven is bij de stichting, laat zien hoe met een begrip zeer uiteenlopende verhoudingen kunnen worden beheerst. Ook de samenvatting van voorwerpen en rechten in een omvattend begrip is daarvan een voorbeeld. Daardoor wordt het mogelijk om van een bezit van rechten te spreken en daarop de bezitsregels toe te passen, en van “rechten op rechten”, zoals een pandrecht op een vordering en een vruchtgebruik van een erfpachtrecht.

Al meer wordt dan geabstraheerd, met steeds strakkere lijnen het bouwwerk van het recht neergezet. De gang van het betoog wordt steeds meer sluitend en, schijnt steeds meer overtuigend. Het een volgt uit het andere met logische noodwendigheid, er schijnt geen speld tussen te krijgen. Maar tegelijk groeit het gevaar, dat vergeten wordt, dat de constructie hulpmiddel is, niet doel en dat men uit het oog verliest, dat in zulk een logisch gebouwd systeem het recht nooit geheel opgaat. Steeds groter wordt de kans, dat door die systematisering essentiële dingen verloren gaan, dat de constructie heerst, waar zij slechts dienen mag.

Niet van de logische zijde, doch van elders komen de bezwaren: recht en voorwerp samengevat in één begrip — goed. Het is een bruikbare voorstelling in sommige gevallen, maar tegelijkertijd is de kans groot, dat vergeten wordt, dat er verschillen zijn tussen het een en het andere en dat als gevolg daarvan deze gelijkstelling van het toch weer niet gelijke tot onrecht leidt. Een voorbeeld geeft het pandrecht. Het is de pandhouder verboden zich de zaak toe te eigenen bij niet-voldoening van de schuld. Een pandrecht op vorderingen is een pandrecht als een ander. Inning van de vordering zou toe-eigening van het pand zijn. Daarom mag de pandhouder bij achterstalligheid van zijn debiteur⁸⁵pagina-68 de in pand gegeven vordering niet innen. Aldus de H.R.⁸⁶ Een constructie, die klopt en die toch moet worden verworpen omdat het botst met het doel van de inpandgeving. Begrijpelijk is het, dat dan soms de gehele methode van het construeren opzij wordt gezet en als ondeugdelijk verworpen wordt. Begrijpelijk, maar onjuist: een rechtswetenschap zonder constructie is niet denkbaar.pagina-68

   Het sterkst zien wij de neiging tot systematiseren, tot het samenvatten van de stof in, zo min mogelijk regels en hoofdbegrippen, bij de fictie. Wij onderscheiden de fictie van het vermoeden. Het vermoeden wordt dan weer gesplitst in het vermoeden waar wèl tegenbewijs tegen is toegelaten (praesumptio juris) en het vermoeden waarbij geen tegenbewijs is toegestaan (praesumptio juris et de jure). Het eerste is niet meer dan een regel over de bewijslast: de wetgever vermoedt de aanwezigheid van zekere feiten of verhoudingen: wie anders beweert moet bewijzen.

Dat de eigendom wordt vermoed vrij te zijn, betekent niets anders dan dat wie een recht op eens anders goed beweert te hebben, dat recht zal moeten staven. Het kind staande huwelijk geboren wordt vermoed de echtgenoot tot vader te hebben. Wil deze het tegendeel volhouden, hij zal het waar moeten maken. Het vermoeden waartegen het tegenbewijs is uitgesloten nadert de fictie De wetgever stelt een algemenen regel; het verschil tussen vermoeden en fictie is slechts, dat hij bij het vermoeden uitgaat van hetgeen normaal geschiedt en dat in het geval als uitgangspunt neemt, terwijl de feiten wellicht anders waren; bij de fictie daarentegen neemt men bewust in strijd met de waarheid iets als feitelijke toestand aan. Een gift aan kinderen van de tweede echtgenoot wordt geacht een indirecte bevoordeling van die tweede echtgenoot te zijn en daarom met nietigheid gestraft.

In dit geval spreken we van een vermoeden, omdat in de regel de bedoeling van de hertrouwde wel zo zal zijn, als de wet veronderstelt — het zou een fictie zijn, als we niet uitgingen van die veronderstelling. Een zuivere fictie gebruikt de wet als zij het kind, waarvan de vrouw zwanger is, als reeds geboren behandelt zodra dat in het belang van het kind is. Een onderscheid dat wèl bestaat en uitdrukkelijk wordt geconstateerd, wordt opzij gezet, om zodoende op eenvoudige wijze een hele reeks regels toepasselijk te maken. Met de belangen van hetpagina-69 ongeboren kind moet rekening worden gehouden; de gevallen, waarin dat nodig kan zijn, zijn niet gemakkelijk te overzien en te regelen. Het eenvoudigst scheen het om in alle gevallen, waarin dat belang dat zou eisen, het kind als reeds geboren aan te merken. De fictie helpt om spaarzaamheid met regels en begrippen te bereiken en als zodanig is tegen het gebruik daarvan niets in te brengen.

   Niet alleen de wetgever, hij die de regel met gezag stelt, gebruikt de fictie, ook de wetenschap. “Constructie” en “fictie” gaanpagina-69 in elkaar over. Is het fictie of constructie als de handeling van de vertegenwoordiger geacht wordt te gelden als handeling van de vertegenwoordigde? Wordt hier gefingeerd, dat de vertegenwoordigde handelde, toen zijn vertegenwoordiger zekere woorden uitsprak, of wordt onder “handelen” niet alleen begrepen wat men zelf doet, maar ook wat men laat doen? In de constructie ligt een element van fictie. Om feiten onder een regel te brengen, een concrete regel onder een algemene, is het nodig om bepaalde bijzonderheden van het geval te negeren. Zonder een dergelijke vereenvoudiging van de gegevens is rechtstoepassing niet mogelijk.⁸⁷

Het verschil tussen deze methode en de fictie is slechts, dat bij de vereenvoudiging, die ten behoeve van de constructie wordt verricht, een deel van de feiten wordt weggelaten; bij de fictie worden er echter feiten aan het geval toegevoegd. Dit is naar mijn mening steeds ongeoorloofd. Iedere constructie mag een element van fictie hebben, zij mag echter nooit fictie worden, en dat wordt zij zodra zij feiten veronderstelt. De feitelijke basis dient voor het recht een gegeven te zijn, dat het niet zelf maakt. Het is echter opmerkelijk, hoe vaak zulk fingeren geschiedt. Men wil een zeker resultaat, omdat het billijk en bevredigend schijnt: met de bestaande regels is het niet bereikbaar; door de feiten een klein beetje anders te zien dan ze in werkelijkheid waren, kan het resultaat worden verkregen. Wat ligt meer voor de hand dan de feiten te zien, zoals men wenst dat ze zijn, maar ze inderdaad niet waren? Men versta mij wel: ik zeg niet dat enig jurist dat bewust doet; ieder gevoelt deze methode als ongeoorloofd, doch onbewust geschiedt het voortdurend.

Talrijke voorbeelden kunnen worden genoemd. Men wil pagina-70een bepaald rechtsgevolg bereiken in een contractuele verhouding. Partijen zwegen echter over het punt, waarop het aankomt. Wat is eenvoudiger dan te veronderstellen dat partijen, die geacht worden te bedoelen, wat de rechter meent, dat zij naar billijkheid behoren te bedoelen, dat ook echt beoogd hebben en aldus ook werkelijk overeengekomen zijn, wat de rechter als de billijke conclusie uit wil spreken? Wie dat wil verifiëren zou eens de rechtsspraak over de uitleg van overeenkomsten moeten bekijken: hoe dikwijls wordt verklaard, dat partijen geacht worden het een of ander te hebben bedoeld, waaraan zij bij het aangaan van de overeenkomst eenvoudig nietpagina-70 hebben gedacht? “Kennelijk” hebben partijen bedoeld, heet het dan bijvoorbeeld in de rechtspraak van het Internationale privaatrecht, om Nederlands of Frans of Duits recht toe te passen, terwijl een onderzoek, dat zich zou bepaald hebben tot een nagaan van de bedoelingen van partijen niet anders dan een negatief resultaat zou hebben opgeleverd. Partijen waren omtrent het toe te passen recht niets overeengekomen, doch de rechter acht de toepasselijkheid van het gekozen recht de voor zijn rechtsovertuiging juiste conclusie.

   Men zou ook eens kunnen letten op de wijze waarop een nieuwe opvatting zich dikwijls baan breekt. Gedeeltelijke ontbinding van overeenkomsten schijnt gewenst, handhaving voor het verleden, ontbinding voor de toekomst een begerenswaardige conclusie. De doctrine over het toepasselijke burgerlijke recht verzet zich tegen deze conclusie. Wanprestatie is een ontbindende voorwaarde en door het intreden van die voorwaarde wordt de overeenkomst in zijn geheel ontbonden. Volgens jarenlang doctrine en rechtspraak volgt dit uit de wet. Dan wijst Suyling⁸⁸ erop dat het hierbij om regelend recht gaat en dat, partijen in hun overeenkomst dus mogen opnemen dat bij wanprestatie er alleen ontbinding voor de toekomst zal zijn. Deden zij dit niet, doch is de verhouding zo, dat een ontbinding voor het geheel ondoelmatig en onbillijk is zoals bij een leverantiecontract, wat ligt er dan meer voor de hand dan aan te nemen, dat zij, àls zij eraan gedacht hadden, het zouden hebben bedoeld en dus het hebben bedoeld? De H.R. nam de constructie over.⁸⁹ Het is toe te juichen dat de H.R. dit deed; niettemin is het fictie.pagina-71

   Men kan ook denken aan de wijze waarop buiten overeenkomst schuld is gefingeerd om een verplichting tot vergoeding te kunnen uitspreken, waar de billijkheid dit vereiste, maar het nauwe systeem van de doctrine het verbood.⁹⁰
Zulke ficties zijn voor de rechtsontwikkeling van groot belang geweest en zij zullen het blijven. Zij dienen mede om de voortdurende botsing tussen nieuwe maatschappelijke eisen en het bestaande systeem van recht op te lossen, doch het zijn ficties en deze worden waardeloos, zodra zijpagina-71 als zodanig worden ingezien. Want bewust kan zulk een fictie niet worden gebruikt. Zij draagt een karakter van onwaarachtigheid, zij overtuigt niet meer, zodra zij is herkend. Als overgang nuttig, zolang zij niet is begrepen, moet zij worden verworpen, zodra zij als zodanig is gesignaleerd.

   Dit is een eis van waarachtigheid, waarvoor wetenschap altijd weer buigt. Dan nog vasthouden aan de fictie is niet alleen niet eerlijk, het belemmert ook de rechtsontwikkeling in plaats van haar te bevorderen. Wordt eenmaal ingezien, dat het het recht is en niet de bedoeling van partijen, dat de toepasselijkheid van enig nationaal recht eist, of dat gedeeltelijke ontbinding mogelijk acht, dan is een verdere uitwerking alleen mogelijk indien men de fictie laat varen. Anders blijft men in halfheden steken.⁹¹

   Laten wij na deze uitweiding over de fictie naar de constructie terugkeren. Er zijn nog enkele vragen te beantwoorden met betrekking tot het karakter daarvan.
Allereerst deze. Is het mogelijk om van een juiste en een onjuiste constructie te spreken of heeft de Tourtoulon⁹², die overigens pagina-72de waarde van het wetenschappelijk werk van systematisering volstrekt niet laag aanslaat, gelijk, als hij zegt, dat de ene constructie niet veel meer waarde heeft dan de andere en dat het niet veel anders dan persoonlijke voorkeur is als men hier kiest, aanvaardt en verwerpt?

   Het is slechts de vraag wat men onder “juistheid” verstaat. Iedere wetenschap heeft haar eigen eisen. Nog altijd is men geneigd de juistheid van een wetenschappelijke stelling, op welk gebied dan ook, metpagina-72 haar bewijsbaarheid in wiskundige zin te vereenzelvigen. Buiten de wiskunde is echter in iedere wetenschap het zoeken, aannemen en verwerpen van bepaalde conclusies slechts voor een deel gebaseerd op een dergelijke bewijsvoering vanuit de ene stelling tot de andere.⁹³ We bereiken resultaten veeleer op een andere manier dan door een logisch sluitende keten van stellingen. Bewijsbaar is een constructie nooit. Reeds het feit, dat we in een constructie drie elementen kunnen aanwijzen: het dekken van de stof, de logische eenheid en de vorm, en dat er geen vaste rangorde tussen deze drie bestaat, toont, dat hier van een logisch betoog – de constructie moet zo zijn en niet anders -, geen sprake kan zijn. Daarmee is het echter nog niet persoonlijke voorkeur, die hier over een resultaat van wetenschap beslist.

Het is altijd — niet alleen in de rechtswetenschap — het geheel van argumenten, dat de overtuiging wekt. Voor ons dus de drie elementen tezamen, die ik aanhaalde. Als de Tourtoulon als voorbeeld Touillier’s constructie van de huwelijksgemeenschap aanhaalt, die volgens deze pas begint als de gemeenschap ontbonden wordt, dan is het niet persoonlijke afkeer, maar de logische tegenspraak, die in deze voorstelling van zaken gelegen is, die tot de algemene afwijzing ervan door de Franse juristen leidde. Op grond van dit gebrek mogen wij zeggen, dat deze constructie niet juist is.

En als ik mijzelf nog eens mag aanhalen — toen ik de constructie van de vennootschap onder firma als “gezamendehandse gemeenschap” verwierp en die van rechtspersoon ervoor in de plaats stelde, was dat, omdat het mij toescheen dat de constructie van rechtspersoon een betere (juistere) karakterisering en samenvatting mogelijk maakte van de door de rechtspraak tot stand gebrachte positieve regels, zoals de afzonderlijke afwikkeling van het vennootschaps- en het privévermogen bij faillissement, geen compensatie van vennootschapsschuld en privévordering, geen beslag voor privévorderingen op het vennootpagina-73schapsvermogen enz .
Doch er was nog iets anders, dat mij er toe bracht. Niet alleen dekt deze constructie beter de stof, zij maakt het ook mogelijk een beter antwoord te geven op vragen, waarop het antwoord tot nog toe openbleef, althans het gegeven antwoord niet bevredigde, met name op bepaalde procesvragen. Beter, dat wil zeggen meer overeenkomstig de pagina-73gerechtigheid.

Hiermee raken wij een punt, dat nog niet besproken werd. Een constructie is alleen juist, als wij er mee kunnen werken, d.w.z. niet alleen beter begrijpelijk en voorstelbaar maakt wat als positief recht vaststaat, maar het mogelijk maakt verdere stappen te doen, kortom bevredigende antwoorden geeft op heersende vragen. Tenslotte is het de gerechtigheid, die wij nastreven. Omdat die gerechtigheid verlangt gelijke gevallen gelijk te behandelen, dienen wij de gerechtigheid door in de veelvuldige gegevens het gelijke te zoeken en dat ook op te sporen, waar het nog niet is onderkend. Gelijkheid is echter altijd slechts betrekkelijk, is gelijkheid in het ongelijke. Daarom, staat geen enkel resultaat van constructieve wetenschap op zichzelf met onomstotelijke zekerheid vast en zal de gerechtigheid nog nader moeten worden getoetst. Hoe dat geschiedt zullen wij in de loop van dit werk zien. Hier is het voldoende, indien wij erop wijzen, dat òòk de constructie aan die gerechtigheidseis dienstbaar moet zijn.

   Men heeft dat wel uitgedrukt door te verlangen, dat de constructie doelmatig moet zijn. Die term kan nuttig zijn, omdat hij doet uitkomen, dat wij in het recht altijd werken voor een toekomst, een doel: het brengen van concreet recht, het beëindigen van de rechtsstrijd. Maar de term werkt verwarrend, indien men in de doelmatigheid willekeur ziet en de gebondenheid van de constructie aan de positieve gegevens, aan logische en esthetische eisen, vergeet. Een constructie, die een wenselijk resultaat mogelijk maakt, maar met deze eisen geen rekening houdt, is geen constructie. Zij is niets anders dan het dicteren van een resultaat en blijft waardeloos; zij maakt niet begrijpelijk waarom dat resultaat wordt gewild en zal ook voor een nieuwe, nog niet besliste, rechtsvraag zonder belang zijn.

   De juistheid van een constructie wordt echter niet alleen bepaald door die eisen, maar ook door haar waarde voor het zoeken van gerechtigheidpagina-74. Als wij van deugdelijke en niet-deugdelijke constructies spreken, moeten wij voortdurend in het oog houden, dat de rechtswetenschap altijd tegelijk is: systematisering van hetgeen is en voorbereiding van hetgeen zijn moet. In de constructie ligt het eerste, doch zij is waardeloos, als zij niet met het oog op het tweede geschiedt.
Tot zover de vraag van juistheid.
In de tweede plaats moeten wij de verhouding van constructievepagina-74 rechtswetenschap en recht nog wat nader omschrijven. Wij doen dat het beste door ons de volgende vraag te stellen: de wetgever (of wie verder recht schept) beschikt met macht over het recht; ligt het ook in zijn macht de constructie te bepalen? Zijn wij aan de constructies van de wetgever gebonden?

   Men maakt soms een scherp onderscheid tussen recht en rechtswetenschap. Kelsen⁹⁴ gaat zo ver te beweren, dat in het recht een “alogisch material” ligt, dat door de rechtswetenschap wordt verwerkt tot oordelen en “Rechtssatze”. Wie zoals wij in de constructie slechts een voortzetting ziet van wat de wetgever zelf doet, namelijk regeling door algemene geboden en voorschriften, kan dit oordeel niet onderschrijven. Het ene ligt in het verlengde van het andere. Een modern wetboek zit vol constructies, is zonder kennis van rechtswetenschap niet te begrijpen. Als men zo denkt, dan is het duidelijk, dat men de wetgever ook heeft te gehoorzamen, voor zover hij met behulp van constructies gebiedt en voorschrijft. Als in het Wetboek van Koophandel geschreven staat dat de naamloze vennootschap een rechtspersoon is, dan is dat ongetwijfeld een constructie. Dan is echter ook duidelijk dat voor zover in die uitspraak een gebod ligt opgesloten, dit artikel ons evenzeer bindt als het voorafgaande en het volgende.

   En toch zit hierin een probleem. Wij kunnen het aan de hand van het voorbeeld, dat we aanhaalden, duidelijk maken. Wij aanvaarden deze uitspraak gemakkelijk. Het kost ons geen moeite, omdat de regeling van de naamloze vennootschap in alle details geheel overeenstemt met deze algemene uitspraak en de wet hier niets anders bepaalt dan de wetenschap vóór haar reeds algepagina-75meen aannam. Maar als dat nu eens anders was? Als de macht, die recht schept — dat het in dit geval niet de wetgever, maar de rechter is, doet hier niet ter zake — uitmaakt, dat de vennootschap onder firma geen rechtspersoon is, dan bestrijden wij deze opvatting en achten ons allerminst door haar gebonden. Integendeel, wij menen — terecht of ten onrechte, ook dat is weer onbelangrijk hier — dat deze uitspraak in strijd is met de regels die hierboven (blok 221)pagina-75zijnaangehaald en die diezelfde autoriteit voor deze verhouding opgesteld heeft, en stellen dat de uitspraak daarom dus als foutief moet worden verworpen.

   Mogen wij dat doen? Hoe is dat te rijmen? Een uitspraak van wet of rechter heeft gezag en tegelijk zeggen wij, dat de uitspraak fout is, onjuist, en we bedoelen daarmee niet, dat ze geen recht behoorde te zijn, maar dat ze geen recht is. Een uitspraak kan toch niet tegelijk bindend en niet-bindend zijn?
Om deze moeilijkheden op te lossen moeten wij een ogenblik bij de aard van de rechtswetenschap stil staan. Ik denk nu niet aan rechtsgeschiedenis, rechtssociologie of rechtsfilosofie, maar aan de wetenschap van het positieve recht, de wetenschap dus, die de constructies opstelt, waarover wij het in deze paragraaf hebben. Wij hebben gezien, dat deze wetenschap in verscheidene regelingen het algemene zoekt, van het bijzondere tot het algemene opklimt en met zo abstract mogelijke begrippen het rechtssysteem poogt te beheersen.

Ten slotte stuit die wetenschap daarbij op begrippen, die verdere herleiding niet toelaten. De wetenschap is ongemerkt op een ander plan gekomen. Het zijn niet meer de begrippen, waarin rechtsregelingen wordt samengevat maar de logische grondvormen van het recht zelf. Als wij zeggen: de naamloze vennootschap is rechtspersoon, dan hebben wij zulk een stap gedaan: naamloze vennootschap is een rechtsbegrip, persoon zulk een grondvorm. Hetzelfde speelt wanneer wij de verbintenis ontleden en daarin een plicht en een sanctie herkennen, dan kunnen wij die plicht niet verder herleiden; de rechtsplicht is grondvorm van het recht.

   Wij kunnen deze tegenstelling tussen rechtsbegrip en grondvorm van recht (rechtscategorie) het gemakkelijkst duidelijk maken, als we inzien, dat wij ons bij de bepaling van de rechtscategorie geheel losmaken van de inhoud van elk positief rechtssysteem. Wat een naamloze vennootschap is, bepaalt het positieve recht; we kunnen spreken van een naamloze vennootschap naar Nederlands of Duits pagina-76recht. Maar het is onmogelijk om te zeggen: naar Duits recht is een rechtspersoon dit, naar Frans recht dat; de omschrijving van de categorie rechtspersoon moet voor beide passen. Omgekeerd heeft het evenmin zin het gemeenschappelijke in de naamloze vennootschap naar Nederlands of Engels recht vast te stellen. We komen daarmee juridisch geen stap verder, kunnen met het zo gevonden begrip niets uitvoeren.

Wat een naamloze vennootschap is, bepaalt het nationalepagina-76 recht. Het nationale recht bepaalt ook wie rechtspersoon zijn, echter niet wat rechtspersoon is. En men moet nu niet denken⁹⁵ dat wij tot een categorie komen door het gemeenschappelijke in verscheidene rechtsordeningen op te zoeken, dat de categorieën dus niets anders zijn dan nog algemenere begrippen dan de meest algemene van een specifiek rechtssysteem. Immers ieder rechtssysteem is een systeem van bevelen en voorschriften; in zo’n systeem spreekt een wil tot ons, die gehoorzaamheid verlangt. Binnen dat geheel kunnen we die regels systematiseren, doch daarbuiten is geen band, die ze verenigt. In elk rechtsbegrip ligt een regel, die bindt. Waar zou de gebondenheid vandaan komen, als we buiten het bepaalde systeem gaan staan? Reeds daarom is het niet mogelijk juridisch door verdere generalisatie op te klimmen tot een algemeen begrip, dat voor meerdere systemen zou gelden., Doch wel kunnen we in die systemen de categorieën opsporen, die de menselijke geest volgt bij zijn rechtsschepping.

   Rechtssubject, object, rechtsbetrekking, subjectief recht, rechtsplicht, onrecht, ook rechtsordening, rechtsgezag, het zijn alle categorieën, die door de theorie van het recht moeten worden vastgesteld. Van de wetenschap van het positieve recht kan die theorie scherp worden gescheiden. De rechtstheorie onderzoekt het begrip recht zelf. Dit laatste is reeds lang ingezien. Wij kunnen alleen dan zeggen, dat iets positief recht is, indien wij een criterium hebben, waaraan wij recht herkennen en we kunnen dat criterium nooit uit het positieve recht zelf afleiden.⁹⁶ Doch ook de grondvormen kunnen niet uit een rechtsinhoud worden gededuceerd; reeds hierom niet, omdat zij op zich pagina-77zelf zonder inhoud zijn: uit de bepaling wat rechtsplicht is, volgt geen enkele plicht voor wie ook. Wie gebonden is, waartoe hij gehouden is, het volgt uit regels door een gezag opgesteld en niet uit een analyse wat gebondenheid is.

Het is met het recht als met de taal: de menselijke geest is bij de vormen, waarin hij recht of taal maakt, gebonden aan zekere voorwaarden. Die voorwaarden vinden we in elk recht, waar dan ook, terug: het bestaan van rechtscategorieën is niet het resultaat van vergelijking en generalisering vanpagina-77 de inhoud van rechtsregelingen van verschillende landen en tijden, maar maakt zo’n vergelijking pas mogelijk, zoals A. Reinach⁹⁷ terecht opmerkt. Toch wil dit niet zeggen, dat de categorieën gekend worden buiten het positieve recht om en al helemaal niet dat zij, zoals Stammler⁹⁸ meent, uit een begripsbepaling van het recht kunnen worden afgeleid. Het is echter niet het positieve recht op zichzelf, dat het voorwerp van studie van de rechtstheorie is, noch ook het positieve recht van een bepaald volk of dat van vele volken en tijden, maar het positieve recht als uiting van de rechtscheppende geest.

Niet in maar aan het positieve recht zoekt de rechtstheorie de categorieën, waarbinnen de mens zich beweegt als hij een uitspraak van recht doet. Zij zijn het element van de functie van onze geest, dat wij trachten te begrijpen. De rechtstheorie is verwant aan de logica en de taalfilosofie. Zien we de taak van de rechtstheorie aldus, dan heeft dunkt mij de vraag die de Tourtoulon opwerpt⁹⁹ — en bevestigend beantwoordt — namelijk of de rechtscategorieën ook zouden gelden, indien er geen positief recht was, geen zin. Zeker zijn de categorieën de voorwaarden van positief recht. Zij gaan als veronderstellingen van het positieve recht logisch — naar men zegt — aan het recht vooraf, doch de vraag naar hun bestaan zou zelfs niet kunnen worden gesteld, indien er geen positief recht bestond.

   Wanneer wij dit alles in het oog houden, kan ook de vraag naar de waarde van constructies van de wetgever worden beantwoord. De wetgever is aan de categorieën, die de rechtstheorie onderzoekt, gebonden. Hij kàn ze eenvoudig niet ter zijde stellen, evenmin als iemand de vormen van ons denken, die de logica bloot legt, of die pagina-78van de taal, die de taalfilosofie bestudeert, ook wel eens niet zou kunnen gebruiken.

   Het is ook duidelijk, dat, waar het in de rechtstheorie om een weten gaat, iedere uitspraak van de wetgever op dit gebied zonder zin is en niet meer waarde heeft dan die van welk willekeurig mens ook. Een wetgever, die zich vermeet nu eens te gaan zeggen, wat rechtsplicht is of wat een rechtspersoon, doet dwaasheid. Hij spreekt een woord in de lucht, dat geen weerklank heeft pagina-78
Dit komt dan ook niet, of zo goed als niet, voor. Wel doet de wetgever herhaaldelijk uitspraken waarin hij een verband legt tussen zijn voorschriften en de categorieën van het recht, die daarin zijn gebezigd, dus de stap doet van begrip tot grondvorm, die we boven aanwezen. De bepaling: de naamloze vennootschap is rechtspersoon, is er een van.

Wij kunnen zo’n uitspraak op twee manieren opvatten; enerzijds is het voorschrift, bevel, wilsverklaring, anderzijds is het een wetenschappelijk oordeel. Als wilsverklaring moet de uitspraak worden geïnterpreteerd als iedere andere en heeft hetzelfde gezag. Als wetenschappelijk oordeel staat de uitspraak bloot aan de kritiek, waaraan iedere uitspraak van wetenschap onderworpen is. Beamen wij dat oordeel, dan is er niets aan de hand. Verwerpen wij het oordeel echter, dan is dat niet alleen voor de wetenschap van belang, maar raakt dat òòk de uitspraak als voorschrift. Immers door die verwerping constateren wij een tegenspraak.

Laten we nog een keer het voorbeeld van de vennootschap onder firma nemen. Weer verzoek ik de lezer er niet op te letten, dat het de rechtspraak is, die deze verhouding regelt en niet de wetgever. De jurisprudentie (c.q. wetgever) leert enerzijds, dat de vennootschap onder firma niet is rechtspersoon, anderzijds, dat er regels gelden over faillissement, compensatie en beslag, waardoor vennootschap en vennoten worden gescheiden. Indien het nu juist is, dat die laatste regels alleen begrijpelijk worden, als wij aannemen dat hier de categorie rechtspersoon is gebruikt, dan wordt de eerste verklaring wetenschappelijk een onjuistheid, doch dan verliest zij ook aan gezag als voorschrift, omdat zij met de laatste in strijd is.

In dat geval bestaat voor degene, die recht zoekt, nog slechts de vraag, waaraan hij waarde heeft toe te kennen bij zijn zoektocht naar recht: aan de regels met hun concrete uitspraken over specifieke rechtsgevolgen of aan het pagina-79abstracte voorschrift, dat er mee in strijd is. Beide volgen kan hij niet. Voor mij is het niet twijfelachtig, dat dan het laatste, dat toch in wezen niets anders was dan een wetenschappelijke waarheidsverklaring, die slechts door de autoriteit van de persoon, die haar uitsprak, een andere betekenis kreeg, het moet afleggen omdat het wetenschappelijke onjuist blijkt.¹⁰⁰pagina-79

   Hier ligt de grens van de macht, die over het recht beschikt. Aan de logische vormen van het recht is die macht gebonden. Deze bestaan “a priori”, gelijk er ook een maatschappelijk en een ethisch a priori bestaat. Over deze beide zullen wij in de loop van dit werk verder handelen, hier was het ons slechts om de logische voorwaarden van ieder rechtsoordeel te doen.

Men dient zich te realiseren dat met het aanwijzen van de rechtscategorieën op zichzelf omtrent de inhoud van het recht niets is gezegd. Uit de categorieën alleen kan geen enkel concreet rechtsvoorschrift worden afgeleid. Zij zijn volkomen leeg. Er bestaat altijd weer het gevaar dat een categorie van de rechtstheorie als een begrip van het positieve recht behandeld wordt en dat men denkt daaruit door deductie zekere conclusies te kunnen trekken. Niemand heeft de aard van de categorieën en van de rechtstheorie zo scherp in het oog gevat als A. Reinach; toch is juist hij sterk in deze laatstgenoemde fout vervallen.¹⁰¹ Gevolg was, dat men ook het wel bij uitstek belangrijke door hem gemaakte onderscheid tussen rechtstheorie en wetenschap van het positieve recht uit het oog verloor.

    Aan het slot van deze paragraaf nog een korte resumering van de betekenis van de constructie voor de rechtsvinding. De rechtsvinding kan niet buiten de constructie, omdat het recht als eenheid moet worden begrepen. De constructie kan niet buiten de theorie, omdat men bij het systematiseren uiteindelijk moet teruggrijpen op categorieën van recht, die door de functie van de menselijke geest zelf worden gegeven. Recht wordt alleen dan afdoende gevonden als het ook voldoende is begrepen. Zolang we nog staan voor wat we min of meer vaag voelen, maar niet klaar doorschouwen, zijn we nog niet geheel overtuigd. We vragen meer: we denken de stof door totdat we alles met behulp van de pagina-80grondvormen tot één geheel kunnen samenvatten. We moeten ons echter altijd bewust zijn, dat geen poging daartoe het doel bereikt. Het recht gaat in het systeem nooit op, al was het alleen, omdat het wisselt en verandert met elke dag.

   Een kort antwoord op de vraag voor welke regelingen de constructie van grote of geringe waarde is, is niet tepagina-80 geven. De constructie kan overal relevent blijken. Er kan slechts worden opgemerkt, dat de betekenis ervan — en dus ook die van rechtsvinding langs de weg van systematisering — stijgt naarmate de wetgever zich abstracter heeft uitgedrukt, en dus zelf aan het systematiseren is getogen. Voor ons is het belang in het verbintenissenrecht het grootst. Als de wetgever, zoals bijvoorbeeld de Duitse, een algemeen deel gaat opstellen, dan zal dit alleen kunnen worden begrepen, en dus toegepast, door een rechtsvinding, die zelf een sterk constructief karakter vertoont. De taalkundige interpretatie is bij zulke algemene bepalingen van gering belang. Dergelijke bepalingen dwingen tot een wijze van uitleg, die door intellectuele arbeid van logische aard tot resultaten komt.

   Het is mogelijk, dat met een uitleg van de wet naar taalgebruik of naar de bedoeling van de wetgever en ook met behulp van een systematisch interpretatie het antwoord op een concrete rechtsvraag niet kan worden gegeven.
Wij zagen al dat men dan vaak zijn toevlucht neemt tot analogie. Om het daar aangehaalde voorbeeld nog eens te noemen: de wet regelt wat bij verkoop van een verhuurde zaak met de huur moet gebeuren: de rechtsbetrekking, die tussen verkoper-verhuurder en huurder bestond, zal voortaan bestaan tussen deze en de koper. Maar als nu de verhuurder zijn huis niet verkoopt, maar wegschenkt, legateert of in een vennootschap inbrengt? Wat is daarvan het gevolg voor de huur? Ook dan gaat deze over op de verkrijger van het onroerend goed, antwoordt de rechtspraak. We hebben dan met analogie te doen: een regel wordt toegepast op een geval, dat die regel naar letter en bedoeling, voor zover kenbaar, niet bestrijkt, maar dat op het geregelde, lijkt. Op welke grond steunt deze methode?

   Soms ligt de analogie vlak bij de taalkundige interpretatie. De grenzen pagina-81van de betekenis van een woord staan niet voor altijd vast en het is mogelijk dat het woord van een of ander wetsvoorschrift meer omvat dan gewoonlijk. De wetstoepassing kan tot een verruiming van dat gebied leiden, maar daar zit een grens aan, hetzij op basis van het spraakgebruik in het algemeen hetzij op basis van de specifieke bepaling in de wet. pagina-81Met welk recht passen wij dan een voorschrift toe op een niet geregeld geval? Schenking, legaat of inbreng in een vennootschap is niet verkoop en toch nemen we aan dat een regels voor verkoop van toepassing is op deze handelingen. Waarom?

   Het antwoord zal wel moeten zijn, dat het in de aard van de rechtsvinding via algemene regeling in de wet ligt gelijke gevallen gelijk te behandelen.¹⁰² Doch is hier gelijkheid; we zeiden toch juist dat schenking en inbreng niet zijn verkoop? Als we daarop bevestigend antwoorden, dan is dat omdat we, wat verder het verschil tussen deze handelingen ook mag zijn, het op dit gebied zonder belang achten. Tot die conclusie kunnen we echter alleen komen door analyse van de wettelijk regel, die we overwegen toe te passen. De wet laat in de botsing van belangen tussen de koper van een zaak, die met de huur, als niet door hem gesloten, niets te maken wenst te hebben, en de huurder, die een recht ten aanzien van een zaak verkregen heeft en met de daarna door de verhuurder gesloten koopovereenkomst geen rekening wenst te houden, het laatstgenoemde belang voorgaan.

Aan de huurder verzekert de wet het genot gedurende de tijd waarvoor hij gehuurd heeft. Zijn belang prevaleert. Doch waarom alleen boven dat van de koper, en niet boven dat van andere verkrijgers? Er zit in de koop en zijn verschil met schenking niets dat dit zou kunnen verklaren. We kunnen niet inzien wat het voor speciale betekenis kan hebben, dat de verkrijger de zaak krachtens koop verkreeg. Dat verschil lijkt voor deze verhoudingen onbelangrijk. Met andere woorden: wij menen gerechtigd te zijn uit de bijzondere regel van de verkoop tot een algemene regel voor vervreemding op te klimmen en in de verkoop niet meer te zien dan een toevallig element, dat de wetgever bij vaststelling van dit voorschrift als uitgangspunt genomen heeft omdat het nu eenmaal de meest voorkomende situatie is.

   Rechtsvinding door analogie is, zo gezien, nauw verwant aan die door constructie. Uit de begrippen schenking, verkoop en inbreng, pagina-82construeren we een begrip vervreemding, met behulp waarvan wij uit de bijzondere regel een algemene vormen en aldus concluderen tot wetstoepassing bij analogie. Bij de constructie brengen we een geval onder een algemenen regel, terwijl we bij de analogie een pagina-82regel herleiden tot een algemene, niet in de wet neergeschrevenen, regel en vervolgens uit deze algemenen regel weer een conclusie trekken voor een bijzonder geval: eerst van verkoop tot vervreemding, dan van vervreemding tot schenking, inbreng en dan ook tot legaat.

   De pendant van de analogie is de rechtsverfijning. In de analogie wordt een min of meer bijzonder gehouden regel veralgemeend, in de rechtsverfijning een algemene regel door bijzondere uitzonderingen ingeperkt. Wij haalden al eerder het voorbeeld aan van de beperking van schadevergoeding als er sprake is van medeschuld bij de eiser. Wij zouden daar het voorbeeld aan kunnen toevoegen van de eveneens aan de rechtspraak te danken beperking van de wettelijke regeling van de ingebrekestelling. Deze regeling kent slechts één uitzondering op de eis van ingebrekestelling als voorwaarde voor schadevergoeding: namelijk als een verbintenis het in gebreke zijn door het enkele verloop van de termijn inhoudt. De praktijk neemt echter meerdere uitzonderingen aan, zoals bijvoorbeeld dat ingebrekestelling onnodig is bij positieve contractbreuk, als de schuldenaar erkend heeft nalatig te zijn. Wie de langzame groei van deze rechtsverfijning wil nagaan, doet er goed aan de artikelen van H. L. Drucker in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1909 en 1910 te lezen.¹⁰³

Methodisch is de rechtsverfijning analoog aan de analogie. Ook bij de rechtsverfijning komen we tot onze conclusies door ontleding van de wettelijke regeling en herleiding daarvan tot een algemene grondslag. Doch hier doen we dat niet om in het ongelijke de gelijkheid, maar om in het gelijke de ongelijkheid te constateren. Wanneer er sprake is van eigen schuld, kan de benadeelde zich op de letter van de wet beroepen, die voorschrijft dat schade vergoed moet worden. Deze regel — hoe algemeen ook — is echter op zijn beurt uitvloeisel van een nog algemenere: waar schuld, daar schade.¹⁰⁴ En dit beginsel eist dat er een onderscheid gemaakt wordt tussen de pagina-83gevallen, waarin ook de benadeelde schuld heeft en die waarin dat niet het geval is. Evenzo wordt de algemene grondslag van de bepalingen over ingebrekestelling gezocht en deze wordt gevonden pagina-83in de regel, dat alleen die schuldenaar schadevergoeding verschuldigd is voor zijn stilzitten, die wist, dat hij het moment dat hij had moeten handelen liet verstrijken. Maar als dat juist is, dan volgt daaruit ook, dat wie verklaard heeft niet te willen nakomen, niet mag verlangen, dat hem nog een waarschuwing wordt gezonden.

   De constructie is een classificatie: wij brengen bepaalde begrippen bij elkaar en rangschikken ze naar hogere, die ze omvatten. Analogie en rechtsverfijning geschieden met behulp van die classificatie, doch hun aard is verschillend. We reduceren hier bepaalde regels tot andere van meer algemenere strekking en zien in deze algemenere regels de grondslag van het door het positieve recht bepaalde. Zo zien we in de algemene regel, dat de huurder moet voorgaan op de verkrijger de grondslag voor de regel van positief recht dat koop geen huur breekt en in de algemene regel dat tenslotte de schade daar moet komen te liggen waar sprake was van laakbaar gedrag de grondslag voor de positiefrechtelijke regeling van de schadevergoeding bij onrechtmatige daad. We zijn ons dat zeker niet altijd bewust. We gaan hier, zoals zo vaak, tastend voorwaarts en zien meer gelijkenissen, dan we in een formule volledig kunnen samenvatten. Dit neemt echter niet weg, dat ontleding van wat we bij analogie doen, altijd tot deze conclusie leidt.

We zoeken, zoals men het vroeger uitdrukte, de ratio legis. Nu kan de als grondslag aangewezen regel zelf weer tot een andere worden herleid, en zo kunnen we verder gaan. Maar ook hier, net als bij het zoeken naar het algemene begrip, waaronder een bijzondere regel kan worden gerangschikt, komen we op een punt waar we niet verder kunnen en hier, net als daar, zijn wij, als wij dat punt bereikt hebben, op een ander vlak gekomen. Hier komen we op dat punt als we een uitspraak opstellen, die voor ons, — dus mensen van een bepaalde tijd in een bepaald land en levend in een bepaald rechtssysteem — onmiddellijk evident is. Waar schuld, daar schade, is er een van. Wij noemen dit een rechtsbeginsel.

Een rechtsbeginsel is niet een rechtsregel. Was het regel, dan zou die regel zo algemeen zijn, dat hij òf niets òf veel te veel zei. Directe toepassing door subsumptie van een geval onder een beginsel is niet mogelijk. Daartoe moet eerst door een meer concrete inhoud een regel worden gevormd. Bij die vorming botst beginsel tegen beginsel: het ene zal in deze, het andere in die richting wijzen. Het beginsel is dus niet recht, doch geen recht is te bepagina-84grijpen zonder beginselen. Het zijn tendensen, die ons zedelijk oordeel aan het recht stelt: algemene principes, die, met al de betrekkelijkheid, die dat algemene met zich meebrengt, toch niet te missen pagina-84 zijn. In het beginsel stuiten we op het zedelijk element in het recht, gelijk in de grondvorm het logische. De rechtsvinding doet uiteindelijk een beroep op ons zedelijk oordeel. Zij doet dat in de eerste plaats bij de concrete beslissing — daarover handelen wij later — doch zij doet dat ook bij de opsporing van het rechtsbeginsel in het rechtssysteem. Wij kunnen alleen dat als beginsel aanwijzen wat wij ethisch beamen.

   Het is een van de voornaamste functies van de rechtswetenschap om het rechtsbeginsel in het positieve recht op te sporen. Dat is niet alleen van belang als we voor de vraag staan, of wij een of andere wetsbepaling bij analogie zullen toepassen en of een beperking van een algemene regel door verfijning geoorloofd is. Ook in de systematiek, dus als we bepaalde voorschriften combineren, stellen wij de vraag of die voorschriften uitvloeisel zijn van hetzelfde beginsel en gecombineerd kunnen worden. Telkens grijpen we naar het rechtsbeginsel terug.

   Het kan zijn, dat we het rechtsbeginsel vinden door het gemeenschappelijke in schijnbaar uiteenlopende regelingen aan te wijzen. Zo deed J. H. Thiel¹⁰⁵ indertijd een goede greep door in de regeling van de wissel-verbintenis, in die van de eigendomsverkrijging van onroerend goed en in het wetsartikel op grond waarvan derden mogen aannemen dat een rechtshandeling die in de registers is gepubliceerd, op juiste en volledige wijze is weergegeven, het beginsel van de bescherming van de goede trouw van derden tegenover de handelingen van partijen bloot te leggen. Dit beginsel houdt in dat wie op grond van de naar buiten blijkende afspraken tussen bepaalde personen aanneemt, dat hun rechtsverhouding is, zoals hij volgens de naar buiten blijkende regeling schijnt te zijn, op die schijn mag vertrouwen en dat hij tegen partijen wordt beschermd, als hij op grond van dat vertrouwen handelt.

Dit beginsel kan in talrijke andere verhoudingen worden aangewezen. Eenmaal ontdekt werpt het licht op regelingen, die tot dan toe nog niet een bevredigende verklaring vonden, zoals bijvoorbeeld op de bescherming van een derde, die een roerend goed verkrijgt van iemand die geen eigenaar blijkt te zijn, tegen de eigenaar die het goed terugeist. Het beginsel kan ook bij verder onderzoek met vrucht worden gebruikt. Zo meende ik het te mogen gebruiken bij de bespreking van de ontbinding van overeenkomt tot verkoop van onroerendpagina-85 goed bij wanprestatie en de doorwerking daarvan op de rechten van derden op dat goed, die na de verkoop waren verkregen.¹⁰⁶pagina-85

   De regel in het burgerlijk wetboek dat “bezit geldt als volkomen titel”, kan als een beginsel-uitspraak worden aangemerkt. Indien de wetgever een regel formuleert die zo algemeen is dat directe toepassing door subsumptie niet mogelijk is, dan is het een beginsel.¹⁰⁷ We stuiten hier op de grens tussen algemeen gehouden regels en beginsel. Wie meent, dat het er hier om gaat, dat degene die bezitter is van roerend goed ook eigenaar is, mag het een rechtsregel noemen, al is die opvatting naar mijn mening onbruikbaar voor toepassing in ons systeem. Degene die net als ik meent, dat het voorschrift twee regels samenvat, namelijk “wie een roerende zaak te goeder trouw tegen betaling verkrijgt van een niet-eigenaar wordt eigenaar” en “de bezitter van een roerende zaak wordt vermoed daarvan eigenaar te zijn” houdt de samenvatting ervan in de formule “bezit is volkomen titel” voor een rechtsbeginsel, dat enerzijds samenhangt met het beginsel van de bescherming van de goede trouw van derden, aan de andere kant met de gedachte van het zogenaamde conservatisme in het recht (beati possidentes), dat de bestaande situatie als uitgangspunt neemt.

   Ook twee andere wettelijke bepalingen, de eerste in het burgerlijk wetboek en de tweede in de wet algemene bepalingen dienen als niet meer dan beginsel-uitspraken te worden aangemerkt: 1. dat men gebonden is aan de overeenkomsten die men sluit en deze te goeder trouw moet uitvoeren 2. Dat overeenkomsten die in strijd zijn met de wet of de goede zeden geen rechtskracht hebben. De herontdekking in onze tijd van het beginsel van de goede trouw dat de contractuele verplichting buiten de contractinhoud uitbreidt en tegelijk begrenst, is voor het privaatrecht van buitengewoon belang. Doch positieve inhoud krijgt de regeling, die op deze grond steunt pas wanneer het beginsel uitgewerkt wordt in specifieke bepalingen. Wat heeft men immers aan een beginsel zolang het niet geïmplementeerd is in specifieke regels?
Het is ten slotte mogelijk, dat het rechtsbeginsel niet is uitgesproken en ook niet kan worden afgeleid uit bepaalde voorschriften, maar het uitgangspunt vormt van de regeling van een geheel rechtsgebied, soms van het gehele recht. Het procesrecht biedt daarvan een voorbeeld in het beginsel van de gelijkheid van partijen, dat de grondslag is van de opvatting dat men steeds aan beide partijen gelijkelijk de gelegenheid moet geven hun standpunt te verdedigen (audi et alteram partem). Een ander voorbeeld van zo’n onuitgesproken beginsel is de spreuk: waar geen belang, geen actie. In het strafrecht is de uitspraak: geen strafrechtelijke aansprakelijkheid pagina-86zonder schuld een voorbeeld van zo’n onuitgesproken beginsel.¹⁰⁸ pagina-86Uiteindelijk kan tenslotte de gebondenheid aan de wet zelf ook als zo’n beginsel worden aangemerkt.

   De stelling, dat er onuitgesproken beginselen zijn, en dat deze door opneming in de wet nog niet rechtsregels worden, maar dat dit pas gebeurt door de concretisering in de rechtspraak, betekent niet, dat een uitdrukkelijke uitspraak van de wetgever ongewenst zou zijn. Op dezelfde manier als wij ons losgemaakt hebben van het denkbeeld, dat buiten de wet geen rechtsregels worden gevonden, moeten we ook de gedachte laten varen, dat al wat de wet opneemt rechtsregel is.
Het is een vraag van wetstechniek of een beginsel moet worden uitgesproken dan wel stilzwijgend mag worden verondersteld. Indien de beide regels, die ik hierboven noemde, zouden zijn opgenomen in de wet had het beginsel dat bezit geldt als volkomen titel niet in de wet hoeven staan.

Als het burgerlijk wetboek echter het beginsel van de goede trouw niet uitdrukkelijk had vermeld, dan was het zeer de vraag geweest of dit beginsel zich in onze nieuwe rechtspraak wel zo baan had gebroken als thans. Onmogelijk was het niet geweest. Dat blijkt uit de erkenning van het analoge beginsel, dat rechtsmisbruik niet wordt beschermd, dat niet in de wet staat. Maar toch mogen we betwijfelen of het dan zo’n grote betekenis had gekregen. Bovendien maakt het de opneming ervan in ons huidige cassatiesysteem mogelijk, waardoor de handhaving van het beginsel onder controle van de Hoge Raad komt. Het opnemen in de wet kan ten slotte gewenst zijn om de erkenning van het beginsel boven twijfel te stellen en om een bijzonder gezag aan dat beginsel te verlenen.¹⁰⁹

   Het rechtsbeginsel is dus een uitspraak omtrent positief recht, die onmiddellijk evident is. We vinden het in het positieve recht, in het systeem van regels, beslissingen en instellingen in zijn geheel, doch het wijst boven het positieve uit naar het zedelijk oordeel, de scheiding van goed en kwaad, waarin het recht is gegrondvest.
Zoals de categorie de vorm is, waarin de logische functie van onze geest zich in het recht toont, is het rechtsbeginsel uitvloeisel van de ethische functie. In het beginsel dringt het zedelijk oordeel door in het recht. Het ethische karakter van het beginsel houdt waarpagina-87dering in en creëert daarmee de mogelijkheid van het aanbrengen van een graad-verschil. Er is beginsel èn beginsel. Er zijn er, die we als zodanig aanduiden, pagina-87omdat zij door hun algemeenheid zich onttrekken aan toepassing door eenvoudige subsumptie, maar die nog sterk elementen van bijzondere regelingen bevatten (zoals het beginsel dat bezit geldt als volkomen titel). Er zijn ook beginselen, die niets anders uitdrukken, dan dat ook in het recht bepaalde fundamentele, zedelijke eisen moeten worden gehoorzaamd (zoals het beginsel van eerlijkheid en waarachtigheid, dat ieder bedrog opvat als in strijd met de goede trouw). Het laatste is niet alleen algemener dan het eerdere, maar het wordt ook hoger gewaardeerd. Bij de rechtsvinding zal het lagere voor het hogere moeten wijken. In verband hiermee is ook de evidentie verschillend. Het hogere zal onmiddellijk evident zijn voor iedereen, terwijl het lagere alleen evident is voor degene, die het rechtssysteem door en door kent.

   Het zoeken van het beginsel is intellectueel werk en alleen al daarom het belangrijkste werk van de rechtswetenschap, omdat het in het positieve systeem, in het geheel van de rechtsordening, moet worden opgespoord, voor zover het niet is uitgesproken, en aan dat geheel getoetst moet worden als het wel uitdrukkelijk is uitgesproken. Tegelijkertijd is dit opsporingswerk volkomen irrationeel, omdat alleen dàt als beginsel kan worden erkend, wat door de onderzoeker zelf wordt aanvaard als iets dat evident is voor zijn zedelijk bewustzijn.
Hiermee raken wij aan de vraag, die wij hier, op dezelfde manier als boven bij de logische grondvorm, kunnen stellen: is ook de wetgever aan deze beginselen gebonden of kan hij ze verwerpen? Een vraag, die hier, omdat het om wetenschap en waardering beide gaat, een ander antwoord behoeft dan daar is gegeven.

   Het rechtsbeginsel wordt in het recht gevonden. Over het recht heeft de wetgever macht, hij kan het beginsel in het positieve recht opnemen, ook het daaruit verwijderen. Het beginsel dat bezit als volkomen titel geldt kan uit onze wet verdwijnen, niemand zal het betwijfelen. Maar met deze eenvoudige opmerking is onze vraag niet afgedaan.
Want allereerst is het mogelijk, dat de uitspraak van het beginsel en de bijzondere regeling met elkaar strijden. Het beginsel is een beginsel van het recht in zijn geheel. Wordt het in bijzondere bepalingen, in rechtspraak en rechtshandhaving gevolgd, dan is het een beginsel van positief recht, ook al zou de wet het uitbannen, en omgekeerd: wanneer de verbijzondering ontbreekt maakt de meest uitpagina-88drukkelijke uitspraak zo’n formule nog niet tot rechtsregel. Bijzonder duidelijk komt die mogelijkheid naar voren, indien de wet wèl het bepagina-88ginsel neerschrijft, doch niet de bijzondere regeling bevat en deze aan anderen, in de eerste plaats aan de rechter, is overgelaten. De vrouw is aan haar man gehoorzaamheid verschuldigd, zegt de wet. Dit is bedoeld als een rechtsbeginsel, maar het is dode letter. Rechterlijke uitspraken, waarin het van rechtsbeginsel tot rechtsregel is geworden, zijn niet aan te wijzen. Deze bestaan niet. En nu moet men niet zeggen dat deze uitspraken, ook al zijn ze er nog niet ieder ogenblik toch kunnen worden uitgelokt en concluderen dat dus het rechtsbeginsel recht is, zolang het in de wet staat.

Wie zo redeneert, houdt het verschil tussen rechtsregel en rechtsbeginsel niet in het oog. Een wettelijke bepaling verliest door niet-toepassing zijn kracht niet. Bij een rechtsbeginsel, waar een andere autoriteit dan de wetgever de regel moet opstellen, ontstaat er geen recht, zolang dit niet geschiedt. Het is zeker waar, dat de rechter een beginsel, dat in de wet is opgenomen, behoort te eerbiedigen, doch het gezag, dat de wetgever hier heeft, is van andere aard als het gezag dat zich in een regel, die een bevel of voorschrift bevat, doet gelden. Het beginsel is richtsnoer en kan, juist omdat het niet meer is dan beginsel, geen onvoorwaardelijke opvolging verlangen. Slechts een bevel of een voorschrift, niet echter een beginsel-uitspraak, kan worden gehoorzaamd. Een rechter, die een beginsel ter zijde schuift, verzuimt alleen daarmee nog niet zijn plicht. Hij moet daarvoor wel goede redenen aanvoeren en is daarbij gebonden aan het oordeel van de betrokkenen. Bij een beginsel van zo wijde strekking als dat van de gehoorzaamheid van de gehuwde vrouw, is de rechter gebonden aan wat men het rechtsbewustzijn van een bepaalde tijd in een bepaald volk kan noemen. Wij komen daarop hieronder terug. Hier is het genoeg te constateren dat het enkele feit van de opname van een beginsel in de wet dat beginsel niet tot recht maakt.

   In de vorige paragraaf zagen wij, dat de macht van de wetgever halthoudt voor de logische functie van de menselijke geest. Over ons wetenschappelijk-, ons waarheidsoordeel, heeft hij geen macht. Over onze wil en waardering van gedragingen heeft hij dat wel, doch als hij een beginsel stelt, maar dat niet in positieve regels uitwerkt, dan zal dat beginsel slechts dan tot recht worden, indien het door hen, aan wie de uitwerking is overgelaten, wordt aanvaard. Als het woord van de wetgever geen weerklank vindt, blijft het pagina-89holle galm. Doch wat is nu het geval als de wetgever het beginsel niet alleen uitspreekt, maar ook uitwerkt tot in bijzonderheden — moet het dan pagina-89ook worden erkend door hem, voor wiens eigen oordeel het niet evident is?

   We raken hier aan een uiterst moeilijk punt dat in de aard van het recht zelf is gelegen. Recht is positieve regel, die als zodanig van buiten wordt opgelegd en waarvan de oplegging wetenschappelijk kan worden geconstateerd. Recht is tegelijk een regel van behoren, die alleen kracht heeft, indien dat behoren wordt erkend door hem, die het concrete recht zoekt. Wat nu als deze beide eisen met elkaar in botsing komen, aan de een wel en aan de ander niet is voldaan? Dat de positieve regel, die degene die het recht toepast onzedelijk voorkomt, niettemin moet worden toegepast, moeten wij in dit boek aannemen, daar we de gebondenheid aan de wet als grondslag van ons hedendaags systeem van privaatrecht als uitgangspunt namen en besloten deze niet verder te onderzoeken. Maar wat betekent dit voor het beginsel, dat in en achter die regels schuilt; moeten we ook dat erkennen en het bij iedere rechtsvinding gebruiken, of hebben we ons te beperken tot de aanvaarding van de regels, die zijn neergeschreven en mogen we iedere consequentie uit een naar onze opvatting onjuist beginsel verwerpen?

   Aan het antwoord op deze vraag moet èèn ding voorafgaan. In onze waardering van rechtsbeginselen zijn trappen, zeiden we; ze zijn er ook in de verwerping. Het is mogelijk, dat we een beginsel minder juist achten en dat we niet alleen in uitwerking, doch principieel de een of andere stof liever anders geregeld zagen, maar dat we niettemin ons voor die regeling buigen, omdat we de waarde van de regeling alleen al ter wille van het gezag, waarvan zij afkomstig is, erkennen. Tot op zekere hoogte kunnen we aanvaarden, wat ons zelf niet evident is, maar waarvan we de evidentie voor anderen begrijpen. Doch het is ook mogelijk, dat wij het beginsel zóó verwerpelijk achten, dat het voor ons geen recht mag heten.

   Pas in het laatste geval staan wij voor ons probleem. Daarover bestaat belangrijk meningsverschil.
Indien men meent, dat het laatste woord in de rechtswetenschap is gezegd met het oordeel dat iets waar is of niet waar en wel of geen positief recht en als men tijdens het onderzoek van een rechtskwestie het morele oordeel uitsluit, d.w.z. de vraag naar gerechtigheid, dan is elk beginsel dat dit door de rechtswetenschappelijk in het rechtssysteem wordt aangewezen, recht. Mij is niet duidelijk hoe men in rechtpagina-90spraak of in wetenschap, die rechtspraak voorbereidt, van dat standpunt uit kan gaan. Altijd weer wordt toch naar het “bevredigende” van een conclusie gevraagd, altijd krijgt ten slotte deze bevrediging voor het zedelijk oordeel de overhand in de vorming van een beslissing.

Mijn hele betoog heeft de strekking te laten zien, hoe in de beslissing nog iets anders dan overeenstemming met bepaalde door intellectueel onderzoek vast te stellen gegevens zit. Indien dit juist is, moet reeds daarom dit standpunt worden verlaten. Niettemin wordt deze verwerpelijke opvatting door talrijke juristen gevolgd, niet alleen door de zogenaamde positivisten¹¹⁰, die menen, dat de taak van de rechtswetenschap eindigt met de constatering wat recht is op grond van het een of ander gezaghebbend verschijnsel (wet of gewoonte), maar ook door degenen, die een scherpe scheiding maken tussen geldend en gewenst, positief en “richtig” recht, om de uitdrukking van Stammler te gebruiken. Zij willen oordelen over het richtige wel erkennen als kritiek op het positieve recht en als richtsnoer voor de vorming van nieuwe regels, maar niet als belangrijke factor bij de concrete rechtsvinding. Dit met uitzondering van die gevallen, waarin het positieve recht uitdrukkelijk naar het richtige verwijst.¹¹¹ Voor wie, als wij, meent (zie §§ 1 en 2) dat rechtstoepassing altijd tegelijkertijd rechtsvinding is en dat de scheiding van activiteiten, waarvan deze denkers uitgaan, niet mogelijk is, is deze mening ten enenmale verwerpelijk.

   Al deze auteurs leggen zich neer bij het rechtsbeginsel, dat ondubbelzinnig door het gezag is uitgesproken. Zij kunnen niet anders. Voor hen is het recht, omdàt het gezag het verklaart. Wie echter meent, dat het recht deel heeft aan het zedelijk leven en dat de rechtsbeslissing wortelt in het zedelijk oordeel, die kàn een beginsel dat hij in zijn geweten als verfoeilijk verwerpt, niet als rechtsbeginsel aanvaarden. Hij moet het toetsen aan die gewetensuitspraak. Daarbij maakt het overigens niet uit of hij die gewetensuitspraak zelf als hoogste gezag erkent of deze ziet als zelf weer aan hogere ordening onderworpen, zodat de uitspraak alleen geldt als hij op die hogere ordening kan steunen. Het eerste is de opvatting van idealisten van velerlei gadingpagina-91, het tweede is Christelijke overtuiging. Voor beide is een onzedelijk pagina-91beginsel — door welk gezag ook uitgesproken en in bijzondere regels uitgewerkt — nooit recht.

   Om een voorbeeld te noemen. Voor ons hedendaagse rechtssysteem is de gedachte, dat het huwelijk een verbintenis voor het leven is van één man met één vrouw, beginsel. Dit beginsel is verenigbaar met de beperkte erkenning van echtscheiding, maar wordt prijsgegeven bij invoering van het z.g. opzegbare huwelijk. Er is een stroming, die daarheen wil; elders is het gebeurd. Stel dat onze wetgever voor die drang bezwijkt en een verbintenis, die net zo lang ale beide partijenwillen tot het huwelijk voor de wet maakt en de regeling zo uitwerkt, dat het beginsel zonder enige twijfel in die wet is uitgesproken. Dan zou dit voor een Christelijke overtuiging, die in het thans nog door de wet aanvaarde beginsel een ordonnantie van Hoger orde ziet, niet rechtsbeginsel zijn. Een rechtsbeginsel kan niet zijn wat met de meest wezenlijke grondslag van alle recht strijdt. Wie op dit standpunt staat, zou de positieve regeling aanvaarden, maar iedere uitbreiding op grond van het beginsel bestrijden. Alle regels, waarin een uitvloeisel van het beginsel zou kunnen worden aangewezen, zouden naar de letter moeten worden uitgelegd.¹¹²

   Het gaat hier om het zedelijk a priori van de wet. Naar mijn mening zal iedere analyse van het rechtsoordeel tot de erkenning van dit zedelijke a priori moeten komen en toont die ontleding de onhoudbaarheid van de opvatting, die stelt dat in het recht geen rekening gehouden mag worden met de gerechtigheid. Wat de inhoud van dit a priori is, wordt uiteindelijk bepaalt door het geloof. Gelijk in de ethiek en eigenlijk in iedere wetenschap, komen wij, als wij bij het onderzoek naar de fundamenten slechts diep genoeg graven, bij het geloof terecht.¹¹³
Wij zijn met dit alles wel ver weggeraakt van de analogie. Toch was het nodig het hier te bespreken, wilden we niet oppervlakkig blijven. Bovendien, voor de rechtsvinding door analogie en rechtsverfijning is het niet zonder belang. We zullen dit aantoonen.pagina-92 pagina-92

   Wij moeten de analogie nog wat nader beschouwen. Veelal stelt men tegenover de analogie het argumentum a contrario, d.w.z. het betoog, dat als de wet voor bepaalde omschreven feiten een regel stelt, de regel beperkt is tot die feiten en dat, voor wat daarbuiten ligt, het tegendeel zal gelden. Als b.v. een bepaling in het wetboek van burgerlijk recht stelt, dat de vrouw niet eerder kan hertrouwen dan 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk, dan volgt daaruit, dat de man bij een nieuw huwelijk niet aan een termijn gebonden is.

   De methode van het argumenteren a contrario is niet van een andere aard dan die van de analogie. Wij gaan op dezelfde wijze te werk, maar komen tot een tegenovergesteld, negatief, resultaat, namelijk om de analogie te verwerpen. Als wij de vraag opwerpen of niet op grond van eisen van piëteit moet worden aangenomen, dat tussen de ontbinding van het ene huwelijk en het aangaan van een volgend huwelijk een bepaalde termijn moet verlopen en bij ons onderzoek op het standpunt van de wetgever ten opzichte van die vraag stuiten, dan staan wij voor de twijfel of deze bepaling veralgemening toelaat. Wanneer echter ten aanzien van de vrouw een reden voor het verbod bestaat, die voor de man niet geldt (de vrees voor verwarring over de bloedverwantschap (confusio sanguinis), is de generalisering van de regel voor de vrouw tot een regel voor de echtgenoot niet geoorloofd. Ook hier heeft de analogie haar pendant in de rechtsverfijning en is hier het omgekeerde negatieve resultaat dat de rechtsverfijning verworpen wordt met een beroep op de stelling, dat, waar de wet niet onderscheidt tussen verschillende situaties voor de vrouw, ook wij dat niet mogen doen.

Wij menen dan, dat de ongelijkheid, waarop voor het maken van een onderscheid een beroep wordt gedaan, de gelijkheid ten aanzien van een algemene regel of beginsel, waartoe de regel in kwestie herleid kan worden, niet uitsluit. We verwerpen de rechtsverfijning, omdat we tegenover de taalkundige interpretatie het beroep op de ratio niet sterk genoeg achten om van de woorden af te wijken. Dit betekent voor het wettelijk verbod om binnen 300 dagen een nieuw huwelijk af te sluiten, dat we concluderen dat ook als een vrouw na ontbinding van het vorige huwelijk bevallen is, zodat verwarring over bloedverwantschap is uitgesloten, een nieuw huwelijk binnen 300 dagen verboden is.¹¹⁴ pagina-93 pagina-93 Zowel bij de verwerping van de analogie als bij de verwerping van de rechtsverfijning willen wij niet verder naar algemene regels en rechtsbeginselen zoeken, maar bepalen ons tot de gegevens, die taal en rechtsgeschiedenis, eventueel in verband met de systematiek van het recht, verschaffen.

   Wil men nu het laatste alleen interpretatie noemen, het is mij wel. Als men maar begrijpt, dat men dan dat woord “interpretatie” enger interpreteert dan sinds de Romeinen gebruik is, èn dat de rechter steeds meer doet dan dit interpreteren. Zodra hij met doel en werking rekening houdt, komt er een ander element in zijn beslissing.
Doch volkomen onjuist is het naar mijn mening om — gelijk de meeste rechtsgeleerden doen — tussen interpretatie, dat dan “ruim” of “extensief” heet, en analogie een principiële grenslijn te trekken. Het is mogelijk om een scheiding te maken op grond van de gegevens bij de rechtsvinding. Men kan spraakgebruik, systeem, wetsgeschiedenis en ratio tegenover elkaar stellen. Er is ook een scheiding mogelijk naar de methode. Doch of men nu op de methode let, dan wel op de gegevens, in beide gevallen zijn analogie en extensieve interpretatie volkomen gelijk. Bij beide zoekt men de beslissing door de ratio, de hogere regel, vast te stellen, waartoe de wettelijke regel kan worden herleid en daaruit een nieuwere regel te deduceren. Er is slechts verschil in graad.

   Zegt men¹¹⁵: interpretatie is omlijning en vaststelling van het terrein, dat een wetsbepaling bestrijkt, terwijl bij analogie degene die de wet toepast bewust daarbuiten gaat, dan vergeet men, dat dat terrein niet op zichzelf wordt omlijnd, maar dat bij beide een verband wordt gelegd tussen een wetsbepaling en een casuspositie, dat bij beide de toepassing op het geval door de woorden van de bepaling niet is gegeven en dat deze bij beide door veralgemening van de grond wordt gezocht. De uitbreiding van de in de wet gegeven bescherming van de huurder bij eigendomsoverdracht van het gehuurde pand (zie blok 21) beschouwde de H.R. als uitleg; mijns inziens is het een typisch voorbeeld van de analogie.

Men heeft wel verdedigd dat analogie aansluit bij het eigen standpunt van degene die recht zoekt, terwijl extensieve interpretatie uitgaat van het standpunt van de wetgever¹¹⁶, die zich, indien pagina-94 pagina-94hij aan het geval gedacht had, zo zou hebben uitgedrukt als de interpretator doet. Men ziet dan ten onrechte in de wetshistorische uitleg het alles beslissende moment en werkt bovendien met een overbodige fictie. Van wat de wetgever gedaan zou hebben, als hij gedacht had aan iets, waaraan hij in werkelijkheid niet dacht, weten we niets.

   Dat men niettemin zo krampachtig aan dit niet bestaande verschil vasthoudt, heeft een dubbele oorzaak. In de eerste plaats is er het belang dat dit verschil voor het strafrecht zou hebben. In het strafrecht is, naar men zegt, analogie verboden, extensieve interpretatie toegelaten. De voorbeelden van extensieve interpretatie echter die de voorstanders van deze opvatting geven, kunnen met evenveel recht voorbeelden van analogie worden genoemd. Zuiver taalkundig is telefoon niet telegraaf, zijn tuinvruchten niet veldvruchten, is een slapende niet een bewusteloze, enz. De pogingen op de Juristenvergadering van 1922, om uit te maken of elektriciteit-diefstal strafbaar is volgens het wetboek van strafrecht of dat de strafbaarstelling ervan een verboden analogie is, toonden niets dan hopeloze verwarring.¹¹⁷ Men mag hier niet tegen aanvoeren, dat een onderscheiding niet mag worden verworpen, omdat er grensgevallen zijn, waar de onderscheiden begrippen elkaar raken. Dit is alleen zo, indien principieel een scheiding gemaakt kàn worden en een criterium daarvoor kan worden aangegeven. Een dergelijk criterium ontbreekt hier.

   Dit wil niet zeggen, dat er niet een goede reden was om zich in het kader van de strafrechthandhaving tegen de analogie te verzetten. Deze ligt in het in het wetboek van strafrecht gehuldigde beginsel: geen straf zonder een voorafgaande strafbepaling. De strafwet heeft uit haar aard mede ten doel het strafbare feit te begrenzen. De rechtszekerheid, waarop altijd een beroep kan worden gedaan bij de afwijzing van analogie, heeft in het strafrecht bijzondere betekenis, omdat de rechtszekerheid daar dient ter beveiliging tegen willekeur van de rechter.¹¹⁸ In het strafrecht zal het onrecht, dat erin bestaat dat twee gevallen, die in beginsel gelijk zijn, verschillend worden beoordeeld, moeten worden aanvaard indien anders die zekerpagina-95heid te pagina-95zeer in gevaar zou worden gebracht.

Er is dus een goede reden, waarom men in het strafrecht huiverig is voor analogie. Dat men er niet buiten kàn, bewijzen de voorbeelden, die ik citeerde. Het verschil met andere rechtsgebieden is alleen gradueel: men zal in het strafrecht slechts met de uiterste voorzichtigheid tot een hogere regel mogen opklimmen; de nieuwe regel zal de elementen van de bestaande regels haast alle moeten bevatten en de veralgemening moet binnen zo eng mogelijke perken worden gehouden. Men kan dit alles zo streng formuleren als men wil, een principieel verschil ligt hier niet.

   Het privaatrecht staat tegenover dit alles anders. Hier mogen we niet, als in het strafrecht, zeggen: desnoods onrecht, mits het dan maar onrecht is in het belang van de verdachte. Hier staan niet twee ongelijke grootheden tegen over elkaar, gemeenschap en individu, waarvan de laatste bescherming vindt in de vastheid van de wettekst. Hier staat individu tegenover individu en àls de wet, als iedere wet, al grenzen stelt aan de macht van de rechter en daardoor hem wil af houden van de analogie, dan dringt de wettelijke bepaling die hem verplicht in iedere zaak recht te spreken, in andere richting. Hier is de uitspraak: in de tekst van de wet vind ik geen grond voor veroordeling, dus spreek ik vrij, niet op zijn plaats. Tegenover de eiser zou dit onrecht zijn.

   Toch is er ook hier een reden voor de poging om analogie en extensieve interpretatie uit elkaar te houden. Deze ligt in het cassatiesysteem. Cassatie is slechts mogelijk bij schennis van de wet. Dit instituut steunt op de voorstelling — we hebben het al eerder opgemerkt — dat alle recht in de wet is gelegen, dat rechtsvinding is wetstoepassing en dat deze geschiedt door subsumptie, door gebruik te maken van de logische figuur van het syllogisme. Gevolg is, dat de analogie erbuiten valt en de cassatierechter zich onthoudt van een beslissing over de vraag of analogie al dan niet geoorloofd is. Cassatie wordt nog mogelijk geacht, indien een artikel, dat naar het oordeel van de Hoge Raad geen uitbreiding toelaat, analogisch is toegepast. Doch is de analogie door de rechter geweigerd, dan is beoordeling van de juistheid van deze beslissing niet aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen.

Over niet-analogische toepassing kan in cassatie niet worden geklaagd, heet het: een wetsartikel kan door het niet-uitbreiden ervan niet geschonden zijn.¹¹⁹ De nietigverklaring van een merk moet volgens pagina-96art. 10.pagina-96 de Merkenwet bij verzoekschrift worden gevraagd. Meent men, dat in de met dat verzoek geopende procedure verschillende regels van procesrecht niet naar behoren zijn nageleefd, die in het wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering zijn uitgevaardigd voor een geding, dat met een dagvaarding aanvangt, dan is een beroep in cassatie daarop niet mogelijk. De toepassing van de regel zou toepassing bij analogie zijn geweest en “schending door niet analogische toepassing van wetsartikelen kan in cassatie niet met vrucht worden beweerd.”¹²⁰ Daarentegen werd de weigering van het Hof om de bescherming van de huurder bij eigendomsoverdracht van het gehuurde uit te breiden tot een inbreng in vennootschap, als een schennis van de wet beschouwd.

   De H.R. geeft evenmin als de schrijvers een criterium hoe interpretatie onderscheiden moet worden van analogie. De H.R. meent evenwel de scheiding te moeten maken en men kan daar geen bezwaar tegen maken nu de H.R. gevangen zit in het cassatiesysteem. Met het cassatiesysteem is geen enkele analogie verenigbaar, omdat het uitgaat van de gedachte, dat via een eenvoudige subsumptie ieder geval opgelost kan worden op basis van de tekst van de wet. Vandaar de halfheden en inconsequenties in de rechtsspraak. Zij zullen pas verdwijnen, indien de cassatie tot iedere rechtsschennis wordt uitgebreid. Zolang dit niet is gebeurd zal de rechter zich wel gedwongen voelen tot het maken van een onderscheid tussen wat niet te onderscheiden is: analogie en extensieve interpretatie. Dit maakt de onderscheiding evenwel niet minder wetenschappelijk onhoudbaar. Wat theoretisch onjuist is, kàn de wetgever tenslotte niet opdringen.¹²¹

   Dan nu nog iets over de analogie zelf.
Wij betoogden in de vorige paragraaf, dat rechtsvorming door analogie geschiedt via opsporing van de algemene regel, waartoe een voorschrift kan worden herleid en dan ten slotte door het beginsel uit te graven, dat het beheerst. Soms is het duidelijk, wat de algemene regel is. Voor de wettelijke bepaling dat koop geen huur breekt betwist, voor zover ik weet, niemand het. Men moet zich echter realiseren dat die evidentie pas achteraf blijkt en dat om de stap tot analogie te doen altijd een besluit nodig is, dat nooit zonder aarzeling wordt genomen omdat bij iedere analogie — en ook bij iedere extensieve interpretatie — de gemakkelijke, alspagina-97 van pagina-97zelfsprekende steun wordt losgelaten, die in de uitleg naar de woorden ligt.

   Het is altijd de wetenschap, die de algemene rechtsregel aanwijst, waartoe een voorschrift kan worden herleid; van wetenschap en van waardering. Ieder onderzoek, dat tot analogische toepassing leidt, begint zuiver intellectueel, doch eindigt met een beslissing, die mede op waardering berust.
Enige voorbeelden. Eerst een, waar het waarderingselement nog op de achtergrond blijft, al is het ook zo aan te wijzen. Het betreft de wettelijke regel, die bepaalt dat gestolen of verloren goederen die op een markt of openbare veiling zijn verkocht door de eigenaar bij de koper kunnen worden teruggeëist wanneer hij de aankoopprijs vergoedt. We vragen ons af of deze regel bij analogie kan worden toegepast, als niet een gekochte, maar een in pand gegeven zaak wordt teruggeëist. Ziet men de betreffende wettelijke voorschriften slechts als losstaande voorschriften, dan is er reden om met de H.R. deze vraag ontkennend te beantwoorden. Brengt men de wettelijk voorschriften echter in verband met het beginsel dat “bezit geldt als volkomen titel”, zoals dat de in de wet is uitgedrukt en uitgewerkt, dan ziet men een samenhangende wettelijke regeling waarin in het algemeen de verkrijger te goeder trouw van roerend goed wordt beschermd, maar dat daarop een uitzondering wordt gemaakt voor het geval van verlies en diefstal en dat vervolgens deze uitzondering weer wordt teruggebogen naar het algemene beginsel bij aankoop op markten of openbare veilingen, doordat het terugeisen van het goed aan de eigenaar wordt toegestaan, maar alleen onder voorwaarde van restitutie van de betaalde prijs.

Dan is de wettelijke bepaling, dat de onbevoegdheid van de pandgever de pandhouder niet kan worden aangerekend, niets meer dan een gevolg van hetzelfde algemene principe en is er alle reden voor een analoge interpretatie. Dit betekent dat ook bij goederen die zonder machtiging in pand zijn gegeven, de eigenaar zijn eigendom mag terugvorderen onder dezelfde voorwaarden als gesteld bij gekochte goederen. De regel over de restitutie van de betaalde prijs, zoals opgenomen in het burgerlijk wetboek is jus commune, om het klassieke onderscheid te gebruiken, niet jus singulare. Naar mijn mening, die hier niet verder kan worden ontwikkeld, — ik verwijs daarvoor naar deel II van deze Handleiding¹²² — dwingt het onderzoek van het systeem van de wet tot deze conclusie en is hier voor waardering eigenlijk geen plaats. Niettemin oordeelde de H.R. anders: is het vermetel te veronderstellen, dat dit college voor het gehele beginsel van de bescherming van de verkrijger te goeder trouw weinig voelde en de onvoorwaardelijke revindicatie naar Romeins recept voor de enige gezonde opvatting hield? Zal de H.R. daarom niet gemeend hebben alle bepalingen, die daarmee in strijd waren, eng te moeten uitleggen?

   Nog een ander voorbeeld, waar de waardering met meer stelligheid kan worden aangewezen. Het Hof in Amsterdam¹²³ stond eens pagina-98pagina-98voor de vraag of een wettelijke bepaling die het de rechter toestaat om bij wanprestatie, als de hoofdverbintenis gedeeltelijk is nagekomen, de in het contract bedongen straf te verminderen, analoog kan worden uitgebreid door de bepaling in verband te brengen met een bepaling over de arbeidsovereenkomst, waarbij het de rechter is veroorloofd een strafbeding, waarbij de arbeider een boete belooft, als hij de clausule van de overeenkomst overtreedt, die hem beperkt in zijn vrijheid van beroepsuitoefening na beëindiging van de betrekking, geheel of gedeeltelijk te niet te doen.

Stel nu, dat zo’n clausule niet in een arbeidsovereenkomst is bedongen, maar bij de overdracht van een zaak. Mag dan de rechter bij overtreding door de koper de bedongen boete verminderen als hij de overtreding gering en de daarop gestelde straf bovenmatig oordeelt? Het Hof antwoordde bevestigend. Het is moeilijk om hier te spreken van een gedeeltelijke niet-nakoming, omdat het niet een verbintenis om te doen maar om te laten betreft. Door ieder handelen in strijd daarmee is het verbod overtreden en de straf dus verbeurd. Toch kan er reden zijn voor analogie. Aldus oordeelde het Hof. Maar het betreft duidelijk een waardering.

   De twee genoemde wettelijke bepalingen geven beide aan de rechter een macht, die hij in de regel niet heeft: de mogelijkheid van terzijdestelling van hetgeen partijen overeenkwamen. Zij behelzen beperkingen van het fundamentele beginsel van de gebondenheid aan overeenkomst. Mogen wij deze beide voorschriften begrijpen in termen van een hogere nieuwe regel, die zich baan breekt tegen de oppermacht van dat beginsel in? Of zijn het slechts uitzonderingen, zo beperkt mogelijk toe te passen? Het is duidelijk, dat dat een vraag van waardering is. Hoe hoog slaat men het contract-beginsel aan? Welke waarde kent men toe aan de pogingen om meer gelijkheid te brengen in contractverhoudingen? Het afwegen van deze beide beslist hier.

   Hetzelfde samengaan van intellectueel onderzoek en waardering vinden wij bij de rechtsverfijning. Er is een bepaling in het burgerlijk wetboek, die stelt, dat een gerechtelijke bekentenis in een burgerlijk proces bindt en volledig bewijs oplevert zoals dat heet. Een onderzoek naar de grondslag van deze regel leidt tot de algemene regel dat ieder vrijelijk kan beschikken over zijn private rechten en deze al dan niet kan handhaven of prijsgeven. Deze regel gaat niet op in de gevallen, waarin deze vrije pagina-99beschikking aan partijen niet toekomt. De wet bepaalt dat pagina-99voor de scheiding van goederen. Het zou echter ook moeten worden aangenomen voor de echtscheiding, voor curatele, voor betwisting van de wettigheid van een kind, enz. Het is van algemene bekendheid, dat de jurisprudentie ten aanzien van de echtscheiding anders is.¹²⁴

   Hier is volgens mij geen sprake van een geval, waar voor twijfel plaats is zoals bij het concurrentiebeding; hier botst niet beginsel tegen beginsel. Doch hier stond de H.R. in 1883, en staat de rechter nog steeds vaak kritisch tegenover de regel, dat echtscheiding aan de vrije beschikking onttrokken is. De H.R. waardeert die regel niet hoog. De rechtsverfijning, die zich altijd een weg moet banen tegen de woord-interpretatie in, wordt daarom verworpen. Dit heeft tot gevolg dat zij ook in de andere gevallen, waar de kritiek niet zou gelden, slechts met moeite een plaats verovert.¹²⁵

   Men ziet: het is altijd een dubbel werk, wat bij analogie en verfijning geschiedt. Dit wist men reeds in de middeleeuwen. Naast het onderscheid tussen jus commune en jus singulare, d.w.z. tussen regel en uitzondering, regel overeenkomstig en in afwijking van het beginsel, stond die tussen het goede recht (favorabel) en het recht dat verwerpelijk was (odieus). Het eerste moest welwillend, het andere eng worden uitgelegd. De codificatie verwierp deze onderscheiding. Portalis had het volgende voorschrift willen opnemen in de Titre préliminaire van de Code:

Het maken van een onderscheid tussen gunstige en verfoeilijke wetten met het oog op het ruim of eng toepassen ervan is rechtsondermijnend.(vert. lhc)¹²⁶

Dat dit niet is opgenomen, is waarschijnlijk niet, omdat de wetgever de uitspraak niet onderschreef. Hij achtte haar overbodig. Niettemin is het in het algemeen verwerpelijk geachte onderscheid van invloed gebleven.

   Toch, men kan vragen of de 18de eeuw hier niet terecht verwierp? Leidt het onderscheid niet tot willekeur? Zij kàn dat doen. Het is begrijpelijk, dat een codificatie, die het hele rechtsleven in een alomvattende wet meent vast te kunnen leggen en met het eenvoudige procédé van logische subsumptie te kunnen beheersen, er niet wil weten. Zodra analogie en verfijning belangrijke methoden pagina-100van rechtsvinding worden in de praktijk, wint het onderscheid aan betekenis, pagina-100maar komt tegelijk de roep om de rechtszekerheid van afdoende wetsbepalingen.

   Die zekerheid is niet te bereiken. Analogie en rechtsverfijning eisen altijd weer een plaats, en daarmee ook de vrijheid van waardering door de rechter. Deze vrijheid is echter geen willekeur, maar speelruimte. Wij wezen al op sommige grenzen, die hier getrokken moeten worden en wij zullen nog andere moeten aangeven. We kunnen dit alles samenvatten door te stellen dat de nieuwe beslissing en de nieuwe regel, ook die welke de rechter opstelt, in het systeem van het recht van een bepaald volk in een bepaalden tijd hun plaats moeten vinden.

   In § 12 zeiden we, dat de rechtsordening een systeem vormt, d.w.z. dat de verschillende regelingen samenhangen, de een door de ander wordt bepaald, dat zij logisch kunnen worden gerangschikt en bijzonderheden tot algemene regels kunnen worden herleid, totdat de beginselen zijn aangewezen.
Het is echter zeker niet zo, dat dit meebrengt, dat door zuiver logische arbeid uit dit systeem voor ieder voorkomend geval de beslissing kan worden afgeleid. Dit volgt uit ons gehele betoog en behoeft nu geen nadere toelichting. Van een logische geslotenheid van het recht kan geen sprake zijn. Men heeft daarover veel gestreden, meestal onder de leuze: al dan niet leemten (Lücken) in het recht. Vaak was die strijd een woordenstrijd. Er was veel misverstand, omdat men onder leemten niet steeds hetzelfde verstond.

Als men het bestaan van leemten betwistte, met het argument dat ieder geschil zijn beslissing moet en kan vinden en het de rechter nooit geoorloofd is te zeggen: “er is hier een leemte, ik weet het niet”, dan ging men van een ander leemtebegrip uit dan als men betoogde, dat de wet leemten kan vertonen en ook de analogie niet altijd helpt en dat dan de rechter zelf de open ruimte moet aanvullen, alsof hij wetgever was, zoals art. 1 van het Zwitserse wetboek zegt. In het laatste geval heeft men het over leemten in de wet, in het eerste over leemten in het recht. Men doet er echter beter aan dat hele begrip van “leemte” te laten vallen. Wie dat begrip gebruikt, staat al op een standpunt, dat pagina-101,pagina-101verlaten moet worden. Immers hij gaat uit van de veronderstelling, dat de beslissing louter langs intellectuele weg gevonden kan worden d.w.z. door het rangschikken van het geval onder de regel. Verschil van mening bestaat dan slechts over de vraag, of die regel nu alleen in de wet of ook daarbuiten moet worden gezocht. Een goed inzicht in de analogie doet het verwerpelijke van deze opvatting begrijpen: de analogie berust op intellectuele analyse van de bestaande wetgeving, maar laat tegelijk plaats voor waardering.

Analogische toepassing is toepassing, doch zij is tegelijk schepping van iets nieuws. Wanneer men nu bedenkt, dat, zoals wij in de vorige paragraaf zagen, uitleg en analogie in elkaar overgaan, niet principieel van elkaar verschillen en voorts, dat gelijk in de paragrafen 10 en vlg. werd aangetoond, wij wèl de gegevens van de interpretatie en hun betrekkelijke betekenis kunnen vastleggen, maar nooit afdoende regels kunnen geven, wanneer de ene methode en wanneer de andere moet worden gebruikt en dat dus ook daar ruimte is voor het eigen oordeel van de rechter, dan is het duidelijk, dat ook bij de interpretatie hetzelfde geldt. Burckhardt heeft ongetwijfeld gelijk, als hij zegt:

Het verschil tussen het creëren van een rechts-uitspraak, het analogisch uitbreiden van de betekenis van een gegeven rechtsregel en de uitleg van geschreven recht is slechts gradueel.(vert. lhc)¹²⁷

Wij kunnen nog een stap verder gaan: iedere beslissing, ook die welke zogenaamd naar de woorden geschiedt, is tegelijk toepassing en schepping. Er is altijd het oordeel van hem, die beslist, dat mede de toepassing bepaalt. Dit volgt reeds uit de aard van de toepassing zelf. Logisch dwingend is een uitspraak slechts als de beide premissen, de major en de minor gegeven zijn. De minor: A. heeft gekocht, die de rechter gebruikt als hij tot betaling van een koopprijs veroordeelt, stelt hij zelf op. Het is zijn beslissing, dat hier koop is en in die beslissing ligt al het oordeel over de regel van koop.¹²⁸ Er is in iedere rechtsvinding logische arbeid, gebondenheid aan gegevens. Er is echter altijd ook vrijheid. Het verschil tussen het ene en het andere geval is slechts een gradueel verschil.

   Slechts diegene kan bezwaar tegen deze conclusie maken, die meent, dat beslissingen alleen worden gevonden door logisch voortredeneren vanuit een bepaald punt, vanuit een vast gegeven, waaruit men stap pagina-102,pagina-102 voor stap verder gaat. In waarheid vinden wij beslissingen door zoveel mogelijk gegevens samen te brengen en dan te beslissen. In die beslissing zit uiteindelijk altijd een sprong.
Wie dit inziet, begrijpt ook, dat de beslissing nooit een deductie is uit een gesloten systeem. Toch vormt het recht ongetwijfeld een systeem, een geheel van logisch passende regelingen. Dit systeem vertoont echter hier en daar hiaten. Niet, omdat het gebrekkig mensenwerk is, maar omdat het systeem uit zijn aard niet af is en niet af kan zijn, omdat het grondslag is van beslissingen, die er iets nieuws aan toevoegen. Ik denk, dat dit het beste wordt uitgedrukt, als we van een open systeem spreken.

   We kunnen dit nog vanuit een andere kant toelichten.
Het recht is een geheel van normen, niet echter van normen, — zoals b.v. de regels van de logica — die gelden onafhankelijk van tijd en plaats, maar van normen, dit hun gezag ontlenen aan bepaalde historische gebeurtenissen (de daad van wetgeving of, bij gewoonterecht, het handelen van de aan het recht onderworpen personen). Het zijn verder normen, die om toepassing vragen en uiteindelijk ook weer van die toepassing afhangen. Het is dus een normensysteem èn een systeem van handelingen (wetgeving, rechtspraak, uitvoering door de administratie, handelingen van betrokkenen, die zich naar het recht richten). Het is een “Sollen”, een behoren, maar een “behoren” dat gebonden is aan de ermee samenhangende historische gebeurtenissen. Recht geldt alleen binnen een bepaalden tijd en in een bepaalden kring.

   Dit dubbele karakter komt uit, als we van een open systeem spreken. Het recht is nooit “af”, het verandert dagelijks. Niet alleen door wetgeving, d.w.z. de bewuste schepping van nieuw recht, ook door toepassing. We kunnen dat ook zo uitdrukken: het systeem is “dynamisch”, niet “statisch” te zien.¹²⁹ De leer van logische geslotenheid ziet het rechtssysteem als een statisch systeem, dat onveranderd blijft, zolang de wetgever niet ingrijpt. Dat is onjuist.
Indien dit zo is, dan volgt daaruit, dat we de tegenstelling tussen wetgever en rechter niet moeten beschouwen als een scherpe tegenstelling: “de eerste schept recht, de tweede handhaaft recht, de eerste is vrij, de tweede gebonden”, maar wel zo, dat bij de eerste pagina-103,pagina-103de vrijheid primair is, bij de tweede de gebondenheid, de eerste in de schepping van het nieuwe toch altijd gebonden blijft aan de handhaving van het oude, de tweede in de handhaving toch altijd weer iets nieuws aan het bestaande toevoegt.

   Doch dit is toevoegen, niet meer. Gevolg is, dat de rechter niet willekeurig nieuwe dingen in het leven kan roepen, maar aansluiting moet zoeken aan het bestaande. Dit impliceert historisch werken. Als het systeem altijd wisselt, kan het alleen in zijn verandering worden begrepen. Wie op deze wijze nieuw recht zoekt moet altijd vragen: hoe is het oude geworden, kan ik er een lijn van ontwikkeling in onderkennen, bouw ik voort aan het bestaande, past het erbij?
En tegelijk moet hij zich afvragen: waar ga ik heen als ik deze stap doe, welke consequenties liggen erin opgesloten? Hij moet met de logische aard van ons oordelen rekening houden, die, juist omdat het in het recht er altijd om gaat gelijke gevallen gelijk te behandelen steeds naar de verdere consequenties vraagt.

   Wie zich het karakter van de analogie goed bewust is, begrijpt daarmee tegelijk de plaats van historische en van teleologische interpretatie. Hij zoekt naar een lijn van geleidelijkheid. Hij ziet terug om vooruit te kunnen zien. Hier liggen de grenzen voor het vrije oordeel bij de rechtsvinding, waarop ik aan het slot van de vorige paragraaf doelde.
Wij bouwen voort aan een systeem. Het recht kan via wetgeving schijnbaar scherp ingrijpen. Dit gebeurt het meest wanneer de wetten van een revolutionaire geest zijn doordrongen en bewust naar het nieuwe streven, maar toch blijft recht altijd gebonden aan wat de eeuwen er van maakten. Omgekeerd, hoe gebonden recht ook aan het verleden is, recht zou geen recht zijn, indien er geen richting in zat, d.w.z. een streven naar iets wat we ons voor ogen stellen. Zo wijst zich van zelf de plaats van historische en teleologische interpretatie.

   Het is gebruikelijk geen onderscheid te maken tussen de uitleg van de wet naar de geschiedenis van de totstandkoming en de eigenlijke rechtshistorische en om beide samen te vatten onder de naampagina-104 “hispagina-104torische interpretatie”.¹³⁰ In beide ziet men dan een onderzoek naar de bedoeling van de wetgever. De oudere geschiedenis, het recht vóór de wet, wordt alleen van belang geacht, omdat de wetgever geacht wordt het behoud daarvan te hebben gewild. Ons standpunt, in de §§ 9, 11 en 17 aangegeven, is anders. Voor de vaststelling van de bedoeling van de wetgever is het onderzoek van het oudere recht van gering belang: al neemt de wetgever een formule van een oudere schrijver over, daarmee staat nog niet vast, dat hij daaraan geheel dezelfde betekenis hecht als die schrijver en dat hij ook overneemt, wat deze in de context van die formule heeft betoogd. De waarde, die wij aan het historisch onderzoek toekennen, heeft een andere grond en gaat uit van een andere kijk op het werk van de wetgever.

   Op blz. 44/45 ( blok 141) wezen wij erop, dat men de objectieve methode van wetsuitlegging stelt tegenover de subjectieve; objectief: de wet op zich zelf; subjectief: de wet als wilsuiting van de wetgever. Wij zeiden daar: niet objectief òf subjectief, maar objectief èn subjectief. De wet is wilsverklaring van de wetgever en vertegenwoordigt tegelijkertijd een waarde op zichzelf. Wij moeten er nu aan toevoegen dat de wet ook nog iets anders is, namelijk deel van het rechtsleven, d.w.z. het alleen historisch te kennen, steeds veranderend, leven van het volk dat weerspiegeld wordt in het recht. In wetgeving wordt het recht gefixeerd en wordt aan de formule, die dat doet, voor de toekomst gezag toegekend. Die vastlegging is echter niet een schepping uit het niets, maar knoopt bewust of onbewust aan het bestaande aan. Het is een voortbouwen op reeds gelegde grondslagen. Iedere nieuwe wet brengt een nieuw element in het rechtssysteem, maar het brengt dat in dat systeem, het nieuwe is nooit geheel nieuw. Het is dèze, door de Historische School aan het licht gebrachte, waarheid, waarvan wij naar mijn mening nog steeds niet genoeg zijn doordrongen.

   Ook vanuit dat perspectief kunnen rechtshistorische en wetshistorische interpretatie samenvallen, maar de rechtshistorische houdt dan niet een onderzoek naar de wil van de wetgever in. Omgekeerd wordt de wetshistorische interpretatie een deel van het onder pagina-105,pagina-105zoek van de ontwikkelingsgang van de wet, niet zozeer met het oog op de vaststelling van de bedoeling van de met gezag beklede personen, die de wet samenstelden, maar om een schakel te vinden in een keten, een deel van een lijn, die zich soms over eeuwen uitstrekt. Voor ons burgerlijk recht heeft de historie van de totstandkoming van de Franse Code nooit een andere betekenis. De wil van de wettenmakers van Napoleon laat ons als zodanig onverschillig, doch de Code is in de historie van ons recht van eminent belang geweest en daarom kan de voortzetting of verandering van lijn, die de geschiedenis van dat wetboek toont, voor ons betekenis hebben.

   Gevolg van onze opvatting is, dat een beroep op de geschiedenis geen betekenis heeft als niet wordt aangegeven wat in die geschiedenis voor de uitlegger van de wet van belang is.¹³¹ Een beroep op de geschiedenis is ook zonder betekenis als willekeurig een enkel antecedent uit het vele historische materiaal naar voren wordt geschoven in het kader van rechtsvinding. Men deed dat vroeger wel en doet het nog steeds wel eens met Romeinse regels of Germaanse curiositeiten. Het gaat echter niet om een of ander antecedent, maar om de lijn van ontwikkeling. Natuurlijk zijn er in die lijn punten aan te wijzen waarvan het belang groter is en die in de loop der tijd overwicht kregen. Deze aan te wijzen is de taak van rechtshistorisch onderzoek. Zulke punten zijn voor ons verbintenissenrecht het Romeinse recht en het Franse recht van de 18de eeuw, met name Pothier.

   Ons verbintenissenrecht is Romeins van structuur; het is voor een groot deel niets anders dan Romeinse traditie, die daarin wordt voortgezet. Doch niet het Romeinse recht op zichzelf is van belang, maar het Romeinse, zoals het op het ons huidige recht historisch heeft doorgewerkt. De nieuwere wetenschap heeft aangetoond dat veel, van wat de Middeleeuwen en de Pandektisten tot op het einde van de 19de eeuw voor Romeins recht hielden, niet Romeins was. Voor ons is de Middeleeuwse en Pandektistische notie van het Romeinse recht daarom echter niet minder van belang. Integendeel, het is voor ons belangrijker hoe Pothier en Voet het Romeinse recht zagen, dan wat dat recht volgens de nieuwere interpolatieleer en papyrusvondsten geweest zou zijn. Het laatste is — van hoe grote betekenis het ook vanuit historisch oogpunt zijn mag — voor ons bij de beoefening van het hedendaags recht een fase, die verder van ons ligt dan het Romeinse recht, zoals het werd opgevat in de receptie. Het ligt bij het beginpunt van een lijn, pagina-106,pagina-106die we moeten doortrekken en die belangrijker wordt naar mate deze onze tijd meer nadert.

   En ook bij Pothier moeten wij ons van de nog vaak voorkomende gedacht los maken, dat zijn werk een soort commentaar is van de wet, een commentaar, dat dan aan de wet voorafgaat èn meer gezag heeft dan later commentaar. Pothier vatte in de periode vóór de codificatie het gehele systeem van recht samen in zijn Traités. Hij deed dat eenvoudig en glashelder en zijn werk heeft grote invloed gehad op de Franse Code, vooral op het verbintenissenrecht. Het belang van Pothier voor het historisch onderzoek is daarmee aangegeven, maar ook Pothier is niet dan een schakel in de ontwikkeling. Hij was niet een vernieuwer van het recht, maar een die het beschreef naar de traditionele opvattingen. Pothier moet dus worden gezien in verband met voorgangers en tijdgenoten. Zijn uitspraken zijn niet van belang, omdat zij nadere omschrijvingen zouden zijn van de bedoelingen van de makers van de Code, maar omdat zij de gehele aan de codificatie voorafgaande traditie samenvatten en dus meer dan iets anders het verband tussen dat vorige en de Code kunnen laten zien.

Daarom zullen wij ons steeds met zijn Traités moeten bezighouden. Daar komt nog iets bij. Wij hebben vertrouwen in Pothier’s werk en het is mede die hoge kwaliteit, die het gezag ervan bepaalt. Wat baat ons kennis over het werk van de auteurs, dat aan de codificatie vooraf is gegaan, indien niet naast het feit, dat zij gezag genoten, ook vaststaat dat zij gezag verdienden? Als dat niet zo was, blijft er twijfel of zij het recht wel juist beschreven hebben. Daarom is het beroep op andere auteurs met betrekking tot zaken waarin de Franse Code Pothier niet volgde, van zoveel geringere betekenis. Het is niet zeker, dàt de Code hun gezag toekende en dat de formules in de Code, die we bij hen terugvinden, ook daadwerkelijk door de Code aan hen ontleend zijn en tenslotte weten we niet of deze auteurs het recht, dat zij beschreven, inderdaad juist weergaven.¹³²

Op dat recht komt het in de eerste plaats aan, niet op auteursmeningen. Pothier kènde het recht van Frankrijk vóór de Code als geen ander en verstond de kunst het te beschrijven. Dat wij daarom aan zijn woord nog een ander gezag hebben toe te kennen dan dat van element in de ontwikkelingsgang, betwist ik niet, maar dit betreft een ander punt, namelijk het gezag van de wetenschap, pagina-107,pagina-107dat wij hieronder behandelen.¹³³ Hier is het ons om de historische ontwikkeling te doen.

   Een voorbeeld van wetsvoorschriften, die alleen historisch kunnen worden begrepen, is de de wettelijke regeling van de vernietiging van overeenkomsten wegens dwaling. De vernietiging is mogelijk bij dwaling in de zelfstandigheid van de zaak. Maar wat is “zelfstandigheid van de zaak”? Wat is het bij de koop, waaraan de woorden van de wettelijke bepalingen op het eerste gezicht doen denken, wat bij andere overeenkomsten? Houwing heeft in zijn bekende proefschrift¹³⁴ de ontwikkeling nagegaan van de dwalingleer vóór Pothier en bij Pothier. Hij komt tot de conclusie, dat de valse voorstelling, die een van de partijen tot het sluiten van de overeenkomst bewoog, op het rechtsgevolg van deze pas dan van invloed is, wanneer men, onder inachtneming van alle omstandigheden, moet aannemen, dat beide partijen hun overeenkomst afhankelijk hadden gesteld van de waarheid van die voorstelling.¹³⁵

Het is deze formule, die hij de rechter aanbeveelt. Doctrine en jurisprudentie hebben de formule geaccepteerd. En nu is het stellig niet alleen op Pothier of op historisch onderzoek, dat Houwing zijn conclusies steunt, integendeel. Hij toont aan, dat Pothier het beginsel, dat hij uitsprak, gebrekkig samenvatte en niet juist formuleerde. Zonder dat historisch onderzoek zou hij echter nooit de vrijheid hebben kunnen vinden zijn formule in plaats van die van de wet te stellen. Het essentiële van zijn formule, namelijk dat hij de relevantie van de dwaling afhankelijk stelt van de voorstelling van partijen, vond hij bij Pothier, en Pothier knoopt het vast aan de Romeinse leer van de dwaling in substantia. Daarmee bereikt de ontwikkeling van een objectief naar een subjectief criterium bij het onderscheiden van al dan niet relevante dwaling een voorlopig eindpunt. De terminologie van de Code en van onze wet bleef Romeins, de geschiedenis geeft vrijheid ons van de letterlijke betekenis van de woorden ervan los te maken.

   Dat laatste geldt ook voor de woorden in de wet “ten behoeve van zich zelve bedingen”. In het Weekblad van Privaatrecht van 1916¹³⁶ heb ik trachten aan te tonen, dat een beding ten behoeve van een derde alleen dan recht geeft aan de derde, indien het beding aan een geldige overpagina-108,pagina-108eenkomst tussen partijen is verbonden. Ik moet hier natuurlijk in het midden laten of ik in dit betoog geslaagd ben. Hier haal ik het aan, omdat daarin precies de methode is gevolgd, die hier als historische interpretatie wordt verdedigd; de aanwijzing van de historische ontwikkeling van de wettelijke regel, het zeer beperkte begin bij de Romeinen, dat op een principiële uitsluiting, een beperking van de werking van de overeenkomst tot partijen, volgde. Daarna de uitbreiding in de middeleeuwen, de factoren die er invloed op kregen in het Franse recht van de 16de tot de 18de eeuw, Pothier, maar niet alleen de Pothier van de Traité des Obligations, maar ook de uitwerking elders, de Franse Code en dan later het Wetboek Napoleon voor Holland, onze eigen wetsgeschiedenis. Wederom, het is niet alleen de geschiedenis, waarop ik mij beriep bij de aanbeveling van mijn formule. Maar hoe zou ik die formule gevonden hebben, waarvandaan zou ik de vrijheid kunnen nemen die formule in de plaats te stellen van de engere woorden van de wet, indien niet het historische betoog, de aanwijzing van de lijn van de wetsontwikkeling, die vrijheid had gegeven?

   In beide gevallen — en zij zouden met vele uit het verbintenissenrecht, en niet alleen daaruit, vermeerderd kunnen worden — was het om het goed begrip van een door de wetgever gebrekkig geformuleerde regel te doen. Het historisch onderzoek kan ook dienen om een regel te poneren, waarover de wet zwijgt. M. H. Bregstein¹³⁷ heeft trachten aan te tonen, dat ook ons recht een terugvordering van een ongegronde verrijking kent. In onze wet zijn bijzondere voorschriften opgenomen, die kunnen worden herleid tot een beginsel: wat zonder grond ontvangen is, moet worden teruggegeven. Maar dit beginsel is niet uitgesproken en het schijnt in strijd met de aanwijzing van de bronnen van de verbintenis in het burgerlijk wetboek. Bregstein meent niettemin het beginsel en eventueel daarop gebouwde vorderingen te mogen verdedigen op grond van de traditie. Hij toont de ontwikkeling van de leer aan tot op Pothier.

In de Franse Code wordt die leer niet teruggevonden. Er is echter geen reden om aan te nemen dat men hem bewust buiten beschouwing wilde laten. Mag nu niet op basis van de traditie het voortduren van de oude regeling worden verdedigd? De Code neemt het oude verbintenissensysteem geheel over, maar van dit stuk maakt de Code geen melding. Is het niet juister pagina-109,pagina-109 ook op dit punt de voortduring van het oude te aanvaarden dan uit te gaan van de regel, dat de wet door te zwijgen afschaft? Men kan natuurlijk zo redeneren, maar het is niet altijd geoorloofd, evenmin als een a contrario redenering altijd geoorloofd is. Trouwens, een van de auteurs van de Code, zeer waarschijnlijk ook de belangrijkste, namelijk Pothier, zag het al in, toen hij uitsprak:

Wanneer de tekst over een bepaalde kwestie niet duidelijk is, neemt het vanouds geldende, goed ingeburgerde, gebruik de plaats in van de wet.(vert. lhc)¹³⁸

Een Franse traditie heeft echter alleen dan pas echt betekenis, indien deze door een oud-Hollandse wordt ondersteund; Bregstein verzuimt niet ook daarnaar een onderzoek in te stellen.

   Dus de traditie kan gevolgd worden, wanneer de wet bestaand recht samenvatte, maar in de poging tot formulering gebrekkig slaagde, en eveneens wanneer de wet over een kwestie zwijgt zonder uitgesproken bedoeling van afschaffing. Tenslotte is de traditie van belang, wanneer de wet door haar algemene formulering tot twijfel aanleiding geeft en in de specifieke bepalingen niet in één richting wijst. Bij dwaling en het beding ten behoeve van derden konden we ontwikkelingslijnen aangeven, die vrijwel in dezelfde richting wezen: van objectieve criteria tot subjectieve bij de dwaling en bij de groeiende erkenning van het beding ten behoeve van derden. Toch zijn er ook kwesties waarin de lijn herhaaldelijk wordt onderbroken, waarin de ene stroming tegen de andere botst. Het is naar ons recht een bekende en nog steeds niet beëindigde strijdvraag of wij een causale dan wel abstracte eigendomsoverdracht hebben, d.w.z. of de eigendom overgaat door de daarop gerichte wilsovereenstemming dan wel of behalve deze nog een door het recht erkende grond van eigendomsovergang nodig is.¹³⁹ Ook in deze strijdvraag is partij kiezen niet mogelijk zonder kennis van de historische ontwikkeling.

Hier toont de historische ontwikkeling allerminst één lijn. Integendeel, de beide lijnen, die van de abstractie en die van de gebondenheid aan de causa, lopen naast, tegen, soms door elkaar. Het is begrijpelijk, dat de voorstanders van beide stelsels zich op de historie beroepen, enerzijds van Oven¹⁴⁰ en ik met hem voor het causale, anderzijds Meijers¹⁴¹ en Cleveringa¹⁴² voor het abstracte. Maar nu moet men niet zeggen pagina-110, dat toch pagina-110juist uit die tegenspraak blijkt, van hoe weinig waarde de geschiedenis voor de rechtsvinding is. Wie zo redeneert gaat weer uit van de veronderstelling, dat één factor, hier dus de geschiedenis, de interpretatie zou beslissen. Op zichzelf beslissend is de geschiedenis net zomin als enig ander hulpmiddel van rechtsvinding.

Dus hoe moet de weg gevonden worden als de woorden in de wet niet afdoende zijn en de voorschriften niet logisch te verenigen? Wij moeten inzien, dat het hier gaat om een strijd tussen rechtszekerheid enerzijds, die ter wille van vastheid de abstractie zoekt, en rechtmatigheid anderzijds, die niet wil dat datgene gesanctioneerd wordt, wat in strijd met het recht is geschied, en — waar het voor ons op aan komt — we moeten begrijpen dat de strijd die hier een rol speelt er niet een is, die nu pas is opgekomen of door onduidelijke wetsbepalingen is veroorzaakt, maar dat het dezelfde strijd is als die, die door de eeuwen heen werd gevoerd en dat we wetsbepalingen alleen betekenis kunnen geven, als zij ons leiden tot de keus van een standpunt in deze nooit tot rust komende tweespalt.

   Als op die manier de rol van de historische interpretatie goed is aangegeven, dan volgt daaruit, dat er niet bepaalde onderwerpen zijn, waar deze vorm van interpreteren wel en andere waar zij minder gezag heeft. Overal waar de traditie is aan te wijzen is zij van belang, maar òf traditie aan te wijzen is, is zelf slechts door historisch onderzoek uit te maken.
Het is deze opvatting, die de bewerkers van de Asser Serie volgen, als zij bij de bespreking van de rechtsregels telkens een historisch onderzoek laten voorafgaan. Bijzonder fraai is dat ook steeds door Planiol gedaan in zijn bekende leerboek.¹⁴³

   Ik zei, dat de geschiedenis nooit op zichzelf beslissend is. Dit geldt voor ieder gegeven van rechtsvinding, doch voor een beroep op de traditie wel in het bijzonder. Wie aan de traditie gezag toekent, doet dat omdat hij meent, dat in het recht de continuïteit een belangrijke rol speelt en dat onze regels en beslissingen altijd weer aanknopen aan het oude en dat verder voortzetten. Daaruit vloeit voort, dat die voortgang niet eindigt met een vastlegging in de wet. Voor het historisch onderzoek is dit punt het belangrijkst, maar er ligt ook nog iets in het verlengde hiervan.¹⁴⁴

   Zodra we van ontwikkeling spreken, hebben wij niet het recht ergens stil te blijven staan. We moeten voortgaan. Het is bijvoorbeeld een volkomen onpagina-111,pagina-111historisch gebruik van de traditie, als men in het internationaal privaatrecht de stelling verdedigt, dat gezien het feit dat onze wetgever op het standpunt van de statutenleer stond, we dus, waar de wet zwijgt, die statutenleer tot richtsnoer moeten nemen.¹⁴⁵ Ons internationaal privaatrecht is zeker niet te begrijpen, en dus ook niet toe te passen, zonder kennis van de statutenleer, maar wie blijft staan bij die leer en bij de ontwikkeling ervan tot aan de 19de eeuw, vergeet dat juist in de 19de eeuw het internationaal privaatrecht nieuwe banen insloeg en dat daarbij de statutenleer voor een goed deel werd prijs gegeven. Dan is dus een beslissing, die zich op die statutenleer beroept, niet voldoende gemotiveerd. We kunnen dit ook zo, meer algemeen, formuleren: wie het belang van de traditie aanvaardt, moet tegelijkertijd kritisch tegenover de traditie durven te staan.

   Zien we de waarde van de geschiedenis voor de rechtsvinding op die manier, dan is het duidelijk, dat het veel gehoorde bezwaar, dat wie zich op de geschiedenis beroept, genealogisch en normatief onderzoek verwart, ons niet raakt. Men zegt dat we niet tot de beslissing van wat zijn moet, kunnen komen vanuit de vaststelling hoe datgene wat bestaat geworden is. Voor het recht is dit niet juist. De beslissing, wat recht is, is gebonden aan regels, die ons als objectief gegeven tegemoet treden. Dit gegeven is alleen historisch te kennen. Er is echter zeker ook verschil tussen het zuiver rechtshistorisch onderzoek en het onze. Het eerste constateert alleen, het tweede trekt een conclusie voor het heden.

Het constaterende historische onderzoek zal op een andere manier onderscheid maken tussen belangrijk en onbelangrijk in de massa van feiten. Dat type onderzoek stelt de vraag: had het toèn invloed? Het tweede type onderzoek stelt de vraag: wat is daarvan nù terug te vinden? Bij het zuiver historisch onderzoek keren we ons om, om van het heden naar het verleden te zien, bij de rechtshistorische interpretatie maken wij die omkeer tweemaal, eerst terug naar het verleden, dan weer naar het heden. Wie meent het recht niet louter te kunnen putten uit eigen inzicht in wat behoort, is altijd aan de geschiedenis gebonden.

   Die geschiedenis van het recht is iets anders dan de geschiedenis van de regel. Voor het onderzoek van de eigenlijke rechtshistoricus is de geschiedenis van de regel van ondergeschikt belang. Voor hem komt het aan op het recht zoals het in beslissingen en handelingen voortleefde. De rechtshistorische interpretatie daarentegen begint met de geschiedenis pagina-112,pagina-112 van de regel: het B.W. ontleende de regels aan de Franse Code, de Code aan Pothier, enz. Dat onderzoek leidt vervolgens altijd tot onderzoek van het recht zelf: de formulering in de regel is van belang als kristallisatiepunt van het recht. Het is de vraag, wat thans recht is, maar daarvoor moeten we weten, wat vroeger recht was. De geschiedenis van de verschillende formuleringen leert ons of er verandering was dan wel voortzetting (het B.W. sluit al dan niet bij de Code aan), doch àls er voortzetting was, dan komt het aan op het recht, dat met de formulering ervan werd samengevat.

We kennen aan Pothier gezag toe, omdat we vertrouwen, dat hij het recht van zijn tijd nauwkeurig beschreef. We gebruiken zijn werken om te weten, wat recht was in Frankrijk voor de Code. Doch het onderzoek van de rechtspraak geeft een preciezer antwoord op deze vraag. Het zijn daarom de beslissingen van rechters van vroeger tijden, die voor ons onderzoek van bijzonder belang zijn; de beslissingen vòòr de Code en ook die, welke er onmiddellijk op volgen. Immers in die beslissingen kunnen we het best de draad van de traditie aanwijzen. Die draad loopt door tot op het heden. Op die manier ligt er dus verband tussen het gezag van de geschiedenis en dat van de rechtspraak. Daarover meer in de volgende paragraaf. Hier eerst nog iets anders. Het is niet alleen de regel en ook niet alleen de beslissing van de rechter, maar het maatschappelijk leven zelf, waarin zich voor de historicus het recht manifesteert en het is ook de ontwikkeling daarvan, die bij een beroep op de traditie van belang is.

   Recht is een regeling van verhoudingen tussen de mensen. Bij het beroep op de traditie hebben we de vraag te stellen, wat de verhoudingen waren, toen de regel werd opgesteld, om te kunnen uitmaken of het blijvende in de verhoudingen maakt dat we thans de regel kunnen begrijpen zoals toen, dan wel een verandering in die verhoudingen juist ook wijziging van de regel impliceert. Wat was de economische en technische structuur van de maatschappij, waarin de regel moest werken, wat ook was het milieu vanuit het cultuuroogpunt waarbinnen de regel functioneert? Wij zijn in het recht altijd gebonden aan de feiten. Uit de feiten alleen kan men nimmer het recht afleiden, maar het recht is nooit te kennen zonder de feiten. Feit is in dit verband niet alleen het concrete gebeuren tussen partijen, maar ook dat gebeuren als type van een maatschappelijke verhouding en dus als die verhouding op zichzelf. Geen rechtshistorisch onderzoek zonder onderzoek van het geheel, waarvan het recht deel uitmaakt. Wie een boek van rechtsgepagina-113,pagina-113schiedenis opslaat merkt al spoedig, dat het een geschiedenis van rechtsinstellingen is, die ons wordt geboden, d.w.z. een geschiedenis van die complexen van feitelijk gebeuren, die door rechtsregels worden samengebonden.

   Het begrip rechtsinstelling is zelden ontleed; de rechtshistoricus gebruikt het, de jurist in engere zin laat het liggen. Toch is het ook voor hem onmisbaar. Geen beoefenaar van het staatsrecht zal het recht van de hedendaagse Staat beschrijven zonder koningschap of parlementarisme te tekenen. Het zijn staatsinstellingen, die hij dan uitbeeldt. Niet op de regels alleen over de rechten van Koning en Staten-Generaal komt het aan, noch ook op de praktijk alleen, maar op de regels in de praktijk, op het gehele verschijnsel, zoals het door de regels wordt beheerst. Ter wille van een bepaald doel worden regels opgesteld; die regels leiden tot handelingen, die samenhangen en zich aan de waarnemer van het maatschappelijk leven als een geheel voordoen.¹⁴⁶ Precies zo is het in het privaatrecht. In een instelling wordt een bepaald doel door de mensen op een bepaalde wijze met behulp van rechtsregels nagestreefd. Wij kunnen niet zeggen, dat de eigendom een rechtsinstelling is; eigendom is een vorm, die bij allerlei instellingen wordt gebezigd. Maar de privaat-eigendom van de grond en het pachtstelsel zijn wel rechtsinstellingen.

Rechtspersoon is een categorie; vereniging, die rechtspersoonlijkheid bezit, is een begrip van ons positief recht, doch het verenigingswezen is een instelling, die eigen zelfstandige verschijningsvormen heeft, zoals de vakvereniging en de onderneming. De rechtsgeschiedenis beschrijft de maatschappelijke ontwikkeling van deze instellingen en begrijpt de rechtsregels in dat verband. De historische interpretatie is het in de eerste plaats om de regels te doen, doch deze regels veranderen met de instellingen en kunnen niet gekend worden los van die instellingen. Daarom zal de historische interpretatie met de ontwikkeling van die instellingen ook in het hedendaagse rechtsleven rekening willen houden. Of zal het voor vragen van verenigingsrecht niet van bijzonder belang zijn, dat de machtige pagina-114vakvereniging en de naam14looze vennootschap, die in de wereldhandel een woordje meespreekt, zich van een vorm bedienen, die, toen de wet van 1855 werd afgekondigd, vooral door sociëteiten en filantropische genootschappen werd gebezigd?

   De historische interpretatie komt zo in de buurt van de socio- of teleologische. Als onderzocht is in verband met welke verhoudingen een regel is opgesteld en hoe zich die verhoudingen hebben ontwikkeld, dan zal bij de vraag “wat nu?” gekeken worden naar de verhoudingen van het heden, naar het doel, dat thans wordt nagestreefd. Historische interpretatie leert, dat de regel, al kan en moet hij ook op zijn tijd op zichzelf worden beschouwd, toch ten slotte alleen te begrijpen is in het verband van de verhoudingen, waarvoor hij geschreven is. De sociologie beschouwt die verhoudingen zelf en let alleen op de regels voor zover zij op die verhoudingen invloed hadden. Wij hebben te vragen naar wat behoort, d.w.z. ook naar de regel, maar nu de regel voor en in de verhouding.
Zo hebben wij dus achtereenvolgens het gezag van de rechtspraak voor de rechtsvinding en voor de uitleg naar de feitelijke maatschappelijke verhoudingen te bezien. Hierover verder in de volgende paragrafen.

   Het is nog niet zo heel lang geleden, dat algemeen werd aangenomen, dat aan het oordeel van de rechter geen gezag toekwam, buiten de verhouding die aan zijn beslissing was onderworpen. Nog steeds zijn velen die mening toegedaan. De rechter past het recht toe en vindt het recht in concreto. Het is niet zijn taak regels op te stellen van algemene strekking. De gehele opzet van onze staatsinrichting, de scheiding van wetgevende en rechtsprekende macht, het cassatie-systeem, alles sluit uit, dat aan de jurisprudentie als zodanig gezag toekomt. Moet men niet met Justinianus zeggen dat men moet oordelen op basis van wetten en niet op grond van echte of verzonnen gevallen? Men mag eerbied hebben voor een oordeel van de H.R. over een rechtskwestie, doch dat is geen andere eerbied dan die, welke verschuldigd is aan de uitspraak van iedereen, die verstand heeft van de zaak, waarover hij spreekt.

Men kan rechtspraak altijd buiten beschouwing laten als men van de onjuistheid ervan overtuigd is. Rechtspraak heeft gezag door het gewicht van de rechterlijke argumentatie, niet door de persoon van wie deze afkomstig is. Dit beginsel ligt in het geheel van onze staats- en rechtsinstellingen en was de opzet van onze codificatie. Het vroeger bestaande gezag van de rechtspraak moest pagina-115,pagina-115worden gebroken; de arrêts de règlement, waarin de Franse parlementen verkondigden, hoe zij voortaan zouden beslissen in een of andere rechtsvraag, werden verboden. Onze Wet schrijft in navolging daarvan voor dat geen rechter bij wijze van algemene verordening, dispositie of reglement uitspraak mag doen in zaken, die aan zijn beslissing onderworpen zijn”.

   Als dat de bedoeling was — hoe anders is dan de praktijk geworden. Wie een pleidooi in burgerlijke zaken bijwoont, zal bespeuren, dat een advocaat zich nooit zekerder voelt dan wanneer hij zich op een arrest van de H.R. kan beroepen en dat analyse en vergelijking van rechterlijke interpretatie schering en inslag is bij de balie. Het is het lijstje van jurisprudentie, dat de rechter uit dat pleidooi als het voornaamste voor zijn vonnis mee naar huis neemt. Het is de rechtspraak-publicatie, die iedere jurist als het meest noodzakelijke bijhoudt, hoe weinig tijd het dagelijks werk hem overigens voor studie mag laten. Bestudering van de ontwikkeling van rechtspraak en systematisering van de resultaten ervan, beschouwt ook de wetenschap als haar voornaamste taak. In navolging van Frankrijk wordt het beschrijven van de ontwikkeling in de rechtspraak nagestreefd in aantekeningen onder de arresten, zowel in de Ned. Jurisprudentie als in het Weekblad van het Recht.

En wat de systematisering betreft: laat men eens de plaats, die de rechtspraak inneemt in een tegenwoordig leerboek vergelijken met die, welke zij had in een van vijftig jaar geleden en men zal zich er bewust van worden, hoe zeer zij aan gezag heeft gewonnen.¹⁴⁷ Portalis, die verder zag dan de meeste codificatoren, heeft gelijk gekregen toen hij in tegenstelling tot de geest van zijn tijd de stelling uitsprak, die wij boven op blz. 108 (blok 317) al gedeeltelijk citeerden:

Wanneer de tekst over een bepaalde kwestie niet duidelijk is, nemen het vanouds geldende, goed ingeburgerde, gebruik; een reeks van vergelijkbare beslissingen; een algemeen geldende opvatting of beginsel de plaats in van de wet.(vert. lhc)¹⁴⁸

Dat de rechtspraak zo veel invloed zou krijgen als zij nu heeft, zal ook hij wel niet hebben vermoed.

   Gewoonlijk ziet men de leer van het precedent, het idee dat de rechter gebonden is aan vroegere uitspraken van Hogere rechters en aan die van zich pagina-116zelf, als pagina-116een typisch Angelsaksisch instituut en stelt men het tegenover het continentale stelsel, dat de rechter in dit opzicht volledige vrijheid laat. Het is geen wonder dat na kennisneming van de Franse praktijk een Engelse schrijver¹⁴⁹ de stelling verdedigd heeft, dat het verschil tussen beide stelsels slechts gradueel is, d.w.z. dat de Engelse rechter niet zóó gebonden is als men voorstelt en de continentale niet zóó vrij. Het eerste moeten we laten rusten, het tweede is stellig juist: de rechter voelt zich gebonden en gedraagt zich daarnaar.

   Niettemin wordt dit — en ziedaar reeds een verschil met Engelse opvattingen — zelden door de rechter openlijk uitgesproken. Het komt zo goed als niet voor, dat de rechter uitdrukkelijk zegt, dat hij de een of andere kwestie zus of zo beslist, omdat de H.R. dat zo gedaan heeft. Dat hij het doet, is daarom niet minder waar. Men moet het echter van elders weten. Uit de rechtspraak kan men het alleen in zoverre afleiden, dat de argumenten en de formules van de H.R. worden overgenomen. Wat het hoogste college zelf betreft, op zijn eigen vroegere rechtspraak doet het nimmer beroep¹⁵⁰, wel vindt men ook hier herhaling (soms letterlijk) van argumenten en formules uit oudere arresten.

Opmerkelijker in dit opzicht is nog, dat de H.R. de laatste tijd soms een aangevallen uitspraak toetst, niet aan de formule van de wet, maar aan die welke de H.R. zelf bij een vroegere gelegenheid opstelde. In het bekende arrest van 1919 gaf de H.R. een nieuwe omschrijving van onrechtmatige daad. Toen de H.R. in 1928 voor de vraag stond, wanneer een daad van de Staat onrechtmatig mag heten, stuitte het cassatiemiddel af op de uitleg van een onderdeel van die formule van 1919: namelijk de eis om zich te onthouden van handelen, dat indruist tegen de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt.¹⁵¹ De H.R. behandelde hier zijn eigen formule geheel als een wettekst.
Zeer voorzichtig gaat de H.R. verder in deze richting. Zo gaf de H.R. in een arrest over het derdenbeslag een uitleg van een eigen arrest over hetzelfde onderwerp uit 1929 dat hierboven geciteerd werd op blz. 61 (blok 189). Voor bevordering van de rechtszekerheid door pagina-117 rechtspraak kan dit van belang zijn. Deze zou zeker worden gediend, indien de rechter meer openlijk aangaf, wanneer en waarom hij de H.R. volgt en vooral ook indien hij de gewoonte kreeg om bij hantering van wettelijke bepalingen waarin formules voorkomen zoals “strijd met de goede trouw” of “met een zorgvuldigheid die betaamt” duidelijk te doen uitkomen waarin de strijd met dergelijke trouw en zorgvuldigheid wordt gevonden. Binnen het kader van dergelijke formules zou dan de rechtspraak een wel niet geheel vast, maar toch tamelijk veilig richtsnoer aanwijzen¹⁵²voor belanghebbenden en rechtspraak.

   Verklaarbaar is deze tegenstelling tussen oorspronkelijken opzet en wat er in de praktijk van terechtkwam alleszins. We hoeven daarvoor niet eens een beroep te doen op de algemeen menselijke neiging tot navolging of op de behoefte, die we allemaal hebben om aan te leunen tegen het oordeel van anderen. De oorzaak kan dichter bij worden pagina-117aangewezen. Een proces kost tijd en geld. Wie begint het als hij van tevoren weet te zullen verliezen? Weet men eenmaal hoe de rechter over een zaak oordeelt, dan aanvaardt men die mening als recht. Voor de advocaat, aan wie gevraagd wordt wat recht is, ligt het antwoord in wat de rechter waarschijnlijk zal beslissen. En de rechter? Zijn houding ondergaat de invloed van het systeem van Hoger beroep en cassatie. Niet licht zal hij een uitspraak geven, waarvan hij weet, dat deze waarschijnlijk in Hogere instantie wordt vernietigd. Het is niet in de eerste plaats ijdelheid of vrees voor afbraak van zijn werk, die maakt dat hij zich richt naar de H.R. het is vooral de overweging, dat hij, door anders te doen, partijen nodeloos op kosten jaagt. De rechter voelt zich aldus ook geroepen de rechtszekerheid te handhaven. Daarover straks meer. Wij moeten eerst nog stilstaan bij een principiële vraag.

   Het is deze vraag. Het mag waar zijn, dat hierboven inderdaad verklaard werd, waarom de rechter gezag toekent aan de uitspraken van de H.R., evenals de balie en de jurist in het algemeen gezag toekennen aan de rechtspraak in haar geheel. Doch de vraag is of dit ook gerechtvaardigd is. Is er als we de rechtspraak gezag toekennen niet weer sprake van een verwarring van causale verklaring en juridisch behoren? Moeten we het verschijnsel, hoe belangrijk ook vanuit sociologisch oogpunt, niet volkomen buiten beschouwing laten, indien we de factoren opsommen, waarnaar de rechter behoort te oordelen? Rechtspraak is toch geen rechtsbron? Daar blijft het toch bij? pagina-118

   Wie deze vraag stelt, gaat uit van de gedachte, dat in de wet de beslissing van ieder geval ligt opgesloten en dat de rechter deze daaruit met volkomen nauwkeurigheid kan afleiden. Hij stelt dan tegenover de conclusie uit de praktijk de conclusie die in het verleden op basis van een klaarblijkelijk foutieve redenering werd getrokken, en het spreekt vanzelf, dat de praktijk hier voorrang heeft. Al hetgeen we tot nu toe schreven is, dunkt mij, voldoende om aan te tonen, dat de verhoudingen niet zo zijn, dat de rechter bij de beslissing slechts een logische deductie uit een regel met vaststaande inhoud verricht, maar dat de rechter een besluit neemt na kennisneming van een reeks van gegevens, van voor en tegen.¹⁵³

   We stelden dat de wet mede gezien moet worden als het met gezag fixeren van een formule ter beheersing van het rechtsleven. Dat leven wordt gevormd door het geheel van normen, zoals het pagina-118zich in de maatschappij vertoont. Bedenken we dan, dat in een bepaalde tijd een ander gezag als dat van de wetgever op dat leven invloed krijgt en feitelijk meebepaalt, wat als recht wordt erkend, dan hebben wij ons ook voor dat gezag te buigen en de regels, die daarin liggen opgesloten, als recht te erkennen. Wij hebben dan slechts de plicht de verhoudingen tussen dit gezag en dat van de wetgever aan te wijzen en te onderzoeken wanneer en in hoeverre het moet worden geëerbiedigd. We kunnen proberen het terug te dringen als het zich te breed maakt, doch het gezag ontkennen mogen we niet.

   In het recht hebben we niet eenvoudig te accepteren en te beschrijven, wat gebeurt. We moeten ieder verschijnsel in het verband van het geheel plaatsen: ons afvragen of het zich verdraagt met andere verschijnselen en ernaar streven het daarmee zo goed mogelijk in overeenstemming te brengen. Tenslotte moeten we ieder verschijnsel toetsen aan de drang tot gerechtigheid, die het geheel beheerst. Tegelijkertijd mogen we het historisch gebeuren niet ter zijde stellen en het als voor het recht onbelangrijk negeren, omdat het niet zou passen bij de voorstelling, die wij hebben over hetgeen zou behoren. Voor de rechtswetenschap is, anders dan voor de sociologie, de beschrijving van wat feitelijk gebeurt nooit een afdoende antwoord op de vraag, wat als recht geldt. Aan de andere kant kan wat wetenschappelijk moet worden erkend, nooit worden bepaald zonder rekening te pagina-119houden met wat de feiten leren. De erkenning van de rechtspraak als gezaghebbend wordt ons opgedrongen door de feiten. Het gezag van rechtspraak is ten slotte van geen anderen aard dan die van het gezag van de wet. Ook deze berust op een historisch gebeuren. Aan ons de taak, dat gezag te ontleden en nader te bepalen.

   Zegt men vervolgens, dat de rechtspraak in onze staatsinrichting toch geen rechtsbron is, dan antwoord ik, dat dit woord verwarring sticht. Daarom gebruikte ik het tot op heden niet.
Het woord “bron” kan zowel het materiaal betekenen, waaruit een bepaald recht historisch is te kennen (het Romeinse recht kennen wij uit de codificatie van Justinianus, doch ook uit de instituten van Gajus en uit andere geschriften, zoals inscripties enz.) als ook de aan een bepaalde rechtsorde voorafgaande regelingen, waaruit deze historisch voortvloeide (het Romeinse en het Franse verbintenissenrecht zijn bron van het onze). Het woord kan verder worden gebruikt in de zin van het gezag, dat het recht bepaalt. In die zin zou thans volgens de betreffende redenering alleen de wet rechtsbron zijn. Voor Engels recht zou ook de rechtspraak bron zijn, voor het onze niet. pagina-119.

I   dien men daarmee wil zeggen, dat aan de wetgever het hoogste gezag voor ons recht toekomt, dan zal niemand dat tegenspreken. Maar het is onjuist uit het hoogste gezag te concluderen dat het gaat om het enige gezag. Het gezag van de rechter is van andere aard en van lagere rang dan dat van de wetgever. Toch is het een gezag dat bestaat. Er is geen wettelijke uitspraak op het gebied van het privaatrecht die niet door de rechtelijke machine heen moet om tot recht in werkelijkheid te worden. Het mag overdreven zijn als een Amerikaanse schrijver¹⁵⁴ zegt, dat de wet is overgeleverd aan de genade van de rechtspraak, maar de uitspraak doet het zelfstandig gezag van de rechter goed uitkomen. Er is gradatie van gezag. Rechtsvinding is vaststelling van concreet recht op grond van als gezaghebbend erkende gegevens. Daartoe behoort ook de rechtspraak.

   Duidelijk komt dat uit als men erop let, hoe de bekende Franse hoogleraar Gény¹⁵⁵over onze vraag oordeelt. Hij stelt voorop, dat op grond van het geheel van de Franse staatsinrichting de rechtspraak geen bron van recht is en handhaaft deze uitspraak met overtuiging tegen zijn bestrijders. Dan komen er echter toch reserves en is er toch erkenning van de bepagina-120tekenis van de rechtspraak. Gény’s conclusie luidt dat het precedent niet alleen moreel en praktisch overwicht heeft, maar de rechter in zijn oordeelsvorming confronteert met een overtuigingskracht die analoog is aan die, die het vroegere Franse recht toeschreef aan het Romeinse recht (raison écrite). De rechter mag bij aanwezigheid van vaste jurisprudentie eigen onderzoek achterwege laten, want er is dan sprake van een kracht van argumenten (puissance sérieuse) die de onzekerheden en grillen van de subjectieve rede in toom kan houden en ook tot op zekere hoogte moet houden.¹⁵⁶ Als we van Gény de rechtspraak moeten volgen, wat voor zin heeft het dan nog te zeggen, dat rechtspraak geen rechtsbron is?

Art. 1 van het Zwitserse wetboek is hier ook van belang. In dit wetboek wordt het gezag van de jurisprudentie erkend. Als de rechter bij leemten in de wet zelf recht zoekt, dan moet hij daarbij de geldende leer en traditie (bewährter Lehre und Uebelieferung) volgen. De Franse tekst zegt dat de rechter zich laat zich inspireren door oplossingen die volgens de leer en de jurisprudentie passend zijn. (Il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence). Het gezag is zeer beperkt en het “volgen” of “zich laten inspireren” drukt slechts een geringe autoriteit uit. Niettemin is het opvallend, dat de codificatie zelf de jurisprudentie als autoriteit noemt. pagina-120

   We moeten dat gezag nu nader te bepalen.
Allereerst, aan wat komt het toe? Van gebondenheid in de zin van strikte onderwerping aan iedere uitspraak kan geen sprake zijn. We kennen gezag toe aan de beslissing van de rechter door deze op te vatten als erkenning van een regel. Immers alleen daarin ligt een autoriteit die verder strekt dan enkel het geval. Nu kan de rechtspraak deze autoriteit verkrijgen door herhaling, d.w.z. door een opeenvolging van een reeks uitspraken. Dan is het de traditie, waarvoor we ons buigen, de traditie die zich uit in een “constante”, een “vaststaande” jurisprudentie. Het kan ook zijn, dat gezag wordt toegekend aan een enkel arrest. Dat kan een gevolg zijn van de formulering van de uitspraak; — hoe algemener deze luidt, hoe meer zij is losgemaakt van de feiten van het geval, hoe verder zij draagt. Het kan ook een gevolg zijn van het sluitende betoog en van de nadruk, waarmee het is neergeschreven.

Wij onderscheiden gelegenheidsarresten, beslissingen waarin de samenhang met het geval nog groot is, en standaardarresten, die naar de bedoeling van de H.R. klaarblijkelijk de strekking hebben een bepaalde opvatting uit te dragen. Als zodanig kunnen b.v. genoemd worden het al meer geciteerde arrest over de onrechtmatige daad, ook dat over de vraag of verplichtingen die men op zich heeft genomen ten aanzien van een bepaald goed op een ander overgaan als die dat goed verwerft.¹⁵⁷ Beide pagina-121hebben ook daardoor dat karakter, omdat ze met de bestaande jurisprudentie braken. De tegenspraak maakt de nieuwe in het arrest gelegen regel bewust. Het kan ook zijn, dat niet één arrest, maar enkele tezamen, die elkaar aanvullen, een regel of een samenstel van regels formuleren, dat als gezaghebbend wordt erkend en nagevolgd. De reeks arresten van de H.R. over de goede trouw en de daaruit voortvloeiende uitbreiding van de contractuele verplichtingen ten opzichte van de woorden van de overeenkomst kunnen als voorbeeld hiervan worden genoemd.¹⁵⁸

   Wij noemden alleen arresten van de H.R., het kan ook zijn, dat beslissingen van hoven en rechtbanken gezag veroveren. Dit gezag is echter uiteraard minder. Het lijkt enerzijds op het gezag van de wetenschap, anderzijds op dat van de feitelijk in de samenleving gevolgde handelwijzen. Hierover meer in volgende hoofdstukken.¹⁵⁹
In welke gevallen heeft nu de uitspraak gezag? Kunnen wij dat nog nader bepalen; hoever reikt het gezag in vergelijking met de andere gegevens? pagina-121Onvoorwaardelijk is het zeker niet. Er bestaat het gevaar, dat onze rechtspraak zich te veel voor de H.R. buigt. Er zit gemakzucht in dat aanvaarden van rechtspraak. En ook in de theorie wordt m. i. dat gezag een enkele maal te hoog gesteld. Ook het gezag van de rechtspraak zal soms moeten wijken, als het tot niet te aanvaarden resultaten leidt. Het “breken” van een jurisprudentie bewijst het. Hier ligt het grote verschil met het Engelse stelsel. In Engeland staat de rechter tegenover een precedent als tegenover een wettekst. Bij ons is het gezag anders. Het is ook in Engeland mogelijk, dat door langzame verschuiving — het ene geval is haast nooit geheel gelijk aan het andere — de rechtspraak zich wijzigt, doch het is ondenkbaar, dat de rechter openlijk verwerpt wat hij tevoren verkondigde. Bij ons kan dit en geschiedt het.

   Wij moeten dus nog wat dieper ingaan op de vraag, wanneer we gezag aan de rechtspraak, met name aan die van de H.R., hebben toe te schrijven.
Het is kort gezegd overal, waar rechtszekerheid van groter belang is dan de inhoud van het recht zelf. Recht is ordening en het komt er dikwijls meer op aan, dàt er orde is dan hoè zij wordt verkregen. pagina-122Het is volkomen onverschillig of de mensen rechts of links houden, doch het is van groot belang, dat zij allen hetzelfde doen. De berekenbaarheid van het recht is een belang, dat in het maatschappelijk leven zwaar telt. Het was een van de doelstellingen van de codificatie en het dat evenzeer van de Engelse precedenten-leer. Het was de wens naar die zekerheid, die Blackstone tot zijn beroemde uitspraak bracht over de grondslag van de precedentenleer, namelijk dat deze noodzakelijk is om: “de weegschaal van het recht standvastig in balans te houden en niet met iedere nieuwe rechterlijke opvatting in beweging te brengen”¹⁶⁰

Dit belang van rechtszekerheid maakt dat ieder arrest van de H.R. belangrijk is voor rechtsvinding. Er zal altijd rekening mee moeten worden gehouden. Hier geldt hetzelfde, wat ik over de gegevens van interpretatie zei: het is slechts een afwegen. Ook de rechtspraak is nooit zonder betekenis, maar evenmin op zichzelf beslissend. We kunnen wel stellen, dat de rechtszekerheid juist daar zwaar weegt waar onze overtuiging omtrent wat behoort, d.w.z. ons zedelijk oordeel, niet meespreekt in de beslissing, bijvoorbeeld bij vragen van bevoegdheid en vorm. Het pagina-122is bij de vraag van bevoegdheid noodzakelijk dat vaststaat, welke rechter bevoegd is, maar het maakt voor het zedelijk oordeel niet uit of dat nu de ene of de andere rechter is. Uitspraken van de H.R. daarover hoort men onvoorwaardelijk te volgen.¹⁶¹ Dit geldt ook voor de beslissingen over vragen van vorm: d.w.z. of een zaak bij dagvaarding of verzoekschrift moet worden aanhangig gemaakt, of getuigen al dan niet onder ede moeten worden gehoord en zo meer.

   Naast deze zaken van gering gewicht staan die van meer ingrijpend belang. Het kan zijn, dat door rechtspraak een regel is ontstaan, die van zo grote betekenis is, dat hij alleen door de wetgevende macht kan worden veranderd. Dat is bijvoorbeeld het geval indien die regel een vraag betreft, die de publieke opinie sterk bezighoudt en een scheiding doet ontstaan tussen grote groepen van ons volk. Ik ken op dit moment hiervan slechts één voorbeeld in Nederland. Het is het gezag van de rechtspraak¹⁶², dat de leer vestigde dat bekentenis en verstek bij echtscheiding, zonder nader bewijs tot toewijzing van de vordering leiden. Daarmee is langs indirecte weg de echtscheiding bij onderlinge toestemming ingevoerd. Verandering van die regel grijpt pagina-123diep in en raakt aan vragen, waarover zo’n sterk verschil van mening bestaat, dat slechts het hoogste gezag, de wetgever, waarin de verschillende stromingen in het land in één bedding samenvloeien zo’n verandering mag doorvoeren.

   Al is hiermee al aangegeven, hoezeer de rechtspraak een factor van betekenis bij de rechtsvinding kan zijn —het allerbelangrijkste is daarmee nog niet genoemd. Dat speelt wanneer er in vertrouwen op de rechtspraak, d.w.z. op de rechtsregels die in de rechtspraak zijn uitgesproken en gevormd, belangrijke maatschappelijke instellingen zijn gebouwd en daarmee bepaalde verhoudingen van wijde omvang geregeld zijn. Er wordt dan een beroep gedaan op de jurisprudentie als grondslag van en in verband met het feitelijk handelen in de samenleving. Duitse schrijvers zoals Gierke¹⁶³ noemen het gezag van de rechtspraak, dat van het ‘Gerichtsgebrauch’. In het geval van een omvangrijke maatschappelijke doorwerking van rechtspraak zou men in lijn daarmee kunnen spreken van gewoonterecht.
Slechts één voorbeeld. Nergens verklaart de wet uitdrukkelijk, pagina-123dat het mogelijk is een stichting in het leven te roepen. Sommigen betwijfelden het.

Niettemin heeft de H.R. deze mogelijkheid steeds gehandhaafd. In vertrouwen daarop zijn en worden er talrijke stichtingen opgericht. Het zou het scheppen van een toestand van wanorde worden, indien de rechtspraak daarop terugkwam. Alle na 1838 opgerichte stichtingen zouden rechtsgeldigheid missen en voor al de vermogens, die zij bezitten, zou een eigenaar moeten worden aangewezen. Dat zal zeker niet eenvoudig zijn. Bovendien zouden alle handelingen die door de bestuurders zijn verricht betwist worden. Geen rechter geeft zulk een uitspraak en vernielt op die manier, door een reactie op zijn eigen leer, wat gehele geslachten in vertrouwen op die leer hebben opgebouwd. Geen wonder, dat de advocaat generaal Ledeboer, verklaarde, toen opnieuw gepoogd werd van de H.R. een beslissing in andere zin te verkrijgen:

De leer van de H.R. kan als geldend recht worden beschouwd en de continuïteit van de rechtspraak in een materie als deze is van zodanig overwegend belang, dat ik reeds daarom het eerste middel onaannemelijk acht.^164,165pagina 124

   Ongemerkt zijn wij zo van het gezag van de rechtspraak gekomen bij het gezag van het feitelijk handelen van de aan het recht onderworpen personen en het daarin erkende recht — dat wat men meestal gewoonterecht noemt. Het ene hangt nauw met het andere samen. Wij houden de verdere uitwerking van dit punt aan tot een volgende paragraaf.
Hier nog één opmerking. Het beroep op de rechtspraak is één van de gegevens bij de rechtsvinding. Het wordt naast andere gegevens gebruikt. Maar het kan ook gegevens afsnijden, doordat het beroep op de traditie een historische interpretatie impliceert. Immers historische interpretatie en rechtspraak zijn van dezelfde aard: in beide wordt aansluiting bij het voorafgaande bepleit, enkel en alleen omdat het het bestaande is. Een beroep op de traditie tegenover een vaste rechtspraak is daarom problematisch.

Wie een bestaande rechtspraak wil wijzigen kan, indien ook àndere gegevens hem steun bieden, zich op een oude traditie beroepen, waarvan de rechtspraak ten onrechte afweek, maar een bestrijding van de jurisprudentie op grond van enkel en alleen de geschiedenis heeft geen zin. Waarom zou men, àls men eenmaal afgeweken is van een bepaalde pagina-124lijn, deze terugbuigen? Toch niet alleen omdàt men afgeweken is? Ook de nieuwste geschiedenis is geschiedenis, men vergeet dat te vaak. De aard van de rechtspraak brengt met zich mee dat terwijl de wet onveranderd blijft de regel geschiedenis maakt. Terecht werd daarom door de rechtbank te ’s-Gravenhage¹⁶⁶ de stelling verworpen, dat een verhuurder van een winkel voorrecht zou hebben op de winkelvoorraad, toen die stelling, in strijd met een vaststaande jurisprudentie, alleen werd verdedigd met een beroep op de geschiedenis voorafgaande aan de Franse Code.¹⁶⁷

   Art. 1 van het Zwitserse Wetboek stelt (zie blok 347) in de Franse tekst, oplossingen krachtens jurisprudentie op één lijn met oplossingen die zich baseren op de doctrine pagina-125, de Duitse spreekt van geldende leer (bewährte Lehre) en ook Portalis noemde op de al eerder geciteerde plek (blok 335), naast de onafgebroken reeks van gelijke beslissingen, de algemeen geldende opvatting (opnion reçue) als bron. Voor ons rijst in dit verband de vraag of wij ook aan de wetenschap gezag moeten toekennen?¹⁶⁸

   Een ontkennend antwoord lijkt voor de hand te liggen. Immers de wetenschap streeft naar kennis van het recht en wil vaststellen wat recht is. Hoe kan deze vaststelling dan weer als recht gelden? Toch is de zaak niet zo eenvoudig. Wetenschap — en wij bedoelen dat in algemene zin en niet alleen de rechtswetenschap — is nooit alleen reproductie, maar altijd tevens het maken van iets nieuws. Dat nieuwe kan wél of niet worden aanvaard door de vakgenoten van degene, die zijn stellingen voordraagt. Als iets aanvaard wordt, dan zegt men in de leerboeken, dat de wetenschap leert, dat iets zus of zo is. Wetenschap is dan niet langer de overtuiging van deze of gene, maar een maatschappelijk verschijnsel: een samenvoeging van de meningen van als autoriteit erkende wetenschappers in een bepaald tijdvak. De wetenschap krijgt op deze manier gezag doordat de massa bepaalde opvattingen overneemt en als onomstotelijk accepteert. Wie niet het talent of de tijd heeft om de uitspraken te controleren, neemt ze over.

   Bij de rechtswetenschap heeft dit een bijzondere betekenis. Niet pagina-125 voor zover de rechtswetenschap gericht is op het doen van uitspraken over de geschiedenis van het recht of over maatschappelijke samenhangen. Dan geldt voor haar, wat voor geschiedkundig of sociologisch onderzoek in het algemeen geldt. Met rechtswetenschap bedoelen we hier echter de rechtswetenschap in engere zin, die het bestaande recht beschrijft. Deze stelt met de samenvoeging van wettelijke voorschriften, wettelijke beslissingen en wat nog meer als stof verwerkt wordt, regels op, die vervolgens als recht worden voorgesteld. Evenals de wetgever spreekt wetenschap in abstracto en niet zoals de rechter in concreto. Maar de rechtswetenschap denkt zich die verhoudingen wel steeds meer geconcretiseerd en zoekt daarin een weg. Zo geeft de wetenschap een richtlijn aan, die de rechter in de veronderstelde gevallen moet volgen en poogt tot een nadere bepaling te komen van gevallen, die nog niet duidelijk zijn. Al de methoden, die wij in dit boek beschrijven, past de wetenschap hierbij toe.

Krachtens die methoden is de rechtswetenschappelijke beschrijving tegelijkertijd schepping. Het is verwerking van gegevens en aan de gegevens gebonpagina-126den. Maar in die verwerking zit het nieuwe. Het object van de rechtswetenschap is het van buiten gegeven recht en dit wijzigt zich door het wetenschappelijke werk. Zonder enige twijfel ondergaat het recht voortdurend de invloed van wetenschap. De rechter zoekt voorlichting bij de wetenschap. Wat de rechter als nieuw recht aan het systeem toevoegt, is meestal niet eigen vinding, maar toepassing van inzichten die in de wetenschap zijn voorbereid. De “heersende leer” is voor ieder, die het recht wil kennen, een factor van betekenis. Ieder juridisch boek houdt er rekening mee, of wij nu de term “leer” opvatten als doctrine en jurisprudentie tezamen of als het van de rechtspraak afwijkende onderling overeenstemmende inzicht van wetenschappelijke auteurs.

   In dit opzicht heeft de wetenschap stellig gezag. Niemand onttrekt zich daaraan. Wie het probeert, blijft als eigenwijs en eigengereid mens achter en neemt geen deel aan de algemene gedachtenontwikkeling Toch is dit niet, wat wij bedoelden, toen wij aan het begin van deze paragraaf de vraag naar het gezag van de wetenschap stelden. Daar bedoelden we niet: moet men met het gezag van de wetenschap rekening houden, maar moet men zich eraan onderwerpen? Meer in het bijzonder: mag de rechter, aan wie een geval ter beslissing is voorgelegd, die beslissing, zonder verder eigen onderzoek baseren op het wetenschappelijk resultaat en moet hij dit resultaat volgen, ook waar het hem persoonlijk niet juist voorkomt?

   Zo gesteld, moet het antwoord op die vraag ontkennend luiden. pagina-126 Ieder wetenschappelijk oordeel staat, juist omdat het wetenschappelijk is, aan de kritiek van later komende wetenschap bloot.¹⁶⁹ Wetenschappelijk gezien, heeft geen enkele uitspraak onvoorwaardelijke autoriteit, hoe hoog men de wetenschapper die de uitspraak verdedigt ook aanslaat. Wetenschap is altijd kritisch en de rechter is krachtens het ambt tot wetenschappelijk onderzoek geroepen. De rechter kent het recht, zo is van oudsher het uitgangspunt (jus curia novit).

   Maar geldt die verplichting tot een kritische houding niet ook tegenover de rechtspraak? Waar ligt dan het verschil? Het verschil ligt hierin: de rechtspraak kan een leer opleggen en de wetenschap niet. Wetgeving en rechtspraak hebben gezag, omdat zij macht hebben, terwijl de wetenschap alleen gezag heeft. Daardoor is het gezag van wetenschap anders van aard. De rechtswetenschap is voor degene, die recht zoekt, als een raadsvrouw, die men verstandig doet te raadplegen voor men zich op pagina-127onbekend terrein begeeft, maar niet, als een wetgever, die beveelt of als een hoogste rechter die door zijn beslissing ongedaan kan maken, wat is verricht. Het is de feitelijke macht van de rechter, zijn positie in het gemeenschapsleven als hoogste duider van recht, die zijn gezag anders maakt dan dat van degene, die voorlicht. Aan de wetenschap ontbreekt die positie.

   Het gezag van de wetenschap is van een andere aard dan dat van de rechtspraak. Het zich laten inspireren door oplossingen die volgens de leer passend zijn drukt de verhouding tussen wetenschap en rechtsvinding goed uit. Voor de verhouding tussen rechtspraak en rechtsvinding is de term “zich laten inspireren” te zwak. Er kan een plicht tot gehoorzamen bestaan tegenover de rechtspraak, die ten aanzien van de wetenschap ontbreekt. Het is namelijk volkomen onwetenschappelijk om een wetenschappelijk oordeel te volgen tegen de eigen overtuiging in.

   En toch wordt ook een wetenschappelijk oordeel soms op een bepaald gebied wel zonder eigen onderzoek gevolgd en geschiedt dit ook naar mijn mening daar terecht. Dit heeft te maken met de aard van dat gebied. Als de rechter zich in zijn privaatrechtelijke uitspraken op internationaal gebied moet begeven, zien we, dat het gezag van de wetenschap een andere en hogere macht krijgt, dan binnen het nationale recht heeft. Dat gebeurt op het gebied van het internationaal privaatrecht, zodra het niet meer gaat om toepassing van de schaarse bepalingen over deze stof. Het gebeurt ook als pagina-127de rechter soms volkenrechtelijke regels moet toepassen. Bij de H.R. treffen we dit verschijnsel niet aan omdat het cassatiesysteem ertoe leidt dat de H.R. zijn taak meestal beperkt ziet tot vaststelling van de betekenis van de betrokken wetsbepalingen. Maar bij de lagere rechtspraak vinden we regelmatig dat er een regel aan de wetenschap wordt ontleend. In dat geval wordt de wetenschappelijke doctrine tot grondslag van de rechterlijke uitspraak.

Een goed voorbeeld daarvan biedt een vonnis van de Rechtbank te Maastricht in 1921¹⁷⁰, waarin de leer wordt afgewezen, die verdedigt dat de wet historisch geïnterpreteerd moet worden op basis van de doctrine die heerste in de tijd van het tot stand komen van die wet.¹⁷¹ De rechter overweegt dat de oude doctrine, die de erfboedel pagina-128splitst in roerend en onroerend goed en deze naar verschillend recht laat vererven, door de wetenschap als onjuist wordt verworpen. De oude doctrine zou alleen moeten worden gevolgd als de wet ertoe dwong. De wet laat echter de uitlegger vrij “de wetenschap te volgen” en de huidige wetenschap schrijft voor, de erfboedel als een geheel te behandelen.

   Maar hoe verklaren we, dat de wetenschap op sommige gebieden een betekenis heeft, die zij elders mist? Verscheidene factoren werken hier samen. Allereerst negatieve: de wetgever laat de rechter vrij; een uitspraak van de wetgever, die voor het gezag van de wetenschap geen plaats laat, ontbreekt. En dan, de rechter voelt, dat zijn wetenschap op internationaal gebied vaak te kort schiet. In het nationale recht mag en moet de rechter zeggen, dat hij het evengoed “weet” of althans behoort te weten als welke auteur ook. In het internationale recht echter is de rechter zich ervan bewust, dat het kennis nemen van de wetenschap al veel van hem vraagt. Op dat terrein voelt hij zich zelden tot eigen oordeel competent. Doch dit zijn pagina-128verklaringen, die slechts psychologisch aannemelijk maken, waarom de rechter op de wetenschap steunt, als hij vragen van internationale aard te beoordelen krijgt. Zij rechtvaardigen niet, dat hij dit ook zo mag doen.

   Waarom juist aan de wetenschap gezag toegekend?
Het antwoord zal wel moeten luiden: omdat de wetenschap als enige regels opstelt op internationaal gebied. We hebben telkens laten zien, dat het de rechter om het recht in concreto te doen is. Gezien het feit dat het recht de gemeenschap ordent, bestaat er de behoefte de beslissing uit een regel af te leiden of althans tot een regel te herleiden. Bij internationaal privaatrecht of volkenrecht is het, voor zover het rechtssysteem van eigen land de rechter vrijlaat, een internationale gemeenschap, waarvoor de uitspraak gegeven wordt. Het enige gezag, dat dààr wordt erkend, is dat van de wetenschap. Die erkenning berust in pagina-129beginsel op geen andere grond dan die, welke maakt dat overal en op elk gebied de wetenschap gevolgd wordt. Bij ontbreken van ander gezag krijgt de wetenschap vanzelf een hogere autoriteit, die gehoorzaamheid vraagt. Zonder die autoriteit is er immers geen orde en geen regel.

   Het recht vraagt uit zijn aard om gezag. Als er geen gezag zoals dat van wetgever of rechter is, dat geëerbiedigd wordt in de gemeenschapsorganisatie, maakt dit de beschrijving van wat is, de wetenschap, tot gezag voor wat zijn moet. De aard van de rechtswetenschap, d.w.z. tegelijk beschrijving en voorschrift van regels, maakt dat mogelijk.
Voorafgaande aan de codificatie had de wetenschap precies die autoriteit met betrekking tot het gerecipieerde Romeinse recht, dat geëerbiedigd werd bij volken onder verschillend staatsgezag en met een verschillende rechtsordening. De wetenschap was internationaal en werd internationaal geaccepteerd. Het nu zo bevreemdende feit, dat onze rechters aan Italiaanse en Franse doctrine gezag toekenden — zelfs meer gezag dan onze eigen doctrine nu heeft — vindt hierin zijn verklaring. Omgekeerd kwam aan onze auteurs ook in Frankrijk autoriteit toe. Aan dit alles maakte de codificatie een einde. Op internationaal gebied echter is de situatie nog onveranderd en dit zal zo blijven, zolang niet ook daar een wetgever optreedt of gezag wordt toegekend aan de rechterlijke uitspraken van een hof, waarvan de vonnissen gehandhaafd kunnen worden.

   Alleen door deze wetenschap van internationaal recht te volgen kan de rechter aan zijn uitspraak de plaats in het rechtssysteem geven, die zij behoeft. Zonder dat hangt de uitspraak in de lucht, en blijft te subjectief. De uitspraak overtuigt niet, pagina-129ook al is hij executabel. En voor het rechterlijk oordeel is het wekken van zulk een overtuiging vereist. De rechter, die op internationaal gebied de wetenschap kortweg opzij schuift, grijpt boven zijn macht.
Hier sluit dus het “volgen” van de leer inderdaad een element van gehoorzaamheid in, dat elders ontbreekt. Dat daarmee niet gezegd is, dat de concrete beslissing zonder meer door de wetenschap wordt gedicteerd, volgt uit al wat ik vroeger betoogde. Gedicteerd wordt de beslissing overigens ook niet door de wet.pagina-130

   Recht wordt gevonden door vast te stellen wat krachtens de regel in een bepaalde feitelijke verhouding behoort te geschieden. Kan die regel ook worden afgeleid uit wat in soortgelijke feitelijke verhoudingen door anderen werd gedaan en door hen als behoorlijk werd beschouwd?
Kan het feitelijk gebeuren in de maatschappij, mits het voorafgaat aan de ter beoordeling voorgelegde verhouding en het zich vanzelf als iets belangrijks aan een beoordelaar opdringt vanwege de regelmaat waarmee het optreedt en de omvang ervan medebepalend zijn voor het oordeel van hetgeen rechtens behoort? Ziedaar de vraag, die al een paar keer aan de orde kwam en die wij nu gaan behandelen.

   Gewoonlijk formuleert men de hier bedoelde vraag aldus: geeft gewoonte recht?¹⁷² Tegen deze formulering rijzen bedenkingen. Immers de formulering omvat twee of eigenlijk drie vragen, die naar ons oordeel moeten worden onderscheiden: allereerst de vraag of feiten kunnen bepalen wat behoort vervolgens de vraag of de rechter gebonden is aan het oordeel dat vroeger door met gezag beklede personen werd uitgesproken in soortgelijke verhoudingen, en dan de vraag of de traditie bindt zoals zij zich daarin, maar ook elders in de verbreiding van die regels openbaart? De vraag naar de bindende kracht van het gewoonterecht omvat daarom ook die van het gezag van rechtspraak en wetenschap en die van de waarde van de traditie. Het gaat om de bindende kracht van wat men in het algemeen het ongeschreven recht noemt.

   Wij hebben het gezag van rechtspraak en wetenschap behandeld en pagina-130hebben ook over de betekenis van de traditie in het tegenwoordige rechtssysteem gesproken Over de verhouding van dit alles tot het eigenlijke gewoonterecht maken we hieronder nog een enkele opmerking. Eerst bepalen wij ons tot de gebondenheid aan het feitelijk handelen.¹⁷³
Ook hier schijnt het antwoord eenvoudig. De wet in Nederland stelt dat gewoonte geen recht geeftpagina-131 tenzij de wet daarnaar verwijst en dat een wet alleen door een latere wet (dus niet door gewoonte) geheel of gedeeltelijk ontkracht kan worden.

   Geen gewoonterecht dus. Als de wet naar een gewoonte verwijst is het de wet, die aan bepaalde gedragingen bepaalde gevolgen vastknoopt en bindt niet de gewoonte.
Maar zo eenvoudig is deze zaak ook weer niet. Wij hebben al herhaaldelijk uiteengezet, wat ingebracht kan worden tegen de leer, die alle recht tot de wet herleidt. Wij zullen dat hier niet nog eens doen. Het is de aard van de rechtspraak als beslissing en de aard van de rechtswetenschap als oordeel over de inhoud van het recht, dus over wat behoort, die beide tot voor het recht gezaghebbende factoren maakt. Op dezelfde manier leert bezinning op de aard van de rechtsregel ons, dat het feitelijk gebeuren mede de inhoud van het recht bepaalt en ook bepalen moet.

   Het recht is een samenstel van regels, die gelden. Dit gelden heeft in het recht een dubbele betekenis. Men spreekt van geldend recht als van de regels, die gevolgd worden, doch evenzo als van de regels, die gevolgd moeten worden. Kwam het alleen op het gevolgd worden aan, dan waren gewoonte en recht synoniem. Ieder die het gezag van de wet erkent, verwerpt deze opvatting. De wet leert hem immers wat behoort, ook al handelt men wellicht anders. Het is echter niet zo dat het recht uitsluitend bepaald wordt door het feitelijk handelen, terwijl het recht evenmin alleen afhangt van het gezag, dat over het recht beschikt. Uit zijn aard vraagt het recht om verwerkelijking. Een regeling immers, die in het geheel niet verwerkelijkt wordt, houdt op een gegeven ogenblik op recht te zijn

   Er is altijd een spanning tussen de rechtsregel en het feitelijk pagina-131 gebeuren in de samenleving. Als het feitelijk gebeuren geheel aan de regel beantwoordt heeft het geen zin om een regel op te leggen: waarom voor te schrijven, wat iedereen toch al doet? Doch omgekeerd, als het feitelijk gebeuren met de regel voortdurend in openlijke strijd is, dan verliest de regel gezag en is er geen sprake meer van recht. Het recht is een samenstel van regelingen, die worden opgelegd, maar het is tegelijkertijd een geheel van leefregels, die worden gevolgd. Dit dubbele karakter komt niet alleen tot uiting in de term “gelden”, maar ook in de term “regel”.

Rechtsregel is synoniem met rechtsvoorschrift, “in de regel” is synoniem met gewoonlijk. Niet alleen deze termen pagina-132hebben een dubbele betekenis. Er zijn ook andere termen, waarmee de rechtstaal dit eigenaardige karakter van het recht uitdrukt. Men kan denken aan de term normaal (wat aan een norm beantwoordt, maar ook wat gewoonlijk gebeurt) aan rechtsorde, verordening en zo meer. Wat betreft vele moeilijke vragen van de rechtsfilosofie zou men — ik zeg niet “de oplossing”, want die is er juist niet—maar meer inzicht hebben gekregen, indien men beter op dit dubbele karakter van het recht had gelet. Tegelijkertijd behoort recht tot de sfeer van het gebeuren en tot die van het behoren, van het “Sollen” en het “Sein”, zoals de Duitsers zeggen.¹⁷⁴

   Er is hier een spanning, die wel ingezien, maar niet opgeheven kan worden. En dit des te minder, omdat beide op volstrekte gelding aanspraak maken. Vandaar dat we telkens weer zien, dat het een of het ander wordt opgeofferd, òf de wet wordt aan de gewoonte ondergeschikt gemaakt, zoals sociologen geneigd zijn te doen, òf, — wat typisch juridisch is, althans in de 19e eeuw en in onzen tijd —, de gewoonte wordt door de wet opzijgeschoven. Duidelijk komt dit uit bij de reeds meer geciteerde Burckhardt. Het gewoonterecht kan volgens hem niet naast de wet staan.

Er komt dan een niet oplosbare tegenspraak. Gewoonterecht, dat niet op de wet berust, past niet bij de inrichting van een Staat, die aan bepaalde personen de uitsluitende macht geeft om wetten ofwel bindende rechtsregels, op te stellen.

Gewoonterecht is voor de historicus die onderzoek doet naar de feiten een feestdis, maar een gruwel voor de dogmaticus, die niet zou weten hoe hij met het recht om gewoonterecht te construeren om zou moeten gaan bij zijn systeemvorming. De Wet en de gewoonte sluiten elkaar uit als geldingsgrond voor recht, zegt Burckhardt. (vert. lhc)

Dit is niet tegen pagina-132te spreken: de wet laat geen plaats voor een ander gezag naast zich. Wat volgt hier echter onmiddellijk op? De uitspraak:

we ontkennen niet dat gewoonterecht voorkomt. (vert. lhc)¹⁷⁵

Maar als er gewoonterecht pagina-133bestaat, is dan de dogmaticus niet veroordeeld, die daar niets mee kan aanvangen? Heeft ook hij niet het feit te aanvaarden en is het niet fnuikend voor zijn systeem als hij erkent dat recht buiten en tegen de wet in er weliswaar niet zou moeten zijn, maar er toch is, en dat hij in zijn systeem daarvoor geen plaats weet?

   Er staan hier twee machten tegenover elkaar en er is ook m. i. geen oplossing, die voor de ene een plaats in het systeem van de ander aanwijst. Deze tegenspraak is echter te hanteren en tweeërlei gezag naast elkaar is te erkennen, als we inzien, dat we in de concrete beslissing wel tot één uitspraak kunnen komen, die nu eens de wet tegen de gewoonte in zal handhaven, dan weer aan de gewoonte de overwinning op de wet zal verzekeren. Dit is slechts ondragelijk voor hem, die meent, dat iedere beslissing in het recht logisch uit een gesloten geheel van regels moet kunnen worden afgeleid. Als dat juist is, kan er inderdaad slechts één bron van recht zijn.

Ons gehele betoog wil de onjuistheid van die veronderstelling bewijzen. Is het recht een open systeem van regels, dat we wel zoveel mogelijk logisch trachten te begrijpen, maar nooit logisch beheersen, dat dagelijks wisselt met steeds nieuw instromende stof, dan is het niet moeilijk de breuk te dulden, die de erkenning van gewoonterecht teweegbrengt in het vanuit het standpunt van de wet opgebouwde stelsel, dan past integendeel de aanvaarding van de feiten geheel in wat men als de aard van het recht heeft onderkend.

   Intussen, de menselijke geest heeft altijd weer de neiging naar één gladde oplossing van problemen te zoeken en het is dus geen wonder, dat men telkens weer geprobeerd heeft de tegenspraak, die men moest erkennen, op te heffen. Het is nimmer gelukt en zal m. i. nimmer lukken. De pogingen hebben geleid tot een verdoezeling van de tegenstelling, die men niet uit de wereld kon helpen; twee van de meest bekende pogingen worden hier genoemd. In de eerste plaats de pagina-133uitspraak, die in de Pandecten op naam van Julianus¹⁷⁶staat. Wet en gewoonte zijn volgens hem gelijkwaardig en beide zijn grondslag van recht, omdat in beide de volkswil zich uit en het onverschillig is, of het volk door stemming dan wel “door gedrag of berusting” (rebus ipsis et factis) zijn wil verklaart. Deze uitspraak berust op het idee dat in de gewoonte een bewuste wilsuiting van het volk, over wat recht behoort te zijn, pagina-134is opgesloten. Dit idee is in strijd met de werkelijkheid, omdat het niet zo is dat een handeling wordt verricht, omdat het recht is, maar omgekeerd dat het bewustzijn van recht ontstaat met en door het handelen. Zoals Regelsberger zegt:

In het begin is een norm nog geen recht; in de praktijk bewijst ze haar rechtskarakter en verovert ze het bewustzijn van de gemeenschap.(vert. lhc)¹⁷⁷

Terwijl bij Julianus het gewoonterecht tot indirecte wetgeving wordt, werd bij de voormannen van de Historische school de wet tot indirecte uiting van de volksgeest, die zich direct in de gewoonte uitspreekt. Daargelaten de bezwaren die tegen de volksgeest-leer in het algemeen kunnen worden ingebracht — hoe kan de wet eigen betekenis hebben als zij niets anders is dan de formulering van wat direct in het handelen naar voren komt als recht? Eén van tweeën: òf die formulering brengt niets nieuws, zodat de wet geen zelfstandige waarde heeft naast de gewoonte, òf men doet concessies, zoals Puchta — met Savigny de leider van de Historische School — doet door toe te geven, dat de wet een enkele maal een opinie, die nog niet tot vaste overtuiging is geworden, over de drempel van het recht heen helpt.¹⁷⁸ Daarmee is dan echter de leer prijsgegeven dat het recht al ligt opgesloten in de volksgeest en slechts expliciet wordt gemaakt door de wet.

   In iedere rechtsorde staat dus het gewoonterecht naast het recht dat op gezag berust. Deze uitspraak brengt ons niet veel verder, omdat de grenzen tussen gewoonterecht en gezagsrecht zeer verschillend getrokken kunnen worden. pagina-134Iedere rechtsorde zal die op eigen wijze vaststellen. Voor algemeenheden moeten we ons ook hier hoeden. Voor het privaatrecht in Nederland in onze tijd moeten we de betekenis van de gewoonte nader aangeven.

   Al dadelijk dient dan opgemerkt te worden, dat de gewoonte hier een geheel andere plaats inneemt dan in het hedendaagse staatsrecht.pagina-135 Het was vooral het staatsrecht, dat de vraag naar de bindende kracht van feitelijke gebeurtenissen opnieuw aan de orde stelde. Wie zich daarvan wil overtuigen kan de als altijd heldere uiteenzetting lezen, die Struycken in zijn Staatsrecht over deze kwestie geeft.¹⁷⁹ Dààr betreft de erkenning van de gewoonte de grondslag van onze staatsinstellingen (het parlementarisme) en botst de gewoonte met uitdrukkelijk geformuleerde en dwingende wetsbepalingen. Op het gebied van het privaatrecht weet men de gewoonte meestal, althans voor de vorm, binnen het stelsel van de wet te plaatsen en breekt deze slechts een enkele keer door de muur heen, die het stelsel afsluit.

   Hoe komt dat?
Er zijn twee gronden voor dit verschil te noemen. Allereerst deze: iedere vraag van privaatrecht kan uiteindelijk aan de rechter worden voorgelegd. Bij veel van de juist belangrijkste vragen van staatsrecht ontbreekt de mogelijkheid van het inroepen van dit oordeel. Dit heeft weer twee gevolgen. In de eerste plaats, dat in het privaatrecht de rechter, die tot handhaving van de wet is geroepen, achter de wet gaat staan en de daartegen op botsende gewoonte afwijst, terwijl in het staatsrecht de gewoonte zich gemakkelijk baan breekt, omdat degenen, die tot handhaving van de wet geroepen zijn, zelf de personen zijn, die erkenning vragen van gewoonterecht dat tegen de wet indruist. In de tweede plaats, dat de strijd tussen wet en gewoonte in het privaatrecht veelal draait om het gezag van de rechtspraak.¹⁸⁰ In het privaatrecht gaat het immers bij de erkenning van de gewoonte niet zoals in het staatsrecht om de tegenstelling tussen wet en gewoonte, maar om die tussen wet en rechter, aangezien de rechter de eigen autoriteit stelt tegenover het gezag van de wet.

Als in onze tijd het in onderling overleg uit elkaar gaan van echtparen in steeds toenemende mate voorkomt, is het niet de vraag of de wet opzij is gezet doorpagina-135deverandering van overtuiging, die eruit spreekt, of door het handelen zelf, maar gaat het om de tegenstelling tussen de rechtspraak van de Hoge Raad en de tekst van de wet. Dat het maatschappelijk handelen in strijd is met de wet komt niet als zodanig in het recht aan de orde, maar komt naar voren als een strijd tussen rechtspraak en wetgeving. pagina-136
Dit is de eerste reden voor het verschil. De tweede reden, die misschien nog belangrijker is, is dat het privaatrecht, anders dan het staatsrecht, grotendeels aanvullend ofwel regelend recht is, en dat voor dat deel van wetgeving de vraag naar de verhouding tussen gewoonte en recht uiteraard anders is dan voor het dwingend recht. Bij de bespreking van de relatie tussen gewoonte en recht in het privaatrecht moeten we aanvullend en dwingend recht daarom van elkaar onderscheiden.

   We beginnen met het eerste. Volgens de wet verbinden overeenkomsten niet alleen tot datgene wat uitdrukkelijk in de overeenkomst is bepaald, maar ook tot alles wat naar de aard van de overeenkomst door de billijkheid, het gebruik of de wet wordt gevorderd.
Ook worden volgens de wet vanzelfsprekende bedingen, waarover niets is opgenomen, toch stilzwijgend tot de inhoud van de overeenkomst gerekend. Deze beide wetsbepalingen worden gewoonlijk aangehaald als voorbeelden van de manier waarop in het systeem van de wet in Nederland de relatie tussen wet en gewoonte is uitgesproken: “Gewoonte geeft geen recht, dan alleen wanneer de wet daarop verwijst”. In het uitgestrekte gebied van het contractenrecht krijgt de gewoonte aldus plaats. Klopt het dat dit, zoals men meestal beweert, slechts een ondergeschikte plaats is, namelijk voor zover de wet ernaar verwijst, of heeft de gewoonte wel degelijk zelfstandige betekenis? Die vraag leidt tot deze andere vraag van praktische aard: hoe moet dit begrepen worden, indien de gewoonte afwijkt van het aanvullend recht? Geldt dan de wetsbepaling of de gewoonte?

   Deze vraag is zeer omstreden. De H.R. maakte in 1874 uit¹⁸¹, dat de gewoonte derogeert aan de wet, d.w.z. de wet opzij kan zetten. In 1908¹⁸² daarentegen werd gesteld, dat gebruik geen recht kan geven tegen het voorschrift van de wet in. In 1932 werd dit standpunt weer prijsgegeven. Of de H.R. toen het gebruik in het algemeen of alleen het gebruikelijke beding boven de aanvullende wetsbepaling stelde is niet zeker.¹⁸³De lagere rechtspraak is verdeeld.¹⁸⁴ Molengraaff¹⁸⁵ staat aan de kant van het eerstgenoemde arrest. Meestal huldigt men echter het tweede of zoekt pagina-136men tussenwegen: Kosters wil de gewoonte voorrang toepagina-137kennen, mits blijkt, dat partijen met de gewoonte bekend waren.¹⁸⁶ J. van Kuyk stelt de gewoonte achter bij de wet, maar geeft het bestendig gebruikelijke beding voorrang boven de wet.¹⁸⁷ Houwing tenslotte ziet het beslissende punt in de bedoeling van partijen, doch niet in hetgeen partijen in werkelijkheid hebben bedoeld, maar in hetgeen zij zouden hebben bedoeld , indien zij met billijkheid en goede trouw te werk waren gegaan, m.a.w. hij zal nu eens aan de gewoonte, dan aan de wet de voorkeur geven, al naar gelang de billijkheid dat met zich meebrengt.¹⁸⁸

   Wat ons betreft¹⁸⁹ — ook wij menen, dat bij botsing van aanvullend recht en gewoonte de laatste voorgaat. In de door Houwing aangehaalde voorbeelden uit de rechtspraak, in het ene geval betreffende de strijd tussen de gebruikelijke en de door de wet aangewezen plaats van betaling ¹⁹⁰ en in het tweede geval tussen de gewoonte om op een bepaalde manier onder te verhuren en het verbod daarvan door de wet¹⁹¹, zou ik de gewoonte en niet de wetsbepalingen willen volgen.

   Op de wetsbepaling dat gewoonte geen recht geeft, dan alleen wanneer de wet naar de gewoonte verwijs, mag men niet, zoals de Rotterdamse Rechtbank¹⁹² eens deed, voor het tegendeel een beroep doen. De gewoonte ontleent haar kracht aan de wet, zegt men, en moet dus voor haar wijken. Daartegen in valt op te merken, dat de “wet”, waaraan de gewoonte haar kracht zou ontlenen, van een anderen aard is dan de “wet” waarmee zij in het concrete geval botst. Al zou dus de gewoonte alleen binden, omdat de wet het zegt, dan volgt daaruit nog niet, dat de gewoonte bij het aanvullend recht zou achterstaan. Heeft de wetgever, die met bovengenoemde wetsbepaling zeker al het bestaande costumiere (ongeschreven) recht wilde opheffen en zelf voor de toekomst het monopolie van rechtsvorming wilde verkrijgen, wel aan het verkeersgebruik tegenover bepalingen van aanvullend recht gedacht?

Wat over de geschiedenis van deze wetsbepaling te vinden is, maakt het weinig waarschijnlijk. Wat echter van dit alles zijn mag — de vraag, of de gewoonte haar kracht aan de wet ontleent, kan niet door de pagina-137wet worden uitgemaakt. Wie de strijd tussen gewoonte en wet door een wetspagina-138artikel beslist acht, heeft al gekozen voor hij tot afweging van de aanspraken van beide overgaat.
Wij hebben de vraag dus op zichzelf te bezien en dan steunt mijn opvatting zowel op de aard van de gebondenheid aan overeenkomst, als op die van het aanvullend recht.

   Laten we beide toelichten. Men neemt op dit moment algemeen aan, dat de woorden van een toezegging zo moeten worden uitgelegd als degene, aan wie de toezegging gericht was, ze kan en mocht begrijpen. Niet wat degene die een belofte deed bedoelde, maar wat de ander kon en mocht menen, dat hij bedoelde, is beslissend. De betekenis van de woorden naar spraakgebruik staat voorop, de verwachtingen, die daarop steunen, moeten worden verwerkelijkt. Wie de omvang van de verplichtingen, die uit een verklaring voortvloeien, wil vaststellen, begint met een onderzoek van de draagwijdte van de gebruikte woorden. Het is het gebruik, waaruit hij die draagwijdte afleidt. Zal hij niet van hetzelfde gebruik moeten uitgaan als hij niet slechts de strekking van de bepaalde woorden, maar de strekking van de verklaring in haar geheel wil vaststellen? Iedere belofte, die in rechte bindt, kan zowel in haar individuele betekenis (wat bedoelde de belover?) als naar haar maatschappelijke functie (wat was de aard van deze belofte als verschijnsel in de gemeenschapsverhoudingen?) worden begrepen.

Individuele betekenis en maatschappelijke functie bepalen samen de inhoud van de belofte. Partijen zijn vrij zaken te regelen zoals zij willen, maar, voor zover zij dat niet deden, zullen de woorden van hun overeenkomst naar de algemene betekenis van soortgelijke overeenkomsten worden begrepen. Als dat geldt voor de woorden, waarom zou het dan niet evenzeer gelden voor de betekenis van hun overeenkomst in het algemeen? Bepaling van de betekenis van de woorden en uitleg en vaststelling op een bepaald punt van een niet geregeld gevolg gaan in elkaar over. Als ik de betekenis van het woord “betalen” net als ieder ander woord naar het bestaande gebruik mag vaststellen, waarom mag ik dan niet ook op grond van datzelfde gebruik uitmaken, dat in een bepaalde verhouding “betalen” betekent “geld gereed leggen dat wordt afgehaald” in plaats van “geld wegbrengen” (zie het boven op blz. 136, blok 391 geciteerde voorbeeld van de H.R. van 1908).

Interpretatie van een belofte naar spraakgebruik leidt tot erkenning van het gebruik als medebepalend voor de omvang van de aanvaarde verplichtingen. Dus ook tot terzijdestelling van het aanvullend recht door een daaraan derogerend (daar niet mee overeenstemmend) gebruik. pagina-138
Er bestaat geen grond voor het maken van een onderscheid tussen gebruik en gebruikelijk beding pagina-139. Het beding heeft alleen zelfstandige betekenis als sprake is van een clause de style, d.w.z. als het beding regelmatig in een specifieke vorm voorkomt in schriftelijke overeenkomsten. Dan wordt een beroep gedaan op wat in het algemeen wordt afgesproken, terwijl het bij de gewoonte gaat het om de vraag wat partijen gewoon zijn te doen. Er is geen reden aan een gebruikelijke afspraak meer kracht toe te kennen dan aan een gebruikelijke handeling.¹⁹³
Andere auteurs over dit onderwerp lijken soms hetzelfde te denken, maar beperken deze conclusie tot verkeersgebruiken, d.w.z. gedragingen die specifiek zijn voor het handelsverkeer en onderscheiden deze als “conventies” (usages conventionnels) van gewoonten (coutumes).

Aan verkeersgebruiken kennen zij kracht toe, omdat partijen het zo hebben gewild, terwijl de gewoonte in hun ogen niets vermag tegen de wet.¹⁹⁴ Ik denk, dat het verschil niet bestaat en dat de grondslag van de gebondenheid bij gewoonte en verkeersgebruik beide gevonden moet worden in het feitelijk handelen in soortgelijke gevallen. De verkeersgebruiken binden, niet omdat partijen het zo wilden, maar omdat de inhoud van de verklaring die hun bindt slechts kan worden vastgesteld in de context van de gewoonten in hun maatschappelijke betekenis. De wil is slechts negatief van belang. Willen partijen dat gebruikelijke niet — het staat hun vrij, maar dat moet dan ook blijken.

   Het verschil in grondslag wordt praktisch van belang als men de vraag stelt, of partijen de gewoonte, waarop een beroep wordt gedaan, moeten kennen. De schrijvers, waarop ik doelde, Gény bijvoorbeeld, antwoorden bevestigend.¹⁹⁵ Ik zou het willen ontkennen: wie — om weer een voorbeeld uit Houwing’s opstellen aan te halen — een pachthoeve verhuurt in Zeeuws-Vlaanderen, moet dulden, dat de plaatselijke gewoonten van zulke verpachtingen hem binden, ook al woont hij in Frankrijk en al weet hij van die gebruiken volstrekt niets. Houwing zelf corrigeert de hier bestreden opvatting door rekening te houden, niet met wat partijen werkelijk bedoelden, maar met wat zij zouden hebben bedoeld, indien zij met billijkheid en goede trouw waren te pagina-140werk gegaan. De billijkheid en de goede trouw leiden hem er dan toe om geen rekening te willen houden met een beroep op onbekendheid met de gewoonte in een geval als het besprokene.

Het is duidelijk, dat hier een overbodige fictie wordt gebruikt;¹⁹⁶ het verwijzen naar de bedoeling kan worden gemist. Met de schrijvers, die ik aanhaalde, zie ik in de gewoonte als een gegeven dat relevant is voor de uitleg van de overeenkomst. Die uitleg is voor mij echter niet zoals voor hen een onderzoek naar de wil van partijen. Het gegeven dient niet om hun “bedoeling” op te sporen, maar om de objectieve betekenis van de verklaring vast te stellen: de maatschappelijke betekenis ervan en het rechtsgevolg. pagina-139
Hieruit volgt al dat de gewoonte bindt, niet omdat de wet ernaar verwijst, maar omdat zij bepalend is voor de inhoud van de bindende belofte onafhankelijk van het feit of de wet naar die gewoonte verwijst of niet. Daarnaast leidt ook analyse van de betekenis van aanvullend recht tot de conclusie, dat dit aanvullende recht tegenover de gewoonte geen kracht kan hebben.
Hierboven wezen wij er al op, dat het aanvullend recht twee functies heeft: ordening — al dan niet steunend op de vermoedelijke wil van de betrokkenen — en aanwijzing van wat de wetgever behoorlijk acht in een bepaalde verhouding, zolang partijen zich niet zelf uitspreken, dus het uitoefenen van invloed in een bepaalde richting.

   Voor zover bepalingen van aanvullend recht ordening inhouden, moeten zij stellig voor het gebruik wijken. Immers het vermoeden, dat partijen zo zouden hebben gewild, valt weg, zodra het gebruik anders blijkt te zijn, terwijl een ordening van buitenaf zinloos is als het maatschappelijk leven zelf al tot orde gekomen is. Ordening van contractuele verhoudingen betekent altijd dat een aanvulling geboden wordt ter wille van de zekerheid wanneer de partijen zelf zaken in het onzekere lieten. Wanneer een gebruik die zekerheid biedt is er voor ordening geen plaats meer. Een wetgever, die regels van aanvullend recht opstelt, zegt niet: zo beveel ik — maar zo zal het zijn, als men zelf geen regel formuleerde.

Daarbij kunnen we aanvullen: en deze ook niet van elders door het gebruik gegeven was. De functie van het aanvullend recht om het maatschappelijk leven te ordenen maakt dat het van een lagere orde is ten opzichte van de orde die het maatschappelijk leven zelf biedt. Wie tegenwerpt, dat volgens de wet een gewoonte de wettelijke regel niet kan opheffen vergeet, dat de wettelijke bepaling door het gebruik niet wordt op pagina-141geheven, maar beperkt. De regel van de wet is algemeen. Naast de meer bijzondere regeling door het gebruik, houdt de wet alle ruimte. Het gebruik leidt slechts tot differentiatie in de toepassing, tot rechtsverfijning.

De vraag is of dit niet anders ligt wanneer en voor zover er in die regeling van aanvullend recht ook een waardering ligt? Boven¹⁹⁷ betoogden wij toch, dat de wetgever door zijn voorschriften onder meer aanwijst, wat hij voor een bepaalde verhouding juiste acht.. Kan zo’n voorschrift, dat we toch moeten eerbiedigen, door een eenvoudig nietpagina-140-opvolgen, als het maar uitgebreid genoeg is, opzij worden geschoven.?
De vraag nadert zo die van de verhouding tussen gebruik en dwingend recht. Daarop gaan we hieronder nader in. Wat het aanvullend recht betreft, vinden we het antwoord in de overwegingen, die we hierboven gaven over het contractenrecht en de betekenis van de aanvullende wetsbepalingen.

   De belofte bindt niet, omdat de wet het zegt, maar het belofterecht staat naast het wetten-recht. Het wettenrecht beperkt de gebondenheid uit de belofte. Het doet dat in het dwingend recht. Daaruit volgt, dat elk aanvullend recht wijkt voor het gebruik, indien de belofte inderdaad in haar maatschappelijke betekenis door dat gebruik wordt bepaald. Niettemin moeten we ons ook hier voor het ene, gemakkelijke, altijd afdoende, antwoord hoeden. Men mag zeker niet concluderen dat iedere regel van aanvullend recht opzij mag worden geschoven, indien zij in een bepaalde casuspositie herhaaldelijk wordt overtreden.

We moeten hierbij een onderscheid maken. Is de wettelijke bepaling nieuw, dan moet het gebruik in de tijd na de vaststelling van de regel aangetroffen worden. Aan de regel voorafgaande gebruiken worden immers niet geëerbiedigd door een wettelijke bepaling, die een nieuwe richting aan het maatschappelijk leven wil geven. Zodra we de bevoegdheid van de wetgever aanvaarden — en ik herhaal, dat dit in dit boek a priori geschiedt — moeten wij de voorschriften volgen waarmee de wetgever het maatschappelijk leven wil sturen. Pas als dat leven weerstand biedt en zich dus een gebruik ontwikkelt of standhoudt na de regel, kan het ogenblik komen, dat het gebruik voorgaat.

   Dit allereerst. In de tweede plaats: gebruik is een kwantitatieve pagina-142grootheid. Er zijn vluchtige, hier en daar voorkomende, gebruiken en er zijn zich steeds herhalende, maar toch weinig gewichtige usances, voorts zijn er muurvaste, door ieder gerespecteerde, gewoonten. Naarmate nu de wetsregel — ook die van aanvullend recht — hoger moet worden gewaardeerd en er in die regel meer wordt gezien dan louter ordening, namelijk ook richting, — in dezelfde mate zal het gebruik sterker en omvangrijker aanwezig moeten zijn, om daarop een beroep te kunnen doen tegen de regel in.

Het is geen toeval, dat juist bij een wetsbepaling die slechts ordenend is — de macht van het gebruik tegen de wet zo duidelijk spreekt. Dit wordt anders bij voorschriften van nieuwe wetten (zoals betreffende de arbeidsovereenkomst en de naamloze vennootschap), waar de wetpagina-141gever duidelijk het maatschappelijk leven in een bepaalde richting wil sturen en slechts uit schroom voor al te straf ingrijpen dwingende macht aan die regeling onthoudt. Het gebruik moet al heel sterk zijn, langdurig en uitgebreid, wil het zulke voorschriften kunnen overwinnen.

   Er is hier een afweging. Dit is waarom Houwing’s opmerking, dat billijkheid en goede trouw moeten uitmaken of het gebruik voorgaat of het aanvullend recht, in de kern juist is.
Resumeren we dus: aanvullend recht dat ordenend is wijkt voor gebruik, aanvullend recht dat de richting aanwijst waarin de betrokkenen naar ‘s wetgevers oordeel behoren te gaan, wijkt slechts dan, indien het gebruik sterk is. Over gewoonte tegenover dwingend recht hieronder. Eerst hebben we nog een andere zijde van onze vraag te bezien.

   Wanneer wordt gewoonte recht?
Er moet allereerst sprake zijn van een herhaling van feiten: in gelijksoortige verhoudingen moet gelijk zijn gehandeld. Het beroep op de gewoonte is dus niet veel anders dan de bewering: ieder deed als ik, of: ik mocht verwachten, dat de andere partij zou doen als ieder ander. Zie de voorbeelden van de processen hierboven. In het ene proces luidde het verweer dat men in Amsterdam bij weekwoningen de huur altijd laat ophalen bij de huurder en dat het niet voor komt, dat de huurder het geld bij de verhuurder thuisbrengt. In het andere proces werd gesteld dat het afstaan door een boer aan een arpagina-143beider van een kleine lap grond, om er voor eigen gebruik aardappelen op te poten, algemeen gebruik is in de Haarlemmermeer en dat daartoe geen verlof aan de eigenaar wordt gevraagd.

   Het is de vraag of met het bewijs van de feiten, d.w.z. het bestaan van een reeks handelingen, ook het bestaan van een gewoonte is aangetoond of dat er nog iets bij moet komen. Is het nodig, dat die handelingen uitvloeisel waren van de overtuiging, dat men zo behoort te doen als men doet? Men spreekt van de opinio necessitatis, die voor gewoonterecht vereist zou zijn. De uitdrukking is niet gelukkig: een noodzakelijkheid (necessitas) om te handelen zoals men deed, is uitgesloten, aangezien het om aanvullend recht gaat. Vervangt men de uitdrukking door opinio juris, dan is het bezwaar niet pagina-142 weggenomen: aan recht denken de betrokkenen niet en een bewustzijn, dat het zo behoort zoals zij doen, gaat niet aan het handelen vooraf en begeleidt het evenmin. Niemand gaat er van uit dat het onbehoorlijk is om anders te handelen dan het de gewoonte is, mits het maar uitdrukkelijk bedongen is. Als het niet bedongen is, mag de tegenpartij ervan uitgaan dat op zijn aansluiting aan de gewoonte geen aanmerking zal worden gemaakt en dat omgekeerd ook de andere partij zich naar de gewoonte zal gedragen. Het onbehoorlijke komt pas aan de orde als zonder beding van de gewoonte wordt afgeweken.

   Van een rechtsovertuiging waarop het handelen volgens gewoonte zou berusten of die het zou vergezellen, kan geen sprake zijn. Daarmee is echter nog niet gezegd, dat het onbelangrijk is wat de bedoeling van betrokkenen was met betrekking tot hun handelingen. Het is niet zo dat altijd alleen al de opeenvolgende reeks gelijke handelingen tot gewoonte en daarmee tot recht wordt. Het voortdurend gelijk handelen kàn tot doorgaan verplichten, maar het behoeft dat niet te doen en het zal dat niet doen, indien de betrokkenen zich van het onverplichte van hun handelingen bewust bleven en daardoor de verwachting, het vertrouwen, dat de gewoonte regel werd (in de dubbele op blz. 131 (blok 376) aangegeven zin) niet is ontstaan.

Het kan zijn, dat jaar in jaar uit een kantoorbediende met nieuw jaar een gratificatie ontvangt, dat alle kantoorbedienden, in dezelfde positie, ook soortgelijke beloningen krijgen en dat toch de persoon in kwestie evengoed als zijn patroon zich ervan bewust blijft, dat het welwillendheid is van zijn patroon, als deze het envelopje aan hem overhandigt. Met andere woorden: de opinio juris (dat het om een rechtsverplichting gaat) is niet een positief vereiste, maar het bewustzijn niet gebonden te zijn kan negatief het ontstaan van gewoonterecht pagina-144verhinderen. Uit zeden en gebruiken kan recht groeien, doch het gaat hier om handelingen in hun maatschappelijke betekenis. Die maatschappelijke betekenis kan niet worden vastgesteld zonder rekening te houden met de bedoelingen van hen, die handelen. Daarbij gaat het niet om de concrete bedoelingen van specifieke partijen, maar om de algemene betekenis van een bepaald type handeling, op de verwachtingen die deze in het algemeen bij de omgeving in het leven roept.

   Het is duidelijk, dat er niet een algemene regel gegeven kan worden als antwoord op de vraag, wanneer een herhaald gebeuren een zodanige intensiteit en vastheid heeft verkregen, dat behoudens beding van het tegendeel ook in het vervolg op voortzetting van die reeks mag worden gerekend. Het is uiteindelijk weer de rechter, die hier de beslissing geeft. Daarmee pagina-143is niet gezegd, dat de rechter hier degene is, die recht schept. Men heeft dit wel beweerd betreffende al het gewoonterecht, maar ten onrechte: de rechter formuleert het gewoonterecht en dat is van zeer grote betekenis. Een schepping van recht is dat echter niet. We raken hier aan een principieel punt.

   Er is gewoonterecht denkbaar, dat nog nimmer door de rechter werd gehandhaafd. Het is waar, dat de rechter de twijfel kan beëindigen, of een bepaalde gewoonte recht is en daarmee een nieuwe regel aan het rechtssysteem toevoegt. De rechter doet dat echter in de overtuiging, dat die regel reeds verborgen lag in het systeem en dat weliswaar de formulering van hem afkomstig is, maar niet de inhoud. Bovendien, die twijfel kan ook op andere wijze, door onderling overleg, overwonnen, worden. Het kan zijn, dat de twijfel zelfs nooit is gerezen en dat de regel zonder enig opzettelijk ingrijpen de drempel, die zeden, gebruiken en recht scheidt, heeft overschreden. De laatste rechtsregels zijn meestal de sterkste en de meest vanzelfsprekende.

   Reeds de oude kenners van het gewoonterecht, die met de teboekstelling ervan begonnen, wisten dit. Een van de grootsten van hen, Philippe de Beaumanoir (1283), merkt op¹⁹⁸, dat er twee wijzen zijn om het bestaan van een coutume (gewoonte) aan te tonen; òf zij is zo algemeen, dat zij overal zonder tegenspraak wordt gevolgd, òf zij kan betwist zijn en dan kan zij door vonnis worden bewezen. Als voorbeeld van een gewoonte die overal zonder tegenspraak wordt gevolgd, noemt de Beaumanoir dan dat iemand van adel verplicht is om binnen 15 dagen na een bevel daartoe een erkende schuld te betalen, terwijl het gewone volk dit binnen 7 dagen moet doen.

   Op dit moment is de situatie nog precies hetzelfde. Uit vonnissen is slechts een deel van pagina 145het gewoonterecht te kennen — onderzoek van het maatschappelijk handelen zelf leidt hier pas tot werkelijke kennis.¹⁹⁹ Toen John Austin schreef dat gewoonterecht slechts een soort rechtersrecht was, waarmee hij dwars tegen de toen heersende leer in Engeland inging,²⁰⁰ vergat hij, dat de rechter evenzeer gebonden is aan de gewoonte als aan de wet. Had Austin gelijk, dan zou, alle recht rechtersrecht pagina-144(judiciary law) zijn. Uiteindelijk is de uitspraak van Austin gegrond in de gedachte, dat alleen een geformuleerde regel recht is. Deze gedachte wordt helder verwoord door de jonge schrijver, Alf Ross.

Een gewoonte kan als zodanig geen kenbron zijn voor zoiets als recht. De gewoonte kan ook niet begrepen worden als een onzelfstandige (met gelding via erkenning door rechter of wetgever, lhc) bron van recht zolang er geen specifieke, objectief eenduidige criteria aan te geven zijn om te bepalen wanneer iets recht is..(curs. PS) (vert. lhc)²⁰¹

   In dezelfde geest deed in Nederland B.A. Kahn al eerder dezelfde uitspraak:

Slechts dan is er een rechtsregel als de gelding onbetwist en de inhoud ondubbelzinnig is.(vert. lhc)²⁰²

Aan deze eis getoetst zou heel wat wettenrecht geen recht genoemd mogen worden. Hier is sprake van een overschatting van het belang van formulering, alsof door die formulering de beslissing in elk denkbaar geschil duidelijk is. Deze veronderstelling wordt geheel weerlegd door de praktijk van onze op de wet gebaseerde rechtspraak van na de codificatie en ook door ons inzicht in wat interpretatie is. Het is pure cirkelredenering (petitio principii) wanneer men stelt dat alleen het in de wet geformuleerde recht recht is.²⁰³ De ervaring van eeuwen ontkracht dat evenzeer als de praktijk van het heden. Rechtspraak heeft altijd op gewoonte voortgebouwd en doet dat nog steeds.pagina-146

   Hiermee is niet gezegd dat de formulering niet belangrijk is. Integendeel, ik geef toe, dat de rechter, zodra hij het gewoonterecht vastlegt, schijnbaar alleen constaterend, maar tegelijkertijd vormend optreedt. Maar ook al is het onjuist het nieuwe in de uitspraak te bestrijden, evenzeer is het onjuist de constatering van het bestaande te miskennen. Vòòr het vonnis was de regel er, door het vonnis krijgt hij vorm en daarmee nieuwe betekenis.
Wat is precies de betekenis van de formulering van het gewoonterecht?
Voor wij die vraag beantwoorden is het nodig erop te wijzen, pagina-145 dat juist in onze tijd de formulering van recht door anderen dan de rechter heel belangrijk is geworden. De formuleringen van de rechter zijn altijd toegesneden op een geval en daarmee onsamenhangend en min of meer toevallig. Tegenwoordig is er ook een opzettelijke, afgeronde beschrijving van gewoonterecht aan te wijzen, waarbij niet gedacht moet worden aan het feit, dat grote stukken wetgeving slechts formuleringen van gewoonterecht zijn. Wij sluiten ons wat dit laatste betreft geheel aan bij de gebruikelijke opvatting, die in de wet een wilsuiting van met gezag beklede personen ziet en deze tegenover de gewoonte stelt.

Niet alleen het staatsgezag, echter, maar ook andere autoriteiten, waaraan de betrokkenen zich vrijwillig onderwerpen, gaan over tot het beschrijven en vastleggen van gewoonterecht. Verenigingen van handelaren stellen wetboeken op, waarin nauwkeurig wordt opgetekend welke regels, voor hun tak van handel gelden. Amsterdamse en Rotterdamse assuradeuren deden dit al eeuwenlang. De koophandel heeft recent op ruime schaal hun voorbeeld gevolgd. Graan-, effecten-, koffie-, en zoveel andere handel heeft zo zijn eigen codificatie gekregen, waarin de gehele koop en de mogelijke gevolgen zijn geregeld. De scheepvaart realiseerde internationale ordeningen: de York-Antwerp-rules beheersen al jaren het averijgrosse-recht; voor het zeevervoer kwamen in 1923 de Hague Rules tot stand.

   Regelingen zoals deze hebben een element van wetten en van gewoonterecht in zich. Zij worden niet opgelegd, ook niet voorgeschreven door een Staatsgezag. Partijen onderwerpen zich vrijwillig, maar kunnen zich daaraan maatschappelijk vaak moeilijk onttrekken. Het zijn abstracte voorschriften, die automatisch van toepassing worden, zodra partijen een bepaald type overeenkomst aangaan. Voorschriften, waardoor soms nieuw recht in het leven wordt geroepen en in strijd met de pagina-147bestaande praktijk naar nieuwe oplossingen voor moeilijkheden wordt gestreefd. Dan komen dit soort voorschriften heel dichtbij wettelijke regels — met name de aanvullende regels. Over dit nieuwe hebben we het hier verder niet. Hier gaat het over dat deel van de regelingen, dat niets anders doet dan het al bestaande vastleggen in zo scherp mogelijk gesneden formules.

   Als we daarop letten, kunnen we de betekenis van de formulering duidelijk omlijnen, niet alleen wat betreft de formulering van de rechter, maar de formulering van ieder, die met gezag gewoonterecht beschrijft.
Er kunnen dan drie gevolgen worden aangewezen:
1°. De formulering wordt zelf deel van het recht. Die formulering moet zelf weer geïnterpreteerd worden. pagina-146. Het feitelijk handelen kan daarbij hulpmiddel zijn, maar het is niet meer het object van onderzoek, want object is nu de formulering, de in woorden vastgelegde regel. Taalkundig en historisch onderzoek van de formulering zal bij de toepassing ervan een rol spelen. Wat bedoeld was als vastlegging van feiten, krijgt zo tegenover de feiten zelfstandige betekenis.

   2°. De formule stolt het recht. Er komt weliswaar niet een stilstand in de rechtsvorming — die is er nooit — maar wel een sterke vertraging. Niet-geformuleerd recht wijzigt zich gemakkelijk. Tegenover de aan woorden vastgeklonken regel echter, moet iedere verandering bevochten worden. Een formulering leidt altijd tot weerstand. Wat in woorden is uitgesproken en niet slechts vaag gevoeld, prent zich vast in het bewustzijn. De formulering geeft steun in twijfel en wordt daarom dan ook niet gemakkelijk prijsgegeven.

   3°. Door de formulering vervalt de eis van gewoonterecht, dat niet alleen vroeger zo gehandeld is, maar dat ook recent tot op het moment van formulering geregeld zo gehandeld werd. De formulering houdt stand, ook al vervalt de grondslag ervan, het feitelijk handelen, voor zover dat tenminste niet in zijn tegendeel verkeert. Het kan zijn, dat een tijdlang weliswaar de voorwaarden voor het handelen ontbreken terwijl toch de regel in stand blijft. Een gewoonterechtsregel die bedoeld is voor tijden van oorlog kan blijven bestaan — ook al komt in jaren geen oorlog voor. Dat is echter alleen mogelijk als die regel in een formule is uitgesproken. Uit handelen van decennia geleden, kan niet meer tot het bestaan van een gewoonterecht worden geconcludeerd.

   Samengevat zijn deze drie gevolgen alle uitvloeisel van een ding: de formulering is vaststelling van het verleden, doch is dat ter pagina-148wille van de toekomst. De regel grijpt in op die toekomst. Wij zien, dat de gevolgen van de formulering belangrijk zijn. Er kan aan worden toegevoegd, dat we het ideële alleen dan bezitten als we het helder inzien en dus in een formule kunnen samenvatten. We beheersen, kennen, het gewoonterecht pas goed, als we het beschrijven. Er is altijd behoefte aan het vastleggen in woorden, doch die vastlegging, hoe belangrijk ook, is het gewoonterecht niet.

   Wanneer we op deze wijze aandacht aan de betekenis van de formulering hebben gewijd, kunnen wij deze ook in het gewoonterecht zelf terugvinden. Ten slotte is de hierboven beschreven tegenstelling tussen gewoonte en bestendig gebruikelijk beding pagina-147 niets anders dan de tegenstelling tussen ongeschreven en geformuleerd gewoonterecht, mits wij slechts bedenken, dat hier de formulering niet van een gezag, opgelegd of gekozen, afkomstig is, maar van de betrokkenen zelf en dus op niets anders dan gewoonte berust.

   De boven aangegeven verschillen zijn hetzelfde. Het bestendig gebruikelijk beding moet geïnterpreteerd worden — deze interpretatie is tekstverklaring en behoeft onderzoek van taal en geschiedenis. Het beding brengt vastheid. Het beding kan voortbestaan, ook al ontbreken de voorwaarden voor de toepassing ervan. Het beding kan zelfs zo zeer losraken van het feitelijk gebeuren, dat het een situatie betreft, die, de hele tijd dat het beding gebruik was, nooit is voorgekomen. Het gebruikelijk beding behoeft immers niet een geregeld voorkomende gebeurtenis te regelen, het kan ook een slechts als mogelijk voorziene gebeurtenis regelen. Op dezelfde manier als de gebruik-codificaties het karakter van kleine wetboekjes kunnen aannemen, die regelingen voor de toekomst betreffen, zonder met wat tot nog toe gebeurde rekening te houden, kan ook het contractbeding van het feitelijk gebeuren los worden gemaakt.

Een duidelijke illustratie van de tegenstelling tussen gewoonte en gebruikelijk beding geeft een arrest uit de oorlogstijd.²⁰⁴ De strijd ging over de vraag of in de kolenhandel het beding dat een oorlog de overeenkomst beëindigt, een gebruikelijk beding was. Geconstateerd kon worden, dat het beding geregeld werd gemaakt, doch niet, dat ook bij het ontbreken van het beding oorlog de overpagina-149eenkomst deed vervallen. Immers vóór 1914 had zich voor de kolenhandel in ons land de vraag niet voorgedaan. Er is dus geen gewoonte, zei de Rechtbank. Het Hof vernietigde. Het deed er immers niet toe wat feitelijk geschiedde, maar alleen wat bedongen werd. Dus kon op het gebruikelijke beding een beroep worden gedaan. Het beding kon een gebruikelijk beding worden, ook al werd er nooit uitvoering aan gegeven.

   Laten we ter wille van de duidelijkheid in deze moeilijke materie onze conclusies nog eens samenvatten: er is onbeschreven en er is beschreven, geformuleerd, gewoonterecht. Die beschrijving kan in de rechtspraak gebeuren, maar kan ook op andere wijze geschieden. De beschrijving heeft zelfstandige betekenis. Toch kan ook het niet-beschreven pagina-148gewoonterecht recht zijn. Van dergelijk niet-beschreven gewoonterecht is sprake indien er een zodanige herhaling van handelen is, dat in het maatschappelijk leven op voortzetting daarvan wordt gerekend. De door de handelingen gewekte verwachting is daarbij beslissend.
Hiermee is de betekenis van het gewoonterecht afgehandeld.

   Men vindt in de literatuur nog twee vragen besproken, die volgens ons niet apart behandeld hoeven te worden. Ten eerste de vraag of de gewoonte plaatselijk kan zijn of algemeen moet kunnen worden aangewezen. Het antwoord daarop is niet twijfelachtig — gewoonte is geregeld handelen in een bepaalde kring. Die kring kan kleiner of groter zijn, plaatselijk of naar bedrijf en vak bepaald. Voor onderscheid is niet de minste reden. Ten tweede, de vraag of een onderzoek naar de redelijkheid van de gewoonte geoorloofd is en of irrationele gewoonten als niet bindend ter zijde kunnen worden gesteld. Bij een antwoord hierop komt de vraag naar voren waarop de bevoegdheid kan berusten om dit irrationeel gegroeid recht, dat juist hierop steunt, dat het niet is uitgedacht, maar van zelf in het leven is ontstaan, op zijn redelijkheid te toetsen? Natuurlijk zal bij toepassing van gewoonterecht, net als bij de toepassing van wetten-recht, de vraag kunnen worden opgeworpen, of de concrete beslissing niet in botsing komt met wat ons zedelijk oordeel verlangt. Dit heeft echter niets te maken met een speciaal onderzoek naar de redelijkheid van een bepaalde gewoonte.

   Ten slotte het bewijs in het gewoonterecht. Men stelt in het algemeen, en het is ook vaste jurisprudentie²⁰⁵, dat de rechter vrij is om te besluiten dat een gewoonte bestaatpagina-150 met alle middelen, die hem goeddunken en dat hij daarbij niet aan de wettelijke bewijsmiddelen gebonden is. Immers, men zegt dat de gewoonte rechtsbron is en dat voor de rechter het beginsel geldt dat de rechter het recht kent (jus curia novit). De redenering lijkt mij zwak en de conclusie veel te algemeen. Wie zich op gewoonterecht beroept (in eigenlijke zin, dus niet op rechtspraak, die zo’n recht vastlegt) beroept zich op feiten. Als die feiten betwist worden, dan zullen zij bewezen moeten worden, op dezelfde manier als andere feiten. Getuigenbewijs en niet verhoor van deskundigen, is bij uitstek het middel om gewoonteregels in rechte te doen vaststaan.

Dat dit soms overbodig is, komt omdat de rechter pagina-149 notoire feiten ook zonder bewijs als vaststaand mag aannemen. Op betwisting wordt soms niet ingegaan, omdat deze tegenover notoire feiten als chicane ter zijde wordt gesteld en niet omdat gewoonte recht zou scheppen. Staan de feiten vast, dan is de conclusie of in die feiten gewoonterecht ligt opgesloten, een conclusie van de rechter, niet van partijen en evenmin van gehoorde deskundigen of getuigen. Het staat de rechter vrij zelf uit te maken door wie hij zich laat voorlichten. In zoverre is inderdaad bewijs overbodig.

   Wij staan nu voor de vraag of in Nederland gewoonte bindt tegen dwingende rechtsregels in.
Het antwoord hierop ligt in de vorige paragrafen besloten. De reden, waarom gewoonte voor moest gaan bij aanvullend recht, is nu afwezig. Anders dan bij aanvullende voorschriften is nu het bevel van de wetgever niet machteloos tegenover algemeen afwijkend handelen. De rechter is aan de bevelen van dwingend recht onderworpen. Het mag gewoonte zijn, dat speelschulden worden betaald en soms zelfs geacht worden meer te binden dan andere schulden, geen rechter zal in strijd met de wet een veroordeling uitspreken tot betaling van een speelschuld.

En toch — het kàn zijn, dat in het werkelijke leven een regel van dwingend recht zo zeer op zij is gezet en dat er in strijd met die regel in de loop der tijd stabiele verhoudingen zijn ontstaan die zo belangrijk zijn, dat de regel niet kon worden gehandhaafd. Er is dan sprake van een botsing zoals we § 21 (blok 382) beschreven. Uit wat daar is gezegd volgt ook, dat het niet mogelijk is om een vast richtsnoer te geven om te bepalen, wanneer dat het geval zal zijn. Verder dat het optreden van zo’n botsing in ons privaatrecht hoge uitzondering is en behoort pagina-151te zijn. Het codificatie-systeem, de positie van onze rechter, de traditionele erkenning van de belangrijke betekenis van de wet, dit alles leidt tot een heel beperkte plaats voor de erkenning van gewoonterecht in strijd met dwingende bepalingen. Niettemin, een dergelijke erkenning is soms onvermijdelijk en bestaat ook in Nederland.

   Toch is het niet gemakkelijk dit met voorbeelden te onderbouwen. Dit heeft twee oorzaken. Allereerst komt het zelden voor, dat geschiedenis en wettekst een ondubbelzinnig antwoord geven op een rechtsvraag, die blijkens de gewoonte in tegengestelde zin wordt begrepen. Meestal ligt het geval zo, dat er strijd bestaat over een interpagina-150pretatie en dat de gewoonte dan het beslissende woord spreekt in de strijd tussen de argumenten voor en tegen. De bekende spreuk dat de gewoonte de beste wetsuitlegger is (optima interpres consuetudo) geldt niet alleen voor de wetsuitlegging die in rechtspraak is te vinden, maar ook voor die die besloten ligt in het handelen van de betrokkenen. De gewoonte is dan minstens even belangrijk voor de uitspraak als een scherpzinnige uiteenrafeling van de tekst van de wet. In de tweede plaats zijn voorbeelden moeilijk te vinden omdat de rechter, die zich gebonden weet aan de wet, maar tegelijkertijd vrij in zijn opvatting over gewoonte, meestal niet openlijk op een botsing tussen gewoonte en dwingend recht ingaat.

   Boven op blz. 123 (blok 354/55) gaf ik het voorbeeld van de stichting. Het is rechtspraakrecht, dat het in Nederland mogelijk is om stichtingen op te richten en tegelijkertijd is het ook gewoonterecht als men de motivering van de advocaat-generaal Ledeboer aanvaardt, die ik daar aanhaalde. Een dergelijke motivering is echter zeldzaam. De H.R. zelf gebruikt deze zo goed als nimmer. Mogen we er niettemin niet van uitgaan dat de betreffende motivering ook naar het oordeel van de Hoge Raad van groot gewicht was?

   Bij de stichting kan nog op goede gronden beweerd, dat strijd met de wet niet valt aan te tonen. Dat is moeilijker in een ander geval, waarbij het eveneens ging om de vraag of een handeling geldig geoordeeld mocht worden zodat het beoogde rechtsgevolg bereikt kon worden of dat een dwingende wetsbepaling het bereiken van een dergelijk gevolg uitsloot. Ik doel hier op de vraag of het vóór de wijzigingswet van 1928 mogelijk was om naamloze vennootschappen, die niet ten doel hadden daden van koophandel te verrichten, op te richten. De wettekst, het rechtssysteem en de wetsgeschiedenis pleitten alle voor een ontkennend antwoord. Het Departement van Justitie had echter zulke naamloze vennootschappen erkend. Er waren er talrijke in het leven geroepen (bouwmaatschappijen, landbouwondernemingen) en er waren grote kapitalen in belegd en ontelbare rechtshandelingen met hen verricht.

Dit alles zou pagina-152wankel en onzeker worden, als het machtswoord werd gesproken dat de naamloze vennootschap, die niet ten doel heeft koophandel te drijven, niet bestaat. Is het een wonder, dat men, ondanks sterke argumenten van interpretatieve aard, die uitspraak niet aandurfde en boog voor de feiten: d.w.z. “het nu eenmaal bestaan” van die naamloze vennootschappen, die niet handeldrijven in de zin van de wet. Molengraaff zei het openlijk: “door gewoonte — in afwijking van de wet — is hier recht geworden”.²⁰⁶ pagina-151

   Nog een ander voorbeeld uit een heel ander gebied. Het betreft de inrichting van de Nederlandse Hervormde kerk. In 1816 vaardigde Koning Willem I een besluit daarover uit, waarvan de rechtsgeldigheid zeer betwistbaar is, of liever, waarvan thans de ongeldigheid wel vaststaat. Talrijk zijn de juristen en kerkelijke autoriteiten, die aannemen, dat de Koning ten enenmale de bevoegdheid tot deze inmenging miste.²⁰⁷ Niettemin zijn er slechts weinigen²⁰⁸, die thans nog het Koninklijk Besluit als grondslag van deze inrichting ontkennen.

Ook al neemt men aan dat betwist kan worden dat het reglement aanvaard is door de betrokkenen, iets waarop dikwijls beroep wordt gedaan, toch het juist, dat rebus ipsis et factis²⁰⁹ om een uitdrukking van de Hoge Raad in deze materie over te nemen, de Ned. Herv. kerk is ingericht conform het reglement dat de Koning voorschreef. Bij aanvaarden denkt men vaak nog te veel aan een uitdrukkelijk wilsbesluit, terwijl het hier eenvoudig gaat om het jarenlang handelen alsof het K. B. wet was. Op grond daarvan was een zo wijd vertakt geheel van instellingen en regelingen in het leven geroepen, dat een betwisting niet meer kon worden toegelaten. Het gaat hier echter om niets anders dan gewoonterecht. Gewoonterecht dat ingaat tegen de wet.²¹⁰ pagina-153

   Zo zijn meer voorbeelden te noemen. Bijvoorbeeld de situatie, waarbij men met instemming van alle betrokkenen een oudere hypotheek doorhaalt om een nieuwe hypotheek de hogere rang van de oude hypotheek te geven en de oude hypotheek opnieuw in te schrijven met een lagere rang. Dit is in strijd met het wettelijk systeem van hypotheekinschrijving omdat de inschrijving een vereiste voor het bestaan van het zekerheidsrecht is en dit recht dus bij de doorhaling te niet gaat. Niettemin wordt het in praktijk regelmatig zo gedaan en zou vanwege het feit dat dit gebruik volledig ingeburgerd is, de uitspraak dat het ongeldig is nu verreikende moeilijkheden in het leven roepen. Op verhandelbare schuldbewijzen, zoals obligaties en pandbrieven, hoort volgens de wet, een eigenhandig geschreven verklaring van de debiteur te staan waarin de hoogte staat omschreven van het geleende bedrag dat terugbetaald moet worden. In praktijk blijft dit achterwege. Men zou met een beroep op de geschiedenis en tegen de letterlijke betekenis van de woorden van de wet in de niet-toepasselijkheid van de wet op deze schuldpapieren kunnen bepleiten.²¹¹ Maar ook los daarvan zal de niet-toepasselijkheid op deze papieren moeten worden aangenomen. De ellende was anders niet te overzien.

Gewoonte maakt recht. Telkens weer worden de feiten aanvaard. Men handelde en deed dit in het vertrouwen, dat men zo mocht doen. De regelmatige gang van zaken in brede kring pagina-152steunt op de rechtsgeldigheid van dat handelen. Het recht zou zijn taak van normering van de werkelijkheid vergeten, indien het voor de werkelijkheid geen oog had en plotseling op grond van wellicht vergeten regelingen aan die handelingen hun rechtskracht ontzegde. Evenals de verjaring naast de titel staat bij de verkrijging van subjectieve rechten, staat de gewoonte naast de wet bij de rechtsvorming. Uit onrecht kan recht worden. Dit is een oude wijsheid, die de Scholastieken en Canonisten al hadden ontdekt.²¹²

   Weliswaar maakt het onderscheid tussen aanvullend en dwingend recht, dat de plaats van de gewoonte veel bescheidener is bij dwingend recht, maar de aard van de gewoonte en de grond, waarop het recht de gewoonte aanvaardt, verschillen niet. Het is in beide gevallen het feitelijk gebeuren, dat het recht bepaalt. Ook bij dwingende regels is het voor het bepalen van de grens tussen gebruiken (zeden) en recht bepalend of het feitelijke gebeuren zo belangrijk was, dat het gebruik ten slotte ook in rechte doorgevoerd moest worden.

De verhouding tussen leden van hetzelfde gezin met betrekking tot gebruik en vertering van wat hen samen toebehoort, die door sommigen gewoonterecht wordt genoemd²¹³, is een verhouding die gebaseerd is op gebruiken(zeden). Er is geen rechtsstrijd aan te wijzen, waarbij hieraan beslissende invloed kan worden toegekend. Het gebruik daarentegen, dat pagina-154de getrouwde vrouw de naam van haar man voor de hare plaatst, is tot recht geworden, zodra men erkent, dat met een dergelijke naams-aanduiding in rechte ondertekend kan worden. Mij lijkt hier geen twijfel over mogelijk.

Omdat het niet mogelijk is hem in rechte te handhaven, is de regel, dat de vrouw aan de man gehoorzaamheid verschuldigd is, die als een rèchtsregel in ons wetboek prijkt door gewoonte opzijgezet. De procedure van scheiding van tafel en bed zou in abstracto tot handhaving van de regel hebben kunnen dienen. Dit is echter niet gebeurd. Geen advocaat poogt van het feit, dat de vrouw ongehoorzaam is geweest, een buitensporigheid in de zin van de wet te maken. Geen rechter zou hem gelijk geven. Wij kunnen hier — hoewel er geen rechterlijke uitspraak bestaat waarin die vordering wordt afgewezen — van een gewoonterecht in strijd met de wet spreken. Er is zelfs geen twijfel.²¹⁴

En pagina-153net als bij de gewoonte ten opzichte van aanvullend recht is ook bij dwingend recht het bewustzijn van degene die handelt slechts negatief van belang. De eis dat er sprake is van een bijzondere overtuiging bij het handelen wordt ook hier niet gesteld. Wel mag verlangd worden, dat de betrokkenen, toen zij begonnen te handelen zoals zij deden, zich van strijd met de wet niet bewust waren. De twijfel over de wettelijke toelaatbaarheid komt pas achteraf, meest door het ingrijpen van de jurist: een scherpzinnig advocaat begint een proces, waarin de geldigheid wordt betwist van dat wat men al jaren deed, of een auteur oppert in een tijdschriftartikel of leerboek bezwaren.

De mensen zelf handelden argeloos, zij wisten niet beter of wat zij deden mocht en het had de gevolgen, die zij zich voorstelden. Ook hier is er analogie met de verjaring en met de eis van goede trouw die daarbij geldt.²¹⁵ Het is die goede trouw, het handelen dat jaren is voortgezet alsòf het recht was en dat achteraf blijkt niet recht te zijn, dat hier net als bij de verjaring door de rechter wordt beschermd, als hij verklaart, dat gewoonte recht maakt. De betrokkenen zouden het onrecht vinden als het anders ging. Tegen degene die het daar niet mee eens is zeggen ze: je zegt nu dat dit niet mag of kan, terwijl ik het al jaren zo deed, omdat iedereen het zo deed en ik niet beter wist dan dat het mocht. Dit vertrouwen wordt beschermd.

   Wij zien dus een volledige parallellie tussen de gewoonte bij pagina-155dwingend en bij aanvullend recht. Voor een principiële tegenstelling, zoals bijvoorbeeld Gény²¹⁶ en Oertmann²¹⁷ die maken, bestaat geen grond. Om het verkeersgebruik in strijd met aanvullend recht te redden, terwijl zij de gewoonte in strijd met dwingend recht niet willen aanvaarden, maken zij van het verkeersgebruik iets anders dan de gewoonte en herleiden zij het tot de wil van partijen. Wat daartegen te zeggen valt, zei ik al eerder (blok 398). Hier valt daaraan slechts toe te voegen, dat het verschil tussen beide alleen gradueel is De gewoonte jn strijd met de wet is door de codificatie teruggedrongen en heeft ook nu nog maar een kleine plaats. Het past helemaal in ons systeem van recht, dat ook daar, waar de gewoonte van belang is, deze op de achtergrond blijft en dat argumentatie van andere aard naar voren wordt geschoven.

Laat men nog bedenken, dat een rechterlijke uitspraak uiterst zelden van één gegeven op zich pagina-154 zelf afhangt en dat in die zin een tegenstelling tussen gewoonte en wet, zoals ik die hier aannam, steeds te absoluut is. Iedere uitspraak wordt bepaald door factoren van verschillende aard. Daarom gaven wij aan de gewoonte niet een afzonderlijke plaats naast de wet, maar behandelden haar als een van de hulpmiddelen van rechtsvinding op één lijn met taal en geschiedenis. Toch is de gewoonte als zodanig van een niet te miskennen belang en is het gewenst — alleen al ter wille van wat B.M. Taverne de “waarheid” in rechterlijke uitspraken noemt,²¹⁸ haar oprechtheid zou ik liever zeggen — dat de gewoonte meer dan tot dusver naar voren wordt gebracht.
Het feitelijk handelen is — dit moeten wij ten slotte nog eens herhalen — iets dat in belangrijke mate bijdraagt aan de bepaling van wat recht is.

   De feiten bepalen mede het recht. Het maatschappelijk gebeuren is een factor bij de rechtsvinding. Dit geldt ook op nog een ander gebied dan dat van het gewoonterecht, een gebied, dat zelden met dat laatste in verband wordt gebracht en dat er toch vlak bij ligt.pagina-156
Men zegt wel, dat het een of ander recht is omdat het verkeer het eist. Recent is deze rechtsgrond, die al vaak door auteurs gebruikt werd ook in de rechtspraak doorgedrongen. Hij wordt nu ook door de Hoge Raad gebezigd. Dit is een verschijnsel dat de aandacht verdient, als een van de punten, waarop de methode van de Hoge Raad van nu verschilt van die van zo’n twintig jaar geleden.²¹⁹

Gegeven de nauwe grenzen, die door het cassatiesysteem zijn gesteld is de verschuiving tekenend voor de ontwikkeling van die methode. We vinden het beroep op de verkeerseis in een bekend arrest over de wettelijke bepaling dat “bezit geldt als volkomen titel”. De Hoge Raad geeft een hele reeks argumenten, voornamelijk van historische aard met aan het slot de overweging “dat de nuttige, door het verkeer geëiste wijde strekking van de wettelijke bepaling deze is . . . .”.²²⁰ Nog opmerkelijker pagina-155is het beroep op de verkeerseis in de arresten, waarin de H.R. een lastgever gebonden achtte aan de handelingen van een lasthebber, ook indien deze zijn last te buiten ging, mits slechts een derde, die met hem handelde, mocht vertrouwen, dat hij binnen de kring van zijn bevoegdheid was gebleven.²²¹

Hier staat het argument geheel op zichzelf en dit verdient des te meer aandacht, aangezien de H. R., na aanvankelijk in 1926 verklaard te hebben, dat dit een toepassing van de wet was, in 1928 stelde, dat het een uitzondering op de wet was. Er wordt hier een uitzondering gemaakt, die niet gebaseerd is op een analyse van de wet. Men zou kunnen zeggen dat hier sprake is van een rechtsverfijning²²², die gegrond zou kunnen worden op een rechtsbeginsel²²³. Bij de H.R.steunt de uitzondering echter enkel op de eisen van het verkeer.

   Wat moeten we verstaan onder “eisen van het verkeer”? Toch niets anders dan dat bij bepaalde gedragingen in het maatschappelijk leven algemeen wordt aangenomen, dat degene, die handelt, niet voor zichzelf, maar voor een ander optreedt. De zetbaas, de vertegenwoordiger, de winkelbediende, de directeur, zij allen verrichten een reeks daden in hun bedrijf, waarvan men pagina-157algemeen aanneemt dat het daden zijn ten behoeve van degene, die hen aanstelde en die dit in de regel ook zijn. Zij zijn zij dit een enkele keer niet omdat de volmacht ontbreekt. Is er echter wel de uiterlijke schijn van een volmacht, dan, zegt men, en zegt ook de H.R., mag men op die schijn vertrouwen.²²⁴ Dat eist het verkeer, d.w.z. zonder dat is een snel en voortdurend handelen met al de genoemde personen onmogelijk. Onderzoek ter bevestiging van hun bevoegdheid kan daarom niet plaats hebben en vindt dus ook niet plaats.

   De vergelijking met het gewoonterecht ligt voor de hand. Bij beide is er een handelen in de samenleving, waarvan het recht afhangt, bij beide is er een vertrouwen op de rechtsgevolgen van dat handelen, dat, omdat het gebruikelijk is, niet mag worden beschaamd. Bij beide is sprake van een schijn waarop af wordt gegaan. Het verschil is, dat bij de gewoonte het vertrouwen het bestaan van een regel betreft, die in de wet niet is te vinden, terwijl het bij de eisen van het verkeer gaat om het in concreto afwezig zijn van pagina-156de feitelijke voorwaarden die in een wettelijke regel, i.c. die van lastgeving, verondersteld worden. In het gewoonterecht wordt uit het feit dat men iets in de regel doet geconcludeerd tot een verplichting naar die regel te handelen. Bij de eisen van het verkeer wordt degene, die een situatie schept, die op een regel wijst, aan die regel gebonden geacht, ook al is dat niet het soort regel dat direct kan worden toegepast. Dit is iets wat het verkeer eist en wie recht zoekt zal er rekening mee moeten houden.

   Er is dus een erkenning van de feiten, maar er is tegelijkertijd ook een beslissing over de doelmatigheid van een bepaald handelen. De rechter kàn de eis van het verkeer afwijzen — maar hij brengt daarmee dat verkeer in moeilijkheden. Het doel dat lastgeving in het maatschappelijk leven heeft wordt niet bereikt, wanneer de nieuwe regel, die de H.R.²²⁵ formuleerde, niet wordt aanvaard. De rechter wil dit doel helpen verwezenlijken, omdat het maatschappelijk leven zelf er om vraagt. Vandaar dat deze wijze van rechtsvinding zowel sociologisch als teleologisch genoemd kan worden: zij onderzoekt het maatschappelijk gebeuren en put daaruit haar regel, doch zij doet dat, omdat eerst dòòr die regel het maatschappelijk leven doelmatig wordt ingericht.

   Niet alleen bij de invloed, die aan de eisen van het verkeer pagina-158wordt toegekend, maar ook nog in andere gevallen is deze methode van nut. De methode wordt ook toegepast als de rechter een beslissing neemt “naar de aard der zaak”. Dit is een tamelijk nietszeggende term, waaronder men de meest verschillende dingen kan begrijpen. Geen wonder, dat de term door sommigen volkomen werd verworpen.²²⁶ Toch heeft de wet het over de aard van de overeenkomst, als deze de rechter opdraagt vast te stellen, wat gebruik en billijkheid vorderen in het geval van een overeenkomst. Dit heeft wel degelijk betekenis als men onder die “aard” het type verstaat, waartoe de overeenkomst in het maatschappelijk leven behoort. Mensen kunnen in de meest verschillende verhoudingen tot elkaar treden en zij zijn vrij die verhoudingen te regelen, zoals zij willen. Dit neemt echter niet weg, dat die verhoudingen op een bepaalde wijze te classificeren zijn en tot typen en hun onderdelen kunnen worden herleid.

Koop, huur, lastgeving en de, arbeidsoverpagina-157eenkomst zijn typen van overeenkomsten. Het leveringscontract, de species-koop en de koop op proef zijn typen van koopovereenkomsten. Deze kunnen dan weer getypeerd worden als koop van graan, van vee en van huizen. Ieder type wordt in de samenleving afgewikkeld op een bepaalde wijze. Partijen zijn vrij daarvan te maken, wat zij willen, maar er is toch ook een zekere regelmaat.

Wordt die regelmaat zelf als bindend beschouwd, dan is er gewoonterecht. Wordt echter uit het doel, dat het type in het maatschappelijk verkeer heeft, een beslissing afgeleid die het meest aan dat doel geacht wordt te beantwoorden, dan is er sprake van een oordeel naar de aard van de overeenkomst. Zo is de beslissing, dat bij leveringscontracten gedeeltelijke ontbinding mogelijk is, een beslissing op basis van de aard van de overeenkomst.²²⁷ En het was “de aard” van de overeenkomst tussen aanbesteder en architect, met name ook de maatschappelijke functie van de laatste, die het Hof in de Haag als richtsnoer name bij een beslissing over de grenzen van de gebondenheid van de aanbesteder aan de daden van de architect.²²⁸