AMdutch(bewerkt)-GMenglish(adapted)
Inhoud
Table of contents
§ 1. Inleiding. Het probleem der rechtsvinding. § 1. Introduction. The problem of finding law.
§ 2. Rechtsvinding, rechtsschepping, rechtstoepassing. § 2. Finding law, creating law, applying law.
§ 3. De aard van de rechtsregel. Het bevel. § 3. The nature of the legal rule. The command.
§ 4. De aard van de rechtsregel. Het verlof. Objectief en subjectief recht. § 4. The nature of the legal rule. The permittance. Objective and Subjective law. (56)
§ 5. De aard van de rechtsregel. De belofte. § 5. The nature of the legal rule. The promise.
§ 6. De aard van de rechtsregel. Aanvullend recht, Waardering en ordening. § 6. The nature of the legal rule. Supplementary law. Valuation and regulative task
§ 7. Aanvullend en dwingend recht, vervolg. Openbare orde en goede zeden, sanctie. § 7. Supplementary and compulsory law, continued. Public Order and good morals, sanction.
§ 8. Privaat en publiek recht. § 8. Private and public Law.
§ 8a. . Aanhangsel van Kerkelijk recht. Verenigingsrecht. § 8a. . Appendix of Church law. Law of Associations. (135)
§ 9. De wet. Factoren bij vaststelling van haar zin. § 9. The law. Factors determining its meaning.
§ 10. Recht en Taal. Interpretatie naar het spraakgebruik. § 10. Law and Language. Interpretation according to common parlance.
§ 11. De wil van de wetgever. Wetshistorische interpretatie. § 11. The will of the legislator. Statute-historical interpretation.
§ 12. De eenheid der wet. Systematische interpretatie. Begripsjurisprudentie. Constructie. § 12. The unity of the law. Systematic interpretation. Conceptual Jurisprudence. Construction.
§ 13. Constructie (vervolg). Fictie. § 13. Construction (continued). Fiction.
§ 14. Constructie (vervolg). Juiste en onjuiste constructie. De constructie en de macht van de wetgever. Rechtsbegrip en logische grondvorm van het recht (rechtscategorie). § 14. Construction (continued). Correct and incorrect construction. The construction and the power of the legislator. Concept of law and the basic logical form of law (legal category).
§ 15. Analogie. Rechtsverfijning. Rechtsbeginsel. § 15. Analogy. Refinement of law. Principle of law.
§ 16. Analogie, Rechtsverfijning (vervolg). Argumentum a contrario. Scheiding van analogie en interpretatie? Wetenschappelijke ontleding en waardering bij beide. § 16. Analogy, Refinement of law (continued). Argumentum a contrario. Separation between analogy and interpretation? Scientific analysis and valuation in both.
§ 17. Het open systeem van het recht. § 17. The open system of the law.
§ 18. Rechtshistorische interpretatie. Traditie. De instelling. § 18. Historical interpretation of the law. Tradition. The institution.
§ 19. Het gezag van de rechtspraak. § 19. The authority of case law.
§ 20. Het gezag van de wetenschap. § 20. The authority of science.
§ 21. De betekenis van de feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte en wet in het algemeen. § 21. The meaning of facts. Customary law. Custom and legal rule in general.
§ 22. De betekenis van de feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte in het Nederlandse privaatrecht, in het bijzonder tegenover aanvullend recht. § 22. The meaning of facts. Customary law. Custom in the private law of the Netherlands, especially versus supplementary law.
§ 23. Gewoonte en aanvullend recht (vervolg). Vereisten. Betekenis van de formulering. Bewijs. § 23. Custom and supplementary law (continued). Requirements. Significance of the formulation. Evidence.
§ 24. Gewoonte tegenover dwingend recht. § 24. Custom versus compulsory law.
§ 25. Eisen van het verkeer. Aard der zaak. Sociologische en teleologische interpretatie. § 25. Requirements of social and economic life. The nature of the subject-matter. Sociological and teleological interpretation.
§ 26. De betekenis der feiten. Het geval. § 26. The meaning of the facts. The case.
§ 27. Het rechtsbewustzijn. § 27. The conscience of law.
§ 28. De beslissing. § 28. The decision.

1

ALGEMENE METHODE VAN HET PRIVAATRECHT, Bewerkte heruitgave van het Eerste Hoofdstuk van het Algemeen Deel van de Asser-seriePaul Scholten

1

GENERAL METHOD OF PRIVATE LAW, English Translation of the First Chapter of the General Volume of the Asser-serie on Dutch Civil Law, written by Paul Scholten

By Liesbeth Huppes-Cluysenaer, Marjanne Termorshuizen-Arts, Cassandra Steer and Paul Scholten

2

Webversie. Gelieve te verwijzen naar de uitgave in DPSP Annual Volume 1 (2020)

2

Web version. Please refer to the release in DPSP Annual Volume 1 (2020)

3

Voorwoord
   Het doel van dit boek is niet om de beginner in de stof te oriënteren. Het boek beoogt niet in te leiden in de studie, maar bij de studie te begeleiden.De student — en ook de oudere jurist — moet naar mijn mening leren zich rekenschap te geven van de methode, die de wetenschap van het privaatrecht volgt en zich realiseren waaròm deze zo en niet anders beslist, d.w.z. wat de factoren zijn, die de beslissing bepalen.
Het is duidelijk, dat een dergelijke bezinning alleen mogelijk is als men met het werk zelf bezig is — niet er vóór, ook niet er na. Daarom werd als titel niet “Inleiding” maar“Algemeen deel” gekozen.

3

Preface
   The aim of this book is not to give the beginner an orientation into the subject-matter. The aim is not to introduce the study, but to accompany the study. In my opinion the student — and also the elder jurist — must learn to become conscious of the method which is used in the science of private law and must make clear to himself why a decision is made one way and not another, what the factors are which determine that decision.
It is clear that such a consciousness is only possible while one is involved in the activity itself — not before and also not afterwards. This is why the word “Introduction” had to be dropped from the title. In its place the title “General Part” was chosen.

4

   Het boek is gedacht als algemeen deel van Asser’s Handleiding. Het behandelt niet een speciaal stuk van het burgerlijk recht, maar bespreekt het aan alle delen, personen, zaken, verbintenissen, erfrecht gemeenschappelijke: de methode. Bij algemeen deel moet men dus niet denken aan het algemeen deel van het Duitse Wetboek, dat sommige algemene begrippen als wilsverklaring, rechtspersoon en dergelijke uit de stof licht en daarvoor regels geeft. Niet zulk een abstractie behoort tot de taak, die ik mij voorstelde, wel de vraag òf en in hoeverre zo’n abstracte benadering geoorloofd en geboden is.
Ten slotte geloof ik dat de jurist alleen door bezinning op de methode inzicht krijgt in wat recht eigenlijk is.
Een nadere uiteenzetting van mijn bedoelingen laat ik liever achterwege; het boek moge voor zichzelf spreken.

4

   Although the book is meant to be one of the volumes of Asser’s manual, it doesn’t treat a specific part of the civil law, but discusses that which is common to all the parts, to the law of persons, the law of property, law of obligations and law of succession: namely the method. One should not understand the term ‘general part’ to indicate something similar to the general part of the German Code, in which some general concepts such as declaration of intention, legal person and the like are treated separately and regulated accordingly. The treatment of such abstract notions is not among the tasks, which I had in mind, but rather the question whether and to what extent such abstractions are permissible and required.
I believe finally that the jurist can only acquire a true understanding of what law really is by reflecting upon its method.
I prefer to abstain from a further exposition of my intentions; the book may speak for itself.

5

   Hier nog slechts enkele opmerkingen.
Allereerst over de opzet van het boek. De algemeenheid van dit deel betekent dat het alleen als een geheel kan worden begrepen. De verschillende paragrafen moeten achter elkaar aan één stuk worden gelezen, omdat de verschillende beschouwingen met elkaar in verband staan en elkaar aanvullen. Zij kunnen niet uit dat verband worden los gemaakt zonder de kans, dat zij worden misverstaan.
Dan over de aanhalingen. Wie een boek als dit schrijft, stuit voortdurend op van de zijne afwijkende meningen — ik heb mijn standpunt daartegenover aangegeven, zo dikwijls ik dit voor het duidelijk maken van eigen gedachtegang nodig oordeelde. Ik heb me echter onthouden van polemiek evenals van een breedvoerige uiteenzetting van de verschillende opvattingen. Ik kon niet tegelijk in een zo moeilijke en, voor een deel nog niet bewerkte materie zo duidelijk mogelijk mijn eigen oordeel uiteenzetten èn dat van anderen systematiseren en kritiseren. Dit heeft tot gevolg gehad, dat de aanhalingen betrekkelijk willekeurig zijn — laat men daaruit niet opmaken, dat ik een of ander niet aangehaald werk niet voldoende waardeer. De aard van het boek bracht dit nu eenmaal mee. Niettemin geloof ik, dat de belangrijke stromingen in de wetenschap tot hun recht komen.

5

   A few remarks are still to be made.
In the first place, regarding the outline of the book. The general nature of this volume implies that it can only be understood in its totality. The various sections of the first chapter have to be read as a whole, one after another; the various considerations are related to each other and are complementary; they cannot be taken out of this context without the risk of misinterpretation.
Next with respect to the citations. The author of a book like this continuously encounters opinions, which diverge from his own — I have explained my position on these opinions, whenever I deemed this necessary to clarify my own view. I have however refrained from a polemic as well as from an extensive exposition of the different views. Given the fact that the subject-matter is very difficult and still not yet fully elaborated, it was impossible for me to state my own considerations as clearly as possible while at the same time systematizing and criticizing those of others. As a consequence, the citations are rather arbitrary — let this not lead to the conclusion that I do not value sufficiently those works which are not cited. The nature of this book was the determining factor in this. In the meantime, I believe however that the main schools of scientific thought are shown to their full advantage.

6

   Naast dit aan de methode gewijde algemeen deel, zou een geschiedenis van het burgerlijk recht op zijn plaats zijn geweest. De geschiedenis van het Burgerlijk Wetboek zou daarvan dan een onderdeel vormen. Een dergelijk boek ontbreekt echter evenals een boek over de methode tot nu toe ontbrak. Het was mij om vele redenen onmogelijk die leemte aan te vullen
Ten slotte mijn dank aan Mevrouw Mr. B. J. Redeker van Greven, die mij bij de samenstelling van de registers en de correctie van de drukproeven behulpzaam was.Amsterdam, September 1931.          P.S.

6

   Apart from a “general part” dedicated to the method, it would also be appropriate to edit a general history of the civil law. The history of the Civil Code would be part of such a project. Such a book has not yet been written, just as a book on method was missing until now. For many reasons it was impossible for me to fill this gap.
Finally I want to thank Ms. Mr. B. J. Redeker-van Greven, who has helped me with the composition of the Index of this volume and with the correction of the proofs.
Amsterdam, September 1931.            P.S.

7

§ 1 Inleiding. Het probleem der rechtsvinding.

   Het doel van de studie van het privaatrecht schijnt gemakkelijk aan te geven. Wie die studie opvat wil weten, waartoe de mensen tegen over elkaar in verkeer en familieverhouding verplicht zijn. Hij wil het antwoord gereed hebben als iemand naar hem toe komt met de vraag: moet ik de auto, die ik kocht, betalen, ook nu deze gebreken blijkt te hebben, die ik niet verwachtte? Mag ik de arbeider ontslaan, die weigert de hem gegeven opdracht uit te voeren? Heeft de vrouw, die mishandeld wordt, reden tot echtscheiding? en zo meer.
De methode om het antwoord te vinden op de talloze vragen, die op deze wijze dagelijks opgeworpen worden, schijnt op het eerste gezicht eenvoudig. Het is die, waar ieder, aan wie zo’nvraag wordt voorgelegd, altijd weer het eerst naar grijpt. Hij weet, dat hij twee dingen nodig heeft: kennis van de feiten en van de regel. Een toepassing van de regel op de feiten geeft het antwoord, een simpel gebruiken van de eenvoudigste regel der logica, het syllogisme, is het enige wat hij heeft te doen. En de wet geeft die regel, ook dat is weer het uitgangspunt van ieder, die recht zoekt, de wet. Het is alles wel heel eenvoudig: wet, de door het hoogste gezag gestelde regel, en feiten. Het is dan wel weer de vraag welk gezag tot de vaststelling van de regel bevoegd is en waarom het die bevoegdheid bezit, doch met deze vragen houdt, wie privaatrecht beoefenen wil, zich niet bezig; dat zijn vragen van staatsrecht.

7

§ 1 Introduction. The problem of finding law.

   The aim of the study of the private law would appear to be easily identified. The person who undertakes such a study wants to know to what people are committed towards one another in social interaction and in family relations. One wants to have the answer ready when somebody comes with the question: do I have to pay for the car I bought, even though it appears to have defects, which I did not expect? Am I allowed to fire the worker who refuses to carry out a given instruction? Does the abused woman have a reason for divorce? and so on.
At first sight the method of finding the answer to the innumerable questions which arise daily in such a way, may seem simple. It is the method first turned to by everybody to whom such questions are presented. We know that we need two things: knowledge of the facts and of the rule. Application of the rule to the facts will give the answer. Simple use of the most common rule of logic, the syllogism, is the only thing one has to do. And this rule gives the law— again this also is the starting point of anyone who is looking for law. It is all very easy indeed: the law, the rule set by the highest authority, and the facts. It is of course possible to ask which authority is competent to set the rule and why it has this competence, but these are questions with which the one who wants to study the private law is not concerned; these are questions of constitutional law.

8

Voor degene, die privaatrecht studeert, mag als vaststaand worden aangenomen, dat de wetboeken en afzonderlijke wetten, waarin de wetgever zijnpagina-2,pagina-2regeling heeft neergelegd, bindend zijn. Wat de feiten betreft, kan het soms moeilijk zijn vast te stellen wat precies tussen de betrokkenen is gebeurd. Deze moeilijkheid is echter, ook al heeft de wetgever enige regels opgesteld omtrent de wijze, waarop dat werk behoort te worden verricht, eigenlijk niet van juridische aard. Typerend is, dat de jurist de beslissing daarover “feitelijk” noemt. Zo blijven we dus binnen de kring van het eenvoudige syllogisme.

8

The one who studies private law can accept as an established fact that the codes and the different laws in which the legislator has set his ruling, are binding. And concerning the facts, it sometimes can be difficult to establish what exactly happened between the persons involved. This difficulty however is not really of a legal nature, even though the legislator has drafted some rules about the way this work has to be done. It is significant that the jurist calls this kind of decision “factual”. Thus, we remain within the circle of the simple syllogism.

9

   Wie deze methode verdedigt mag zich erop beroepen, dat de samenstellers van onze wetboeken van dezelfde gedachte uitgingen. In de tijd van de Franse revolutie, waarin de grondslag daarvoor is gelegd, was de gedachte heersend, dat alle recht in de codificatie besloten ligt. In wetboeken, zo meende men, is de stof geheel en afdoende geregeld. De rechter, — aan hem denkt men allereerst als men zich met onze vraag bezighoudt, ook al is hij niet de enige, die recht moet vinden — past de wettelijke regel toe op het geval, dat hem wordt voorgelegd. Montesquieu’s leer van de scheiding der machten dwingt hem uitdrukkelijk zich binnen de perken van toepassing te houden. Overbekend is zijn woord: Maar de rechters van een land zijn, zoals we al hebben gesteld, niet meer dan de mond die de woorden van de wet spreekt, willoze wezens, die aan de kracht en strengheid van de wet geen afbreuk kunnen doen. (vert.J.H)1

9

   Anybody who defends this method can refer himself to the fact that the composers of our codes were of the same mind. In the time of the French Revolution, during which the foundation of our codes was laid, the dominant belief was that all law is encapsulated in codification. The belief was that the subject-matter of law was regulated completely and sufficiently in the legislation. When one is occupied with our question, one thinks primarily of the judge, although this is not the only one who has to find the law. The judge applies the legal rule to the case, which is presented to him. Montesquieu’s teaching concerning the separation of powers compels the judge expressly to keep himself to the limits of applying the law. His words are well-known: The judges of the nation are only mouths, who pronounce the words of the law, inanimate beings, who cannot moderate neither its force nor its rigor. (trans. N.H.)1

10

   Niet alleen de opzet en de taal van onze wetboeken en met name van de wet die de algemene bepalingen van wetgeving bevat tonen deze gedachtegang, ook een instituut als de cassatie vindt daarin zijn verklaring. De karakteristieke poging van de Franse revolutie om de rechter direct onder de controle van de wetgever te stellen door de cassatie aan de wetgevende macht op te dragen, werd opgegeven. Onze cassatie berust echter op deze beide gedachten: rechtsvinding is toepassing van regels op feiten en de regels worden alleen door de wet gegeven. Niet bij onjuistheid in het algemeen wordt een uitspraak vernietigd, doch alleen bij schennis of verkeerde toepassing van de wet. Bescherming van de wet tegen de rechter, ziedaar de taak van het cassatiehof.

10

   Not only the design and language of our Codes demonstrate this train of thought – especially the Law containing General Provisions for legislation – but moreover an institution like the cassation can be explained by it. It is true that the attempt – characteristic for the French revolution – to establish direct control of the legislator over the judge by assigning the competence of cassation to the legislative power, was abandoned. Nevertheless, our cassation is based on both of these ideas: finding the law consists of applying rules to the facts, and rules are solely given by legislation. A ruling cannot be quashed because it is in any general sense unjust, but only when a law is explicitly violated or wrongly applied. The task of the court of cassation is to protect the law against the judge.

11

   Toch bestaat er ook voor wie geneigd is de verhouding waarom het hier gaat zo naïef te bezien als ik hierboven aangaf een moeilijkheid, die hem dwingt zich van zijn methode wat nader rekenschap te geven. De wet is niet altijd duidelijk: het is er verre vandaan, pagina-3,pagina-3dat zij de oplossing van de duizend en één vragen, die gesteld worden, maar voor het grijpen legt.

11

   Still there is a difficulty for anyone, inclined to look at the relationship we are talking about here in such a naive way as described above, which compels him to become more aware of his method. The law is not always clear: it is far from true that the law makes it easy to find the solution for the thousand and one questions which are raised.

12

   Het is een illusie, waaraan de wetgever zich telkens weer over geeft, dat hij de zaak, waarom het gaat, afdoende heeft geregeld. In iedere tijd, waarin de wetgever zich tot grote inspanning opwerkt en een geheel gebied aanpakt, meent hij met zijn codificatie een volledige regeling van alle voorkomende gevallen te hebben gegeven. Gevolg is, dat interpretatie overbodig is. Men geeft wel toe dat ieder mensenwerk gebrekkig is en dat het dus zo kan zijn, dat hier of daar een leemte of een onduidelijkheid aan het licht komt, doch dan moet men zich maar tot de wetgever wenden om opheldering of aanvulling te vragen. Degene, die zelf interpreteert, tast echter de wet aan. Justinianus bedreigde een ieder, die zich zou vermeten de wet te willen uitleggen, met straf. Interpretatie was “perversio (verdraaiing)”, alleen aan de “augusta aucoritas (verheven macht)” van de keizer kwam de bevoegdheid toe wetten te geven en te interpreteren.2

12

   It is an illusion which the legislator again and again holds, that he has sufficiently regulated the subject-matter on which he is focusing. In each period, in which the legislator burdens himself with a great effort and embraces a whole field of law, he believes he has made a complete regulation of all possible occurring cases through codification. The consequence is that interpretation is superfluous. While one could admit that every work accomplished by humans is deficient and therefore it is possible that somewhere a lacuna or an ambiguity will come to light. In that case however one should turn to the legislator to ask for clarification or supplementation. But anyone who gives his own interpretation affects the law. Justinianus threatened punishment against anyone who would dare to explain the law. Interpretation was “perversion (distortion)”; the competence to dictate the law and to interpret it belonged solely to the “augusta auctoritas (supreme power”) of the emperor.2

13

   De geschiedenis herhaalde zich aan het einde van de 18de eeuw, toen het Publikations Patent van het Pruisische landrecht van 1794 beval: geen universiteit, rechtbank of rechter zal ertoe overgaan om de nieuwe wetten van het land uit te leggen of te interpreteren in overeenstemming met de besproken opgeheven rechten en voorschriften, en nog veel minder zichzelf toestaan om ook maar de minste willekeurige afwijking te maken van heldere en duidelijke bepalingen van de wet, op basis van een veronderstelde filosofische redenering of onder het voorwendsel van een interpretatie die is afgeleid van het doel en de bedoeling van de wet, zonder zich bloot te te stellen aan onze hoogste afkeur en zware straf.(vert. lhc)3 Niet alleen de aartsvaderlijke despoot dacht zo, ook de revolutionair: beiden zien in het recht alleen de van hen zelf afkomstige regel.

13

   History repeated itself at the end of the 18th century, the ‘Publikations Patent’ of the Prussian ‘landrecht’ of 1794 ordained no university, court or judge will proceed to analyze or interpret the new laws of the country in accordance with the waived rights and regulations discussed, much less allow themselves to make the slightest arbitrary deviation from clear and manifest provisions of the law, on the basis of a supposed philosophical reasoning or under the pretense of an interpretation derived from the purpose and intent of the law, without exposing itself to our highest disapproval and severe punishment. (trans.lhc)3 Not only the patriarchal despot thought this way, also the revolutionary: both envisage in law only the rule emanating from themselves.

14

Ook Robespierre uitte zich in gelijke geest: Het woord jurisprudentie moet uit onze taal worden verwijderd. In een land met een grondwet ofwel wet, is de jurisprudentie niets anders dan de wet. (vert. lhc)4 Een rechterlijk college sprak zelfs in die tijd van interpretatie en commentaren als plagen die de wet vernietigen.5

14

Robespierre expressed himself in the same spirit The word jurisprudence must be erased from our language. In a country, which has a constitution or legislation, case law is nothing but the law. (trans.lhc)4In that period one of the courts of justice in France even spoke of interpretation and comments in terms of plagues that destroy the law.5

15

   De wet dus alleen. En toch, de ervaring leert telkens weer anders. Iedere wet, ook de best geredigeerde, heeft behoefte aan uitleg.pagina-4,pagina-4 Het is mede het doel van de wetenschap van het privaatrecht die tot stand te brengen. Een van de bekendste artikelen van ons Burgerlijk Wetboek, bepaalt dat elke onrechtmatige daad, waardoor schade aan een ander wordt toegebracht, degene, door wiens schuld die schade is veroorzaakt, verplicht deze te vergoeden. Er rijzen vragen: wanneer is een daad onrechtmatig? wat moeten we verstaan onder “schuld”? wat onder “schade”? wat is het verband van oorzaak en gevolg, dat de wet tussen beide eist? Wie het antwoord op deze vragen behoorlijk gemotiveerd wil uiteenzetten, zal op zijn minst genomen een tamelijk omvangrijke verhandeling moeten schrijven, misschien wordt het wel een lijvig boek. Doch hoe komt hij aan die antwoorden? Langs welken weg vindt hij ze?

15

   Therefore solely the law counts. And still experience teaches us something else. Every law, even the most carefully worded, needs explanation. It is one of the goals of the science of the private law to establish this. One of the most well-known articles of our Civil Code ordains that every wrongful act, which brings damage to another, creates an obligation for the one whose guilt has caused this damage, to compensate it. Questions will arise: when is an action “wrongful”? what meaning do we give to “guilt”? and what meaning to “damage”? what kind of relationship is required by the law between the cause and the outcome? If somebody wants to provide fully founded answers to these questions, he would at the very least have to write an extensive treatise, maybe it will even become a substantial book. But how does he find these answers? which road will lead him to them?

16

   Nemen we de eerste der hier gestelde vragen. Vóór 1919 leerde de H.R., dat onrechtmatig slechts is de daad, die strijdt met de wet of inbreuk maakt op eens anders privaatrecht; sinds het arrest van 31 Januari van dat jaar6 wordt onder onrechtmatig door het hoogste rechtscollege mede begrepen de daad, “die in strijd is met de goede zeden of met de zorgvuldigheid, die ten aanzien van eens anders persoon of goed in het maatschappelijk leven betaamt.”

16

   Let us take the first question posed above. Before 1919 the Supreme Court taught that only those actions which are against the law or which infringe somebody else’s private right is wrongful; after the ruling of January 31of that year6 the highest court extended the meaning of wrongful to any act which is against good morals or against the care which should be exerted in social life towards another person or another’s goods.

17

Op welke grond kwam de H.R. tot deze conclusie? Het is duidelijk, dat voor wie niet verder zoekt, de tekst van de wet niet als enige de tegenstelling tussen de beide opvattingen beslist. Men poogt dan dieper te graven en gebruikt verscheidene methoden van interpretatie, men tracht de taalkundige betekenis van de woorden verder te ontleden, vraagt naar de wordingsgeschiedenis van de wetsbepaling, zoals de H.R. dat deed in het aangehaalde arrest, onderzoekt de geschiedenis van het instituut en doet een beroep op andere bepalingen, die verwante onderwerpen regelen, terwijl tenslotte, vooral in moderne boeken, ook met de maatschappelijke werking van het voorschrift rekening wordt gehouden. Traditioneel onderscheidt men: grammaticale en historische interpretatie, waaraan dan de teleologische, naar maatschappelijke doeleinden, kan worden gevoegd. Iedere jurist, of deze nu werkzaam is als advocaat of notaris, als rechter of leraar, gebruikt deze methoden door elkaar. Toch geven slechts zich rekenschap van de vraag wat zij daarbij feitelijk doen en nog minder van de vraag of zij mogen handelen zoals zij doen.pagina-5,pagina-5

17

On what basis did the Supreme Court come to this conclusion? It is clear to the person who looks no further, that the text of the law alone does not determine the opposition between both interpretations. One tries then to dig deeper and to use different methods of interpretation, one tries to analyze the semantic meaning of the words, asks what the genesis of the law was, or as the Supreme Court did in the cited decision, investigates the history of the institution and appeals to other provisions which regulate related subject-matters, while finally, especially in the more modern literature, also the social effectiveness of the provision is taken into account. Traditionally people distinguish between grammatical and historical interpretation, to which can be added the teleological, aiming at social goals. Every jurist, whether working as a lawyer or a notary, as a judge or as a teacher, will use these methods alternately, but only a few ask themselves what it is they actually are doing, and even fewer ask if they are allowed to act as they do.

18

Gelukkig is ook hier het kunnen, het zoeken van het recht, sterker dan het kennen, het weten waarom men zo zoekt. Dit ontheft echter niet van de plicht zich omtrent de aard van het werk nader te bezinnen. Er zijn er — zoals in Nederland b.v. Suyling7 — die de historische methode verwerpen. Of zij dit ook werkelijk volhouden, zullen wij hier niet onderzoeken, we komen daarop hieronder nader terug. Doch zoveel is zeker: ook zij zijn verplicht zich nader rekenschap te geven van hun methoden. Allereerst, omdat men niet zomaar zonder motivering datgene wat traditioneel de methode van wetenschap gedurende eeuwen is geweest niet kan afwijzen. Doch afgezien daarvan moet ook de systematische uitleg, die deze richting gebruikt, gerechtvaardigd worden. Waarom is het geoorloofd een bepaling van de wet uit te leggen met behulp van een andere, die door andere mensen in een andere tijd, voor een geheel andere stof opgesteld? Vanzelfsprekend is dit niet.

18

Luckily the ability to search for the law as a tool of craftsmanship is more important than the knowledge why one searches as one does. But this doesn’t release one from the obligation to reflect about the nature of this process. There are authors – like in our time for example Suyling7who reject the historical method. At this juncture it is not necessary to investigate whether they actually follow this schema, we will come back to this later on. But this much is certain: they too are obliged to become more conscious of their methods. In the first place, because the rejection of what has been the traditional method of science for centuries cannot take place without reasons. But apart from that, also the systematic interpretation, which is mostly followed by this school needs justification. Why is it admissible to explain a provision of the law with the help of another provision, which is established by other people in another time for a completely different subject-matter? This is not self-evident.

19

En wat is beslissend, indien een grammaticale uitleg naar de woorden en een systematische in een verschillende richting wijzen? Voor wie wèl historisch wil uitleggen, d.w.z. voor wie ook met de uitwerking van de regel, zijn doel, rekening wil houden — en nog eens, dat doet op dit moment elke praktijkjurist steeds — worden deze vragen veel gecompliceerder. Hoe staat geschiedenis in relatie tot tekst, of systeem? Wat overheerst bij strijd tussen de gegevens? Hoe wordt de concrete beslissing ten slotte gevonden? Is dit logische afweging of is het een keuze die niet rationeel is?

19

And what will be decisive, if the grammatical interpretation of the words and a systematic approach lead in competing directions? For those who do want to use the historical interpretation, and for those who do want to take into account the effect of the rule or its aim — and to be sure, this is what the practical jurist will always do — these questions become much more complicated. What is the relation between history and text, or system? which will prevail when there is a conflict between the results? How will the concrete decision be found in the end? Is this by logical deliberation or is the choice made on some grounds other than intellectual ones?

20

   Ik denk dat het opwerpen van deze vragen laat zien, dat de kwestie van de methode van het privaatrecht niet bij uitstek eenvoudig is. Toepassing van de regel op de feiten, goed. Maar het vinden van die regel, ook als men die regel uit de wet wil halen, is niet altijd even gemakkelijk. Het is dus nodig, die methoden van interpretatie nader te omschrijven, de grenzen ervan te bepalen en hun plaats in het geheel aan te geven.

20

   I think that to raise these questions shows that the issue of the method of the private law is none too simple. Application of the rule to the facts, very well. But to find this rule is, even when one wants to extrapolate the rule from the law, not always easy. It is therefore indeed necessary, to describe those methods of interpretation more precisely, to determine their limits and to determine their place.

21

   Maar er is meer. Tot nu toe veronderstelden we, dat het bij het zoeken van de regel ging om het uitleggen van de wet. Het komt echter voor, dat de wet en ook de uitleg ervan — indien men althans dat woord neemt in de betekenis, die het in het spraakgebruik heeft — geen antwoord geeft. Men neemt dan zijn toevlucht tot analogie. pagina-6,pagina-6Een bepaling van de wet, die aangeeft hoe de verkoop van een zaak een bestaand huurcontract beïnvloedt, wordt gebruikt om de verhoudingen tussen huurder en nieuwe eigenaar te bepalen in het geval van àndere vervreemdingen.8 Of, om een ander voorbeeld te geven, een bepaling, die ontruiming van het gehuurde bij beëindiging van de huur regelt, wordt toegepast op de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, waarbij de arbeider van zijn werkgever een “vrije woning” in gebruik had9. Weer rijst de vraag: wat is analogie eigenlijk en is zij geoorloofd? Zo ja, waarom?

21

   But there is more. Till now we have assumed that to search for the rule means to interpret the law. However, it is often the case that the law and even its interpretation — if this word is understood at least in the way it is used in lay speech — do not give an answer. One then takes recourse to analogy. A provision in the law that regulates the influence which the sale of an object has on the existing hire agreements concerning this object, is used to determine the relations between the hirer and the new owner in other cases of alienation.8 Or for example a provision that regulates vacation of rented properties at the termination of the tenancy agreement is applied to the termination of an employment contract, which includes the use of a “free residence” belonging to the employer.9 Again the question arises: what does analogy actually mean and is it permissible? If so, why?

22

   Stelt de analogie ons voor de vraag òf en, zo ja, waaròm het geoorloofd is een regel uit te breiden tot een geval waarvoor hij niet geschreven is, de vraag kan ook worden gesteld of het niet geboden kan zijn in een bijzondere constellatie een regel niet toe te passen in een geval, dat hij naar zijn letter wel bestrijkt. Tegenover de analogie staat de rechtsverfijning: het vormen van nieuwe uitzonderingen op algemeen gehouden regels. Weer een voorbeeld uit de leer van de onrechtmatige daad.

22

   If use of analogy poses the question if it is permissible to extend a rule to a case for which it is not written, and if so, why, then it is also possible to ask the question whether it would be admissible in a special constellation of facts not to apply a rule to a case although the case is in fact covered by the wording of the rule. The opposite of analogy is legal refinement: the creation of new exceptions to general rules. Again, an example from the doctrine of the wrongful act.

23

Stel dat blijkt dat degene, van wie vergoeding wordt gevraagd, zich inderdaad aan een handeling heeft schuldig gemaakt, die als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd, dat ook aan de overige wettelijke vereisten voor onrechtmatige daad is voldaan, maar dat wordt geconstateerd, dat degene, die vergoeding eist, ook zelf te kort is geschoten in de zorg om schade te voorkomen en dat dit mede de ramp en dus de schade tot gevolg heeft gehad. De Spoorwegen zorgen onvoldoende voor de beveiliging van het goederenverkeer op een handelsterrein, doch de voerman, die daardoor door een trein werd overreden, had zijnerzijds beter kunnen uitkijken. Krijgt hij niettemin vergoeding? Zo ja, volledig of gedeeltelijk? Gedeeltelijk, antwoordt de rechtspraak sinds een arrest van de H.R. van 1916.10 Waarom?

23

Let us suppose that the wrongdoer from whom compensation is sought, is indeed guilty of an act which can be qualified as wrongful and that the other requirements of the law are fulfilled, but that at the same time it is established that also the person who claims compensation falls short in taking care to prevent the damage and that this is also partly the cause of the calamity and thus of the damage. The Railway-company takes insufficient care for the security of transport of goods in its freight yard, yet the conductor who is run over by a train because of this, could have paid more attention himself. Will he nevertheless receive compensation? If so, fully or partly? Partly, is the answer of the judiciary since the ruling of the Supreme Court on 4 February 1916.10 Why?

24

Het wetsartikel voor onrechtmatige daad bevat over deze “eigen schuld” geen woord. Wel deed de H.R. in het aangehaalde arrest een zwakke poging om in het artikel het antwoord te vinden door onder “elke onrechtmatige daad” ook de daad van de benadeelde te begrijpen, die onvoldoende voor eigen veiligheid zorgt. pagina-7,pagina-7A algemeen wordt echter aangenomen, dat deze uitleg niet tot het gewenste doel leidt. Gebrek aan zorg voor eigen belang is niet onrecht in de zin van het wetsartikel. De rechtspraak gebruikt deze methode van verfijning van regels voortdurend. Kunnen wij enigszins gemotiveerd aangeven wanneer en waarom dat geoorloofd is?

24

The legal provision concerning wrongful act does not contain one word about this notion of “own fault”. It must be noted that the Supreme Court did make a feeble attempt in this case to extract the answer from the legislation by including in a wrongful act the act of the injured person who does not take enough care for his own safety, however it is generally accepted that this interpretation does not fulfil its intended aim. Lack of care for one’s own interest is not a wrongful act in the sense of the legal provision in the Civil Code. The judiciary uses this method of legal refinement constantly. Can we give some relevant arguments to indicate when and why this is permissible?

25

   De vraag van de rechtsverfijning vormt een onderdeel van het probleem waarover de gemoederen in de juristenwereld verhit zijn geraakt in de laatste decennia: mag de rechter ook buiten de wet om recht spreken? Het spreekt van zelf, dat ik op deze vraag hier nog niet inga. Ik merk enkel op, dat deze vraag naar mijn mening niet met een eenvoudig ja of nee kan worden beantwoord. In het vervolg van dit boek zal dit, hoop ik, duidelijk worden gemaakt. Voorlopig is het mijn doel alleen te laten zien, dat er geen sprake kan zijn van een aflezen van een regel uit de wet, dat eenvoudige waarneming van de rechtspraktijk van alle dag ons leert, dat door verfijning van algemeen geformuleerde regels nieuwe worden gevonden en dat hier iets heel anders gebeurt dan het brengen van een geval onder een in de wet gereedliggende regel.

25

   The question of legal refinement forms part of the problem about which there has been such a heated debate in the legal world during the last decennia: is the judge allowed to declare law beyond the scope of legislation? It goes without saying that I will not deal with this question as yet. I restrict myself to the remark that in my opinion it cannot be answered with a simple yes or no. The sequel of this book will, I hope, explain this. For this moment it is my goal only to show, that a rule cannot be extrapolated from the wording of the law, that the plain observation of daily practice of the law teaches us that by refining the general terms of the rules new rules are found, that in such a case something quite different takes place than simply subsuming a case under a rule which lays ready for use in the law.

26

   Analogie en verfijning zijn niet de enige methoden, die daarbij vermelding verdienen. We weten thans wel dat het geen “voorwendsel” is, zoals de wet Algemene Bepalingen het uitdrukt, wanneer we zeggen, dat de wet duister is en onvolledig. Van het vele, dat hierbij in aanmerking komt, wil ik nog één ding noemen, omdat het van principiële betekenis is. Het gaat hier niet om het uitbreiden of beperken van bepaalde regels, maar om een correctie, die iedere toepassing van regels begeleidt. Het gaat daarbij om een verbod van misbruik van recht, een verbod dat in Duitsland en Zwitserland uitdrukkelijk door de wetgever is uitgesproken, in Frankrijk door de rechtspraak algemeen is aanvaard en dat tegenwoordig bezig is zich, dankzij de Hoge Raad, ook in onze rechtspraak een plaats te veroveren.11

26

   Analogy and legal refinement are not the only methods, which should be mentioned here. We know now that it is not a “pretense”, as the Law on General Provisions calls it, when we say that the law is obscure and incomplete. Of the many factors of importance here, I want to mention one more thing, because it is of principled significance. This time it does not concern the extension or limitation of certain rules, but rather a correction, which is involved in every application of rules. It concerns the ban on the ‘abuse of right’, explicitly formulated by the legislator in Germany and Switzerland, generally accepted by the judiciary in France, which at this moment, thanks to the Supreme Court, is also gaining ground in our administration of justice.11

27

Om het klassieke Franse voorbeeld te noemen: iemand bouwt op zijn dak een loze schoorsteen met geen ander doel dan het ontnemen van uitzicht aan zijn buurman. Zelf heeft hij daarbij geen enkel belang. Moet de buurman dat dulden? Nergens in de wet vindt hij een bepaling, die hem het recht geeft verwijdering van het hinderlijke pagina-8,pagina-8object te verlangen. Toch geeft de rechtspraak hem gelijk. De bouwer heeft misbruik gemaakt van zijn recht van eigendom. Hij bleef binnen de perken van de wet, maar toch kon het recht dat misbruik niet sanctioneren.12

27

To take the classic example of the French: a person builds a chimney on his roof which is a dummy and has no function other than to obstruct his neighbor’s view. He has no other personal interest in the chimney. Must his neighbor endure this? Nowhere in the law can he find a provision that gives him the right to demand the removal of the obstructive object. Still in case law he is put in the right. The builder has abused his property rights. Although he stayed within the limits of the words of the law, law in its more general sense could not sanction that abuse.12

28

Men heeft wel gemeend hiermee binnen het kader van wetstoepassing te blijven.13 Iedere wet moet in redelijkheid worden toegepast, zegt men. Het zij zo, maar dan zal toch moeten worden aangegeven hoè onderscheid gemaakt kan worden tussen redelijke en onredelijke toepassing en vooral, waaròm degene, die toepast, gerechtigd is zijn oordeel over wat redelijk en onredelijk is tot grondslag van de beslissing te maken. Zoveel is zeker: in de wet zelf vindt men het onderscheid tussen het een en het ander niet. Was dat onderscheid wèl te vinden — van misbruik van recht zou geen sprake zijn.

28

Some would argue that this decision remains within the framework of mere application of law.13 Every law has to be applied reasonably they argue. This may be true, but then it must be defined how one can distinguish between a reasonable and an unreasonable application and in particular why the law applier is justified in founding his decision upon his own judgment of what is reasonable or unreasonable. This much is however certain: in the law itself he will not find the distinction between the one and the other. If it were there — there would be no question of abuse of law.

29

   Genoeg lijkt mij om te doen inzien, dat rechtsvinding iets anders is dan enkel maar toepassing van gereedliggende regels op vastgestelde feiten. Het gebeurt — en het gebeurt dikwijls — dat de regel, hetzij door interpretatie, hetzij door analogie of verfijning, moet worden gevonden. Het gebeurt, dat de toepassing van wat redelijkheid genoemd wordt, moet worden getoetst. De vraag naar de methode van rechtsvinding is dus belangrijk.

29

   This is enough I think to make clear that the finding of law is something other than simply applying ready-made rules to established facts. It happens — and it happens often — that the rule has to be found, either by interpretation or by analogy or refinement. It happens, that the application has to be reconsidered by comparing it to what is called reasonable. The demand for a method of finding law therefore makes sense.

30

   Wij kunnen de gedachte dat rechtsvinding niet meer is dan toepassing van in de wet liggende regels, nog op een andere manier aantasten. Tot nu toe veronderstelden wij, dat rechtsvinding geschiedt door toepassing van regels op de feiten We wezen er slechts op, dat die regels soms door degene, die recht zoekt, moeten worden gevormd, dat men ze niet steeds in de wet voor toepassing gereed vindt liggen. De vraag moet echter gesteld worden of rechtsvinding wel altijd toepassing van regels op feiten is, of het logische procédé van het syllogisme ons wel afdoende helpt.

30

   But it is still possible to criticize this conception of “finding law by the application of rules which are inherent in the law”, from yet another angle. Until now we have supposed that the finding of law is a process of applying rules to facts and we have merely indicated that these rules sometimes have to be made by the person who is searching for the law, that it is not always the case that he can find rules ready-made in the law. It is however necessary to pose the question whether it is always true that finding law is indeed the application of rules to facts, whether indeed the logical of the syllogism is sufficiently helpful.

31

§ 2 Rechtsvinding, rechtsschepping, rechtstoepassing.

   Van de rustige verzekerdheid van velen in de 19de eeuw, dat rechtsvinding is wetstoepassing, is niet zo heel veel overgebleven. Men geeft toe, dat interpretatie noodzakelijk is, ook dat die pagina-9,pagina-9interpretatie op zijn minst genomen de vraag doet opwerpen, of niet door de uitlegging van de regel iets nieuws aan de regel wordt toegevoegd. En zelfs, dat de rechter niet altijd met interpretatie kan volstaan, maar uitbreidt en aanvult, kortom zelf regels vormt.

31

§ 2 Finding law, creating law, applying law.

   There is not much left of the quiet assurance shared by many in the 19e century that finding law is applying law. People agree that interpretation is necessary and also that this interpretation at the very least will give rise to the question whether or not by clarifying the rule something new is added to it. And even, that the judge cannot suffice with interpretation alone but that he expands and adds, that he creates rules himself.

32

Er is een kentering gekomen, die in het bekende art. 1 van het Zwitserse Wetboek van 1907 zijn klassieke formulering verkreeg. De wet is van toepassing op alle juridische vragen waarvoor hij bestemd is wat betreft formulering of interpretatie. Als uit de wet geen voorschrift kan worden afgeleid, moet de rechter beslissen naar gewoonterecht en, als dat er niet is, moet hij beslissen volgens de regel die hij als wetgever zou opstellen. Hij volgt daarbij de geldende leer en traditie.(vert. lhc)14De rechter moet uitleggen, analogie toepassen, het gewoonterecht te hulp roepen, ten slotte bij zwijgen der wet rechtspreken naar de regel, die hij zou opstellen, indien hij wetgever was.

32

There has been a shift, which gained its classical formulation in the well-known art. 1 of the Swiss Civil Code of 1907. The law applies to all legal questions for which it is addressed in terms of formulation or interpretation. If no rule can be deduced from the law, the judge must decide according to customary law and, if there is not, he must decide according to the rule he would set as legislator. He then follows prevailing doctrine and tradition. (trans.lhc)14The judge has to explain, to apply analogy, to appeal to customary law, and finally when the law does not speak, he has to adjudicate according to the rule which he would have established, had he been legislator.

33

Wel zijn we hier ver van de gedachte, dat alleen de wet de toe te passen regel formuleert, doch daarmee hebben we nog niet de gedachte laten varen, dat rechtsvinding toepassing van algemene regels is. Integendeel, dat was ook de voorstelling van Eugen Huber, de maker van het Zwitserse Wetboek. Het is slechts een andere autoriteit, die die regel opstelt.

33

Although we are thus far removed from the idea that only the written law formulates the rule, which has to be applied, it still doesn’t mean that we thus have dismissed the idea that finding law consists in the application of general rules. On the contrary, this was also the view of Eugen Huber, the maker of the Swiss Code. It is simply another authority, which establishes the rule.

34

   Wordt al getwijfeld aan het al omvattend karakter der wet, de gedachte, dat rechtsvinding toepassing van regels is, dat recht is regel, laat men niet los. Ook bij schrijvers, die de leer, dat alle recht in de wet is neergelegd, laten varen, kan men die gedachte terugvinden. Eén voorbeeld uit velen. Ik ontleen het aan Walter Burckhardt, die als Zwitser met art. 1 van zijn wetboek rekening moet houden en houdt.15 Rechtsvorming en rechtstoepassing staan in absolute, niet in relatieve tegenstelling, heet het bij hem. Rechtsvorming is waardering, een afwegen van goed en kwaad, rechtstoepassing een hanteren van logische figuren. Een ordening schept òf nieuw recht, dan is zij rechtsvorming òf zij doet dat niet, past het bestaande toe. Een derde mogelijkheid bestaat niet (tertium non datur). Daarbij past de uitspraak, die even verder volgt: het concrete geval is al in het abstracte begrip, de beslissing in de norm besloten. In het begrip koop ligt al, dat deze handeling tussen A. en B. koop is, in de norm, dat de koper betalen moet, dat A. tot betaling verplicht is.pagina-10,pagina-10

34

   Although there may be doubts about the all-embracing nature of the written law, people stick to the idea that finding law is applying rules i.e. that law means rules. One can find this view even with authors who abandon the doctrine that only codified law is law. To take one example from many. I borrow it from Walter Burckhardt, who as a Swiss citizen has to – and does – take into account art. 1 of his Code.15 Making law and applying law are two opposites in an absolute sense and not in a relative sense, according to his words. Making law means valuation, means weighing right and wrong, while the application of law means the use of logical schemes. Structuring society either creates new law, in which case it is making law, or it doesn’t and applies the existing laws. There is not a third possibility (tertium non datur). In the same line he makes the statement later: the concrete case is already implied in the abstract concept, just as the decision is implied by the norm. It is inherent in the concept of purchase that this interaction between A and B is a sale, while it is inherent in the norm that the buyer has to pay, that A is obligated to pay.

35

   Het is duidelijk, dat deze stelling van een cirkelredenering (petitio principii) uitgaat. Indien het recht bestaat uit regels, indien aan de beslissing dus niet een zelfstandige betekenis toekomt naast de regel, dan is de conclusie dwingend. Toepassing is toepassing, het is eigenlijk een tautologie. Doch het is juist de vraag òf dat het geval is. Ten slotte ligt ook achter deze stelling de gedachte, dat het recht en de wet identiek zijn. Burckhardt erkent wel, dat de wetstoepasser soms zelf regels mag vormen, doch hij mag dat krachtens opdracht van de wetgever en het is feitelijk een anomalie.

35

   It is clear that this position assumes the fallacy of begging the question (petitio principii). If law consists of rules, if a decision has no independent significance alongside the rule, then the conclusion is undeniable. Application is application, in fact it is just a tautology. However, the question is whether this is true. In the end this position is also based upon the assumption that only codified law is law. Burckhardt does acknowledge that a person who applies laws is sometimes permitted to make laws, but only because he is implicitly allowed to do so by the legislator, and this actually is an anomaly.

36

   Tegenover deze stelling zetten wij twee bezwaren. Allereerst beroepen wij ons op de wijze waarop in talrijke gevallen het recht gevonden wordt.
Wij nemen weer het wetsartikel over onrechtmatige daad als uitgangspunt. De H.R. heeft uitgemaakt, dat van onrechtmatige daad sprake is als iemand handelt in strijd met de goede zeden of niet die zorg in acht neemt, die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon en goed. Wat doet nu de rechter, die deze regel toepast? Hij stelt de feiten vast, maakt uit, dat de gedraging in de dagvaarding bijvoorbeeld in strijd is met de goede zeden en veroordeelt tot schadevergoeding. Dat schijnt volkomen in overeenstemming met het gewone schema.

36

   We confront this position with two objections. Firstly, we refer to the way the law is found in numerous cases.
We again take the legal provision about wrongful act in our Civil Code as our starting point. The Supreme Court has decided that acts are wrongful if the actor acts contrary to good morals or does not take the necessary care as required in social interaction concerning another’s person or goods. What does the judge actually do when applying this rule? He establishes the facts, determines that the act for which a writ is served is, for example, in breach of good morals and orders the payment of damages. This seems to be completely in accordance with the normal scheme.

37

Toch doet deze rechter nog iets meer dan degene, die zo’n veroordeling op grond van strijd met de wet uitspreekt. De laatste vraagt zich af of de feiten, die bewezen zijn, de daad uitmaken, die de wet wraakt. Dat is het zuiver intellectuele werk waarop Burckhardt doelt. De eerste moet zichzelf nog de vraag voorleggen of hetgeen bewezen is inderdaad met de goede zeden in strijd is, hij moet daarvoor die daad waarderen. Door logische conclusie alleen wordt dit resultaat niet gevonden. Dit geldt overal waar de wetgever een uitdrukking gebruikt, waarbij hij aan de rechter overlaat de inhoud van de regel nader aan te geven: strijd met de goede zeden, met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, met de goede trouw, beslissing naar billijkheid, het vaststellen van schuld bij onrechtmatige daad en wanprestatie, van buitensporigheden bij scheiding van tafel en bed, enz. Maar, werpt men wellicht tegen, dit mag een complicatie zijn, aan het karakter der rechtsvaststelling doet het niet af. Het verschil is slechts, dat de rechter vóór hij tot toepassing komt nog een andere regel inschuift tussen de wetsregel, die hij hanteert, en zijn conclusie. pagina-11,pagina-11

37

Still this judge does something more than the one who makes such a decision on the basis of a conflict with the law. The latter wonders if the facts which are proven, constitute the act, which the law blames. This is the purely intellectual work to which Burckhardt alludes; the former has to pose to himself the question if the proven facts are indeed against good morals; to this end he has to valuate the act: by logical conclusion alone this result will not be found. This is always the case when the legislator uses an expression and leaves it to the judge to specify the content of the rule: contrary to good morals, to the carefulness which befits social interaction, in good faith, decision according to equity, establishment of guilt in the case of wrongful act and breach of contract or extravagancies in the case of a legal separation etc. But, as may well be said in objection, this may be a complication, but it does not undermine the character of adjudication, the difference being only that before he applies the law, the judge interposes a new rule between the law which he uses and the conclusion.

38

Dus zo: wie in strijd met de goede zeden een ander schade toebrengt, moet deze vergoeden; het omkopen van een bediende van een concurrent om bedrijfsgeheimen te verklappen is in strijd met de goede zeden. A. heeft zich aan deze handeling schuldig gemaakt tegenover B., dus A. moet aan B. schadevergoeding betalen. De tegenwerping schijnt juist, toch gaat zij langs mijn betoog been. Het kàn zijn, dat de rechter inderdaad de beslissing vindt door het geval onder een regel te brengen, die hij aan het een of andere gezag ontleent of zelf opstelt, doch het kan ook—en het zal zelfs dikwijls— dat hij ten slotte iets anders doet. Niet een regel houdt hij zich voor ogen, alleen het geval. De regels, die de rechter gebruikt, zijn hulpmiddelen, zij zijn niet beslissend. Het geval kan zo liggen, dat ondanks de regel het tegendeel wordt aangenomen van wat de regel zou doen verwachten.

38

Thus: whoever inflicts damage to another contrary to good morals has to pay the damage; to bribe a servant of a rival to betray secrets of his company is contrary to good morals. A is culpable of this act against B, so therefore A has to pay damages to B. The objection seems correct, still it goes beyond the scope of my argument. It is possible, that the judge indeed finds his decision by subsuming the case under a rule, which he derives from one authority or another or which he establishes himself, but it is also possible— and this will in fact often be the case — that in the end he does something else. It is not a rule to which he turns his mind, but the specific case itself. The rules, which the judge uses, are auxiliary, they are not decisive. The case can be of such a nature, that despite the rule, a conclusion is accepted which is opposite to that which one would have expected according to the rule.

39

Denk aan een ongeval op de weg. Een motorrijder en een auto hebben gebotst; zij geven elkaar de schuld. U heeft deze regel niet gevolgd, werpt de een de ander tegen. Het kan zijn, antwoordt deze, doch ik kon en mocht die regel niet meer volgen, omdat u mij door uw rijden dwong te handelen zoals ik deed. Zo kan men doorgaan. Nu kan men wel zeggen, dat dit betoog te herleiden is tot een beroep op regel en uitzondering, op uitzondering op de uitzondering en zo tot in het oneindige. De waarheid is, dat de rechter hier tenslotte de schuld vindt door de waardering van het geval in zijn geheel. “Jus in causa positum” ofwel in de feiten zelf ligt het recht. Eerst veel later kunnen we uiteenzetten, welke betekenis aan deze spreuk is te hechten. We zullen dan zien in hoeverre de algemene geldigheid, die iedere beslissing in het recht veronderstelt, ook hier tot haar recht kan komen. Voor het ogenblik is het er ons alleen om te doen om aan te tonen, dat het recht hier niet gevonden wordt door afleiding van een regel, ook niet van een zelf opgestelde. Als men hier van een regel wil spreken, dan gaat deze regel nòch in tijd aan de werkzaamheid van de rechter, nòch logisch aan de beslissing vooraf. Eerst mèt de beslissing is de regel gegeven. Aan de beslissing komt zelfstandige betekenis toe.

39

Imagine an accident on the road. There has been a collision between a motorcycle and a car; they both accuse each other. You did not follow the rule objects the one to the other. That may be true, answers the other, but I could not and ought not follow this rule anymore, because you forced me to act as I did as a consequence of your way of driving. And so one could go on. One could indeed reason that this argument can be reduced to an appeal to a rule and its exception, to the exception to the exception and so on endlessly. The truth is however, that the judge finds the culpability by valuation of the case as a whole. Jus in causa positum. It is in the facts themselves that law is to be found. Only much later we will be able to explain what meaning can be given to this saying. At that stage we will see to what extent the general validity, which is presupposed in every judicial decision, can also be met in such a case. At this moment it is only necessary for us to point out that the law is not found here by inference from a rule, not even from a self-created rule. If one wants to speak here about a rule, then this rule neither precedes the activity of the judge in time, nor does it logically precede the decision. The rule is given simultaneously with the decision. The decision itself has an autonomous meaning.

40

   Wie de proef op de som wil nemen en dit goed wil inzien, lette eens op de behandeling van een vraag als die ik op het oog had in de cassatieprocedure. De cassatie veronderstelt, zei ik boven, een scherpe scheiding van feit en recht; met de feiten laat de H.R. zich niet in. pagina-12,pagina-12Is nu de vraag: handelt de gedaagde in strijd met de goede zeden, had hij schuld? was er overmacht? een feitelijke of een rechtsvraag. De H.R. wankelt. Nu eens laat hij de beslissing over dergelijke punten aan de lagere rechter, worden zij “feitelijk” genoemd, dan weer trekt de H.R. ze aan zich; de laatste tijd tendeert men naar het tweede standpunt. Nu kan men van mening zijn, dat deze onzekerheid voortvloeit uit het feit, dat de wet wel in algemene termen zegt, dat de rechter rekening moet houden met een strijd met goede zeden of met onzorgvuldigheid, maar niet wanneer dit het geval is.

40

   Anybody who wants to put this to the test and wants to understand it accurately, should pay attention to the way the abovementioned question is handled in the cassation proceedings. The cassation presupposes, as I said, a strict separation between fact and law; the Supreme Court does not concern itself with the facts. Now, are the following questions dealing with facts or with law? has the defendant acted contrary to good morals, was he culpable? was there force majeure? The Supreme Court wavers. Sometimes the decision about these issues is left to the lower judge, the issues are then called “factual”, in other cases it decides to deal with these questions itself; lately there is a tendency towards the second point of view. Now it is possible to be of the opinion that this uncertainty results from the fact that the law does indeed say in general terms that the judge has to take into account the question of a breach of good morals, or duty of care, but not when this is actually the case.

41

Het zouden dan wel rechtsregels zijn, niet wettelijke en dit is moeilijk in te passen in ons cassatie systeem. (zie § 1).Al mag ook dit waar zijn, het raakt de kern niet. Dat blijkt, indien de rechter niet een regel formuleert, niet in het algemeen zegt: een handeling als deze is in strijd met de goede zeden, maar verklaart, dat in de gegeven omstandigheden de handeling ongeoorloofd is, dan neemt hij de waardering van het feitelijke op in de beslissing: er is geen andere regel dan die van het feitencomplex in zijn geheel. Dan staat de H.R. machteloos, ook al trekt hij de toepassing van niet wettelijke regels aan zich, indien zij in een rechtsbegrip als onrechtmatigheid worden samengevat. Casseert hij dan nog, dan stelt hij eigen waardering, eigen rechtsvinding buiten de wet om in de plaats van die van de rechter. Tot heil van ons rechtsleven waarschijnlijk — maar zeker in afwijking van het cassatiestelsel van onze wetgeving.

41

The rules would therefore be rules of law in a general sense, and not codified rules and this has to lead to difficulties in our system of cassation (see § 1). Even this may be true, but still it does not come to the core of the matter. This becomes clear, when the judge doesn’t formulate a rule, doesn’t say in general: an act like this is contrary to good morals, but declares that given the circumstances the act is justified. In that case he includes the valuation of the facts in the decision: there is no other rule than the one inherent in the constellation of facts as a whole. In such a situation the Supreme Court stands powerless, even when it decides to apply non-legal rules whenever these are implied in a legal concept such as wrongfulness. When the Supreme Court grants cassation in such a case, it asserts its own valuation, its own finding of the law apart from the code, in the place of those of the judge. Probably this is to the benefit of our practice of law — but it is certainly a deviation from the system of cassation of our legislation.

42

   Dus: de beslissing is in vele gevallen niet als conclusie uit een regel — van wie dan ook afkomstig — gevonden. Is dat zo, dan heeft die beslissing dus tegenover de regel een eigen waarde, dan kan het recht niet als complex van regels worden omschreven. Dit komt nog duidelijker uit, indien die beslissing steunt op het door betrokkene zelf gevormde recht, d.w.z. op contract of testament. Ook daar is dezelfde toelichting uit de cassatieprocedure mogelijk — wij moeten dit echter nog tot later bewaren. Thans moet de aandacht worden gevestigd op een tweede bezwaar tegen de voorstelling: rechtsvinding is toepassing van regels.

42

   Therefore: the decision is in many cases not found as an inference from a rule — instituted by whomsoever. If this is true, the decision will have an autonomous value in face of the rule. In that case it is impossible to describe law as a complex of rules. This becomes even clearer when the decision rests upon law, which is formed by the parties concerned, such as a contract or a testament. In this case the same explanation is possible as in the case of cassation proceedings — however, we have to keep this for later. At this moment we must draw attention to the second objection against the idea that finding law means applying rules.

43

   Toepassing van regels, van welke regel? Het antwoord schijnt weer heel eenvoudig: van de regel voor de verhouding geschreven. Een koopovereenkomst wordt door de bepalingen van koop, een verzoek tot echtscheiding door die over de ontbinding van het huwelijk beheerst. Doch als nu de feiten zo zijn, dat meerdere pagina-13, pagina-13regels toepassing kunnen krijgen, hoe kom ik dan tot een keus? Er is een auto verkocht, zij vertoont gebreken bij de aankoop niet verwacht. Kan de koper ontbinding vragen wegens wanprestatie of vernietiging op grond van verborgen gebreken) of wegens dwaling? Mag hij kiezen, of is één der regels de enige toepasselijke?

43

   Application of rules, of which rule? The answer seems again very simple: the rule, which was written for the situation concerned. An agreement of sale is determined by the provisions on sale, a request for a divorce by the provisions on the dissolution of a marriage. But if the facts are thus, that a plurality of rules could be applicable, how do I arrive at a choice then? A car has been sold; it shows deficiencies which were not expected at the purchase. May the buyer ask for dissolution on account of non-performance or for annulment on account of concealed deficiencies or on account of error? Is he allowed to choose or is only one of the rules exclusively applicable?

44

Of wel, de feiten vertonen complicaties in de wet niet voorzien. Een directeur van een naamloze vennootschap tekent een papier in blanco, een bediende van de vennootschap schrijft boven de handtekening een opdracht aan haar bankier om een zekere geldsom uit te keren; de bediende krijgt daarop het geld. Kan de bank dat van de vennootschap terugvorderen? Wordt deze vraag beheerst door de regels van de overeenkomst in het algemeen, door die van vertegenwoordiging of van overmacht of van aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad van ondergeschikten? Op al deze is in soortgelijke gevallen beroep gedaan. Hoe vinden we de beslissing, hoe te kiezen of moeten we de wetsvoorschriften wellicht combineren? Als men bedenkt dat dit geval nog een vereenvoudiging is van een geval, dat onlangs de rechterlijke macht bezighield, dan ziet men wel, dat het brengen onder de juiste regel niet zo’n heel eenvoudig werk is.

44

Another possibility is that the facts show complications for which the law has no provisions. A director of a company limited by shares signs a blank paper, an employer of the company writes above the signature an order to her banker to disburse a certain amount of money; the employer receives the money therewith. May the bank claim back the money from the company? Is this question decided by the rules of contract in general, by the rules of representation or of force majeure, or of liability for wrongful acts of subordinates? There has been an appeal to all of these in similar cases. How do we find the decision how to choose or should we perhaps combine the legal provisions? If we realize that this case is a simplification of one with which the judiciary was recently concerned, we will understand that to bring a case under the correct rule is not such a simple task.

45

   Hoe behoort het te geschieden. Burckhardt, die ik hierboven citeerde, antwoordt door “profetische intuitie” (gefühlsmassige, divinatorische Ahnung).16 Dit antwoord is opmerkelijk. Het is immers in strijd met de stelling, dat rechtsvinding beperkt is tot het logische werk van het subsumeren van de feiten onder de regel. Iets anders dan regel en feiten bepaalt dan de beslissing. Ik laat voorlopig de juistheid van Burckhardt’s antwoord volkomen in het midden, doch als de intuïtie moet aangeven, welke regel moet worden toegepast, dan is rechtsvinding niet alleen logische werkzaamheid. En als we toch een middel bezitten — wat ook Burckhardt onderstelt — om de beslissing te toetsen, haar als al dan niet juist te aanvaarden of te verwerpen, dan moet dat in iets anders bestaan dan een controle van het syllogisme, dat wij volgens de schrijver slechts hoeven toe te passen om het recht te vinden.

45

   As to how this should be done, Burckhardt, to whom I referred above, answers “by divinatory intuition”(gefühlsmassige, divinatorische Ahnung).16The answer is remarkable; it overthrows, I dare say, the position that finding law is restricted to the logical work of subsuming the facts under the rule. Something other than rule and facts determines the decision. For the time being I leave the correctness of Burckhardts answer completely aside, but if intuition indicates which rule has to be applied, then finding law is not just a logical activity. And if we have a criterion to put the decision to the test, to accept or reject it as correct or incorrect,— as Burckhardt also assumes — then this must consist of something other than a mere test of the syllogism, which, according to the author, we simply have to apply to find the law.

46

En weer zien we, dat aan de beslissing, omdat ze mede aan dit element in de rechtsvinding haar ontstaan te danken heeft, tegenover de regel zelfstandige pagina-14,pagina-14betekenis toekomt. In de beslissing zit mede die intuïtief gedane keus. En dan is het niet waar, dat in de regel al de beslissing van het geval ligt opgesloten. Doch dan is het ook niet waar, dat het recht bestaat uit regels, dan vormen de beslissingen van de met rechtspraak belaste autoriteit een eigen deel van het complex, dat men recht noemt.

46

And again, we see, that the decision has an autonomous meaning in face of the rule, because it owes its origin partly to this element of finding law. This intuitive choice is also an integral part of the decision. And thus, it is not true, that the decision of the case is already encapsulated in the rule. Then it is also not true, that law consists of rules, and it follows that the decisions of the authorities charged with adjudication form a substantial part of the complex whole, which is called law.

47

   Een instituut van ons rechtsleven, dat ook bij andere volken voor komt en al lang bestaat, bevestigt deze uit de aard van wetgeving en rechtspraak afgeleide conclusie. Het is dat van de kracht van gewijsde, dat wil zeggen dat uitspraken waartegen geen beroep meer open staat tussen partijen bindend zijn. De rechter mag in een later proces de eerdere uitspraak niet ter zijde stellen. Zij beheerst de rechtsverhouding, ook al mag later blijken, dat zij onjuist is geweest. In verband met rechtsvinding door wetstoepassing betekent dit dat als de rechter eenmaal uitgemaakt heeft, dat de wet in een bepaald geval zus of zo moet worden toegepast, dat tussen partijen recht is. Ook al blijkt later de toepassing onjuist, aan verdere uitspraken moet de eerdere uitspraak en niet de juiste conclusie, niet de regel ten grondslag worden gelegd. Dit is alleen te begrijpen, indien de zelfstandigheid van de beslissing tegenover de regel wordt erkend.

47

   One of the institutions of our practice of law – similar to that of other nations currently existing or in earlier times – confirms this conclusion, derived from the nature of legislation and adjudication. It is the coercive force of decisions which are no longer open to appeal: the decision is binding between parties. The judge in a later lawsuit is bound by it. It determines the legal relations, even if it may prove later to have been incorrect. Let us concentrate now upon finding law by applying law: the moment the judge has decided that the law has to be applied this way or that way in a certain case, then this is the law between the parties. Even if the application appears to be incorrect, this must still serve as the basis for further judgments, rather than the correct conclusion, or the rule. This can only be understood, if the autonomous character of the decision in face of the rule is acknowledged.

48

De verhouding is te vergelijken met die van wet en grondwet. Een wet, waarvan de inhoud strijdt met de grondwet, bindt, naar men althans in Nederland op grond van de Grondwet aanneemt, omdat niet de rechter of wie ook, maar alleen de wetgevende macht de vraag, of die strijd bestaat, mag beslissen. Er is hier sprake van een bepaalde hiërarchie tussen de machten die rechtsvoorschriften in het leven kunnen roepen.17 Evenals aan de wet tegenover de grondwet komt aan de rechterlijke uitspraak tegenover de wet een eigen normstellend karakter toe.

48

The relationship can be compared with the one between an enacted law and the constitution. A law the content of which is contrary to the constitution, is binding, as is at least believed in our country according to a specific provision in our constitution. Neither the judge nor anyone else, but only the legislative power is allowed to decide if a violation exists. In this respect there is a certain hierarchy between the powers, which generate legal provisions.17 Just as the law is entitled to an autonomous normative position in respect to the constitution, so the judicial decision is entitled to this in respect to the law.

49

   Men heeft hier wel tegen aangevoerd, dat toch overal bij ieder bevel, dat op toepassing van regels steunt, gehoorzaamheid kan worden verlangd, omdat het anders geen zin zou hebben aan enige autoriteit de toepassing van de wet in handen te geven. Met de voorstelling, dat rechtsvinding toepassing is, zou geen strijd bestaan, omdat ieder, aan wie opdracht tot toepassing is gegeven, pagina-15,pagina-15gehoorzaamheid mag eisen. Deze tegenwerping faalt. Het verschil is, dat in zulke gevallen slechts voorlopige, maar niet definitieve onderwerping wordt gevraagd, dus, wil men aan de beslissing al kracht toekennen, deze toch altijd weer aan de regel kan worden getoetst. Het vonnis in kort geding van de President van de Rechtbank geeft van zulk een bevel een voorbeeld. Het bindt, d.w.z. het moet worden uitgevoerd. Maar in het hoofdproces bindt het niet, d.w.z. het heeft geen kracht van gewijsde; over de rechtsvraag mag de rechter anders oordelen.

49

   Some have argued against this, that obedience to every command, which is based on the application of rules, is always to be expected, because otherwise it would make no sense to put the application of the law in the hands of any authority. This would not lead to a contradiction with the idea that finding law is applying law, because anybody who is charged with the application of the law, is entitled to claim obedience. This argument fails. The difference is that in such a view there is claimed only a provisional but not a final subjection to the decision. Therefore, although one wants to assign authoritative force to the decision, it will always be possible to test the decision with respect to the rule. The decision of the President of the lower court in an interim injunction proceeding is an example of such a command. It is binding, which means that it has to be executed. But in the principal action it is not binding, which means that it does not have the force of a final decision; the judge is allowed to give a different judgment about the legal issue.

50

Bij het gewijsde is de controle, de gebondenheid, definitief. En toepassing, waarvan niet kan worden gecontroleerd of zij toepassing is van de regel, is meer dan toepassing. Nog versterkt wordt deze zelfstandigheid door de taak van de rechter om eigen bevoegdheid te beoordelen. Niet alleen binden onjuiste, d.w.z. niet aan de regel beantwoordende, vonnissen, maar zelfs vonnissen van een rechter, die tot déze beslissing niet bevoegd was. De rechter ontleent zijn macht aan de wet, doch als hij in een geval, waarin de wet hem niet de macht tot beslissen geeft, vonnis velt, is ook dat vonnis recht tussen partijen. Hoe valt dit te begrijpen indien het recht niets is dan een complex van regels?

50

Only when the decision is no longer open to appeal, the obedience, the binding, is final. And application, of which it is impossible to check if it really is an application of the rule, is more than application. This autonomy is reinforced by the task of the judge to decide his own competence. So not only are incorrect decisions – i.e. decisions which diverge from the rule – binding, but also the decisions of a judge who was not entitled to give this decision. The judge derives his power from the law, but if he decides a case, for which the law does not give him the power to decide, his decision is legally binding between the parties. How can this be understood if law is nothing else than a collection of rules?

51

   De concrete rechtsverhouding, mogen we concluderen, hangt niet alleen van regels af, ook van beslissingen. En die beslissingen worden op hun beurt niet alleen door subsumptie onder regels gevonden. Voor het vaststellen van het concrete recht tussen partijen is niet rechtstoepassing het juiste woord, ook niet rechtsvorming of schepping, maar het oude woord rechtsvinding. Het recht is er, doch het moet worden gevonden, in de vondst zit het nieuwe. Slechts wie recht en regels identificeert, staat voor de keus: òf schepping òf toepassing. Zijn er andere factoren, dan vervalt het dilemma. Ik meen te hebben aangetoond, dat die er zijn.

51

   The actual legal relationship, we may conclude, is not only dependent on rules, but also on decisions. And these decisions in their turn are not found by sheer inference from rules. Applying law is not the correct term for the determination of what is actual law between the parties, neither forming nor creating law, but the old term finding law. Law exists, but it has to be found, the finding comprises the new. Only the person who identifies law with rules is faced with the choice: either creation or application. This dilemma vanishes when there are other factors. I think I have shown that these other factors exist.

52

§ 3 De aard van de rechtsregel. Het bevel.

   Wij zouden hetgeen wij in de vorige paragraaf hebben betoogd ook wat geleerder aldus kunnen formuleren: het recht geeft niet een hypothetisch oordeel. Men heeft wel gemeend met deze term de logische bepaling van het recht aan te duiden en bedoelt dan daarmee uit te drukken, dat het recht een oordeel uitspreekt, dat pagina-16,pagina-16 onder bepaalde voorwaarden geldt.18 Als A. een doodslag heeft begaan, wordt hij gestraft, moet hij schadevergoeding betalen, enz. Deze bepaling is reeds hierom onjuist, omdat in het hypothetisch oordeel een uitspraak wordt gegeven omtrent hetgeen geschiedt, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan; in het recht gaat het echter niet om hetgeen gebeurt, maar om hetgeen behoort te gebeuren. Wij kunnen in de wet niet lezen, dat wie doodslaat werkelijk gestraft wordt, maar dat wie doodslaat behoort te worden gestraft. De voorwaarde betreft het zijn, de conclusie het moeten. De scherp logische gebondenheid, die aan het hypothetisch oordeel eigen is: als A. is, is ook B., ontbreekt hier. Er zit een sprong tussen beide.

52

§ 3 The nature of the legal rule. The command.

   We could also have stated the argument of the last section in more scholarly terms: the law does not give a hypothetical judgment. Some have been of the opinion that with such a term the logical determination of law is indicated and thereby intend to show that the law passes a judgment, which is valid under certain conditions.18 If A has committed manslaughter, he will be punished, he will have to pay the damages, etc. This way of putting things is already incorrect, for the reason that the hypothetical judgment contains a proposition about what happens when certain conditions are fulfilled; the law however is not about what actually happens, but about what should happen. We cannot read in the codified rule that whomsoever commits manslaughter will actually be punished, but that whomsoever commits manslaughter ought to be punished. The condition pertains to the ‘is, the conclusion to the ‘ought’. The strict logical conclusiveness, implied in the hypothetical judgment: if A is existent, then B will be, is missing here. There is a ‘leap’ between both.

53

   In het recht ligt een behoren. Wij spreken daarom van de norm in het recht, het bevel van de wetgever. Er is veel over getwist hoe wij dit moeten begrijpen, tot wie het bevel zich richt en zo meer. Veel van dit geschrijf is onvruchtbaar geweest en de al te scherpe, of liever, te abstraherende analyse heeft tot gewrongen conclusies geleid. Ik kan niet begrijpen, dat ons inzicht wordt verrijkt indien wij b.v. in de strafbaarstelling van doodslag niet een bevel zien om niet te doden, maar een bevel om zich te onderwerpen aan de op dit misdrijf gestelde straf.19 Dat is er ook, maar in de eerste plaats maakt de wetgever in het Wetboek van Strafrecht het “gij zult niet doden” tot zijn bevel. Dat dit bevel uitzonderingen kent (noodweer, overmacht) ontneemt daaraan het karakter niet — is er één bevel, dat algemeen is, waarvan dat niet geldt?

53

   The ‘ought’ is inherent in the law. This is why we talk about norms in the law, about the command of the legislator. There has been a lot of discussion about the way we have to understand this, to whom the command is addressed and so on. In our view much of what is written has been sterile; analysis that is too sharp, or rather too abstract, has led to distorted conclusions. I cannot understand why our insight would be enriched if, for example, we do not see the penalization of manslaughter as a command not to kill, but as a command to surrender oneself to the penalty defined for this crime.19 The latter is also true, but in the Penal Code the legislator has primarily expressed his command “thou shalt not kill”. That there are exceptions to this command (self-defense, force majeure) does not rob it from this characteristic — does there exists one command, which is general, of which this is not true?

54

Wij komen alleen tot een goed inzicht, als we ons afvragen, in welke hoedanigheid het recht zich aan ons bewustzijn opdringt, hoe wij het historische verschijnsel wetgeving hebben te beschouwen. En dan staan we altijd weer voor een macht, die haar wil oplegt, die gehoorzaamheid verlangt, die beveelt. Ik laat volkomen in het midden aan wie die macht toebehoort, ook of wij haar persoonlijk of onpersoonlijk hebben te denken. Doch in de wet zien we tegenover ons, wellicht juister boven ons, een macht, die een bepaald gevolg wil, en daarom een regel stelt. Reeds daarin ligt, dat het een regel van behoren is, een bevel. De wet richt zich tot de aan haar pagina-17,pagina-17onderworpenen met een: “gij moet, of “gij zult”, of “gij zult niet”. De Decaloog blijft het type van iedere wet.

54

In our view we only reach a good understanding, when we ask ourselves how law forces itself upon our conscience, how we have to view legislation as a historical phenomenon. And then we are time and again confronted with a power, which forces its will upon us, which claims obedience, which commands. I leave completely aside to which authority this power belongs, and whether we have to imagine it as a person or as something impersonal. Yet in the law we are confronted, or more adequately formulated, subjected, to a power, which wants to reach a certain consequence, and which institutes a rule to this end. It is already for this reason that it is a normative rule, a command. The legal rule addresses its subjects with the words: “thou art obliged,” or “thou shalt”, or “thou shalt not”. The Decalogue is archetype of any legal rule.

55

   Ik stel dit voorop, omdat ik meen, dat het fundamenteel is voor iedere beschouwing van de wet, doch ik werk deze stelling niet verder uit, niet alleen omdat dit mij te ver van mijn doel zou voeren, maar ook omdat dit voor het privaatrecht slechts van secondair belang is. Immers, de wet is meer dan bevel, de wet is niet altijd bevel. Het grootste deel van het privaatrecht kan niet als bevel worden gekarakteriseerd. Wel geldt dit voor een bepaling zoals: “De ouders zijn verplicht hun minderjarige kinderen op te voeden en te onderhouden”, ook voor de regels, die, dankzij het leerstuk van de onrechtmatige daad een sanctie in het privaatrecht hebben. En zo zijn er nog wel meer. Doch het is een misvatting als men in alle recht bevelen wil zien. Voor het strafrecht is de vondst van Binding20, dat iedere strafbaarstelling ontleed kan worden in een bevel en een sanctie, ongetwijfeld van groot gewicht geweest en heeft daar goede vruchten afgeworpen. Maar voor de wetenschap van het privaatrecht was het geen voordeel, toen ook daar Binding’s leer werd geïmporteerd.21

55

   I emphasize this, because I think that it is fundamental for any conception of the law, but I do not elaborate this view any further here, primarily because it would take me too far away from my aim, but also because it has only a secondary meaning for private law. The reason for this is that, although the law is a command, it is not a command alone, it is not always a command. The largest part of the private law cannot be characterized as a command. A provision like “Parents are obliged to bring up and support their minor children” is a command indeed. The same is true for the rules, which have a sanction in private law, thanks to the doctrine concerning the wrongful act art. There are more rules like this. But it is a misconception to see all law as commands. For penal law the solution of Binding20, that every penalization can be analyzed in a command and a sanction, has surely been of great importance. It has produced good results there, but it was not profitable for the science of private law, when Bindings’ doctrine was imported there. 21

56

§ 4 De aard van de rechtsregel. Het verlof. Objectief en subjectief recht.

   Voor het privaatrecht is karakteristiek de grote plaats, die het recht in subjectieve zin daar inneemt. Wij gebruiken n.l. de term recht niet alleen voor de regel, maar ook voor de bevoegdheid. We zeggen niet alleen, dat het recht in Nederland voorschrijft, maar ook, dat A. of B. het recht heeft. Naast het recht in objectieven zin staat het recht in subjectieve zin, ofwel naast objectief recht staat subjectief recht. Hetzelfde spraakgebruik vinden we elders terug. Recht in het Duits, droit in het Frans, ius in het Latijn, hebben dezelfde dubbele betekenis.

56

§ 4 The nature of the legal rule. The permittance. Objective and Subjective law. (56)

   Characteristic for the private law is the large space occupied by the law in a subjective sense. We use the term law viz. not only for the legal rule, but also for the entitlement. We do not only say, that the law in the Netherlands prescribes (law in an objective sense) , but also that A or B has a right (law in a subjective sense). We find the same parlance elsewhere. Recht in German, droit in French, jus in Latin, have the same double meaning.

57

   Dit is natuurlijk geen toeval; reeds dit taalgebruik doet vermoeden, dat regel en bevoegdheid een niet te scheiden paar vormen, pagina-18,pagina-18dat zij beide voor de zin van het recht van essentiële betekenis zijn. Niettemin heeft menige moderne theorie gepoogd het subjectief recht uit de rijen der rechtsbegrippen te schrappen. Van de staatsrechtsleraar Duguit stamt de vaak herhaalde uitspraak: In werkelijkheid bestaat er geen subjectief recht (vert. lhc)”22Duguit, die realist wilde zijn, vergat, dat de werkelijkheid van het recht de vorm “subjectief recht” telkens weer vertoont. Maar niet alleen zij, die het subjectief recht wilden doen verdwijnen, miskenden de betekenis van het begrip, ook zij, die wel bereid waren het bestaan van bevoegdheden te erkennen en deze met de naam “rechten” te blijven bestempelen, maar daarin toch niets anders zagen dan een reflex van de regel.

57

   Of course this is no coincidence; already this similarity of parlance leads us to think that rule and entitlement are a duality which cannot be separated, that they are both of essential value to understand the meaning of the law. Nevertheless, many modern theories have tried to strike the subjective law from the ranks of the concepts of law. From lecturer on state law Duguit comes the, often repeated statement En réalité il n’y a pas de droit subjectif. (trans.lhc)22He, who wanted to be a realist, forgot that the actuality of the law presents itself time and again in the form of “subjective law”. But not only those who aimed at the eradication of the subjective law misconstrued the meaning of the concept, there were also those who were prepared to acknowledge the existence of entitlements and to signify these with the name “rights” but could not conceive of them in any other way than as a reflection of the legal rule.

58

   Het recht beveelt, uit het bevel vloeit de plicht tot nakoming voort; reflex daarvan is, dat de nakoming kan worden gevorderd, dat er recht is in subjectieve zin. De bevoegdheid mist dan zelfstandige betekenis. Typerend voor deze opvatting is, dat de consequentie ertoe leidt ook de plicht dan “recht” te noemen. Een consequentie, die ook inderdaad wordt aanvaard.23 Door het bevel ontstaat een rechtsverhouding tussen bepaalde personen, zij, die in de verhouding staan, hebben deel aan het recht, hebben recht. Deze consequentie had de onhoudbaarheid van de leer kunnen aantonen. Wie de plicht recht noemt, komt in openlijke botsing met het recht, zoals het zich aan ons vertoont in het spraakgebruik en zich de eeuwen door heeft vertoond. Het staat de wetenschap van het recht niet vrij een dergelijk essentieel taalgebruik terzijde te schuiven.

58

   The law commands, from the command emanates the obligation to perform; the corollary of this is that performance can be claimed, that there is law in a subjective sense. In this case the entitlement has no autonomous meaning. Characteristic for this view is that as a consequence the obligation is also called a “right”. This is a consequence, which is indeed accepted.23 From the command a legal relationship is generated between certain persons, those, who are thus related, take part in the law, have rights. This consequence — like other things — could have pointed out the untenableness of the doctrine. Whoever calls the obligation a right, clashes openly with the law as it presents itself to us in common parlance and as it has presented itself for centuries. Legal science is not entitled to put aside such an essential use of language.

59

   Doch meer dan het taalgebruik komt in het gedrang, als we het subjectieve recht uit de wetenschap willen verbannen. Dit blijkt juist in het privaatrecht. De theorie, dat recht alleen regel is, is uitvloeisel van de gedachte, dat recht de wil is van de georganiseerde gemeenschap, de Staat. De Staat beveelt, dat bevel is recht. Het privaatrecht heeft dat — niet in de theorie, doch wel in zijn werkelijke ontwikkeling in rechtspraak en rechten — nooit aanvaard, het kon dat niet aanvaarden, zonder zijn eigen bestaan in gevaar te pagina-19,pagina-19brengen. Recht is altijd een regeling van de verhouding van gemeenschap en individu, zij beide zijn de polen waartussen iedere rechtsordening zich beweegt. De leer, die recht gelijkstelt met bevel van de Staat, ziet van dit paar, dat juist in zijn dualiteit van principiële betekenis is, alleen de gemeenschap. Alleen deze is dan een oorspronkelijk gegeven, het individu ontvangt zijn rechten van haar. Is dit in het algemeen onhoudbaar, het sterkst doet zich dat natuurlijk voelen in dat deel van het recht, waar de gebondenheid aan het individu het meest op de voorgrond treedt, in het privaatrecht.

59

   But when we want to banish the subjective law from science, there is more than just the language that comes under threat. This is especially clear in the private law. The theory that law is only rule generates from the idea that law is the will of the organized community, the State. The State commands, that command is law. The private law — not in the theory, but surely in its actual development in adjudication and rights — has never accepted this, it could not accept it, without endangering its own existence. Law is always a regulation of the relationship between the community and the individual, they are both the poles between which every legal structure is situated. The doctrine, which sees law as a command of the State, sees only the community in this pair, which is of principled significance exactly because of its duality. Only the community is seen as an original given, the individual receives its rights from it. Although this view is untenable in general, this is felt of course most powerfully in that part of the law where the connection with the individual is most prominent, in the private law.

60

Wij zien dat duidelijk als wij ons de betekenis van het subjectieve recht in het privaatrecht realiseren. Wij gebruiken daar de term niet alleen voor de enkele bevoegdheid, maar voor een bundel bevoegdheden, die tezamen als één geheel worden behandeld. Niet alleen zeggen wij, dat A. het recht heeft een zaak van B. op te eisen, doch ook, dat hij het recht van eigendom heeft, dat hij krachtens dat recht mag beschikken, dat recht mag overdragen.

60

We can see that clearly if we become aware of the meaning of the subjective law in the sphere of the private law. In that context we use the term not only for the single entitlement, but for a bundle of entitlements, which are treated as a whole. Not only do we say, that A has a right to claim an (im)movable object from B, but also that he is entitled to it as a proprietor, that he is allowed to dispose of it in virtue of that right and that he is allowed to transfer this right.

61

Op het subjectieve recht is het gehele systeem van het privaatrecht gebouwd, de tegenstelling tussen zakelijk en persoonlijk recht is een tegenstelling tussen subjectieve rechten. De ordening van de beschikking over de grond en de stoffelijke zaken in het algemeen is gebaseerd op het subjectieve recht van eigendom; de bijzondere betrekkingen tot zaken worden als bijzondere rechten, inbreuken op die eigendom, gedacht (hypotheek en vruchtgebruik); onrecht is in de eerste plaats inbreuk op eens anders recht; het verkeer geschiedt door overdracht van rechten, nieuwe regelingen roepen weer nieuwe rechten in het leven (auteursrecht, octrooirecht). Wij kunnen in het vermogensrecht geen stap doen zonder met het begrip subjectief recht te werken. Sterker: gaan we terug, dan zien we, dat geheel het zo ragfijn uitgewerkte systeem van het moderne privaatrecht berust op enerzijds de als subjectief recht gedachte betrekking tussen persoon en zaak, de eigendom, en anderzijds op de eveneens als subjectief recht te denken bescherming van de persoon zelf in zijn vrijheid van zelfbepaling. Over dit laatste zo dadelijk meer, eerst nog iets over die eigendom.

61

The whole system of private law is built upon the subjective law, the opposition between real (in rem) and personal right is an opposition between subjective rights. The regulation of the disposition of the land and of material goods in general is founded on the subjective right of property, the specific relations regarding goods are conceived of as specific rights, as infringements of this property right (mortgage and usufruct); injustice is primarily an infringement of another person’s right; commerce takes place through transference of rights, new regulations generate new rights (copyright and patents). We cannot take a step in the context of property law without using the concept of subjective law. Put even more strongly: going back, we see, that the whole fabric of the modern system of private law rests on the one hand upon the relation between a person and a good, conceived of as a subjective right i.e. as property, and on the other hand upon the protection of a person regarding his freedom of self-determination, which is also conceived of as a subjective right. About the latter more soon, firstly something else about this property.

62

   Het is opmerkelijk, dat het nog nooit gelukt is een goede definitie van eigendom te geven. Men komt niet veel verder dan een bevoegdheid om in het algemeen te mogen beschikken; binnen de grenzen van het recht met de zaak te mogen doen wat men wil, en zo meer.pagina-20,pagina-20Dit is begrijpelijk. Omschrijven laat zich een begrip altijd alleen met behulp van andere. Hypotheek en vruchtgebruik kunnen worden omschreven met behulp van het begrip eigendom. Doch de eigendom zelf onttrekt zich aan die omschrijving — juist omdat het begrip primair is, omdat de algemeenheid van de beschikkingsmacht die bepaling uitsluit. Men lette er wel op, dat ik zeg algemeenheid, niet absoluutheid. Hier is veel verwarring geweest.

62

   It is remarkable that up till now nobody has succeeded in providing a proper definition of property. Attempts are shortcoming like ‘an entitlement to general disposition’, ‘to act with an (im)movable object as one wants within the limits set by law’, and the like. This is understandable. The meaning of a concept can only be described with the help of other concepts. Mortgage and usufruct can be described with the help of the concept property. But property itself evades such a description — exactly because the concept is primary, because the general nature of its power of disposition makes the determination impossible. It should be noted that I say general nature and not absolute nature. There has been a lot of confusion on this issue.

63

Enerzijds heeft men gemeend, dat die algemeenheid absoluutheid insloot, dat dus beperking van eigenaarsbevoegdheden eigenlijk ongeoorloofd was en in strijd met het recht; men vergat, dat die algemeenheid nooit zonder beperking is geweest en dat de algemeenheid niets zegt over de omvang van de beperking. De aard van het recht bepaalt niet de inhoud. Individu èn gemeenschap, zei ik, zijn de oorspronkelijke gegevens van ieder recht. Eigendom veronderstelt, dat het individu voor het recht even wezenlijk is als de gemeenschap, even wezenlijk maar niet meer. Recht als gemeenschapsregeling sluit de noodzakelijkheid van beperking van eigendom in. Over de omvang van mogelijke beperkingen oordelen verschillende tijden verschillend. Doch het is dwaasheid om, wanneer die beperkingen worden uitgebreid, met de absoluutheid ook de algemeenheid van de eigendom te ontkennen.

63

On the one hand it has been the understanding that its general nature implied its absolute nature and that because of this a limitation of the entitlements of the proprietor was illicit, contrary to the law; one forgot, that the general nature of the entitlement had never existed without restriction and that the general nature doesn’t tell us anything about the extent of the restriction. The nature of the law does not determine the content. Individual and community, I said, are the original given of any law. The concept of property presupposes that the individual is to the same extent essential to the law as the community, essential to the same extent, but not more. Law as a regulation of the community implies the necessity of a limitation of property. Different times will judge differently on the extent of this limitation. On the other hand, however, it would be foolish to argue that acceptance of the limitations to its absolute character would at once deny the general nature of the concept as well.

64

Onze tijd voert die beperkingen ver door; niet ten onrechte zegt men, dat de eigendom wordt uitgehold. Doch opgeheven wordt hij niet en kan hij ook niet worden zonder dat het privaatrecht ineen valt. Ten slotte blijft er een rest, die zich aan iedere bepaling onttrekt. Was het mogelijk om de eigendom te bepalen, d.w.z. om in regels aan te wijzen wat de eigenaar met een zaak doen mag, dan was de eigendom verdwenen.

64

Currently these limitations are carried through to a far extent; not unjustly it is said that the concept of property is excavated. But it has not been abolished, it cannot be abolished without the collapse of the private law. In the end there will remain a ‘residue’ which evades any determination. If it would be possible to determine, to indicate with rules, what the proprietor is allowed to do with his property, then property itself would have disappeared.

65

   Een soortgelijk betoog is te houden voor de als subjectief recht te denken persoonlijkheid van het individu. De bescherming, die het privaatrecht juist in de nieuwe ontwikkeling van de onrechtmatige daad aan de persoon geeft (de zorgvuldigheid, die ten aan zien van eens anders persoon betaamt), laat zien, dat hier sprake is van een complex bevoegdheden, die het recht erkent en beperkt, doch niet door bepalingen regelt.

65

   A similar argument can be made for the personality of the individual, which can be conceived of as a subjective right; the protection which the private law gives to the person, especially by the new development of the wrongful act (the carefulness which is required concerning another’s person), makes clear that also here there exists a collection of entitlements, which is acknowledged by law and restricted by it, but is not determined by regulations.

66

   Wat is de slotsom van dit alles voor onze opzet? Wij waren immers bezig de aard van de privaatrechtelijke regeling te omschrijven. Schijnbaar zijn wij daarvan afgeweken, in werkelijkheid was dit echter niet het geval. Onze conclusie is deze: als de wetgever in het Burgerlijk Wetboek pagina-21,pagina-21de eigendom omschrijft en die eigendom beschermt, dan is dat niet een verlening, maar een erkenning van bevoegdheid. De wetgever staat als het ware bij zijn ordening van een gebied een ogenblik stil, stelt zichzelf een grens en laat het overige aan het individu. Niet het “gij moet”, maar het “gij moogt” is het woord, dat hij spreekt. Het moeten, dat daaruit voor anderen voortvloeit, is secundair; men zet de dingen op hun kop als men in de eigendom allereerst een verbod van stoornis wil zien, tot ieder behalve de eigenaar gericht.

66

   What is the conclusion of all this for our plan? Isn’t it true that we were describing the nature of regulations of private law? At first sight we have departed from that, in reality this is however not the case. Our conclusion is this: if the legislator describes property in the Civil Code and protects this property, then this should not be conceived as the conferment, but as the acknowledgement of an entitlement; the legislator stops for a moment as it were with giving structure to a certain domain, sets himself a boundary and leaves the rest to the individual. He does not speak the words “thou shalt”, but “thou has permittance”. The obligation which follows from this for others is secondary; one puts things upside down if one conceives property primarily as a prohibition of disturbance addressed to everybody except the proprietor.

67

   Het verlof is voor de rechtsregel even essentieel als het gebod. In het privaatrecht is het van eminent belang. Het verlof veronderstelt het recht in subjectieve zin.
In de tweede plaats kunnen we uit deze paragraaf nog een conclusie trekken, waardoor zij aansluit bij § 2. Het verschijnsel recht bevat niet alleen regels, maar ook bevoegdheden. Wij komen daarop nog terug, zetten echter eerst het onderzoek naar de aard van de regel voort.

67

   The permittance is as essential to the legal rule as the prohibition. In the private law its importance is eminent. The permittance presupposes law in a subjective sense.    But secondly, we can derive yet another conclusion from this section, by which it links up with § 2; the phenomenon of law doesn’t contain solely rules, but also entitlements. We will return to this issue. However, we proceed firstly with our research about the nature of the rule.

68

§ 5 De aard van de rechtsregel. De belofte.

   Het recht laat de individuele mens een kring, waarbinnen hij zelf in vrijheid de regeling bepaalt, waaraan hij zich onderwerpt. Niet alleen dat het hem de vrijheid laat al dan niet een handeling te verrichten waarvan de gevolgen door de wet worden omschreven, doch in ruimere zin, doordat hem de vrijheid toebehoort zelf de regeling in het leven te roepen, die hem het best schijnt. Van het eerste is het persoonlijk huwelijksrecht een voorbeeld, van het tweede het huwelijksgoederenrecht. Òf iemand wil trouwen mag hij zelf beslissen, doch àls hij trouwt, geeft de wet aan waartoe man en vrouw tegenover elkaar verplicht zijn.

68

§ 5 The nature of the legal rule. The promise.

   The law leaves a circle to the individual human being, within which he determines freely the rules to which he subjects himself. Not only does this leave him the freedom to perform an action or not, the consequences of which are spelled out by the law, but more generally it gives him the freedom to bring into being a rule which is the best in his eyes. An example of the first is the law relating to marriage, an example of the latter is the law relating to marital property. Somebody can decide for himself to marry, but if he marries, the law prescribes the obligations between man and woman.

69

De regeling daarentegen van het vermogensrecht: gemeenschap van goederen of iets anders, kunnen partijen zelf in handen nemen. Op het laatste heb ik het oog. Door overeenkomst en testament, ook door sommige eenzijdige verklaringen, werkt het individu mee aan de rechtsvorming. De regeling van de overeenkomst — om mij eenvoudigheidshalve verder tot deze te bepalen — bindt hem, die haar aanging, als een wet. Niet van bovenaf ontstaat de verplichting, de gebondene heeft haar zichzelf opgelegd.

69

They can however decide for themselves which regulation of the patrimonial law they wish: to make the marital property communal or not. It is the latter which I have in view. By contracts and by testament, and also by some unilateral statements, the individual contributes to the development of law. The provisions of the agreement — to simplify matters I will restrict myself to this — bind the person, who entered into it, like a law. This obligation doesn’t originate from an authority above but is self-imposed.

70

   Maar, kan men vragen, is deze gebondenheid niet tenslotte een gebondenheid aan de rechtsregel? De regel, dat overeenkomsten binden, dat zij partijen tot wet strekken, is in het BW opgenomen pagina-22,pagina-22 Zeker, dat staat in de wet, doch niet de wet bepaalt de inhoud van deze regels, maar de wil van partijen. De gebondenheid aan de regel is een andere dan die aan bijvoorbeeld het voorschrift om eens anders zaak niet te beschadigen. Daar ontstaat de verplichting door de overtreding van het bevel van de wetgever, hier wordt zij door partijen zichzelf opgelegd en in omvang en uitwerking bepaald.

70

   But, as one can ask, is this being bound in the end not simply to be bound by the legal rule? The rule that agreements bind, that they purport the law between parties, like it is said in the Civil Code. Surely, thus it is stated in the law, but the parties – not the law – determine the meaning of this rule and the way in which a party is bound to this rule differs from the way in which an individual is bound, for example, to the rule not to damage the goods of another person. In the latter case the obligation originates from the violation of the command of the legislator, while in the first case the obligation is self-imposed by the parties, which determine its extent and impact.

71

Men heeft wel eens beweerd, dat een verplichting niet uit de overeenkomst voortvloeit, doch dat haar niet nakoming als een delict de contractant tot vergoeding verplicht. Bij deze voorstelling blijft echter onverklaard waarom de niet nakoming onrechtmatig is. Wie, dit beweert, veronderstelt reeds dat rechtens nakoming verplicht is, dus dat de overeenkomst bindt, recht schept. Trouwens met de regel in de huidige wetboeken, dat niet alleen bij niet nakoming schadevergoeding kan worden gevraagd, maar dat de contracterende partij een zeker recht heeft op de nakoming, is deze voorstelling in directe strijd. De overeenkomst schept recht. Daarom is de uitdrukking van onze wet dat de overeenkomst partijen tot wet strekt heel goed getroffen.

71

It is asserted sometimes that an obligation does not follow from an agreement, but that the non-performance of it obligates the contracting party to pay the damages in the same way as an offence does. In this conception however it cannot be explained why the non-performance is wrongful; those who argue this, assume that there exists a legal obligation to perform, which means that it is the agreement, which binds the parties and creates law. This conception is therefore directly in opposition with the rule in the current codes that in the case of non-performance not only can it be asked to pay the damages, but also that the contracting party is to a certain extent entitled to performance. The agreement creates law—the expression in our code: between parties the agreement purports the law, is strikingly correct.

72

   In het bevel, dat de wet in deze regel geeft, zit de erkenning van een andere vorm van recht. Wel kan men ook hier het “gij moet” van het recht terugvinden, doch dit “gij moet” is het gevolg van een andere vorm, van het “ik zal” door de verplichte zelf uitgesproken. Niet alleen door het bevel van degene, die met gezag in de gemeenschap is bekleed, wordt het individu verbonden, ook door de belofte, die het zelf deed. Het eigen woord is hier het bindende — het woord dat tot een ander gericht is; ik moet betalen, niet omdat ik het gewild heb, maar omdat ik het beloofd heb, d.w.z. die wil tegenover een ander heb verklaard. Het is hier niet de plaats dit nader uit te werken,24 doch voor een mogelijk misverstand moet ik waarschuwen.

72

   The command, which the law gives in this rule to its subjects, implies the acknowledgment of a completely different form of law. Although it is also possible to find here the “thou shalt” of the law, this “thou shalt” is the repercussion of a different form, of the “I shall” pronounced by the one who binds himself. The individual is not only being bound by the command of those who are charged with authority in the community, but also by his own promise. That which is binding here is one’s word — the word given to another; I have to pay, not because I wanted it, but because I have promised it i.e. have declared this intention to another. It is not the place here to elaborate this 24 but I have to give warning of a possible misunderstanding.

73

Het is zeker niet zo, dat iedere belofte, zelfs dat iedere aangenomen belofte, zou binden. In de rechtshistorische ontwikkeling heeft het contract zich slechts langzaam en met moeite een plaats veroverd en ook nu nog is niet iedere afspraak bindend. Integendeel, de ontwikkeling gaat ook hier eerder in de richting van beperking dan van uitbreiding. In de verhouding tussen arbeider en werkgever zien we de belofte pagina-23,pagina-23teruggedrongen worden door de van boven, zij het niet altijd door degewone wetgever, opgelegde regeling. En ook elders is beperking van contractsvrijheid aan de orde van de dag.

73

It is far from true that every promise, even every accepted promise, would be binding. In the historical development of law, the contract has gained its place only slowly and with difficulty, and even now not every agreement is binding. On the contrary, the development tends more towards a restriction than to an extension; in the relation between an employee and employer we see that the promise is limited by regulation, which is top down imposed, although not always by the common legislator. Also, elsewhere the restriction of the freedom of contract is the order of the day.

74

Doch dit neemt niet weg, dat voor zover het recht aan het individu veroorlooft door eigen regeling recht te vormen, het het eigen woord van de verbondene is, waardoor hij wordt verplicht. Het is net als bij de eigendom: over de plaats die het contract als rechtsbron inneemt kan verschillend worden geoordeeld en ieder positief recht heeft daarvoor een eigen regeling. Zolang privaatrecht bestaat echter en, het individu niet volkomen aan de gemeenschap is onderworpen, heeft deze vorm van recht zijn eigen betekenis. Een samenleving is alleen mogelijk indien de ene mens het woord van de ander kan vertrouwen.

74

This doesn’t do away with the fact that, as far as the law allows the individual to make law through regulation by himself, it is the word given by a person in binding him or herself by which he is obliged. It is exactly the same as with property: one can argue about the relevance of the contract as a source of law, and every positive law has its own regulation, but as long as private law exists and the individual is not completely subjected to the community, this form of law will have its own meaning. A society can only exist when one human being can trust the word of another human being.

75

   Het loont de moeite na te gaan hoezeer de geesten in dit opzicht zijn veranderd. Vòòr de 19de eeuw was de gebondenheid aan de overeenkomst iets dat van zelf sprak, een axioma, dat geen verklaring behoefde: wat die wèl nodig had was het gezag, dat in de wet gehoorzaamheid eist. Men meende dit gezag te vinden door het te herleiden tot overeenkomst, tot de vrijwillige onderwerping van de onderdaan. Van alle pogingen in deze richting is Rousseau’s Contrat Social25 wel de beroemdste. Zijn individualistische leer leidde in de praktijk van de Franse revolutie tot Staatsalmacht en daarmee tot de alleenheerschappij van de wet. De wetenschap van de 19de eeuw werkte in dezelfde richting door en nu werd het de gebondenheid aan overeenkomst, die verklaring behoefde.

75

   It is worthwhile to explore how ideas have changed in this respect. Before the 19th century, binding by way of agreement was self-evident, an axiom, which didn’t need an explanation: what did need an explanation at that time was the authority which claimed obedience to its laws; people thought they could derive this authority from contract, from the voluntary subjection of the subjects. Of all the attempts in this direction Rousseau’s Contrat Social 25 is the most famous indeed. His individualist doctrine introduced the omnipotence of the State into the practice of the French Revolution and with it the absolute sovereignty of the law. The science of the 19th century followed through in this same direction and in this way the tables were turned, and it was soon the binding to an agreement that required explanation.

76

   Immers als de wet, de door het gezag gegeven regeling, de bron is van alle recht, hoe komt dan die met gezag beklede wetgever er toe een deel van die regeling uit handen te geven en over te laten aan daartoe waarschijnlijk weinig geschikte individuen? Welke waarborg is er, dat deze juist de door de wetgever gewenste regeling in het leven zouden roepen? In de strijd van het eigen belang aan beide zijden zal zij wel door geven en nemen worden gevonden, meende men. Doch de partijen staan allicht niet als gelijken tegenover elkaar, misschien is de een handiger, machtiger dan de ander en dan, ook àls zij gelijk staan, is daarmee dan tevens gezegd dat hun regeling een billijke zal zijn? Is het tegendeel niet minstens even waarschijnlijk? Is het alleen maar de onmogelijkheid àlles te regelen, die er toe dwingt het aan de partijen zelf over te laten, hier de juiste regeling te vinden? pagina-24,pagina-24

76

   If indeed the written law, the regulation by the authority, is the source of all law, how then could the legislator, charged with this authority, come to the point of handing over part of this regulating task and leave it to individuals who probably are not very fit to do this? What guarantee will there be, that these individuals will generate precisely the kind of regulation that the legislator wants? Many thought that this would result from the giving and taking by both sides in the battle over their mutual interests. But first and foremost of course the parties do not confront each other as equals, maybe the one is more clever, or more powerful than the other, and then, even if they are equal, does this imply that their regulation will be equitable? Is the opposite not just as probable? Is it only the incapacity to regulate everything which compels the legislator to leave it to the parties to find here a correct way of regulating?

77

   Burckhardt, die deze vraag ook op werpt, zoekt het antwoord in een verwijzing naar de activiteit van de individuen, die op deze wijze geprikkeld wordt. Dit antwoord kan niet bevredigen. Immers het geven van een prikkel tot activiteit kan wenselijk zijn en een motief voor de rechtspolitieke opvatting van de wetgevende autoriteit, maar dit kan nooit beslissend zijn voor de vraag of de contractinhoud recht is. Wij verklaren niet hoe iets recht is door een verwijzing naar een motief als dit. Daaruit kan hoogstens volgen: hoewel het geen recht is, wordt het toch zo behandeld. Burkhardt voelt dit zelf: hij spreekt van een: inbreuk van willekeur op het gebied van het recht.(vert. lhc)26 Hij kan dan ook in de contractuele regelingen, die partijen treffen, niets dan willekeur zien.

77

   Burckhardt, who also asks this question, answers it by referring to the fact that the activity of individuals is stimulated this way. This answer cannot satisfy; although the stimulation of activity can be desirable indeed, a motive for the right wing political attitude of the legislative authority, it can never be decisive for the question whether the content of a contract has the character of law. We do not explain in what sense something is law by referring to such a motive. At most, what can be concluded from this: although it isn’t law, it is nevertheless treated as law. Burkhardt has the same feeling: he speaks about it in terms such as infringement of arbitrariness in the field of law. (trans.lhc)26He cannot help seeing pure arbitrariness in the contractual provisions made by the parties.

78

Hij komt daardoor in strijd met wat de werkelijkheid van het recht vertoont: de gebondenheid aan de overeenkomst wordt als recht ervaren, de contractregel als rechtsregel gehanteerd. De Zwitserse schrijver wil daarvan niet weten. Hij wil dat de overeenkomst alleen naar de subjectieve bedoeling van partijen wordt uitgelegd. De praktijk is echter altijd anders, moet wel anders zijn, al was het alleen omdat van de bedoeling dikwijls zo weinig blijkt. Uitlegging en aanvulling van de contractuele regeling geschiedt dan naar analogie van die van de wet: niet wat partijen bedoelen, doch wat zij behoorden te bedoelen naar de mening van de uitlegger, geeft daarbij de doorslag. Uitlegging en vaststelling van het rechtsgevolg gaan in elkaar over. Wij zien dit terug in de cassatieprocedure, die zich tevergeefs aftobt om hier een behoorlijk onderscheid te maken tussen wat feitelijk en rechtens het geval is. Was hier alleen willekeur, hoe zou van het te goeder trouw ten uit voerleggen van overeenkomsten kunnen worden gesproken, hoe van een mede gebonden zijn tot wat de billijkheid meebrengt? En toch beheersen deze regels thans de meeste geschillen over verplichtingen uit overeenkomst. De contractregeling is rechtsregel.

78

By taking this position he is in opposition with what the reality of law demonstrates: binding by contract is recognized as law, the provisions of the contract are treated as legal rules. The Swiss author doesn’t want to acknowledge this, he wants to interpret the agreement solely from the perspective of the subjective intention of the parties. The actual practice is always different, has to be different, if only because the intention is not obvious most of the time. Interpretation and elaboration of the contractual provisions is performed analogous to the way it is done with the written law: it is not what the parties intend that is decisive, but rather what they ought to intend according to the interpreter. Interpretation and determination of the legal consequences merge with each other. We see this again in the cassation proceeding, which wears itself out in vain, attempting to distinguish properly between what is factual and what is legal. If there were only arbitrariness here, how would it be possible to speak of carrying out agreements in good faith, or of the obligation to act in accordance with equity? And yet those very rules are currently at stake in most conflicts about obligations arising from agreements. The provisions in the contract are legal rules.

79

   Doch als het antwoord op de vraag, waaròm rechtsregel, niet gegeven kan worden door aannemelijk te maken, dat willekeur hier geldt voor recht, en als ieder antwoord, dat het beslissende punt voor de vraag of er al dan niet sprake is van recht zoekt in de inhoud van de regeling onvoldoende wordt bevonden, dan moeten we ons toch afvragen of niet het probleem verkeerd is gesteld. Inderdaad, indien wij moeten pagina-25,pagina-25uitmaken of de inhoud van die regeling steeds aan eisen van billijkheid voldoet, dan zullen we dit herhaaldelijk moeten ontkennen en vaker nog bij de twijfel moeten blijven, waardoor de vraag onbeantwoord blijft. Doch zouden we niet alle twijfel ter zijde kunnen schuiven met de opmerking, dat het contract bindt omdat het belofte is, zoals de wet bindt omdat het een bevel van de wetgever is? Niet in de inhoud, doch in de oorsprong van de contractuele verklaring ligt het rechtskarakter. In dat geval is nadere motivering, waarom die verklaring bindt, niet mogelijk.

79

   Still when the question – “why legal rule?” cannot be answered by making it plausible that arbitrariness counts as law, and if the answer is deemed insufficient that the content of provisions is decisive for the question whether one can speak of law, then we have to ask ourselves if the problem is not mistakenly formulated. Indeed, when we have to decide whether the content of the contractual provisions always satisfies the requirements of equity, then we will have to deny this repeatedly, and often there will remain doubt and this will leave the question unanswered. Is it possible however to put aside all doubt with the remark that the contract binds because it is a promise, like the law binds because it is a command of the legislator? That the legal character is not to be found in the content, but in the origin of the contractual statement? In that case, however, it is not possible to give any further clarification for the binding force of the statement.

80

   Wie die motivering zoekt gaat uit van de gedachte, dat het contract zich voor de wet moet rechtvaardigen. Doch al zal de wet de contractsvrijheid voortdurend regelen en beperken, dàt een belofte bindt is ten slotte niet anders te verklaren dan uit het feit, dat zij belofte is. Het recht geeft een regeling van de verhouding van individu en gemeenschap, dus ook van individuen onder elkaar in een bepaalde gemeenschap. Tussen die individuen komt een betrekking tot stand door het woord, dat zij tot elkaar richten. De gebondenheid aan dat woord ligt in de verhouding zelf precies zo opgesloten als de gebondenheid aan het bevel, dat van het gezag in de gemeenschap uitgaat besloten ligt in het bestaan van de rechtsgemeenschap. Van die gebondenheid kan de rechtswetenschap een nadere verklaring niet geven.

80

   One who is looking for such a thing, departs from the idea that the contract has to be justified under the written law. But although the law will continuously change and restrict the freedom of contract, the point that a promise binds cannot be explained in the end in any other way than by the fact that it concerns a promise. The law structures the relationship between the individual and the community, therefore also the relationship between individuals in a certain community. Between those individuals, a relationship is created by the words, which they speak to each other. The binding nature of those words is implied by this relationship in exactly the same way as the binding nature of the command, issued by the authority within a community, is implied by the existence of the common legal bond. The science of law is not capable of giving a further explanation of these bonds.

81

   Het is hier de plaats niet dit alles nader uit te werken. Ik stip ter verduidelijking nog slechts even aan, dat in het volkenrecht, hoe onzeker daar veel nog mag zijn, één ding vaststaat: aan een traktaat, een overeenkomst tussen staten, is degene, die het tekent, onderworpen. Daar ontbreekt vooralsnog de wet die beveelt. Hoe dit te begrijpen indien deze gebondenheid niet van even oorspronkelijke betekenis was als het bevel van het gezag? En dit is niet het enige verschijnsel, dat zóó begrijpelijk wordt.27 Ik kan hierop verder niet ingaan. Het was slechts nodig, dat ik op deze dingen wees, omdat wij thans zo licht geneigd zijn alle recht in de regel te zien, liefst in de van Staatswege gesanctioneerde regel en het deze voorstelling pagina-26,pagina-26is, die we moeten laten varen als we inzicht willen krijgen in het recht, met name in het privaatrecht.

81

   This is not the place to elaborate on all of this. To clarify things I only point out for the moment that in the law of nations, among the many uncertainties which exist, there is one thing which stands firm: when one signs a treatise, an agreement between states, one is subjected to it. In that context there is not yet a law, which commands. How then is it possible to understand this binding effect when its nature is not in the same sense original as that of the command of an authority? And this is not the only phenomenon, which can be understood in this way.27 But it is impossible for me to go into that. It was only necessary to indicate these things, because we are so easily inclined today to see all law in terms of rules, preferably rules sanctioned by the State and it is this notion we have to reject if we want to understand law, especially private law.

82

   an het privaatrecht maakt de individuele rechtsvorming een belangrijk deel uit. Naast regels, subjectieve rechten en beslissingen, heeft deze individuele rechtsvorming eigen betekenis. Niet alleen hierom is het nodig het belang van de gebondenheid door belofte in te zien, ook voor een goed begrip van een goed deel van de regels zelf is het van nut.28

82

   The formation of law by individuals is an important part of the private law. Besides rules, subjective rights and decisions, this has its own meaning. It is not only for this reason that it is necessary to understand the binding effect of the promise, it is also useful for a good understanding of a large part of the rules themselves. 28

83

§ 6 De aard van de rechtsregel. Aanvullend recht, Waardering en ordening.

   De regels van het privaatrecht betreffen voor een groot deel het aanwijzen van de grenzen van de individuele vrijheid en de bevoegdheid om recht te vormen. De gemeenschap treedt het individu tegemoet, wijst het gebied aan, waar hij mag beschikken, stelt de waarborgen vast die nodig zijn om ervan overtuigd te kunnen zijn, dat de verklaring van de betrokken persoon inderdaad diens wilsverklaring is en scherpt hem in, dat hij ook in de inhoud van zijn regeling binnen zekere grenzen moet blijven. Doch, ook al zijn deze regels de belangrijkste, zij zijn niet de talrijkste. Veel groter is het aantal regels, dat de wetgever opstelt voor het geval partijen niet zelf een regeling hebben getroffen. Hij gaat uit van de gedachte, dat de individuen die regeling zelf mogen maken naar hun goeddunkt, doch hij geeft subsidiair aan, wat bij gebreke daarvan zal gelden. Men noemt deze regels: aanvullend of dispositief recht en stelt ze tegenover het dwingende. Deze beide termen zijn karakteristiek voor een deel van de regels, die ik bedoel.

83

§ 6 The nature of the legal rule. Supplementary law. Valuation and regulative task

   The rules of the private law determine for the most part the limits of the individual freedom and the competence to make law. The community meets the individual, assigns him the domain within which he is allowed to act according to his own rules, determines the guarantees needed to be convinced that the statement of the person concerned is indeed a declaration of his intention, and impresses upon him that he has to stay within certain boundaries regarding the content of the regulation he makes. However, although these rules are the most important ones of the law regarding the relations between individuals, they are not the most numerous. Many more are the rules made by the legislator to be used in cases where the parties did not make these provisions themselves. The legislator departs from the idea that individuals are allowed to make regulations themselves as they see fit, and he indicates subsidiarily which rule applies when these are lacking. People call these rules supplementary or dispositive (non-mandatory) as opposed to compulsory (mandatory) law. Both terms are each characteristic for a specific part of the rules that I have in mind.

84

Het kan zijn, dat de wetgever voor een contractueel geregelde verhouding alleen aanvult wat aan de door partijen opgestelde overeenkomst ontbreekt. Over koopprijs en object zijn deze het eens geworden, doch verder bepaalden zij niets. Dan geldt de wettelijke regeling inzake levering en vrijwaring. Het kan ook, dat de wetgever een bepaalde materie niet overlaat, maar zelf regelt en deze regeling dan ter dispositie stelt van partijen. Zijpagina 27 mogen afwijken. Huwelijk heeft bijvoorbeeld gemeenschap van goederen ten gevolge, doch de aanstaande echtgenoten mogen anders bepalen. In het eerste geval is er individueel gevormd recht, dat wordt aangevuld, in het tweede regelrecht, dat eventueel voor het contractuele wijkt. pagina-27

84

It is possible that the legislator in the case of a contractual relationship only supplements that which lacks in the agreement made by the parties. They only agreed on the purchase price and object for example but didn’t determine anything else; in that situation the legal regulation concerning transfer of title and indemnity will be in force. It is also possible that the legislator doesn’t leave a certain subject matter to the individuals, but rather makes rules himself, although he leaves these rules at the disposal of the parties; they are allowed to deviate. Marriage has as a consequence the community of property, but the prospective spouses are allowed to decree differently. In the first case there is law made by individuals, which is supplemented, in the second case there is regulatory law, which may yield to a contractual agreement.

85

   Wat is de aard van deze regels?
Het is duidelijk, dat het niet gaat om bevelen die gericht zijn aan de aan de wet onderworpen personen. De wet zegt niet: er moet gemeenschap tussen de echtgenoten zijn, maar er zal gemeenschap zijn, indien u niet anders bepaalt. Een bevel met de mededeling “u kunt het ook anders doen” heeft geen zin. De leer, die alle recht tot bevelen herleidt, zou nooit zo’n aanhang hebben verworven, als men niet alleen op strafrecht had gelet, maar ook op privaatrecht.

85

   What is the nature of these rules?
   It is clear that they are not commands directed to the persons who are subjected to the law. The law doesn’t say: there has to be community of property between spouses, but there will be such a community as long as you do not enact otherwise. A command accompanied by the message “thou may do otherwise” makes no sense. The doctrine that reduces all law to commands, would never have gained such an acceptance if people had also taken private law into account, and not just penal law.

86

   Om de aard van deze regels te bepalen trachten we eerst aan te geven wat een bevel is. Wie beveelt, stelt zich een toestand in de toekomst voor, die hij goed of afkeurt, wil of niet wil. Hij moet verder de macht bezitten, en deze ook willen gebruiken, om door anderen de toestand, die hij wenst, te doen realiseren. Daartoe legt hij die wil op aan zijn ondergeschikten, hij beveelt. Er is dus een waardering en een gezagsuitoefening die op die waardering steunt. In het aanvullend recht zijn deze beide er ook, doch zij verschillen: de waardering is zwakker, de gezagsuitoefening van anderen aard dan bij het dwingende recht.

86

   But what else, then, are these rules? Let’s first attempt to determine the nature of a command. Whoever commands, imagines a state of affairs in the future of which he approves or disapproves, which he does or does not want. Furthermore, he has to possess the power to make other people realize the state of affairs he wants and has to be willing to use that power. To this end he imposes his will upon his subordinates, he commands. There is therefore a valuation and an exercise of authority, which rests on this valuation. In the supplementary law both these elements exist, but they differ: the valuation is weaker, the exercise of authority is of a different nature than in respect to compulsory law.

87

Ook de wetgever, die gemeenschap van goederen als dispositief recht voorschrijft, acht de toestand, die bij zulk een regeling ontstaat, in het algemeen te verkiezen. Hij is zich er echter van bewust, dat de omstandigheden van zodanige aard kunnen zijn, dat zijn oordeel niet meer juist is. Hij laat daarom afwijking toe. De wenselijkheid van uitzonderingen is altijd denkbaar, doch bij de dwingende regel is de wetgever zo zeer van de richtigheid (juistheid) van wat hij voorschrijft overtuigd, dat hij dat bezwaar op de koop toe neemt. Hier is het anders. Omdat de waardering een zwakkere is, is de gezagsuitoefening een andere. De wetgever beveelt hier, maar hij “schrijft voor” in de letterlijke zin, stelt een richtsnoer op. Door de gezagsverhouding, die tussen wetgever en rechter bestaat, krijgt dit richtsnoer indirect bindende kracht voor de individuen. Indien deze een geschil krijgen, wordt de rechter verplicht overeenkomstig het richtsnoer te vonnissen.pagina-28

87

The legislator who prescribes the community of property as dispositive law will also believe that the state of affairs which generates from such a regulation is in general preferable. He realizes however, that the conditions may be such that his opinion is no longer correct. This is why he allows deviations. The desirability of exceptions is always conceivable, but in the case of compulsory rules, the legislator is so convinced of the righteousness of his rules, that he accepts this drawback as part of the bargain. Here however it is different; because the valuation is a weaker one, the exercise of authority is different. The legislator doesn’t command any longer, but he “pre-scribes” in a literal sense, he formulates a guideline. Because of the hierarchical relationship between the legislator and the judge, this guideline indirectly gains a binding force for the individuals. If they have a conflict, the judge has become obliged to administer justice according to this guideline.

88

   In het dwingend recht ligt een dubbel bevel: een aan de individuen, die aan de wet onderworpen zijn en een aan de Staatsorganen die met de handhaving van de wet zijn belast. Bij het aanvullend recht is er alleen het tweede. Tot de individuen wordt geen bevel gericht. Zij kunnen anders. Hebben zij van hun bevoegdheid geen gebruik gemaakt, pagina-28dan moet de rechter het richtsnoer volgen, dat hem door de wetgever in handen is gelegd. Men voelt echter dat dit volgen van een richtsnoer iets anders is dan het handhaven van een bevel. Het eerste zal ongetwijfeld een soepeler houding vragen dan het tweede. Van de onverbiddelijke gehoorzaamheid, die het bevel verlangt, is geen sprake meer. Wij zullen zien hoezeer dit bij de rechtsvinding van belang is.

88

   The compulsory law contains a duality of commands: one directed to the individuals, subjected to the law, the other directed to the agencies of the State, charged with the execution of the law. The supplementary law contains only the second one. There is no command directed to the individuals. They can act otherwise. If they did not make use of this competence, the judge has to follow the guideline, which the legislator handed to him. People feel however that to follow this guideline differs from the execution of a command. Doubtless, the former will ask for a more flexible attitude than the latter. There is no room here for an inexorable obedience, as required by the command. We will see how important this is for the finding of law.

89

   Hier moet nog op een andere zijde van het aanvullend recht de aandacht worden gevestigd, meer in het bijzonder op het aanvullend recht in engere zin: de completering van de contractregel. Dit is niet alleen waardering, het is ook ordening. Tot nu toe veronderstelden wij, dat de wetgever zekere bevelen of voorschriften geeft, omdat hij bepaalde toestanden wil realiseren. Hij meent, dat het goed is, indien wordt verwezenlijkt wat hij begeert, het is de gerechtigheid, die hij zoekt. Wat dat precies betekent, laten we voorlopig nog rusten, de verwijzing naar de gerechtigheid moge hier voldoende zijn om uit te drukken, dat het om een waardering gaat, een ethische eis.

89

   It is important to draw attention to yet another aspect of the supplementary law, more in particular of the supplementary law in a limited sense: the completion of a rule of contract. This involves not only valuation, but also a regulative task. Till now we assumed that the legislator gives certain commands or instructions because he wishes a certain state of affairs. He believes that it will be good, when that which he desires is realized, it is justice, which he seeks. What this means exactly, we will leave aside at this moment, but the reference to justice may suffice here to express that a valuation is at stake, i.e. an ethical requirement.

90

In het aanvullend recht echter geeft de rechter ook regels, niet om hun inhoud, maar omdat het beter is dàt er een regeling getroffen is, onverschillig welke, dan dat het onzeker blijft, wat behoort te geschieden. Uit hetgeen voorafgaat is al duidelijk, dat rechtsvinding niet altijd eenvoudig is — het kan van belang zijn de twijfel op te heffen. In verband met de noodzaak voor partijen om te kunnen handelen zonder de tijd, en misschien zelfs de mogelijkheid, te hebben om te onderzoeken, wat er precies moet gebeuren, is het gewenst, dat ergens een uitsluitsel is te vinden over wat behoort. De rechtszekerheid wordt een waarde op zichzelf en het is mede deze, die de wetgever nastreeft in het aanvullend recht. Rechtszekerheid kan op een bepaald punt van groter belang zijn dan het recht zelf. Een deel van de bepalingen over contractenrecht dient enkel die zekerheid.

90

In the supplementary law however, the judge gives rules, not in view of their content, but partly because it is better that a regulation is made, regardless of which one, than that it remains uncertain what has to be done. From the preceding paragraphs it has already become clear that finding law is not always easy, it can be important to remove doubts. Because it is often necessary for parties to act without having the time, and maybe even without having the possibility, to find out what exactly has to happen, it is desirable that somewhere a decisive answer can be found as to what should be done. The certainty of law becomes a value unto itself, and it is partly this value which the legislator seeks to realize in the supplementary law; at a certain point, the certainty of law can be more important than law itself. One part of the provisions of the law of contracts serves this certainty exclusively.

91

Om een voorbeeld te geven: toen de wetgever bepaalde, dat de schuldenaar zijn schuld moet betalen ten huize van de schuldeiser was dat niet ompagina-29dat hij het zoveel beter vindt, dat de schuldenaar dit loopje doet, maar omdat het nodig is uit te maken, wie het doen moet. In andere voorschriften wordt ordening èn waardering beoogd: de zaak moet geregeld worden, daarom liever dit dan iets anders. Doch groot is het verschil niet.pagina-29

91

To give an example: when the legislator determines that the debtor has to pay his debt at the house of the creditor as is the case in our Civil Code, this is not because he deems it so much better that the debtor takes this walk, but because it is necessary to decide who has to do it. In other rules both giving structure and valuation are aimed at: the matter has to be settled, therefore rather this than something else, but the difference is not big.

92

   Bij ordening neemt de wetgever de vermoedelijke wil van partijen als uitgangspunt. Als het B.W. bepaalt, dat bij voldoening van hoofdsom zonder voorbehoud van rente de schuldenaar ook van de laatste is bevrijd, dan heeft de wetgever dit zo bepaalt omdat hij veronderstelt dat in zo’n geval sprake zal zijn geweest van voldoening van de rente. Hier staat het erbij, doch niet steeds is dat het geval. Hieruit volgt, dat de regel niet geldt indien het tegendeel blijkt, ook al zijn partijen niet uitdrukkelijk afgeweken.

92

   With his regulation the legislator takes the presumed will of the parties as a starting point. If our Civil Code determines that through paying the principal sum without retention of title regarding the interests, the debtor is also discharged of the latter, is it because the fulfillment of interests is assumed. Here it is explicitly stated, but this is not always the case. From this it follows that the rule is not valid if the opposite appears to be true, even if the parties did not deviate explicitly.

93

   De wetgever gaat bij het aanvullend recht net zo te werk als de rechter bij de uitlegging van overeenkomsten. Enerzijds bouwt hij voort op de uitgesproken wil en onderzoekt, wat deze naar de bedoeling van partijen vermoedelijk heeft ingesloten — in zover is zijn onderzoek historisch en psychologisch — anderzijds stelt hij vast wat, gegeven de wilsverklaringen van partijen, billijk en rechtvaardig genoemd kan worden, is zijn arbeid er een van waardering en rechtsvinding.

93

   With the supplementary law the legislator works in precisely the same way as the judge interpreting agreements. On the one hand he builds on upon the expressed intention and seeks to unravel the content thereof, according to the presumed intention of the parties — thus far his research is historical and psychological — on the other hand he establishes what can be called equitable and just, given the declarations of the intention of the parties, and in this context his labor is one of valuation and finding law.

94

   Het is volkomen onjuist dit laatste uit te schakelen en in het aanvullend recht alleen de vermoedelijke wil van partijen te zien. In het dispositieve recht in engere zin is het dat nooit. De wetgever heeft niet de gemeenschap van goederen tot wettelijk huwelijksgoederenrecht gemaakt in de veronderstelling, dat de meerderheid van de huwende paren dit wil — in hoeverre begrijpen zij immers het verschil tussen al dan niet gemeenschap van goederen? — maar omdat hij, wetgever, deze vorm van huwelijksgoederenrecht de beste, de rechtvaardigste vindt.

94

   It is completely wrong to leave out the latter and to see in the supplementary law only the presumed intention of the parties. In the dispositive law in the limited sense this is never the case. The legislator has not chosen for the community of property in the law relating to marital property based on the assumption that the majority of parties who marry desire as such — how much will they understand of the opposite: communal property or not?—but because the legislator thinks that this legal arrangement of the marital property is the best, the most righteous one.

95

Ook in het aanvullend recht in engere zin gaat de waardering boven de ordening. De betekenis van de vermoedelijke wil van partijen is dikwijls niet meer dan een negatieve. De wetgever schept niet een regeling, omdat hij vermoedt, dat partijen het zo willen, maar hij onthoudt zich van aanvullende voorschriften, indien hij vermoedt, dat partijen ze niet zullen willen. Immers, doet hij dat niet, dan bereikt hij toch niets. Onze wet kent voorbeelden genoeg van zulke mislukte regelingen, denk b.v. aan de bepalingen in het B.W. over vermindering van de huur bij misoogst. Dergelijke bepalingen worden in de praktijk standvastig genegeerd.pagina-30

95

But also in the supplementary law in a more limited sense, valuation surpasses the regulative task. The presumed intention of the parties often has only a negative significance. The legislator does not create an arrangement, because he presumes that the parties want it, but he refrains from supplementary rules when he presumes that the parties will not want these. It is clear, that if he doesn’t do so, he achieves nothing. Our code has enough examples of such unsuccessful regulations, think for example of the provisions in our Civil Code regarding diminishing the rent in case of crop failure, provisions, which are firmly put aside in practice.

96

   Hoezeer echter ook in het aanvullend recht het streven naar gerechtigheid domineert ten opzichte van dat naar rechtszekerheid29, blijkt wel als men let op de nieuwe regelingen die in onze tijd gemaakt zijn. De strijd gaat dan ook voor wat betreft het aanvullende recht om het wenselijke, niet pagina-30om het gebruikelijke. Denk bijvoorbeeld aan het arbeidscontract en de naamloze vennootschap.

96

    To what extent, however, the aspiration for justice dominates over and above the aspiration for certainty of law,29 even in the supplementary law, becomes clear when one looks at the new provisions which are made in our time. As far as the supplementary law is concerned, the battle is therefore about the desirable and not about the usual. One may think of the employment contract and the company limited by shares.

97

   Zeer duidelijk komt dit naar voren, als de wetgever een bepaling opstelt waarvan aan de ene kant wel mag worden afgeweken en aan de andere kant niet, zoals bijvoorbeeld de bepaling over schadeloosstelling bij onrechtmatige opzegging van het arbeidscontract. Ten nadele van de arbeider mag het bedrag niet lager worden gesteld dan de wet doet. In zoverre is hier sprake van dwingend recht. Ten nadele van de werkgever mag het wel en hier heeft het voorschrift aanvullend karakter. Hoe kan dit nu ten aanzien van de één vermoedelijke wil, ten aanzien van de ander waardering zijn? Van een vermoedelijke wil is hier geen sprake: voor beide gevallen vindt de wetgever zijn regeling de rechtvaardige. Voor zover het echter om de arbeider gaat, acht de wetgever de eigen regeling zo veel rechtvaardiger, dat hij meent dat deze moet worden opgelegd; de werkgever laat hij vrij met minder genoegen te nemen.

97

   This becomes very clear when the legislator draws up a rule from which one party is allowed to deviate, but the other party is not, like the provisions in our Civil Code regarding compensation in the case of a wrongful termination of an employment contract. If it is to the disadvantage of the employee, it is prohibited to fix the amount lower than provided for in the law. Thus far it is compulsory law. To the disadvantage of the employer, however, it is allowed. Here the regulation has a supplementary character. How could this be presumed intention with respect to one and valuation with respect to the other? There is no presumed intention here: in both cases the legislator deems his rule the just one; only, as far as the employee is concerned, he thinks that this is so much so, that it has to be imposed; he leaves the employer free to accept less.

98

   Dit karakter van waardering blijkt vooral duidelijk als de wetgever afwijking alleen in een bepaalde vorm toestaat. Weer geeft de arbeidscontractregeling voorbeelden. Van verscheidene voorschriften kan wel worden afgeweken, doch alleen schriftelijk of bij reglement. Dan wil de wetgever niet zo ver gaan, dat hij zijn wil oplegt, maar hij wenst, dat partijen zich van zijn oordeel goed bewust zullen zijn en dat zij voor afwijking een vorm kiezen, die van zulk een bewustzijn blijk geeft. Typisch is hier het karakter vanpagina-31waardering: meer dan het gewone aanvullend recht, minder dan het dwingende. Het is semi-dwingend recht.

98

   And this character of valuation is especially apparent when the legislator allows deviation within a specified form. Again, the employment contract provides examples. It is indeed possible to deviate from numerous provisions, but only in writing or by applying a company-regulation. In such a situation the legislator doesn’t want to go as far as imposing his will, but he ensures that the parties are well aware of his view and that they choose a form of deviation which gives proof of such awareness. The valuation is of a specific character here: more than in the common supplementary law, less than in the compulsory law. It is semi-compulsory law.

99

   Zo ligt het aanvullend recht tussen het dwingende bevel van de wetgever en de op belofte steunende gebondenheid. Door naar vermoedelijke, niet uitgesproken, beloften te zoeken, raakt het het laatste — doordat het een waardeoordeel van de wetgever inhoudt het eerste. Er ligt een erkenning van de gebondenheid aan de belofte in, doordat het terugtreedt zodra van een verklaring in andere zin blijkt. Het is echter tegelijkertijd een waardering van de kant van de gemeenschapsorganen, die, zij het langs indirecte weg, wordt doorgezet. Zouden wij naast het “gij moet”, het “gij moogt”, het “ik zal” in de vorige paragrafen ook hier zulk een korte formule willen stellen, dan kan het niets anders zijn dan het zoveel slappere “het behoort”.pagina-31

99

   In this way the supplementary law can be situated between the compelling command of the legislator and the obligation, which is founded on the promise. By looking for the presumed, not explicitly stated, promises, the latter touches the former — because it implies a value-judgment of the legislator. There is the acknowledgement of the binding by a promise, the presence of which leads to the withdrawal of the rule as soon as there appears to be a statement with a different content. At the same time there continues to be a valuation of the agencies of the community, although in an indirect way. If we should have to provide a short formula here, next to the “thou shalt, the “thou has permittanceand the “I shallof the preceding paragraphs, it could be no other than the so much weaker “it is proper.

100

§ 7 Aanvullend en dwingend recht, vervolg. Openbare orde en goede zeden, sanctie.

   Hebben wij in de vorige paragraaf aangegeven wat het verschil in aard is tussen dwingend en aanvullend recht, thans moeten wij nog een ogenblik stilstaan bij de vraag, wanneer een bepaalde regel dwingend is. Een algemeen criterium is daarvoor niet te geven. Het is een vraag van interpretatie of een regel dwingend dan wel aanvullend recht inhoudt. De wet op de Algemene Bepalingen, die ons daarbij tot leidraad moet zijn, helpt ons niet. Als de wet zegt dat er geen handelingen of overeenkomsten zijn waardoor aan de wetten, die op de publieke orde of goede zeden betrekking hebben, hun geldingskracht ontnomen wordt, zegt zij niet veel anders dan dat dwingend recht dwingend recht is.

100

§ 7 Supplementary and compulsory law, continued. Public Order and good morals, sanction.

   In the preceding paragraph we have explained the difference in nature between compulsory and supplementary law, at this moment we have to dwell for a while on the question, when a certain rule is compulsory. It is not possible to formulate a general criterion for this. It is a question of interpretation whether a rule is compulsory or contains supplementary law. The Law on General Provisions, which should serve us as a guide on this, doesn’t help us. If this law states that no actions or agreements can deprive of their force those laws which pertain to the public order or good morals, it does not state much more than that compulsory law is compulsory law.

101

Wanneer heeft een wet op de openbare orde of de goede zeden betrekking? De verwijzing brengt ons niet verder. “Openbare orde” is de term, die men gebruikt indien men te kennen wil geven, dat aan een norm bijzonder gewicht toekomt. In het internationaal privaatrecht dient zij om aan te geven, dat onder de in deze Staat geldende regels er zijn van zulk een importantie, dat zij moeten worden toegepast, ook indien naar algemenen regel het vreemde recht de verhouding zou beheersen. In het procesrecht duidt de term openbare orde op de regels, die de rechter heeft toe te passen, ook indien partijen er geen beroep op hebben gedaan.pagina-32 In ons verband heeft de term geen ander doel dan om de regels van dwingend recht te karakteriseren. Het is nog niemand gelukt uit het begrip “openbare orde” een criterium af te leiden, dat bij het maken van een onderscheid tussen dwingend en aanvullend recht van enig nut zou kunnen zijn. “Van openbare orde” en “dwingend” is in ons verband synoniem.

101

When does a law pertain to public order or good morals? The reference doesn’t lead us any further. “Public order” is the expression one uses to indicate that a certain norm is especially important. In the context of the international private law it serves to indicate that between the norms, which are applicable in a certain State, there are some, which have such an eminent importance, that they have to be applied, even if according to the general rules the relationship would have been governed by the foreign law. In procedural law it indicates the rules, which the judge has to apply, even when the parties didn’t invoke them. In the context of this book it has no other aim than characterizing the rules of compulsory law; nobody has succeeded yet in deriving a criterion from the concept of “public order”, which could be of any use for the distinction between compulsory and supplementary law. “Concerning public order” and “compulsory” are in this context synonymous.

102

   Wat de goede zeden betreft, het B.W. gebruikt deze term herhaaldelijk, om naar regels van ongeschreven recht te verwijzen. Een overeenkomst is nietig, wanneer haar oorzaak strijdig is met de goede zeden. In uiterste wilsbeschikkingen wordt een voorwaarde, die in strijd is met de goede zeden, voor niet geschreven gehouden, een vereniging mag zich niet een doel stellen in strijd met de goede zeden enz. In deze voorbeelden wordt aan de rechter opgedragen het recht te zoeken. Ook deze regels zijn van dwingende aard. In de wet Algemene Bepalingen schijnt de term goede zeden eenpagina-32 andere strekking te hebben. Goede zeden en wet, ongeschreven en geschreven regels, worden niet naast elkaar gesteld, maar de wet spreekt van bepalingen, die de goede zeden betreffen. Wat dat naast de openbare orde betekent, is niet duidelijk. Er is dus wat voor te zeggen om de wet A.B. te lezen op de wijze, waarop Planiol30 het corresponderende artikel van de Code omzet: Een rechtshandeling is nietig als deze in strijd is met de wetten die de openbare orde betreffen of met de goede zeden. (vert. lhc)

102

   Regarding good morals, the Civil Code uses this term repeatedly, whenever it wants to refer to rules of uncodified law. An agreement is considered (null and) void, when its cause is contrary to good morals. In the case of a last will, a condition which is contrary to good morals is considered as not having been written, an association is not allowed to have as its object something which is contrary to good morals, etc. In such a case the judge is charged with the task of finding the law. Also, these rules are compulsory of nature. In the Law containing General Provisions the term good morals seemingly has a different meaning, as it doesn’t put good morals and law – unwritten and written law – next to each other, but speaks of provisions of the law which pertain to good morals. What this means aside from public order is not clear. It can be argued therefore that the provision should be read in the same way as Planiol30did, when he converted the corresponding article of the Code: A legal act is null and void if it is contrary to the laws pertaining to public order or morality. (trans.lhc)

103

   Van veel belang is dit niet. Zou het betreffende artikel in de wet A.B.al niet die strekking hebben, ook de bepalingen uit het B.W. stellen grenzen aan de individuele beschikkingsbevoegdheid. Het artikel in de wet A.B. doet niet anders dan eraan herinneren, dàt er dwingend privaatrecht is. De wetgever kàn in het privaatrecht bevelen geven en hij scherpt het nog eens in, dat hij het soms doet en ook dat hij erkent, dat privaatrechtelijke regels zelfs een bevel kunnen bevatten als de norm niet uitdrukkelijk is geformuleerd. Het is echter zeker niet zo, dat hij aan die norm altijd de sanctie van nietigheid verbindt, d.w.z. van het niet bestaan van de belofte, die in strijd met het bevel is gegeven. “Gij zult geen bedrog plegen bij het sluiten van een overeenkomst” is even goed een bevel als: “gij zult niet een ambtenaar door geld bewegen tot een handeling in strijd met zijn ambtsplicht.”

103

   This conversion is however not very significant. Even if the Law containing General Provisions didn’t already have this meaning, the provisions from the Civil Code put limits on the power of the individual. The Law containing General Provisions reminds everyone that there is compulsory private law. The legislator can give commands in private law and he emphasizes that he will do this sometimes and also that he acknowledges the fact that sometimes such a command is embodied in the rules of private law even though he did not formulate the norm explicitly. It is, however, far from true that he always attaches the sanction of nullity to this norm, the non-existence of the promise, which was given contrary to the command. “Thou shalt not commit fraud when entering into a contract” is just as plainly a command as: “thou shalt not persuade a public servant with the help of money to act contrary to his official duty”

104

Toch is in het laatste geval de handeling nietig in die zin, dat noch de ambtenaar, noch zijn medecontractant gebonden is, terwijl in het eerste geval alleenpagina-33 de bedrogene zich niet gebonden hoeft te achten. De handeling is, gelijk men zegt, vernietigbaar. Het recht zou zijn doel voorbijschieten, indien ook de bedrieger zich op de ongeldigheid zou mogen beroepen als gevolg van overtreding van een wetsbevel. Naast bevelen, verloven en voorschriften ter aanvulling van belofterecht, bevat de burgerlijke wet ook sancties, d.w.z. regelingen van het rechtsgevolg van overtreding van een rechtsnorm of niet nakoming van een belofte. Indirecte middelen dus om af te dwingen wat het recht oplegt; nadelige gevolgen voor hem, die zich daaraan niet stoort. Hiertoe behoren de vernietiging en ontbinding van overeenkomsten, de vrijwaring, de executie, de inkorting in het erfrecht, enz.

104

Still, in the latter case the act is (null and) void, which means that neither the public servant, nor the other contracting party is bound, while in the first case only the deceived party doesn’t have to consider itself bound. The act is voidable, as it is called in our Civil Code. The law would overshoot its mark, if the deceiver were also allowed to invoke the invalidity caused by the violation of the legal command. Besides commands, permits and prescriptions to supplement the law of promises, the Civil Code also contains sanctions, i.e. rules about the legal consequences of the violation of a legal norm or the non-performance of a promise. These are indirect means to enforce what the law requires; harmful consequences for the person who doesn’t respect the legal command. Among these are nullification and dissolution of contracts, indemnity, the execution, the revocation in the law of inheritance, etc.

105

Die sancties vormen een ingewikkeld systeem—overtreding van een bevel heeft volstrekt niet altijd ongeldigheid voor het recht van de verboden handeling pagina-33tot gevolg: de vernietigbaarheid — in tegenstelling met de nietigheid — waarop ik boven wees, toont het aan. Een ander voorbeeld geeft de inkorting op grond van overtreding van de bepalingen betreffende de legitieme portie. Het wettelijk erfdeel stelt een grens aan de testeervrijheid, in zoverre is het dwingend recht: van de bevoegdheid, zich op de legitieme te beroepen, kan de erfgenaam niet bij overeenkomst met de erflater afstand doen. Echter, als de erflater tegen de wettelijke regeling handelt en de legitimaris geen inkorting eist, heeft de beschikking van de erflater volledig effect.

105

These sanctions comprise a complex system— violation of a command certainly does not always result in the nullity of the forbidden act in the face of the law: in contradiction to the nullity, the voidability, which I indicated above, demonstrates this. Another example is revocation in the case of a violation of the statutory portion of the estate. The legal share in the inheritance puts a limit on the freedom to dispose by way of a will, in this respect it is compulsory law: it is not possible for the heir to renounce his power to invoke his entitlement to the legitimate share through an agreement with the testator. But if the testator acts contrary to the legal rules and the forced heir doesn’t desire the revocation, the disposition is fully effective.

106

   Hier vertoont zich een eigenaardigheid van het privaatrecht, die voor dat deel van het recht van centrale betekenis is: de privaatrechtelijke sancties geven het individu recht, een plicht leggen ze niet op. Burgerlijk recht wordt in het burgerlijk proces gehandhaafd en voor het burgerlijk proces is essentieel, dat de individuele burger naar eigen inzicht al dan niet een proces begint. De handhaving van het objectieve recht, ook voor zover het bevel van de wetgever is, is in handen gelegd van het individu.

106

   Here we find a specific characteristic of the private law, which is of prime importance for that part of the law: the sanctions in private law confer upon the individual a right, they do not impose a duty. Civil law is enforced through civil proceedings and for the civil action it is essential that the individual citizen choses whether or not to commence these proceedings as he pleases. The enforcement of the objective law is put into the hands of the individual, even when it concerns a command of the legislator.

107

De wetgever wil, dat de enige zoon bij vooroverlijden van de moeder minstens de helft van vaders versterf krijgt, doch hij beveelt het alleen voor zover de zoon het ook wil. En ook al wordt absolute nietigheid voorgeschreven, toch bestaat er afhankelijkheid van de individuele wil. Immers de nietigheid komt alleen aan het licht, indien deze voor de rechter wordt gehandhaafd, als dus een proces wordt aangevangen. En het opzetten van een civiel geding is geheel aan belanghebbenden overgelaten. In de wet op hetpagina-34 arbeidscontract staan talrijke bepalingen van dwingend recht. De wetgever zegt telkens: gij zult niet. Doch, indien de betrokkenen anders handelen en hij, die de nietigheid mocht inroepen, daarin berust, kraait er geen haan naar.

107

The legislator wants that the only son gets at least half of his father’s intestate succession, when his mother predeceases, but he orders it only if the son also wants it. And even when absolute nullity is prescribed, this dependency upon the individual desire remains. This is of course only brought to light, when it is brought before the judge, in other words if a legal action is started. And it is left completely to the interested parties to commence a civil lawsuit. In the law on employment agreements there are numerous provisions of compulsory law; the legislator says time and again: thou shalt not. But, if the parties act differently and if the person who could invoke the nullity acquiesces, nobody will know the difference.

108

   Hecht de wet aan haar bevelen zulk een gewicht, dat zij deze onvoorwaardelijk wenst te zien doorgezet, dan behoeft zij andere sancties dan de privaatrechtelijke. Het gebod: “gij zult niet doden”, heeft een privaatrechtelijke sanctie in de mogelijkheid van schadevergoeding, doch het heeft ook een strafrechtelijke sanctie. Toch zijn er ook in het Burgerlijk Wetboek gevallen aan te wijzen, waar Staatsorganen op naleving van de daar opgelegde plichten toezien. Het bevel aan de ouders in het Burgerlijk Wetboek hun kinderen op te voeden en te onderhouden, wordt door het Openbaar Ministerie en de Voogdijraad gehandhaafd. Als een ouder niet aan deze plicht voldoet, kan hij op hun verzoek uit de ouderlijke macht worden pagina-34ontzet. Het is echter de vraag of dit nog wel privaatrecht is. Die vraag stelt ons voor het probleem: wat is het kenmerkende van privaatrecht? Tot nu toe namen we dat begrip als vaststaand aan en omschreven het in § 1 als de regeling van het matschappelijk verkeer en familieverhoudingen. Het is duidelijk, dat dit nadere omlijning behoeft.

108

   If the law attaches so much importance to its commands such that it asks for unconditional enforcement thereof, then these commands should contain sanctions other than those pertaining to private law. The command: “thou shalt not kill”, has a sanction pertaining to private law through indemnification, but it has also a sanction pertaining to penal law. Still one can also point out cases in the Civil Code where the agencies of the State supervise the fulfillment of the duties, which are imposed by it. The command to parents to educate and support their children is enforced by the Public Prosecutions Department and the Council for guardianship. When the parent fails, he can be relieved of parental authority at their request. But the question is if this can still be called private law. This question puts forth the following problem: what is the characteristic feature of private law? Up till now we have treated this concept as if it stood firmly. We described it in § 1 as the regulation of relations in social interaction and within families. It is clear now that this needs further definition.

109

   Het onderscheid tussen publiek en privaatrecht kan niet gelijkgesteld worden met het onderscheid tussen dwingend en aanvullend recht. Het mag waar zijn dat het publieke recht private overeenkomsten niet kan wijzigen31, maar het omgekeerde, namelijk dat alles waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken publiek recht is, is niet waar. Niemand heeft nog beweerd, dat de beperkingen van de contractsvrijheid in de wet op het arbeidscontract publiek recht zouden zijn.
We hebben dit vraagstuk dus nader te bezien.

109

   The distinction between public and private law is not identical to the one between compulsory and supplementary law. The statement in Roman Law Jus publicum privatorum pactis mutari non potest (D. II, 14, 38) (trans.lhc)31 May be true, but the reversal: public law is everything from which an agreement cannot deviate, is not true. Nobody has yet stated that the limitations on the freedom of contract in the law on employment have to be characterized as public law.
We have to look into the details of this problem.

110

§ 8 Privaat en publiek recht.

   Dit is een oud strijdpunt. Men twist over de vraag of bepaalde delen van de rechtswetenschap, het burgerlijk procesrecht b.v., tot het privaat- of publiekrecht behoren, een vraag van classificering, die ons koud kan laten. Men twist ook — en dit is belangrijker — over de vraag of bepaalde rechtsverhoudingen, omdat zij van publiekrechtelijke aard zijn, al dan niet mede door de regels van privaatrecht worden beheerst. De Staat en zijn onderdanen treden voortdurend in verpagina-35houdingen, die met de betrekkingen in het verkeer tussen particulieren grote gelijkenis vertonen.

110

§ 8 Private and public Law.

   This is an old controversy. People quarrel about the question whether certain parts of the science of law, for example the law of civil procedure, belong to the private or public law. A question of classification, which doesn’t have to concern us. Also — and this is more important — whether or not certain legal relationships, which are public by nature, are partly governed by the rules of private law. The State and its subjects enter continuously into relations with each other, which are quite similar to those in the social interaction between private persons.

111

Niemand betwist, dat de Staat ook door het privaatrecht gebonden kan worden: de aankoop van een perceel voor administratie doeleinden is aan de gewone rechtsregels onderworpen. Doch als de Staat iemand als ambtenaar aanstelt, wordt dan ook die verhouding door het privaatrecht beheerst? De verhouding van de onderwijzer bij het openbare onderwijs tot het gemeentebestuur vertoont grote gelijkenis met die van zijn collega bij het bijzonder onderwijs tot het schoolbestuur. De laatste verhouding is er een van privaatrecht, doch de eerste? Mag de gemeente de onderwijzer ontslaan of zijn salaris verminderen tegen zijn wil? Kan in het Burgerlijk Wetboek het antwoord op die vragen worden gevonden? Deze en dergelijke problemen doen zich pagina-35voor. De openbare onderwijzer is ambtenaar. Heeft de ambtenaar een recht tegen het gemeentebestuur en kan hij dat recht voor de burgerlijke rechter handhaven? Tot voor kort was dit ook voor de praktijk een vraag, thans geeft de Ambtenarenwet (1929) het antwoord. Doch de vraag naar de principiële tegenstelling blijft.

111

Nobody denies that the State can be bound by private law: the purchase of a plot for the management of public affairs is governed by the common rules of law. But if the State appoints somebody as a public servant, is this relation then also governed by private law? The relationship between the teacher at a public school and the municipal administration is quite similar to the one between his colleague at a private school and the management of the school.The latter one pertains to the private law, but the first one? Is the municipal administration allowed to fire the teacher or to diminish his salary against his will? Can the answer to these questions be found in the Civil Code? These and similar problems arise. The public teacher is a public servant. Does the public servant hold a right against the municipal administration, and can he exercise this right in civil court? Until recently this was an actual question for the legal practice, currently the Law on civil servants (1929) gives the answer. But the question about the fundamental opposition remains.

112

   Naast de ambtenaarsverhouding is er de kwestie van de aansprakelijkheid van de overheid voor onrechtmatige daad. Een schip stoot op een paal in een openbaar vaarwater en zinkt. Kan de gemeente, onder wiens toezicht dat vaarwater staat, wegens verwaarlozing van haar plicht tot onderhoud worden aangesproken?32Of, een burgemeester meent op grond van de wet gerechtigd te zijn een koe te laten afmaken, die agressief en gevaarlijk is. De eigenaar ontkent het bestaan van die gebreken en dus ook het recht het dier te doden. Heeft hij recht op vergoeding?33en zo meer. Waar bij ons iedere uitdrukkelijke regeling ontbreekt, komt de vraag hierop neer: is er sprake van onrechtmatige daad en is de burgerlijke rechter bevoegd deze geschillen te beoordelen, of zijn zaken als deze van publiekrechtelijke aard en aan de competentie van de burgerlijke rechter onttrokken?

112

   Aside from the position of the civil servant, there is the liability of the authorities for wrongful acts. A ship runs into a stake in a public waterway and sinks. Is it possible to sue the municipality, which is responsible for the supervision of the waterway, due to neglect of duty to keep the waterway in good order?32 Or a burgomaster thinks that he is entitled by the law to order to kill a cow, which is aggressive and dangerous. The owner denies the existence of these shortcomings and therefore also the right to kill the animal. Is he entitled to a payment of damages?33 and so on. Because for us any explicit rule is lacking, the question arrives at this: are the provisions concerning wrongful act in our Civil Code applicable and has the civil judge the authority to decide these conflicts, or are they removed from his jurisdiction because of their public nature?

113

   Het is een vraag van eindeloze twist, die tot een uitgebreide jurisprudentie aanleiding heeft gegeven en nog niet tot rust is gekomen. En naast deze beide meest sprekende voorbeelden van grensgevallen zijn andere te stellen.34 De concessie is er een van. pagina-36
In deze onzekerheid had men behoefte aan een criterium ter onderscheiding van privaat- en publiekrechtelijke verhoudingen. Daarmee zou, zo meende men, de oplossing van de moeilijkheden zijn gevonden.

113

   It is a question of endless dispute, which has given rise to an extensive case law and has not yet been settled. And next to these two examples of telling hard cases, others can be indicated.34 The concession is one of them.
Because of this uncertainty people have felt the need for a criterion to distinguish relations of private and public law respectively; in this way, people assumed, the solution to these difficulties would be found.

114

   Op allerlei wijze poogde men een tegenstelling te formuleren. Men zocht het criterium in de personen, tussen wie de verhouding bestaat, in het doel van de regeling, de te regelen belangen, in de normen zelf. In de personen: privaatrecht-verhoudingen tussen individuen, publiekrecht-verhoudingen tussen de Staat en particulieren. Werpt iemand tegen, dat, naar vaststaat, ook de Staat in privaatrechtelijke verhoudingen kan staan, dan zegt men: de Staat als zodanig en particulieren. Daarbij blijft echter de moeilijkheid, pagina-36wanneer de Staat dan als zodanig optreedt.

114

   In many ways, attempts have been made to formulate an antithesis. One has looked for a criterion in the persons between whom the relation exists, in the goal of the regulation, the regulated interests, in the norms themselves. In the persons: relations of private law are between individuals; relations of public law are between the State and private persons. If one raises the objection that, as actually is the case, the State can also be engaged in relations of private law, then it will be said: the State as such and private persons. However, this answer raises the difficulty as to when the State acts ‘as such’.

115

Doet hij dit niet als hij een stuk grond koopt om er een administratiegebouw op te stichten? Tussen de belangen: algemeen en individueel. Opzoomer35 stelt: in het publiekrecht is het geheel, in het privaatrecht het individu als doel te beschouwen.(vert. lhc)Doch is afweging van algemeen en individueel belang niet grondslag van iedere rechtsregeling? Is hier ooit een ander onderscheid dan dat van meer en minder, dat zeker iedere scherpte, nodig om grenzen te trekken, mist? In het recht zelf, zeker, doch hoe?

115

Does or doesn’t it act ‘as such’ when it buys a plot of land upon which to establish a building for public affairs? Between the interests: general and individual. Opzoomer35 states: in the public law the whole has to be conceived as a goal, in the private law the individual is the goal.(trans.lhc)” However, isn’t the weighing of the general and individual interest in fact the foundation of any ruling by law? Has there ever been any distinction other than one of more or less, which clearly lacks the specificity needed for clear-cut boundaries. In the law itself, surely, but how?

116

   Bij een poging uit deze verwarring te komen zullen wij één ding voorop moeten stellen. Er liggen hier twee vragen door elkaar, die verward zijn, maar toch onderscheiden moeten worden. Allereerst deze: kan tussen privaat- en publiekrechtelijke regels een onderscheid worden gemaakt, die in de aard van die regels zelf ligt, vergelijkbaar b.v. met die tussen dwingend en aanvullend recht, een scheiding dus, die voor iedere rechtsorde, los van tijd en plaats, geldt? En dan deze: maakt een bepaalde ordening, zoals bijvoorbeeld de huidige Nederlandse rechtsorde, dit onderscheid, en hoe. Dit is een vraag, die zich toespitst in deze praktische: is een bepaalde concrete verhouding onderworpen aan bepaalde regels van publiek of privaatrecht, een vraag, die niet anders beschouwd kan worden dan met behulp van de gegevens, die in het algemeen voor pagina-37rechtsvinding worden gebruikt en waarop dus het antwoord wisselt naar tijd en plaats, afhangt van positieve wetsbepalingen, jurisprudentie enz. Ook indien op de eerste vraag een positief antwoord kan worden gegeven, is nog niet zeker, dat daarin het antwoord op de tweede ligt opgesloten.

116

   In an attempt to end this confusion, we will have to premise one thing. There are two questions intertwined here, which are confused with each other, but which have to be distinguished; firstly this: is it possible to make a distinction between rules of private and public law which refers to the nature of these rules, like for example between compulsory and supplementary law, i.e. a distinction which pertains to any legal order, independent of time and place? And secondly this: does a certain legal order, for example the Dutch one today, makes this distinction, and if so, how? A question which in turn leads to this practical question: is a concrete relationship subjected to certain rules of public or private law, an issue which cannot be viewed in any other way than with the help of data generally used when finding law, to which therefore the answer changes according to time and place and depends on provisions of the positive law, case law etc. Even if it is possible to give a positive answer to the first question, it is not yet certain that this implies the answer to the second question.

117

   Wij beginnen met de eerste vraag.
Tot nu toe wezen wij erop, dat het recht regels geeft over verplichtingen, die tussen de mensen onderling bestaan, dat het bevoegdheden kent, waardoor de een van de ander iets mag eisen, enz. Dit alles geldt in een bepaalde gemeenschap, binnen een bepaalde kring. Die kring is niet noodzakelijk, maar wél in onze tijd in hoofdzaak die van een tot Staat georganiseerd volk. Het recht vraagtpagina-37 uit zijn aard om handhaving. Bij een rechtsstrijd is een beslissing nodig, de uitspraak van de autoriteit die beslist moet voltrokken kunnen worden. Het is een Staatsorgaan, de rechter, die uitmaakt wat recht is — het zijn Staatsorganen, die voor de tenuitvoerlegging van de vonnissen zorgen.

117

   We start with the first question.
Up till now we have pointed out that the law gives rules about obligations, which mutually exist between people, that it provides for entitlements, by which the one is allowed to claim something from another etc. This is all in force in a certain community, within a certain circle. This circle doesn’t have to be, but currently primarily is, a people which is organized into a
State. The law requires by its nature to be enforced; when there is a legal battle, a decision is needed, the judgment of the authority which takes the decision should be convertible into fact. It is an agency of the State, the judge, who decides about the law — it is again by State agency that his ruling is enforced.

118

Doch niet alleen wordt het recht door staatsorganen gehandhaafd, het wordt ook door staatsorganen gevormd, althans geformuleerd. In de Staat is er een gezag, dat wetgevend is, dat zijn wil over het recht als recht oplegt. In § 1 zeiden wij dat een analyse van deze wetgevende macht buiten het kader van deze inleiding in het privaatrecht viel. Wij kunnen die uitspraak nu nader motiveren, omdat wij hier inderdaad te doen hebben met een onderscheid tussen twee soorten regels: die omtrent het gedrag van de aan het recht onderworpen individuen in een bepaalde gemeenschap en die omtrent de organisatie van de gemeenschap zelf.36 Ook de laatste zijn rechtsregels, regels van behoren die tot een systeem verenigd zijn, waarvan de naleving kan worden afgedwongen. Ook hier moet in concrete gevallen de beslissing worden gevonden, die evenmin als in het privaatrecht door enkel logische deductie wordt verkregen. Maar het zijn regels van een andere aard dan die van het gemene recht, omdat zij niet het gedrag in de gemeenschap, maar de rechtsvorming en rechtshandhaving zelf betreffen.

118

But not only is the law enforced by state agencies, it is also formed, at least formulated, by state agencies. In the State there is an authority, which legislates, which imposes the law it desires as law. In § 1 we already said that an enquiry into this legislative power was beyond the scope of this introduction to the private law. We can give further grounds now for this statement, because indeed we are confronted here with a distinction between two types of rules: those relating to the conduct of the individuals who are subjected to the law in a certain community and those relating to the organization of the community itself.36 Also, the latter are rules of law, normative rules unified into a system, the observance of which can be enforced. Also, here, the decision has to be found in concrete cases, which, just as in private law, cannot be obtained by simple deduction. But this concerns rules of a different nature than the rules of the common law, because these rules do not pertain to the conduct in the community, but to the formation and enforcement of law itself.

119

Zó zijn privaat- en publiekrecht inderdaad te onderscheiden, of laat ik liever zeggen: het gemene recht of volksrecht en het staatsrecht. Enerzijds de regeling van koop, arbeidscontract, huwelijk ofpagina-38 eigendom, anderzijds de wijze waarop wetten tot stand komen, de rechterlijke macht is samengesteld, de verhouding tussen Koning en parlement is geregeld. Hier is een scheiding, die voor iedere rechtsorde onafhankelijk van tijd en plaats geldt: aan de ene kant de wijze waarop een rechtsoordeel wordt gevonden, wie daartoe bevoegd is en hoe de regels worden opgesteld, die hij daarbij volgt, aan de anderen kant de inhoud van die regels. De gedragsregel staat tegenover de regel van de vorming van die gedragsregel, de beslissing tegenover de aanwijzing, wie de beslissing mag geven, het recht in de georganiseerde gemeenschap tegenover de vorm van die organisatie.

119

In such a way private and public law are distinguishable or let me rather say: the common law or people’s law and the law of the state. On the one hand the regulation of purchase, employment, marriage, property, on the other hand the way laws are established, the way judiciary power is composed, the way the relation between King and parliament is regulated. At this point there is a distinction which holds good for any legal order independently of time and place: on the one hand the way in which a decision of law is found, who is authorized to do this, and how the rules are established, which he then follows, on the other hand the content of those rules. The rule of conduct stands in opposition to the rule regarding the formation of this rule of conduct, the decision stands in opposition to the appointment of the one who is allowed to decide, the law within the organized community stands in opposition to the form of this organization.

120

   Logisch gaat dus publiekrecht aan privaatrecht vooraf. We hebben pagina-38eerst uit te maken, wie recht spreken en recht vormen mag, vóór we de inhoud van zijn uitspraak mogen toetsen. Het privaatrecht staat, gelijk Bacon37het uitdrukte, onder de voogdij van het publieke. Als men maar bedenkt, dat we hier de term “publiekrecht” gebruiken voor de staatsorganisatie, de constitutie. Daarnaast is het echter zeker ook waar, dat het bestaan van de gedragsregels, die de wetgevende macht vastlegt en op grond waarvan de rechter recht spreekt, reeds mèt het bestaan van de rechtsgemeenschap is gegeven, dat er dus al regels bestaan, voordat zij door een machthebber geformuleerd zijn. Het publiekrecht veronderstelt het privaatrecht.

120

   Logically speaking, the public law thus precedes the private law. We have to determine firstly who is allowed to adjudicate and to establish law, before we may examine the content of this judgment. The private law is under the guardianship of the public law, as Baco37 stated. One has to realize though, that the term “public law” is used here to designate the state-organization, the constitution. But at the same time it is also true that the existence of rules of conduct, which the legislative power has codified and on the grounds of which the judge administers the law, is already embodied in the existence of the legal community, that there are therefore already rules, before they are formulated by the one, who holds power. The public law presupposes the private law.

121

Het recht wordt wel gevormd, niet geschapen door de Staat — publiek recht gaat niet vóór privaatrecht, zij staan op één lijn. De Staat beschikt als machthebbende over het recht. Doch omgekeerd wordt de Staatsmacht omdat zij op het recht steunt, omdat er staatsrecht is, voortdurend van de beginselen van het gemene recht doordrongen. Doch hierover spreken wij nu niet. Het is nodig, om bij de vraag naar de verhouding tussen publiek- en privaatrecht stil te blijven staan.
Immers het is duidelijk, dat wij met dit onderscheid nog maar weinig verder zijn gekomen ten aanzien van het probleem, waarmee we ons bezig houden. We moeten onze aandacht nog aan een ander verschijnsel wijden.

121

The law is certainly established by, but not created by the State — public law doesn’t precede private law, they are on the same level. The State holds the power to determine the law. But the other way round, the State power is continuously penetrated by the principles of the common law because it is founded in the law, because there is state law. But we will not talk about this now, it is necessary to stick to the question of public-private law at this moment.
It is obvious that
this distinction hasn’t taken us much further regarding the problem we are occupied with. We have to focus our attention on yet another phenomenon.

122

   Dezelfde Staat, die tot het recht in betrekking staat, doordat hij zich met de handhaving en formulering van het recht belast, stelt zich nog andere doeleinden, zoals van oudsher de verdediging naar buiten,pagina-39 voorts de zorg voor de bodem, waarop het volk leeft (waterstaat), voor verkeersmiddelen, voor onderwijs en voor de zeer talrijke zaken, die hij in onze tijd onder zijn beheer brengt. Dit alles doet de Staat krachtens de macht, die hem toekomt, het gezag, dat hij weet uit te oefenen. Ten behoeve daarvan stelt hij regels op, die als zijn bevelen de aan zijn macht onderworpen personen binden. Hij doet dat op dezelfde wijze als hij het recht tussen individuen formuleert, door wetgeving. Wij hebben hier te maken met wat men gewoonlijk administratief recht noemt. Om die taak naar behoren te vervullen, behoeft de Staat personen, die in zijn dienst treden.   Hoe staan nu deze verhoudingen en regelingen tot de algemeen voorkomende van mensen onderling?pagina-39

122

   The same State, which holds a relation to the law, because it takes the enforcement and formulation of the law upon itself, sets itself also other goals, since time immemorial the defense against foreign attack, moreover the care for the ground on which the people live water-agency, and for the means of traffic and communication, for education and for the multifarious other things which it brings currently under its control. It does all this in virtue of the power, to which it is entitled, the authority, which it can exercise. To this end it establishes rules, which – as its commands – bind the persons who are subjected to its power. It does this in the same way as it formulates the law between individuals, through legislation. We are confronted here with what is normally called the administrative law. And to be able to accomplish this task properly, the State needs persons who are employed in its service.
How to compare these relations and rules with those, which are generally existent between human beings?

123

   Onderscheiden zij zich door hun aard van de gewone? Zijn er dus twee ordeningen in het recht naast elkaar, aan welke beide wij onderworpen zijn, doch die elkaar niet raken? Men heeft het op allerlei wijze trachten te betogen. In Nederland waren het vooral Buys38 en Oppenheim39, die de voorstelling ingang deden vinden dat er in het publiekrecht een verhouding is van ondergeschiktheid en in het privaatrecht van gelijkheid.

123

   Do they distinguish themselves from the common ones by their nature? Do we have to conclude that there are two types of societal structure next to each other in the law, to both of which we are subjected, but which do not come into contact with each other? People have argued this in many ways. In our country especially Buys 38 and Oppenheim39 have introduced the idea: in the public law there is a relationship of subordination, in the private law of equality.

124

Het is hier de plaats niet om deze voorstellinguitvoerig te bestrijden. Het gaat hier om de verhouding van macht en recht. Voortdurend botsen deze beide, de een kàn de ander niet erkennen en beide hebben zij elkaar voortdurend nodig. Geen recht zonder een macht, die, wat het recht beveelt, in werkelijkheid omzet — geen macht, die niet op een gegeven ogenblik voor het recht buigt. De vaststelling van de verhouding tussen beide is een probleem, dat altijd weer is opgegeven, nooit opgelost. Doch zoveel is zeker, als het publiekrecht als een regeling van de verhouding van het gezag tot de daaraan onderworpenen wordt gezien, dus als een machtsverhouding, is de kans groot, dat het rechtskarakter daarvan verloren gaat. Voor de toelichting van deze stelling verwijs ik graag naar Krabbe’s boek over rechtssoevereiniteit.40

124

This is not the place to dispute this conception in detail, what is at stake here is the relation between power and law, these two continuously clash with each other, it is impossible for the one to acknowledge the other, yet both need each other continuously. There will be no law without the power to convert what the law commands into actual fact — no power, which does not at any moment bend before the law. The determination of the relationship between both presents a problem, which is time and again put aside and never solved. Still, this much is certain, if the public law is conceived as a regulation of the relationship between the authority and those subjected to it, i.e. as a relation determined by power, the chance is great that this relationship will lose its legal character. For an explanation of this statement I refer to Krabbe’s book on the sovereignty of law.40

125

In dit verband vraag ik aandacht voor twee dingen: 1°. Zopagina-40dra de meerwaardigheid van de Staat op deze wijze wordt gesteld, is zijn gebondenheid aan het privaatrecht, die, hoe beperkt dan ook, tegenwoordig door niemand wordt ontkend, nooit te verklaren; 2o. zo’n onderscheid tussen privaat- en publiekrecht kan alleen daarom al geen universeel geldig onderscheid zijn tussen twee typen rechtsregeling met een verschillende aard zijn, omdat er ordeningen zijn, die deze scheiding volstrekt niet kennen.

125

Here I only have to ask for attention to two points: 1°. As soon as the superiority of the State is established this way, it becomes impossible to explain why it is bound to the private law which is currently not denied by anybody, however limited this may be; 2o. a distinction between private and public law in this sense can’t be a universally valid distinction of the nature of two types of legal regulation, if only for the reason that there are legal orders which do not know this distinction at all.

126

Ik wijs op Engeland. Het is voor de continentale jurist zeer instructief het hoofdstuk van Dicey41 over het Franse administratief recht te lezen. Het maakt met één oogopslag duidelijk, dat er rechtsordeningenpagina-40 zijn, die van zoiets als administratief recht geen weet hebben, en dat niet, omdat — zoals onder het ancien regime in Frankrijk en nu in sommige opzichten nog in Nederland en elders op het vasteland —de burger in het geheel geen recht heeft tegen de overheid, maar omdat de staatsorganen volledig net als ieder ander aan het gemene recht zijn onderworpen. Zelfs het woord voor administratief recht ontbreekt.

126

I point out England. It is very instructive for the continental jurist to read the chapter on the French administrative law in Dicey 41Law of the constitution, because it reveals to him in a glance, that there are legal orders which have no cognition of something like the administrative law, and this is not so because the citizen has completely no right against the government – such as during the ancient regime in France and even today in some respects with us and in other places on the continent —, but because the state agencies are just like anybody else subjected to the common law. Even the word administrative law is absent.

127

   Dus: geen onderscheid tussen publiekrecht in ruime zin en een privaatrecht dat geldt voor alle tijden en alle plaatsen. Geen meerderwaardigheid voor het publiek recht boven het privaatrecht. Geen principieel verschillend karakter van de normen in het ene en het andere gebied. Maar evenmin een volstrekte ontkenning van het onderscheid, voor zover het niet de rechtsnorm in het algemeen, maar het positieve recht van het heden betreft.

127

   We can conclude that there is no distinction between public law in a broad sense and private law, that has a universal validity for all times and places. No superiority of the public law over and above the private law. No fundamental difference of type between the norms in the one domain or the other. But at the same time there is not an absolute denial of the difference either, in as much as it concerns the current positive law and not the legal norm in general.

128

Nog altijd schijnt mij, dat de kijk, die Hamaker42 op het vraagstuk had, het juiste inzicht geeft. Het privaatrecht wijst de algemene gedragsregels aan, het gemene recht is daarvoor de juiste term. In het publiekrecht worden — als we de regels van staatsorganisatie als inderdaad van eigen aard buiten beschouwing laten43 — eveneens gedragsregels gegeven, bevelen van de overheid, rechtsregels,pagina-41 als die van het gemene recht, die dat recht ter wille van de staatstaak aanvullen en er van afwijken. Dit kan uitdrukkelijk geschieden, de afwijking kan echter ook het resultaat zijn van rechtsvinding, waar de wet zwijgt.

128

I still believe that the view which Hamaker42 developed regarding this question, provides the right answer. The private law points out the general rules of conduct, properly called the common law. The public law — if we put the state-organization itself aside because it has a different nature indeed43provides rules of conduct to the same extent: commands of the government, rules of law, like the rules of the common law, which supplement that law or deviate from it for the sake of the mission of the state. This can be done explicitly, but the deviation can also be the result of the finding of law where the written law is silent.

129

In Nederland zullen daarbij de wet op de Rechtelijke Organisatie, het leerstuk van de onrechtmatige daad, vooral ook de geschiedenis en het systeem, tevens de doelmatigheid en wat verder als factor van rechtsvinding wordt erkend, dienst kunnen doen. Wij mogen zeggen dat er een presumptie is van onderworpenheid van het staatsorgaan aan het gemene recht. Maar we moeten eraan toevoegen, dat de aard van de verhouding, met name het beroep op het eigen gezag, weliswaar niet noodzakelijk de toepasselijkheid van gewone regels uitsluit, doch daartoe wel kan leiden. Meer dan deze algemeenheden kunnen wij hier niet geven. Het is hier niet de plaatspagina-41 om na te gaan tot welke uitkomsten deze interpretatie leidt ten aanzien van de onrechtmatige overheidsdaad, de concessie en zo meer. Als men maar inziet, dat het hier gaat om een vraag van rechtsvinding, die telkens in concreto zal moeten worden gesteld en dat het, niet om een a priori te maken onderscheid gaat.44

129

In our country it will be possible to do this with the help of the Law on Judiciary Organization, the provisions concerning the wrongful act in the Civil Code, and above all the history and the system, the functionality and anything else that has to be acknowledged as a factor in finding the law. We certainly may say however: there is a presumption of subjection of the state-agency to the common law, but we have to add, that the nature of the relation, and especially the reliance on authority can lead to the exception of the applicability of the rules, even though it doesn’t have to bring about such an exception. We cannot give more than these generalities here. It is not the place here to find out which outcomes result from the interpretation regarding the wrongful acts of government, the concession and so on. It should be kept in mind however that the issue at hand is the type of problem in finding the law, which must always be solved in a concrete case, and that it is not about making an a priori distinction.44

130

   Hier nog één opmerking. Het is deze: het kenmerkende van het gemene recht is, dat het door de individuele burger voor de burgerlijke rechter kan worden gehandhaafd. Een criterium voor het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht is dit niet, in twijfelachtige gevallen is het immers juist de vraag òf zulk een actie bestaat. Men kan echter wel zeggen, dat de onthouding van een actie typerend is voor het onttrekken van een verhouding aan de regels van het gemene recht. Terecht leert men, dat b.v. de ongevallenverzekering bij ons publiekrechtelijk geregeld is. Men wil daarmee dan te kennen geven, dat de arbeider bij een ongeluk geen vergoeding mag vragen van zijn patroon, maar zich moet wenden tot een administratief orgaan, dat op haar beurt de premies, die de werkgever moet betalen, vaststelt en int.

130

   Still one remark here. It is this: it is a characteristic aspect of the common law that it can be enforced by the individual citizen in a civil court. This is not a criterion of the distinction between public and private law, in dubious cases it is precisely the question whether such an action will be admitted. But it is possible to say that the restraint from such an action is typical for an exemption from the rules of the common law. People teach correctly, for example, that the accident insurance is regulated according to public law in our country. The intention is to indicate by this, that the employee cannot ask his principal to pay the damages in case of an accident, but has to apply to an administrative agency, the National Insurance Bank, which in its turn determines and collects the contributions that the employer has to pay.

131

Dat niettemin dat gemene recht weer geldt als de regeling tekortschiet blijkt bij faillissement van de werkgever. Het administratieve orgaan vraagt dan als schuldeiser verificatie voor de premie op dezelfde manier als de Staat dat doet voor belastingschuld. Het blijkt ook bij de tegenwoordig niet zeldzame gevallen van terugvordering van onverschuldigd betaalde belasting. Wat dus het administratieve pagina-42recht aan de rechter onttrekt, mag deze niet beoordelen, doch overigens geldt het gewone burgerlijke recht. Hieruit volgt, dat we niet kunnen zeggen, dat een bepaalde verhouding aan het gemene recht is onttrokken (b.v. de ambtenaarsverhouding of de concessie), aangezien we altijd moeten nagaan of concreet in enig opzicht andere dan de gewone rechtsregels gelden.

131

The common law is nevertheless in force when the exception is not applicable, as can be seen when in the case of bankruptcy of the employer, the National Insurance Bank as creditor asks for verification of the contribution, in the same way as the States asks this for tax debt. It is also apparent in the cases of a claim for refund of unduly paid tax, which are currently not uncommon: the judge is not allowed to decide the issues which the administrative law excludes from his jurisdiction, but for the rest the ordinary civil law is in force. From this it follows that we cannot say that a certain relation is exempted from the common law (such as the relation of the civil servant or the concession), as we always have to check whether in a concrete case rules other than the common rules are in any way applicable.

132

   En hieruit volgt ook, dat de vraag, die we aan het slot van de vorige paragraaf stelden, namelijk of de verplichting van ouders tot onderhoud en opvoeding van hun kinderen nog wel privaatrecht was, niet juist was geformuleerd. De verplichting is ongetwijfeld gemeenrecht. Die verplichting wordt in het burgerlijk proces gehandhaafd. Doch het is niet uitsluitend gemeen recht, want er is nog een bijzondere sanctie, namelijk de mogelijkheid van pagina-42ontzetting uit de ouderlijke macht krachtens initiatief van een staatsorganen. Daarmee staat deze regeling geheel op één lijn met het strafrecht. Men leert tegenwoordig dat strafrecht publiekrecht is.

132

   And from this it also follows that the question, which we asked at the end of the preceding paragraph was incorrectly formulated, namely whether the obligation of the parents to support and educate their children, could be seen as private law. It is certainly common law. It is enforced by civil action. But it is not exclusively common law. Besides there is a specific sanction: the possibility of dismissal on the initiative of state agencies. In this way the regulation functions on exactly the same level as the penal law. It is currently taught that penal law is public law.

133

Dat schijnt mij een uitspraak zonder zin. Het strafrecht geeft een bijzondere sanctie zowel aan sommige normen van gemeen recht als aan regels van administratiefrechtelijke aard. Die sanctie zelf is in haar uitwerking administratief recht. Doch nergens vindt men zoveel van de meest fundamentele bevelen van het gemene recht als in het wetboek van Strafrecht. Dit wetboek bevat inderdaad gemeen recht, het bevat echter meer dan dat.

133

This statement has no meaning in my view. The penal law attaches a specific sanction both to some norms of common law and to legal rules of an administrative nature. Again, this sanction is itself, as far as its execution is concerned, administrative law. But nowhere do we find as many of the most fundamental commands of the common law as in the Penal code. In this respect it is common law, but it is more than that.

134

   Laten we nog even resumeren: Principiële scheiding is mogelijk tussen staatsrecht en privaatrecht. Het overige zogenaamde publiekrecht staat als bijzonder (administratief) recht tegenover het gemene. Grens en inhoud daarvan wordt door de positieve rechtsorde gegeven. Dit administratieve recht is niet van een andere aard dan het gemene recht: waar het ruimte laat, gelden de gemene regels.

134

   Therefore let us summarize this again: An absolute distinction is possible between the state law and the private law. The remaining so-called public law is specific (administrative) law, as opposed to the common law. The boundaries and content of this administrative law are determined by the positive legal order; it doesn’t have a nature, which is different from the common law; where it leaves room, the common rules are in force.

135

§ 8a Aanhangsel van § 8. Kerkelijk recht. Verenigingsrecht.

   Eén ding moet nog worden opgehelderd. Indien het recht in een georganiseerde gemeenschap en de gemeenschapsvormen zelf tegenover elkaar kunnen worden gesteld, staat dan niet het recht, dat andere organisatievormen dan de Staat regelt, b.v. dus de Kerk of de vereniging, net als staatsrecht tegenover het gemene recht in die gemeenschappen?

135

§ 8a Appendix of § 8. Church law. Law of Associations. (135)

   One thing still has to be clarified. If the law in an organized community stands in opposition to other forms of communal organization in the State, should the law which regulates those other forms of organization which differ from the State, i.e. for example the Church or the Association, in that case not be given the same status versus the law in these organizations as the state-law has versus the common law?

136

   Inderdaad is er overeenstemming, en zou deze vraag bevestigend pagina-43moeten worden beantwoord, indien aan die gemeenschappen zelfstandige betekenis tegenover de Staat op het gebied van het recht toekwam. In de middeleeuwen was dit zo ten aanzien van de Kerk: de regeling van het gezag van de Kerk was van dezelfde aard als die van het wereldlijk gezag: het canonieke recht stond naast, niet onder dat van de Staat. Voor Rooms-Katholieken heeft het kerkelijk recht in beginsel nog hetzelfde karakter, voor de Protestantse kerken is de verhouding verschillend en ingewikkeld, zo onderscheiden en samengesteld, dat zij hier niet met enkele woorden uiteengezet kan worden. Dit kan ook worden nagelaten, omdat in ons land dit zelfstandig karakter niet wordt erkend en uitsluitend aan de Staat de macht over pagina-43het recht toekomt.

136

   There are indeed similarities, and the question would have to be answered in the affirmative, if those communities had an autonomous position towards the State, with respect to the law. Regarding the church this was the case during the Middle Ages: regulation of the authority of the church was of the same nature as regulation of the secular authority: the canonical law was equal to, and not subordinated to, the law of the State. For Roman-Catholics the church law still has the same character in principle, for the Protestant churches the relationship is different and complicated, it is so distinct and complex, that it cannot be explained in a few words. This requires no further attention, the more so because the current legal order does not acknowledge this autonomous position and the State’s due is not simply to have authority concerning the law, but to have it exclusively.

137

De Kerk heeft slechts macht over de regeling binnen eigen kring, voor zover de Staat die haar laat. Waarom dat zo is, hoe het zo geworden is en of het terecht wordt aanvaard, zijn vragen van staatsrecht, die hier niet kunnen worden besproken. Rechtens is in Nederland de individuele mens slechts aan de kerkordening onderworpen, voor zover hij die door eigen handelen heeft aanvaard. Heeft hij dat niet, dan vindt hij bij de Staat recht tegenover iedere machtsaanmatiging van de Kerk. De macht van de Kerk kan rechtens nooit iemand raken, die de kerk heeft verlaten. Met andere woorden: het recht van de Kerk is belofte-recht, niet bevels-recht. De ordening van de Kerk is daarom als privaatrecht te beschouwen. De kerkordening is in het huidige rechtstelsel slechts deel van het gemene recht. Dit neemt niet weg, dat die ordening geheel is opgezet als organisatievorm en daardoor telkens verwantschap met het staatsrecht vertoont.

137

The church is entitled to regulation within its own circle, but only as far as the State allows it. Why things are established this way, how it came to be and if this is rightly accepted, are again questions of state law, which cannot be discussed here. This much is certain however, in our country the individual human being is only subjected to the church, when he has accepted this by his own action. If he has not done so, then he will find in the State law which supersedes any presumptuous claim of authority by the Church. The power of the Church can never rightfully touch he who has deserted it. In other words: the law of the Church is never anything other than promise-law, it is not command-law. The church order therefore pertains to the private law. It is situated within the current system of law as part of the common law. This does not alter the fact that it is completely modeled as a form of organization and is therefore time and again akin to the state law.

138

   A fortiori geldt hetzelfde voor het verenigingsrecht. Binnen de kring van vereniging en Kerk kan de gedragsregel gesteld worden tegenover de organisatievorm. Inwendig herhaalt zich hier dus de tegenstelling gemeen recht-organisatievorm. Doch tegenover de Staat, vanuit het standpunt dus van het in de Staat gehandhaafde recht, is ook de organisatievorm een regeling van privaatrecht. Onze gebondenheid daaraan steunt op onze toetreding, niet op de macht van de organisatie. Dat die macht feitelijk heel groot kan zijn is hiermee niet in strijd.pagina-44

138

   The same is true a fortiori for the law of associations. Within the circle of the association and the church, there is the rule of conduct versus the form of the organization. Internally, the opposition between common law and form of organization is repeated, but versus the State i.e. from the point of view of the law, which is enforced in the State, the form of organization is also a regulation by private law. Our obligation to it rests on our accession, not on the power of the organization. The fact that this power can actually be very big, is not at variance with the truth of this.

139

§ 9 De wet. Factoren bij vaststelling van haar zin.

   Schijnbaar zijn we in § 8 afgeweken van de lijn, die het betoog in dit hoofdstuk volgt, die van de rechtsvinding. De vraag van privaat tegenover publiek recht deed zich als vanzelf voor, toch schijnt deze vraag niet geheel te passen in de lijn van het betoog. Intussen, we konden de vraag niet uit de weg gaan en de behandeling ervan bracht ook voor de vraag naar de rechtsvinding winst. Immers op die manier zagen we, dat er een macht is, namelijk die van de wetgever, die zich in het recht doet gelden.pagina-44

139

§ 9 The law. Factors determining its meaning.

   Seemingly we have departed in § 8 from the argument outlined in this chapter, about finding law. The question about the opposition between private and public law presented itself unintentionally, but it doesn’t seem to fit in easily in the course of the argument. In the meantime, it was impossible to avoid it, and its treatment has been profitable for the issue of finding law. It opened our eyes to the fact that there is a power, the power of the legislator, that makes its presence felt in the law.

140

   Het eerste wat degene, die recht zoekt, op zijn weg ontmoet, is de wet, niet in de zin, dat de wet alle recht in zich bevat en evenmin, dat uit de wet het recht in concreto door logische conclusie kan worden afgeleid, maar wel in deze zin, dat aan de bevelen, verloven, voorschriften van de wetgever gezag toekomt. Nog eens, waaròm dat gezag bestaat, hebben wij in deze inleiding in het privaatrecht niet te onderzoeken. Voor ons is het genoeg te constateren, dat in de georganiseerde rechtsgemeenschap, d.w.z. in de Staat, het recht in de wet wordt vastgelegd. De wet is de gedragsregel, die de autoriteit, die krachtens de constitutie met deze taak belast is, aan de aan haar gezag onderworpenen voorschrijft.

140

   The first thing which one looking for law finds along his way, is the written law, not in the sense that the written law comprises all law, nor that justice in a concrete case can be deduced by logical inference from the written law, but in the sense that the commands, permissions and prescriptions of the legislator hold authority. Again, in this introduction to the private law, we do have to examine the question why this authority exists. For us it is enough to establish the fact that in the organized legal community, the State, the law is codified. The written law is the rule of conduct, dictated by the agency charged with this task by the constitution, to those subjected to its authority.

141

   Nu is het duidelijk niet het geval — wij hebben er meermalen op gewezen — dat met dit voorschrift ook de beslissing van de concrete rechtsvraag is gegeven. De rechter zal daarom de zin van de wet moeten pogen te vinden, dat wil zeggen, hij zal pogen zich de gedachte eigen te maken, die met de woorden van de wet is aangeduid. Die woorden zijn tekens, hun betekenis zal de rechter trachten vast te stellen. Nu kan dit op twee manieren gebeuren. Wie de betekenis van een verklaring als een wetsvoorschrift tracht te benaderen, kàn zich ten doel stellen om na te gaan welke voorstellingen in het bewustzijn van hem, die de verklaring afgaf, aanwezig waren, kortom wat deze verworpen had en nastreefde en met de uitgesproken woorden “bedoelde”. Hij kan echter òòk de verklaring op zichzelf, geheel los van de auteur, tot voorwerp van onderzoek maken en vragen naar de zin van de verklaring volgens het spraakgebruik, dus niet naar de voorstellingen die bij de auteur aanwezig waren, maar naar die, welke worden gewekt bij degenen, voor wie de verklaring bestemd is. Beide methoden pagina-45worden voor wetsuitlegging aanbevolen45, men stelt de theorie van de subjectieve zin tegenover die van de objectieve. De eerste hecht vooral waarde aan wat de geschiedenis van de totstandkoming van de wet leert, de tweede meent, dat alle nadruk moet worden gelegd op de woorden van de wet en hun betekenis.

141

   Now, it is far from true — as we have pointed out repeatedly — that this prescription determines the decision in a concrete case. The judge will therefore have to try to find the meaning of the written law, which means that he will try to make himself familiar with the idea, expressed by the words of the written law. These words are signs, he will try to understand what they signify. This can be done in two ways. When one tries to approach the meaning of a statement like a legal prescription, one can make it his object to find out which ideas were present in the mind of the person who stated it, what he had rejected, and what he strove for, what he intended to say with the expressed words. It is however also possible for such a person to turn the statement as such, completely detached from its author, into an object of research and to ask for the meaning of the statement according to common sense. In that case he is not interested in the ideas in the author’s mind, but in those aroused in the minds of those for whom the statement was intended. Both methods are recommended for legal interpretation45 the theory of the subjective meaning as opposed to the objective one; the first one is especially interested in historical knowledge about what happened when the law was brought about, the second one thinks that solely the words of the law and their meaning should be emphasized.

142

Mijns inziens zullen wij nòch de ene nòch de andere moeten aanvaarden. Beide zijn eenzijdig en beide miskennen het tweeledig karakter van de wet. Immers de wet is enerzijds de wilsuiting van bepaalde met gezag bekledepagina-45 personen, aan wie de bevoegdheid toekomt hun wil omtrent hetgeen recht zal zijn op te leggen aan de leden van een rechtsgemeenschap, anderzijds is de wet een voor de toekomst gegeven voorschrift, dat los van zijn ontstaan moet worden beschouwd. Wetgeving is een historisch gebeuren, dat als alle historische gebeurtenissen alleen gekend wordt door de voorstellingen, die bestonden in het bewustzijn van de betrokkenen te reconstrueren. Wetgeving is echter tegelijkertijd de vorming van een nieuw gegeven in het rechtsleven, waaraan een eigen bestaan toekomt. Toepassing en voortbestaan van dit nieuwe gegeven zijn onttrokken aan de personen, die de wet maakten en daarom kan deze een betekenis hebben of in de loop der jaren krijgen, waaraan zijn auteurs nimmer hebben gedacht. Dus niet òf objectief, òf subjectief, maar èn objectief èn subjectief.

142

In my view neither the one nor the other should be accepted. Both are one-sided, both fail to appreciate the dual character of the law. As we know, the law is on the one hand the expression of the will of certain persons who are vested with authority and are entitled to impose their ideas about what should be law upon the members of the legal community, on the other hand it is a provision given for the future, which has to be considered independent of its genesis. Legislation is a historical event, which just like all historical events can only be known by a reconstruction of the ideas which existed in the minds of the people concerned. At the same time, however, it is the constitution of a new fact in the life of the law, which has a right to its own existence, of which the application and continued existence has been separated from the persons, who made it, and which therefore can have a different meaning, or can gain one, over the course of years, of which its authors had never thought. Therefore, it is not either objective or subjective, but both objective and subjective.

143

   Een nadere bepaling is nodig van de waarde die toekomt aan deze beide, het onderzoek naar de voorstellingen die bestaan bij de makers van de wet — wat men meestal de historische interpretatie noemt, doch die ik, ter onderscheiding van de straks te bespreken rechtshistorische, wetshistorisch zou willen noemen — en de taalkundige ontleding van de wet, de grammaticale interpretatie. Deze beide vormen van interpretatie zullen wij in de volgende paragrafen bespreken. Hier kan er al dadelijk op gewezen worden, dat men de betekenis van beide niet moet overschatten en het niet zo voor moet stellen alsof het op deze beide of op een van beide aankomt: bedoeling van de wetgever of de woorden naar spraakgebruik.

143

   It is necessary to determine further what value is due to both these approaches, both the study of the ideas which the lawmakers had in mind— normally called historical interpretation, but which I want to name statutory-historical to distinguish it from the legal-historical which will be discussed later on— and the linguistic analysis, the grammatical interpretation. These will be both discussed in the next paragraph, here it may be pointed out already, that one should not overestimate the relevance of either. People so often give the impression as if it is both of these approaches or one of them which are of central importance: the intention of the legislator or the words according to common parlance.

144

Beide zijn slechts middelen om de betekenis van een wetsbepaling te leren kennen, niet meer. Voor het zoeken van het concrete recht, ook voor zover het op het gezag van de wet steunt, is dat slechts een deel van de te verrichten arbeid. Immers het is nooit een enkele wetsbepaling, het is altijd het pagina-46recht in zijn geheel, dat in de toepassing wordt gehandhaafd. Bij het zoeken naar bedoeling of spraakgebruik ziet men de bepaling op zichzelf, doch iedere wetsbepaling maakt deel uit van een min of meer uitgebreide wet, die wet weer van de wetgeving in het algemeen, de wetgeving van het gehele samenstel van het recht. Dat samenstel vormt een systeem, d.w.z. er is samenhang en eenheid, het ene voorschrift veronderstelt het andere, tegenspraak tussen de regels onderling is uitgesloten, het recht kan niet bevelen en verbieden, voorschrijven en ontraden tegelijk. Iedere nieuwe regel, die de wetgever uitvaardigt, wordt in dit systeem opgenomen, de regel onderpagina-46gaat daarvan de invloed, wordt in verband met andere toegepast, uit de andere geïnterpreteerd. De systematische interpretatie is een van de noodzakelijke vormen van rechtsvinding.

144

Still both are only a means to find out the meaning of a provision, nothing more. For the search for the law in a concrete case, even as far as it leans on the authority of the code, this is only partly the work that has to be done. It is certainly never a single provision of the law, but always the law as a whole, which is enforced in application. When searching for the intention or the common parlance one sets the provision apart, but every single provision of the law forms a part of a statute which is more or less comprehensive, this statute in turn is part of the legislation in general, while this legislation is again part of the complex whole of the law. This complex whole has the form of a system, which means that there is coherence and unity, one provision presupposing the other, inconsistency of one rule to another is quite impossible, the law cannot command and forbid, or prescribe and dissuade at the same time. Every new rule, which the legislator promulgates, is included in this system, is influenced by it, is applied and interpreted in the context of the other rules. The systematic interpretation is one of the necessary ways to find law.

145

   Niet alleen de regelingen, die naast een toe te passen voorschrift bestaan, zijn van invloed op de uitleg ervan, ook de maatschappelijke verhoudingen zelf, waarop het voorschrift toegepast wordt hebben die invloed. Iedere wet steunt op een waardering van maatschappelijke belangen, beoogt op hetgeen in de maatschappelijke werkelijkheid gebeurt invloed te oefenen. Aan de mogelijkheden, die het maatschappelijke leven biedt, is de toepassing gebonden. Dat leven wijzigt zich voortdurend. In verband daarmede kan de regeling die de wet geeft een gebied gaan bestrijken, waarvoor deze oorspronkelijk niet was bestemd.

145

   But the interpretation of an applicable provision is only partly determined by the regulations of the law, which form the context of it; this is also accomplished by the social relations themselves, to which the provision will be applied. Every regulation rests on the valuation of social interests, aims at influencing the actual social events. Its application is bound by the possibilities that are offered by the social life. This life is continuously changing. This makes it possible that the provision starts to refer to a domain for which it was not originally intended. The valuation has repercussions for its meaning.

146

De betekenis van een wetsvoorschrift kan alleen worden vastgesteld in verband met een verhouding tussen mensen. Het wetsvoorschrift bestaat niet op zichzelf, doch alleen voor de feitelijk gegeven verhouding. De wet bepaalt deze, d.w.z. schrijft voor, wat in een bepaalde verhouding behoort, doch tegelijk ondergaat de wet de invloed van wijzigingen in de verhoudingen. Zo is een uitleg naar het doel van het voorschrift, naar het verband met de maatschappelijke toestand waarin het werkt, geboden. De sociologische of teleologische interpretatie eist hier haar plaats op.

146

The signification of a legal provision can only be determined on the basis of the relations between human beings. It does not have a separate existence but holds only for actual relations. The written law determines these, which means that it prescribes what should be the case in a certain relationship, but at the same time the law is influenced by changes in this relationship. Therefore, an interpretation is required that is in accordance with the aim of the provision, with the social situation in which it operates. The sociological or teleological interpretation claims its position here.

147

   En hiermee zijn we er nog niet. Wij zagen, dat de betekenis van een wetsvoorschrift moet worden vastgesteld als deel van het gehele rechtsleven in verband met bedoeling en spraakgebruik, in verband ook met de maatschappelijke verhoudingen, die het regelt. Doch de wetsbepaling is niet alleen deel van een systeem van naast elkaar staande, gelijktijdig geldende, regels, zij is ook een schakelpagina-47 in de keten van elkaar in tijd opvolgende ordeningen. De wet komt niet uit de lucht vallen in een tot nu bestaande leegte, doch andere regelingen gingen eraan vooraf. De wet vervangt deze, doch hangt er tegelijk mee samen. Er is in het recht sprake van continuïteit, van een gestage ontwikkeling. Het recht is voortdurend vloeiend, het verandert dagelijks door de toepassing van de regels op het gedrag van de eraan onderworpen personen, ook door de rechtspraak. Een dergelijk zich ontwikkelend, veranderend systeem kan men alleen begrijpen, indien men het in die ontwikkeling begrijpt en dus ook naar het verleden kijkt. Wie nooit terugziet, kan niet vooruitzien, heeft pagina-47Edmond Burke eens gezegd.46 Voor het recht is dat van een treffende juistheid.

147

   And even with this we are not yet complete. We saw that the meaning of a legal provision has to be established as part of the practice of law as a whole in accordance with the intention and common parlance, and also in accordance with the social relations, which it regulates. But the legal provision is not only part of a system of rules, which are simultaneously in force next to each other, it is also a link in a chain of regulations which succeed each other. The law doesn’t fall from heaven, it doesn’t appear in an emptiness, which existed till now, but other regulations preceded it, it replaces these, but is at the same time connected with them. There is continuity in the law, a steady development. The law is permanently flowing, it changes daily by the way it is applied to the conduct of the persons subjected to the law and also by the judiciary. One can only understand such a system, which develops and changes, when one looks at it in its development and takes its past into account. If one does not look back, one cannot look ahead, Edmond Burke once said.46 Regarding the law this is very much to the point.

148

Maar, wordt wel gezegd47, moet niet het historisch onderzoek, de vraag hoe iets is ontstaan, scherp onderscheiden worden van het onderzoek naar wat geldt, wat behoort? Deze eis van onderscheiding is een gevolg van de Kantiaanse scheiding tussen wat is en wat behoort. Het eerste is door empirisch onderzoek te kennen, het tweede wordt door dat onderzoek niet bereikt. Over die scheiding hoop ik hieronder nog een enkele opmerking te maken, doch hier kan al worden geconstateerd, dat, àls men de rechtswetenschap al een normenwetenschap wil noemen en het recht een systeem van behoren, men daarbij dan toch steeds moet bedenken, dat dit behoren aan historisch te kennen gegevens is gebonden48, aan de uitspraak van wetgever of rechter en de toepassing ervan in de samenleving.

148

Is it not said, however,47 that the historical research, the genealogy of something, should be demarcated sharply from the question as to what is in force and what ought to be? This demand for a demarcation is a consequence of the Kantian separation between what is and what ought to be. The former can be known by empirical research, the latter cannot be reached by such research. I hope to make a few more remarks about this demarcation below, but here it can already be established that if indeed one wants to call the science of law a science of norms and the law a system of what ought to be, one has to realize all the time, that the ought is dependent on what can be known historically,48 on the decision of the legislator or the judge and the application of it in the society.

149

Historische en juridische beschouwing kunnen stellig worden onderscheiden, doch de een is niet zonder de ander mogelijk. De juridische vaststelling van de zin en de betekenis van rechtsregels kan evenmin de samenhang met het in tijd daaraan voorafgaande buiten beschouwing laten, als die met het gelijktijdig bestaande. Rechtsnormen hebben niet een bestaan als logische normen boven of buiten de tijd, zij zijn historisch bepaald. De eigenlijke rechtshistorische interpretatie, de uitlegging naar herkomst, is een deel van de taak van de rechtswetenschap.

149

It is certainly possible to distinguish between a historical and a legal conception, but the one cannot exist without the other. It is impossible to establish the meaning and signification of legal rules in a legal sense without acknowledging their relation to either preceding or current rules. Legal norms do not have an existence as logical norm above or beyond the temporal, they are historically determined. The true legal-historical interpretation, an explanation according to the origin of the rules, belongs to the science of law as one of its tasks.

150

   Naast elkaar dus taalgebruik en wetsgeschiedenis, het systeempagina-48 van het recht in zijn geheel, maatschappelijk doel en resultaat van toepassing, de historische ontwikkeling. Dit zijn allemaal factoren, waar aan gezag toekomt bij vaststelling van wat krachtens de wet recht is. In hoeverre dat gezag van al die factoren nader kan worden omschreven, zullen wij hieronder zien. Hier kan reeds worden opgemerkt, dat een scherpomlijnde rangorde en een precieze bepaling van de waarde van elk van deze factoren voor concrete gevallen uitgesloten is. En dit reeds hierom, omdat ten slotte bij iedere vaststelling van recht de gerechtigheid wordt gezocht. Bij iedere interpretatie zal dat in het oog moeten worden gehouden en van iedere poging het concrete recht pagina-48te vinden, is dat het begin en het einde. Ik meende daaraan even te moeten herinneren, doch een nadere uitwerking van dit tenslotte beslissende moment moeten we tot het eind van onze beschouwingen uitstellen. Het is nodig, dat wij eerst onze aandacht wijden aan die factoren, die hulpmiddel zijn bij de rechtsvinding, en tevens de grens vormen van de vrijheid om het recht zelfstandig te vormen.

150

   The common parlance and the legislative history, the system of the law as a whole, social goals and effects of application, the historical development, these are therefore all factors that exist alongside each other, invested with the authority to determine what is legally valid by virtue of the law. We will see below to what extent it is possible to specify the authority of each of these factors. However, it can already be pointed out here that a clear-cut order and exact determination of the value of each factor for specific cases is out of the question. And this is the case for the reason that when the establishment of law is at stake, everything hinges ultimately on justice. This has to be kept in view with every interpretation and it is the beginning and end of any attempt to find the concrete law in practice. I deemed it important to give this reminder, but we have to postpone a further elaboration of this decisive moment till the end of our considerations. It is necessary to give initial attention to those factors, which are the means for the finding of law and at the same time the limits of the freedom to develop the law independently.

151

§ 10 Recht en Taal. Interpretatie naar het spraakgebruik.

   De taal, de betekenis van de woorden naar spraakgebruik, staat voorop bij de gegevens voor rechtsvinding. De taal is het middel bij uitnemendheid, waardoor de mensen met elkaar in betrekking treden. Een ordening als die van het recht is zonder taal niet denkbaar. Recht kan niet bestaan zonder formulering, het is rechtspraak waarom wordt gevraagd: een in woorden uitgedrukt oordeel over het recht. Dat oordeel steunt op algemene, wederom in woorden samengevatte, formules.

151

§ 10 Law and Language. Interpretation according to common parlance.

   Language, the meaning of words according to usage, is the predominant of all aspects of the finding of law. Language is the medium par excellence by which people have dealings with one another; an order as realized by law is inconceivable without language. No law can exist without being formulated, people ask for Jurisdiction: a judgment about the law expressed in words; the judgment is founded on general formulas, which are again summarized in words.

152

   Het is de betekenis van die formules naar spraakgebruik, die in de eerste plaats bij rechtsvinding moet worden vastgesteld. Intuïtief begint iedere wetsverklaring daarmee. Dat moet wel. Als de wet bindend is, wat anders wil dat zeggen, dan dat de uitspraak bindt, zoals de burger haar naar spraakgebruik begrijpt? De wetsverklaring eindigt er ook mee: het is de toetsing van het gevonden resultaat aan de formule, die het slot is van ieder interpretatiebetoog. Wie de tekst van de wet niet steeds voor ogen houdt, raakt het spoor bijster, ook bij bestudering van het beste leerboek.

152

   The first thing which has to be established when finding law is the meaning of these formulas according to common parlance. Intuitively every analysis of the law starts with this. It has to. When the law is binding, what else can this mean than that the decision binds in the way citizens grasp its meaning according to common usage? It starts with this and it ends with it: every argument concerning interpretation ends with reviewing the result in the light of the formula. Anyone who does not continuously keep the text of the written rule in mind during his work, will lose the right track, even when studying the best textbook.

153

   In woorden legt de wet haar wil op. Het is daarom van belangpagina-49 dat de wetgever een duidelijke taal spreekt — een taal, waarin het karakter van gebod en voorschrift uitdrukking vindt: kort, zuiver, scherp. Het wordt lang niet genoeg bedacht, hoezeer de werking van de wet mede van haar taal afhangt. Het gebod, dat snel begrepen wordt en zich sterk inprent in het geheugen, heeft meer kans te worden gevolgd dan een eindeloze uiteenzetting met omhaal van woorden, die slechts met moeite kan worden gevat en met nog grotere moeite vastgehouden. Wij Nederlanders zijn op dit punt niet verwend: het Burgerlijk Wetboek van 1838 was al niet wat de Franse Code was, doch hoe gunstig steekt het nog af bij de ellende van veel latere wetten. pagina-49Gelukkig geeft een enkele recente wet hoop, dat we op de goede weg zijn.

153

   The law imposes its will with words. It is therefore important that the legislator uses clear language — a language which expresses the specific nature of command and prescription: short, pure and sharp. People don’t realize just how much the effectiveness of the written law is dependent on the way it is worded. The command, which is easily comprehended, and which is strongly imprinted in the memory, stands a better chance of being followed than the endless verbose exposition, which can only be comprehended with difficulty and remembered with even more difficulty. We, the Dutch, are not spoiled in this respect: already the Civil Code of 1838 was no match for the French Civil Code, but still it contrasts favorably with the wretchedness of later laws. Luckily a few recent laws give hope that we are doing better in this respect.

154

   Het gezag van de taal is zo groot en zo vanzelfsprekend, dat het niet nodig is dit verder te betogen.49 Indien ergens, dan wel in het recht, is het denken gebonden aan de taal en wel de taal van een bijzondere formule. Het is nodig dit nader te omlijnen omdat men bij interpretatie vaak een onjuiste plaats heeft gegeven aan taal. Nog altijd komt de redenering voor dat een duidelijke letter van de wet beslissend is en dat de noodzaak van uitleg pas bij onduidelijkheid begint, dat dus de grammaticale interpretatie vóórgaat. Andere interpretatiemethoden hoeven pas als hulpmiddel aangewend te worden, als uitleg naar de letter te kort schiet. Niemand heeft deze opvatting krachtiger gehandhaafd dan de Belgische jurist Laurent. Van hem is het woord: respecteer de wet (naar de letter) ook al is die absurd, (vert. lhc)50 Deze voorstelling is in strijd met zowel het karakter van rechtsvinding als het wezen van de taal.

154

   The authority of the language is so big and so self-evident that there is no need to give further arguments for it.49 If anywhere, then especially in the domain of law, the way one thinks is determined by language, viz. the language of a specific formula. It is rather necessary to determine the limits, as people have often misjudged the role of language in interpretation. It is still argued that a clear wording of the law is decisive and that interpretation only begins in the case of obscurity, in other words that the grammatical interpretation precedes the other methods of interpretation; these other resources can be used when interpretation according to the letter falls short. Nobody has defended this conception more powerfully than the Belgian jurist Laurent. His is the saying: respect the law (to the letter) even if it is absurd. (trans.lhc)50 This view is in conflict with the nature of finding law as well as with the essence of language.

155

   In strijd met het karakter van rechtsvinding. Bij rechtsvinding gaat het er nooit om de betekenis van een wetsvoorschrift op zichzelf vast te stellen, maar altijd in verband met een feitelijke verhouding, die zich òf in de werkelijkheid vertoont òf door de wetsuitlegger wordt gedacht. En nu kan daardoor iets wat op zichzelf duidelijk is, namelijk bij ieder, die het spraakgebruik kent, dezelfde voorstellingen in het leven roept, toch weer onduidelijk worden in verband met de voorgelegde feiten. K. G. Wurzel51ontleent ter toelichting hiervan aan pagina-50Jhering’s Civilrechtfälle52 het volgende voorbeeld, dat weliswaar duidelijk stamt uit een studeervertrek, maar niettemin zeer verhelderend is. De bepaling in de wet dat “een schat is voor de vinder” lijkt duidelijk; wat “vinden” van schatten is, weet iedereen. Doch zie nu dit geval: A. B. en C. wandelen langs een riviertje. A. ziet een buidel met geld aan de overkant liggen. Hij vertelt dat aan de anderen. B. fluit de hond van C. en laat deze de zak apporteren. De hond legt hem voor C. neer. Wie is “vinder”, A. B. of C?

155

    In conflict with the nature of finding law. This never requires the determination of the meaning of a provision on its own, but rather in the light of the actual relationship, either as it exists in reality or as it is imagined by the interpreter of the law. By this it can happen that something, which is clear in itself, i.e. which evokes the same conceptions for everybody who knows the common parlance, can become obscure when the facts which are presented are taken into account. To explain this K. G. Wurzel51 uses the following example from Jhering’s Civilrechtfälle,52 which is quite revealing, even though it recalls the atmosphere of a study. The following legal provision seems clear: “a treasure belongs to the finder”; everybody knows what it means “to find” a treasure. However, take this case: A, B and C stroll alongside a small river. A sees a bag with money lying on the other side of the river. He tells this to the other two. B whistles for the dog of C, sending him to fetch the bag. The dog puts the bag at the feet of C. Who is the “finder”? A, B, or C?

156

   De leer van de letterlijke betekenis is ook in strijd met het wezen van de taal. Een woord is een teken, het heeft een betekenis, d.w.z. het geeft een pagina-50voorstelling weer, die in het bewustzijn bestaat. Die voorstelling is echter niet scherp omlijnd, is niet altijd dezelfde. Ieder begrip heeft een vaste kern, doch zijn grenzen vervloeien.53 Hoe concreter, hoe minder vaag. Doch van geen enkel woord in wetsbepalingen ofwel algemeen geldende regels kan gezegd worden, dat het volkomen duidelijk is en dat de eraan beantwoordende voorstelling volkomen bepaald is. Wat een stoel is, is duidelijk; toch kan de vraag rijzen, als verboden is ergens stoelen te plaatsen, of enig zitmeubel (een bank, een plank op schragen enz.) nog wel een stoel is te noemen.

156

   This doctrine is also in conflict with the essence of language. A word is a sign, it has a meaning, i.e. it represents an image, which is conceived of in the mind. But this image is not clear cut, is not always the same. Every concept has a hard core, but its boundaries are fluid.53 The more concrete a word is, the less vague it will be. But it is impossible to state of any word, which is used in legal provisions, i.e. rules with a general applicability, that it is completely clear and that the corresponding image is completely determinate. It is clear what a chair is; however, when it is forbidden to put chairs in a certain place, the question can arise if some piece of furniture, which can be used to sit upon (like a bench or a trestle table etc.) can be called a chair.

157

   Bovendien, het komt niet op de woorden afzonderlijk aan, maar op de woorden in het verband van de zin, waarin ze worden gebruikt. Niet woorden wekken elk op zich een afzonderlijke voorstelling, die dan wordt samengevoegd met die van andere woorden, doch de zin in zijn geheel. En de zin weer in verband met de andere zinnen van hetzelfde artikel, dit artikel in verband met de overige en zo voort. Opzoomer,54 die toch waarlijk wel geneigd was de waarde van de letter van de wet hoog aan te slaan, waarschuwt telkens de bladzij nog eens om te slaan en de ene bepaling in verband met de andere te interpreteren. De uitleg naar taalgebruik wijst boven zichzelf uit en leidt vanzelf tot de systematische. En ook tot de historische. Immers er bestaat niet alleen een verband met de andere gelijktijdig neergeschreven woorden, doch ook met het geestelijk en maatschappelijk leven van de tijd waarin zij werden geuit.

157

   Besides, it is not the individual words separately that matter, but the words in the context of the sentence, in which they are used. Not every word separately produces an image, which is then connected with the images of other words, but the sentence as a whole does so. The sentence again is understood in connection with the other sentences of the same paragraph while this paragraph in turn is connected with other paragraphs and so on. Opzoomer54 who certainly was inclined to put great value upon the letter of the law, warns again and again to turn the page another time and to interpret one provision in relation to the other ones. The interpretation according to common parlance points to a broader scope, it leads naturally to the systematic interpretation. And also, to the historical. For there is a relation, not only to the other words, which are simultaneously written, but also to the cultural and social life of the period in which they were uttered.

158

Bij iedere uiting wordt veel verondersteld, dat de spreker of schrijver als van pagina-51zelf sprekend beschouwt en dat de toehoorder van zelf aanvult bij het in zich opnemen van de woorden, die hem bereiken. Dat geldt ook voor de wet. Dit is zeer tastbaar als we letten op het feit, dat de wet zich dikwijls bedient van woorden, die naar hun betekenis in het spraakgebruik alleen mannen aanduiden, doch die naar de voorstelling van de auteur en toehoorder soms ook vrouwen omvatten en soms niet. Van het eerste vinden we in het Wetboek van Strafrecht een voorbeeld, waar het voortdurend gebruikte “Hij, die” zeker niet dient om vrouwen straffeloosheid te verzekeren.

158

With every utterance a speaker or writer assumes a lot which is self-evident to him and which the listener naturally adds at the moment that he understands the words that reach him. The same is true for the law. This is very tangible when we pay attention to the fact that the law often uses words which, according to their meaning in the common parlance, only indicate men, but which according to the conception of both the author and the listener, sometimes include women and at other times do not. An example of the first can be found in the Penal Code, where the continuous use of the phrase “he, who” certainly is not meant to secure the impunity of women.

159

Bij de Wet op de Rechterlijke Organisatie daarentegen was het, als men pagina-51aan de tijd van zijn oorsprong (1827) denkt, zonder twijfel het geval, dat de “men”, die benoemd kan worden, de “ambtenaar” waarvan gesproken wordt, bij het uitvaardigen van de wet alleen mannen aanduidde. Of dit nu nog het geval is, is een vraag van rechtsvinding, waar we nu niet op in hoeven te gaan.55 Het antwoord op dergelijke vragen wordt gevonden in een afweging van de verschillende gegevens, d.w.z. in de beslissing, in hoeverre andere factoren zwaarder moeten wegen dan historie en tekst. Dat vanzelfsprekende, maar niettemin onuitgesproken element, kunnen wij alleen door historisch onderzoek leren kennen.

159

However, in respect of the Law on Judiciary Organization it was evident, taking into account the time in which it had its origin (1827), that the “men”, who can be appointed, the public servant of whom is spoken, were only indicating males when the law was issued. Whether this still is the case, is a question of finding law, which we don’t have to answer at this moment. 55The answer is found in the balancing of the different data, in the decision as to what extent other factors have to be attributed a heavier weight than history and text. This element, which is self-evident, but nevertheless unsaid, we can only retrieve by historical research.

160

   Bovendien dringen, zoals wij hieronder zullen zien, veel door de rechtswetenschap gevormde begrippen in de wet door. De termen, die deze rechtswetenschappelijke inzichten aanduiden, moeten uitgelegd worden naar hun betekenis voor de jurist en niet naar het algemeen spraakgebruik. De jurist kan de betekenis van de woorden van de wet niet vaststellen zonder het gehele kennis-apparaat te gebruiken, dat hem ten dienste staat.

160

   Moreover, as we will see below, the law is penetrated by much concepts which are construed by the science of law; the terms, which signify these concepts have to be interpreted according to their juridical meaning and not according to common parlance. It is impossible for the jurist to establish the meaning of the words of the law without using all the knowledge with which he is equipped.

161

   Het is dus wel duidelijk, dat we met het onderscheid tussen duidelijke en onduidelijke woorden weinig verder komen in vragen van methode. Iedere wet kan interpretatie behoeven. Opzoomer — met wie ik mij overigens qua methode niet verwant gevoel —, heeft het al met nadruk betoogd. Hij herinnerde er daarbij aan, dat reeds de Romeinen dit zo inzagen.56 Zo zei Ulpianus: Hoe helder het Edict van de Praetor ook mag zijn, toch is interpretatie ervan nodig.(vert. lhc)57Trouwens, het zou ons verwonderen als het anders was, omdat een van de pagina-52grootste Romeinse juristen, Celsus, hun al voorhield: De wetten kennen betekent niet hun woorden vatten, maar hun kracht en gelding.(vert. lhc)58

161

   It may therefore be clear that we don’t get very far with the distinction between clear and obscure words when applying questions of method. Every law may need interpretation. Opzoomer with whom other than on this point I do not feel acquainted on the subject of method —, has argued this already with emphasis; he recalled that already the Romans took this view.56 As Ulpianus said: However clear the Praetor’s Edict may be, it needs interpretation. (trans.lhc)57 It would have amazed us, indeed, if this had been different, as one of the greatest between them, Celsus, already told them: Knowing the laws does not mean grasping their words, but their power and validity. (trans.lhc)58

162

   Toch is het nodig dit alles nog eens te zeggen. Nog altijd bestaat de neiging de waarde van de woorden bij de rechtsvinding te overschatten. Het gevaar voor letterknechterij dreigt steeds. De geest maakt levend, de letter doodt.
Hoe gevaarlijk het beroep op de letter kan zijn blijkt, indien gepoogd wordt geheel binnen de grenzen van de woorden van de wet haar strekking te ontduiken. De ergste sabotage van de wet is die, welke door de letter tot haar uiterste consequentie te voeren depagina-52 zin doodt. Volgens Paulus is sprake van fraus legis bij de handeling van degene, die terwijl hij de woorden gebruikt, de betekenis ervan omzeilt.(vert. lhc)59 Indien de letter inderdaad onvoorwaardelijk vóórgaat, bereikt zo iemand zijn doel.

162

   Still it is necessary to repeat all this yet again. Even now people are still inclined to over-estimate the value of the words for finding law. The danger of being slave to the letter is always present. The spirit brings to life, the letter kills.    Just how dangerous an appeal to the letter can be becomes clear when one attempts to evade the purport of the law while keeping within the limits as set by the words. The worst sabotage of the law is the one which, by taking the letter to its ultimate consequence, kills its meaning. The act of the person, which, while using the words, bypasses their meaning.(trans.lhc)59is fraus legis according to Paulus. If indeed the letter prevails unconditionally, the fraus will reach its purpose.

163

Terecht heeft men opgemerkt, dat als men zich maar losmaakt van de onderworpenheid aan woorden, de plaats voor een afzonderlijk leerstuk van de fraus legis wordt verkleind en dat reeds de interpretatie van de wet zelf afdoende is om dergelijke pogingen de kop in te drukken. Weliswaar wordt de plaats verkleind, maar hij wordt niet opgeheven. De fraus houdt betekenis. Het kan zijn, dat in het algemeen een tekst streng en naar de woorden moet worden uitgelegd en dat op zich zelf die woorden geen betrekking hadden op de handeling, die werd verricht, maar dat toch de handeling geen ander belang had of kon hebben en dat er geen andere bedoeling bestond of kon bestaan dan om door die handeling de wet te ontduiken met eerbiediging van de letter ervan. Dan wordt de toepasselijkheid van de wet op deze handeling niettemin op grond van de fraus legis gehandhaafd, hoewel naar letter en uitleg de toepasselijkheid is uitgesloten. Aldus de H.R.60

163

It is correctly stated that the margin for a separate doctrine of fraus legis becomes smaller when one frees oneself from being subjected to the words. The interpretation of the law suffices then to stamp out such attempts. The margin becomes smaller, but it is not removed; the fraus keeps its meaning. It may be that a text has to be interpreted in general strictly according to the words, that strictly speaking the text doesn’t pertain to the act as it happened, but that nevertheless it didn’t or couldn’t have any other interest, that there didn’t or couldn’t exist any other aim than to evade the law through this act while respecting its letter. In such a case the law is enforced based on the fraus legis, in spite of the fact that its application is excluded according to the letter and its interpretation. Thus the Supreme Court decided.60

164

De wet belast een schenking aan bloedverwanten evenals een legaat, indien de schenker zich het vruchtgebruik of een periodieke uitkering tot zijn dood voorbehoudt. Hier had de overledene een schenking gemaakt en zich een uitkering voorbehouden tot drie dagen voor zijn dood, zonder enig ander motief dan dat van wetsontduiking. De H.R. achtte de wet toepasselijk, nu de handeling geschiedde in fraudem legis.
Deze beslissing past geheel in de ietwat vrije, minder aan de letter van de wet gebonden uitleg waarin de H.R. zich in latere jaren is pagina-53gaan bewegen. Doch ook in de tijd, dat de H.R. nog geneigd was de woorden van de wet voor de rechtsvinding zeer hoog aan te slaan, rekende deze zich toch niet onvoorwaardelijk aan die woorden gebonden.

164

The Inheritance Tax Act taxes both a gift to one’s kin as well as a legacy, if the giver retains the right of usufruct or of a regular payment unto death. In this case the deceased had made a gift and had retained a payment till three days before his death, without any other motive than to evade the law. The Supreme Court declared the Tax Act applicable, as the act took place in fraudem legis.
This decision fits perfectly in the somewhat more free and less literal interpretation to which the Supreme Court has turned in later years. But even in the time during which the Supreme Court was still inclined to value the words of the law quite highly in respect of the finding of law, it did not conceive of itself as being bound to these unconditionally.

165

J. P. Fockema Andreae, die in een opmerkelijk proefschrift de methode van uitleg van de H.R. gedurende het tijdvak 1893—1903 heeft onderzocht,61 komt tot de conclusie, dat de H.R., ondanks eerbied voor een beroep op de ondubbelzinnige woorden, toch absurde resultaten ook toen al niet aanvaardde en zich door de vaagheid en rekbaarheid van het begrip “dubbelzinnig”pagina-53onttrok aan al te vergaande consequenties van de ten onrechte aanvaarde leerdie voorrang gaf aan een uitleg naar spraakgebruik.

165

J. P. Fockema Andreae, who studied the method of interpretation of the Supreme Court during the period 1893—1903 for his noteworthy dissertation,61concludes that the Supreme Court even then did not accept absurd results, despite its respect for an appeal to unambiguous words. By the vagueness and elasticity of the concept “ambiguous” the Court removed itself from all too powerful consequences of the – unjustly – accepted doctrine of the prevalence of interpretation according to parlance

166

   Zodra men weigert een resultaat te aanvaarden, omdat het absurd is, heeft men de onvoorwaardelijke onderwerping verbroken. Men heeft zich dan al los gemaakt van het idee dat de wetsformule, zoals deze er ligt, dus de betekenis van de woorden volgens spraakgebruik, onvoorwaardelijk moet worden verwerkelijkt en heeft een andere opvatting geaccepteerd, waarin de rechter recht zoekt en daarbij het gezag van de wet, òòk van de woorden, heeft te eerbiedigen. De woorden zijn ten slotte niets anders dan hulpmiddel bij het vaststellen van de betekenis van de regel en de daaruit te trekken conclusie voor het geval.62

166

   As soon as one refuses to accept a result because it is absurd, one has broken the unconditional surrender. At that moment one has already freed oneself of the conception that the formula of the law as it is written – i.e. according to the meaning which the parlance attributes to the words – has to be realized unconditionally. One has moved to the conception that the judge is searching for law and that in this he has to respect the authority of the written law, and of the words, but that in the end these words are nothing other than a tool to establish the meaning of the rule and the implications of this rule for the case.62

167

   Onvoorwaardelijk gezag hebben de woorden niet. Ook niet in die zin, dat het resultaat waartoe de uitlegger komt ten slotte met de woorden verenigbaar moet zijn en dat de woorden de grens vormen waarbuiten hij niet mag gaan. Zijn conclusie mag naast de woorden staan, maar zij mag er niet mee in strijd komen63, zegt men. Ook deze gedachtegang is nog te veel aan een primaat van de woorden gebonden. Het is waar dat het gezag van de taal groot is en dat een uitleg, die zich aan dit gezag onttrekt, niet snel zal worden aanvaard. Toch kàn het nodig zijn. Iedereen doet het waar een schrijffout of een vergissing is gemaakt, bijvoorbeeld wanneer er schuldeiser staat terwijl er schuldenaar had moeten staan. pagina 54

167

   The words do not have unconditional authority. Not even in the sense that the result at which the interpreter arrives in the end has to be compatible with the words, that the words indicate the outer limits which he is not allowed to surpass. We say his conclusion is allowed to stand next to the words but may not come into conflict with them.63 Even this train of thought is still too much attached to the primate of the words. It is true: the authority of language is great and an interpretation which removes itself from this authority in the end will not be easily accepted. Still this may be necessary. Everybody does it in the case of a slip of the pen or when an error has been made, for example when it says creditor when it should have been debtor.

168

Een stapje verder gaat men als men een woord uit de wet elimineert, omdat het gedachteloos is neergeschreven en tot absurde resultaten leidt.64 Weer verder als men, zoals de H.R. voor het eerst in 190865 en daarna herhaaldelijk deed, de termijn pagina-54van beroep tegen de letter van de wet in verlengt. Dit alles is onvermijdelijk en tegelijkertijd onverenigbaar met de voorstelling, dat gehoorzaamheid aan de wet onderwerping aan de woorden ervan inhoudt, d.w.z. aan de betekenis daarvan naar spraakgebruik.

168

One goes a step further when one eliminates a word from the Civil Code, because it has been written down thoughtlessly and leads to absurd results.64 And again further when one extends the period for lodging an appeal against the letter of the text of the Civil Code, as the Supreme Court did for the first time in 190865 and afterwards repeatedly. This is all unavoidable, but it is incompatible with the idea that obedience to the law means a subjection to its meaning according to parlance.

169

Volgt men onze opvatting, dan is hier voor de rechtzoekende niet een grenssteen, die hij niet mag verplaatsen, maar een sterk gespannen koord, dat uiterste weerstand biedt, doch niet alleen voortdurend wordt verbogen, maar zelfs in hoge nood kan worden verbroken. Zonder beeldspraak: dan is hier sprake van een gezag, dat moet worden geëerbiedigd, niet één, die onvoorwaardelijke onderwerping verlangt. Het is waar: als het resultaat van de uitleg gevonden is, wordt het nogmaals aan de woorden getoetst en niet snel zal het worden aanvaard bij klaarblijkelijke strijd met de woorden. Doch mògelijk is het.

169

If one follows this approach, then there is no boundary stone here for the one who seeks the law which he is not allowed to displace, but rather a tight rope which offers the utmost resistance, but which nevertheless is not only continuously bent, but can even be broken in an emergency. Without figurative language: there is an authority here, which must be respected, not one, which requires unconditional surrender. It is true that when the result of the interpretation is found, it will be reviewed again in the light of the words and it will not be easily accepted if it is clearly incompatible with the words. However, it is possible.

170

   Ziet men dat alles zo in, dan is het ook niet moeilijk aan te geven, wanneer een uitleg naar de letter zwaar zal wegen en wanneer zij voor een andere terugtreedt. Zoals ik al opmerkte, algemeen geldende regels zijn daarvoor niet op te stellen, maar wel kan aangegeven worden met welke omstandigheden rekening moet worden gehouden. Het bevel vraagt een striktere woorduitleg dan het voorschrift. Het dwingend recht zal meer naar de woorden moeten worden begrepen dan het aanvullende. In het dwingend recht spreekt het gezag van de wet met meer klem en de woorden, die het bezigt, krijgen daardoor grotere draagkracht. Voorts zal het woord van meer betekenis zijn naarmate het concreter is. Een vage term is rekbaar, een concrete uitdrukking laat minder speling. En dan vermindert het gezag van de woorden naarmate het ogenblik, waarop de wet tot stand kwam, pagina-55verder van ons ligt. Dit hangt samen met de aard van de historische interpretatie, waarover hieronder meer. Naar mate de wet ouder wordt en vaker is toegepast, worden de woorden minder op zichzelf gezien en meer in verband met de toepassing.

170

   If one takes this view, it is also not difficult to point out when an interpretation according to the letter will prevail and when it will yield to another one. As I said before, it is impossible to set up general rules for this, but it is possible to indicate which circumstances have to be taken into account. A command asks for a more rigid interpretation than a provision. compulsory law will be understood more according to its words than supplementary law. In the former, the authority of the law speaks with more emphasis. The words used therefore carry a greater force. Moreover, a word will have more meaning when it is more concrete. A vague term is elastic, a concrete expression leaves less room to play. Furthermore, the authority of the words decreases as the moment of its origin is further away from us. This is related to the nature of the historical interpretation, about which more will be said below. As the law gets older and has been applied more often, the words are seen less on their own, and more in the context of their application.

171

   Het grootst is dus het gezag van de woorden in een pas uitgevaardigd concreet bevel van de wet. Nergens is een uitleg naar de woorden zo op zijn plaats als bij de politieverordening. Bepalen wij ons tot het burgerlijk recht, dan zal b.v. in ons tegenwoordige wetboek de betekenis van de woorden groter zijn in het kinderrecht dan in de verbintenissenleer.
Doch dit alles — ook al is het zeker niet zonder belang — heeft pagina-55toch niet meer betekenis dan het aanwijzen van een richting, waarin wij hebben te gaan. Een regel, die bij iedere wetsuitleg in acht moet worden genomen, is er niet. De algemene regel kan geen andere zijn dan: het gezag van de taal is groot — doch het is niet het enige. Het spraakgebruik is ten slotte een gegeven, dat wel kwantitatief, niet kwalitatief van de andere gegevens verschilt.

171

   The authority of the words in a concrete command of a law that has been recently issued will therefore be the greatest. Nowhere will the interpretation according to the words be more fit than in the police regulations. When we restrict ourselves to the civil law, then, as far as our current Civil Code is concerned, the significance of it will be bigger in, for example, the juvenile law than in the doctrine of obligations.
But of all this — although it certainly is not without importance — the significance is restricted to pointing out the direction we have to take. There is no rule, which must be observed in every interpretation of the law. This rule can be nothing other than: the authority of the language is big, but it is not the only thing. The parlance is in the end a given, which differs from the others only quantitatively and not qualitatively.

172

§ 11 De wil van de wetgever. Wetshistorische interpretatie.

   De wet is wilsuiting van bepaalde met wetgeving belaste organen van de Staat. Wat ligt meer voor de hand, indien men de betekenis van de wet wil vaststellen, dan te onderzoeken wat de bedoeling was, die deze organen zelf blijkens hun toelichting met de door hen gestelde regels hebben gehad? Het gebeurt dan ook voortdurend, dat men, ten behoeve van de uitleg van een wet, de parlementaire geschiedenis naslaat. Niettemin wordt door veel gezaghebbende auteurs het geoorloofde hiervan betwist.66 Men zegt dat die bedoeling, die wellicht zou kunnen worden vastgesteld, indien we met de wetgeving van één enkele man te doen hadden, niet te kennen is bij onze veelhoofdige wetgever, nu met die taak niet alleen Kroon en Ministers met hun talrijke hulpkrachten, maar bovendien zulke omvangrijke lichamen als onze Kamers der Staten-Generaal zijn belast.

172

§ 11 The will of the legislator. Statute-historical interpretation.

   The law is an expression of the will of certain agencies of the State, charged with legislation. When engaged in establishing the meaning of the law, what is more obvious than tracing the intention these agencies had in making these rules, according to their own account? It is therefore a continuous occurrence that we consult parliamentary history in order to interpret a law. Nevertheless, many authoritative authors have argued against the admissibility of this.66 Firstly it is said that the intention of the legislator, maybe could have been established if we had been confronted with the legislation of one single person, but cannot be known with our many-headed legislator, as not only the Crown and Ministers with their numerous assistants are charged with this task, but also such voluminous bodies as our Chambers of the States General.

173

Hoe kunnen we weten dat, wat als toelichting van een voorstel door de Minister is gezegd, door de meerderheid van de Tweede en Eerste Kamer is beaamd? Niet de toelichting, maar het wetsvoorstel zelf aanvaardden zij door hun pagina-56stem. Bovendien, al zouden we kunnen vaststellen dat inderdaad alle leden van beide colleges èn de Minister èn ten slotte de Kroon allen met een bepaalde wetsregel hetzelfde hadden beoogd, dan nog zou dat ons niet binden. Alleen door de wet, niet anders, kan de wetgever ons iets bevelen. Wat de personen, die de wetgevende macht vormen, overigens denken en willen, is hun particuliere mening, die van niet meer belang is dan die van wie ook.

173

How can we know whether what has been said by the Minister by way of explanation of a proposal has been assented to by the majority of the Second and First Chamber? Through their vote they did not accept the explanation but the legislative proposal. Moreover, even if we could establish that indeed all members of both bodies and the Minister and eventually the Crown had all intended the same with a certain rule of law, we would not be bound by this intention. The legislator can only give orders to us by law and by nothing else. What these persons, who embody the legislative power, think and want is merely their own personal opinion, which is of no more interest than the opinion of anybody else.

174

   Deze aanval treft doel, indien de stelling wordt verdedigd, dat de uit de gewisselde stukken en Kamerdebatten afgeleide bedoeling van de wetgevende organen bindend zou zijn bij de rechtsvinding. Nog maar al te vaak wordt gemeend, dat, met een beroep op een uiting van een Minister of Kamerlid, de vraag van de interpretatie van de pagina-56wet zou zijn afgedaan. Niet de wetgever, maar de wet bindt ons.
Doch de vraag wordt dan verkeerd gesteld. Het gaat niet om: òf wil van de wetgever òf woorden der wet; niet òf subjectieve òf objectieve zin. De wet is tegelijk een historisch verschijnsel en een niet materiële, maar niettemin reële grootheid in het leven van het heden. De wettekst is tegelijk wilsuiting van bepaalde personen in het verleden en een los van die personen staand richtsnoer voor het heden. Het laatste is de wettekst echter alleen, omdat zij het eerste is.

174

   The criticism is valid if the claim is defended that the intention of the legislative agencies as derived from the documents exchanged between the different chambers of parliament and the parliamentary debates, is binding when it comes to finding law. Still too often people think that the question of the interpretation of the law could be decided with an appeal to an utterance of a Minister or Member of parliament. It is not the legislator, but the law that binds us.
But the question is wrongly put this way. What matters is not:
either the will of the legislator or the words of the law; not either subjective or objective meaning. The written law is both a historical phenomenon and a factor, which is non-material but nevertheless real in contemporary life. The text of the law is both the expression of the will of certain persons in the past and at the same time a guideline for the present, which is independent of these persons, but it can only be the latter because it is also the first.

175

   Historisch en juridisch onderzoek wil ook ik onderscheiden en ik verwerp het beroep, dat ter verdediging van de wetsgeschiedenis als interpretatiemiddel wel gedaan is op het feit, dat toch ook de rechtshistoricus voor zijn begrip van de wetten uit het verleden, graag alles zal gebruiken wat licht kan werpen op de bedoeling van degenen, die de wetten opstelden.67 De historicus wil ontstaan en doel begrijpen, hij probeert inzicht te krijgen in wat de wetgeving inhield op het ogenblik, dat deze tot stand kwam. Het einddoel van de jurist is echter altijd anders. Ook al weet hij al die zaken met volkomen zekerheid, dan zegt hem dat nog maar weinig voor zijn vraag: tot welke concrete wetstoepassing moet ik krachtens deze wet komen. Voor de jurist wordt het gegeven dat volgt uit de geschiedenis van de wet er een naast andere: spraakgebruik, doelmatigheid, systeem enz. Wat voor de historicus einddoel is, dat is voor de jurist hulpmiddel, doch het zou dwaasheid zijn dit hulpmiddel te versmaden.

175

   I as well want to distinguish between historical and juridical research and it won’t do here to appeal to the fact that legal historians, who want to understand the laws of the past, are eager to use everything which can clarify the intentions of those who drafted the laws, as is so often done to argue the significance of the genesis of written law as a means of interpretation. 67The historian wants to understand genesis and goal, he tries to uncover what the legislation said at the moment of its realization, the final purpose of the jurist is always different. Even if the jurist knew all this with complete certainty, this would not tell him much for his question: to which concrete application must this law lead me? For him, it is a given that the genesis of the law is only one thing next to others: parlance, efficiency, system etc. That which is final purpose for the historian, is a resource for the jurist, but it would be foolish to discard this resource.

176

   Een voorbeeld uit de recente literatuur. Men twist over de bepagina-57teekenis van het woord “rechtsgronden” ten opzichte van “rechtsmiddelen” in een bepaling van het Wetboek van Rechtsvordering en probeert het verschil tussen gronden en middelen te bepalen. Nu heeft onlangs P. J. de Kanter in zijn proefschrift68over dit onderwerp erop gewezen, dat in het ontwerp van deze wet, de bepaling nog een lid had, dat later weggelaten werd, omdat men het overbodig vond. Daaruit concludeerde hij, dat “rechtsgronden” niet stond tegenover “rechtsmiddelen”, maar tegenover “feitelijke gronden.”

176

   An example from the most recent literature. People quarrel about the meaning of the word legal grounds versus legal remedies in one of the provisions of the Law of Civil Procedure. An attempt is made to determine the difference between grounds and means. In his dissertation on this subject68 P. J. de Kanter has pointed out that in the original draft of the law, the provision still had a section preceding the one which now stands alone, and which was left out because people thought it redundant. From this it becomes clear that “legal grounds” was not opposite to “legal remedies”, but to “factual grounds.”

177

De moeilijkheden in de praktijk over de vraag of de rechter de verweren van partijen ambtshalve mag aanvullen zijn daarmee niet opgelost. Toch valt niet tegen te spreken, dat de Kanter’s opmerking pagina-57verhelderend heeft gewerkt in deze zaak en dat dus aan dit door de wetsgeschiedenis verschafte gegeven gezag toekomt. Een ander voorbeeld komt uit mijn eigen ervaring. Mij werd onlangs de vraag voorgelegd of de eis van sommatie in een van de artikelen van het Burgerlijk Wetboek dwingend recht inhoudt. Ik antwoordde ontkennend en ik wil wel zeggen, dat ik mede tot dit resultaat kwam, doordat ik ontdekte, dat in 1874 de keuze voor een bepaalde termijn, die van sommatie ontheft, in dat artikel werd ingevoegd om het mogelijk te maken om afstand van de sommatie te doen. Daaruit bleek dat men toen de eis van sommatie als dispositief recht zag.69

177

This doesn’t solve the practical difficulties relating to the question whether the judge should or should not add on the basis of his office to the defenses of the parties. However, it cannot be denied that this remark has had a clarifying effect on this confused issue, namely that this fact, which is provided by the historical research of the genesis of a statute, has authoritative meaning. Another example comes from my own experience. Recently the question has been put to me whether the requirement of summons in one of the provisions of the Civil Code is compulsory law. I answered in the negative and I may say that this result is partly due to the fact that I discovered that the fixed time by which the summons is relieved was added to this article in 1874 and that this was done to make it possible to renounce the requirement of summons. I therefore conceived of the requirement as dispositive law.69

178

   In tweeërlei opzicht kan onderzoek van de wetsgeschiedenis van belang zijn: ten eerste om vast te stellen, wat de rechtstoestand naar de voorstelling van de wetgevende macht op het ogenblik van het maken van de wet was, welke wijziging men beoogde en waarom men die wilde, en dan om na te gaan, welke strekking de auteurs van de wet aan de door hen gebezigde uitdrukkingen toekenden. Voor het laatste is het gezag van de door de “Kamerstukken” verschafte gegevens groter dan voor het eerste. Het kan zijn, dat anderen scherper hebben gezien wat tot rechtsverandering dreef dan degenen, die de verandering ten slotte tot stand brachten — al moet worden bedacht, dat zij degenen waren die bij het omzetten van wensen in werkelijkheid de doorslag gaven. Wat de formulering in engere zin betreft, namelijk de woordkeus: zeker niemand kan beter verklaren, wat met de woorden werd beoogd, dan zij die deze woorden kozen. Dat daarmee niet alles is uitgemaakt heb ik nu al herhaaldelijk gezegd, maar het blijft van belang.pagina-58

178

   The research of the genesis of a statute can be important in two ways: firstly to establish the legal situation as it was conceived by the legislative power at the time the statute was made, which modification was intended and why it was intended, and further to find out which meaning was attributed to an expression used by the authors of the statute. The authority of the data provided by the parliamentary documents is larger in respect of the latter than of the former. It may be true that others have had a sharper eye for what caused the change of law than those who brought it about— although one has to be aware that the latter were of paramount importance when translating these wishes into reality. As far as the formulation in its narrow sense is concerned, the choice of words, certainly nobody can better explain what is meant by them than those who choose these words. I have already repeatedly said that this doesn’t determine everything, but it remains relevant.

179

   Wil men dat belang nader bepalen dan moet op drie dingen worden gelet.
Ten eerste op de auteur van de toelichting, die wordt aangehaald. Aan een omschrijving, die door de Minister wordt gegeven om eventuele twijfel op te heffen, komt grotere betekenis toe dan aan een losse opmerking van een of ander Kamerlid. Wij kunnen deze lijn verder doortrekken: aan de ene Minister komt in dit opzicht groter gezag toe dan aan een andere. Is hij een man van grote autoriteit, die het onderwerp van de wet geheel beheerst, dan zal zijn woord bij de interpretatie zwaarder wegen dan dat van een Minister die — het komt een enkele maal voor — slechts weergeeft, wat zijn ambtenaren hem hebben voorgelegd en bij de behandeling in de Kamerpagina-58 allerminst in de materie thuis blijkt. Het is bekend, dat nergens zo veel gezag aan de wetsgeschiedenis is toegekend als bij ons Wetboek van Strafrecht.70

179

   If one wants to further determine this relevance, one has to keep three things in mind.
Firstly one has to pay attention to the author of the explanation that is cited. Definitions given by the Minister to remove potential doubts have more significance than an occasional remark of some member of parliament. But we can continue this line further: in this respect a greater authority is due to one Minister, than to another. If he is a man of great authority, who masters the subject of the law completely, then his word concerning the interpretation will have more weight than the word of someone who only reproduces what his functionaries have put before him and who appears to have the least possible knowledge of the subject during the proceedings in parliament, as sometimes happens. It is well known that nowhere has there been so much authority awarded to this statute-history as in in respect of our Penal Code.70

180

Voor een groot deel is dat terug te brengen tot het grote persoonlijke gezag van de Minister Modderman, d.w.z. tot de overtuiging, dat dit wetboek een monument was van wetgevingstechniek. Het behoeft niet een Minister of een Kamerlid te zijn, die zo’n gezag geniet. De voorbereiding van de Faillissementswet is in belangrijke mate in handen van Molengraaff geweest. Dat feit gaf aan zijn uitlegging een bijzondere betekenis. Bij het nieuwe zeerecht staat ons hetzelfde te wachten. Dit is niet alleen een feit, dat ik constateer, maar iets dat volkomen gerechtvaardigd is en dat niet te plaatsen is in de leer, dat het de onpersoonlijke wetgever is, die ons bindt. Als het gezag van de toelichting van de auteurs van de wet steunt op hun persoonlijke voorstellingen omtrent de strekking van de opgestelde regels, is het begrijpelijk, dat de ene auteur boven de andere wordt geplaatst.

180

This is largely due to the great personal authority of Minister Modderman, to the conviction that this code was a monument of codification craftsmanship. And it is not even necessary to be a Minister or a member of parliament to enjoy so much authority. The preparation of the Bankruptcy Law was to an important extent in the hands of Molengraaff; that fact gives a special significance to his interpretation. The same can be expected for the new maritime law. It is not only a fact, which I ascertain, I also think that this distinction, which is incompatible with the doctrine that we are bound by an impersonal legislator, is completely justified. If the authority of the explanation of the authors of the law is based on their personal ideas about the meaning of the law, it is understandable that one is placed above the other.

181

   Ten tweede zal ook hier het onderscheid tussen oude en nieuwe wet moeten worden gemaakt. Vergelijk maar eens bij wat oudere wetboeken een nieuw met een oud commentaar. Het oude commentaar is samengesteld met behulp van Kamerstukken en ontleedt de bepalingen in letterlijke zin. Het nieuwe is gevuld met praktijkgevallen, wetenschappelijke constructies, jurisprudentie. En ook dit verschil is niet alleen verklaarbaar, maar gerechtvaardigd. De wet komt steeds losser van de makers te staan, ook de interpretatie ervan ontwikkelt zich. Het gezagpagina-59 van de woorden verbleekt en daarmee verbleekt het gezag van de wetsgeschiedenis zelfs nog meer. Het oude commentaar zal moeten wijken voor een interpretatie, die zich in andere richting ontwikkelt. Ons voorbeeld toont echter dat het oude commentaar niettemin van belang blijf. Vooral vergeten geschiedenis, ook wetsgeschiedenis, brengt vaak verheldering.

181

   Secondly, here a distinction will have to be made between old and new law. In respect of an old code, one may compare a new commentary and an old one. The new one is composed with the help of parliamentary documents and analyses the provisions in a literal way. The old one is filled with practical cases, scientific constructions and case law. And this difference can also not only be explained but justified as well. The law gets more and more detached from its makers as its interpretation develops. The authority of the words fades away, and with it even more so the authority of statute-history. These will have to give way to an interpretation, which formed itself in another direction; that nevertheless it keeps its significance was shown by our example. Especially history, which was forgotten, also history of statutes, brings often clarification.

182

   Ten derde zal de waarde van de toelichting groter zijn bij het gebod, dan bij het regelend voorschrift. Het is belangrijker te weten wat iemand, die beveelt, zich precies heeft voorgesteld dan wat de gedachten waren van degene, die alleen maar ordende. De laatste laat groter vrijheid. Niet alleen later, maar al dadelijk bij de opstelling, treedt de persoon van de wetgever, die zulke regelen schept, minder op de voorgrond, dan van degene, die zijn wil uitdrukkelijk pagina-59oplegt. Ook in dit opzicht gaan het gezag van de woorden en dat van de bedoeling samen en staan beide tegenover dat van geschiedenis en systeem. Èn aan de woorden èn aan de bedoeling komt juist bij het gebod grote waarde toe. Als gelet wordt op de aard van de regeling, d.w.z. op het gebodskarakter ervan, zal het woord zelfs nog zwaarder wegen dan de bedoeling. Toch, ik herhaal het nog eens: meer dan aanwijzingen zijn dit niet, vaste regels over een rangorde van de factoren, die bij interpretatie een rol spelen, zijn niet te geven.

182

   Thirdly the value of the explanation will be greater for a command than for a regulatory provision. It is more important to know what the person who gave a command exactly had in mind than what were the thoughts of he who merely regulated. The latter leaves more freedom; both later in time and immediately at the moment of the draft, the person of the legislator who makes such rules comes to the foreground to a lesser extent than he who explicitly expresses his will. Also, in this respect the authority of the words and of the intention go together and are both in opposition to the authority of history and system. Especially regarding a command, both the words and the intention have great value; if however attention is paid to the nature of the regulation, its character as a command, the words will have more value than the intention. But I repeat again: these are only indications; it is impossible to give fixed rules about the hierarchy of the factors of interpretation.

183

   Op dit moment daalt de waarde van de wetgeschiedenis voor het Strafwetboek.
Dit hangt samen met het feit, dat men tegenwoordig in het algemeen geneigd is minder waarde aan de parlementaire geschiedenis van de wet toe te kennen dan vroeger. In hoeverre dit gerechtvaardigd is, volgt uit het voorgaande.

183

   These two distinctions explain the value of the statute-history for the penal code and also the fact that this value decreases now.
This is related to the fact that these days people are generally less inclined to value the parliamentary history of the law less than in the past. To what extent this is justified follows from the foregoing.

184

§ 12 De eenheid der wet. Systematische interpretatie. Begripsjurisprudentie. Constructie.

   Op blz. 50 maakten wij de opmerking, dat de taalkundige interpretatie boven zichzelf uitwijst. Gelijk de woorden moeten worden uitgelegd in het verband van de zin, waarin zij zijn gebruikt, moeten de zinnen worden verstaan in het verband van de wetsvoorschriften, deze op hun beurt weer in dat van de wet en de afzonderlijke wet in dat van de rechtsorde in zijn geheel.

184

§ 12 The unity of the law. Systematic interpretation. Conceptual Jurisprudence. Construction.

   On page 50 we made the remark that the grammatical interpretation refers to a broader scope. The words have to be interpreted in the context of the sentence in which they are used, just like the sentences have to be interpreted in the context of the legal provisions, these again in the context of the statute and the separate statute within the context of the legal order in its entirety.

185

   Bij de wet als wilsuiting van bepaalde personen kunnen wij nietpagina-60 blijven staan. Iedere nieuwe wet wordt in het geheel van wetgeving opgenomen. Het geheel is niet het werk van bepaalde personen; het is onmogelijk om te spreken van een bedoeling van deze personen ten aanzien van het geheel. Het geheel kan als een eenheid worden begrepen, waarin geen tegenspraak is. Dit vloeit voort uit de aard van het recht als bevel en ordening. Een tegenstrijdig bevel heft zichzelf op, een ordening, die zichzelf tegenspreekt, is wanorde. Te allen tijde heeft men erkend, dat een nieuwe wet, die met een oude in tegenspraak is, die oude doet vervallen. Dit principe (lex posterior derogat prori) heeft zijn grondslag in de rechtseenheid. Het is niet een bepaling van positief recht, maar een logische voorwaarde van elk positief recht.

185

   We cannot suffice with the law as an expression of the will of specific persons. Every new law becomes a part of the codification as a whole. This whole is not the work of specific persons; it is not possible to speak of an intention regarding this whole. It can be understood as a unity without any contradiction. This is implied by the character of the law as a command and as creating order. A contradictory command does away with itself, an order, which is internally inconsistent, is disorder. It has always been acknowledged that a new statute, which is in contradiction with an old one, annuls the old one. This principle (lex posterior derogat prori) is founded on the unity of the law. It is not a provision of positive law, but a logical condition of any positive law.

186

   Uit die eenheid volgt ook, dat iedere wetsbepaling steeds in pagina-60verband met andere moet worden uitgelegd. Niet alleen omdat de woorden van het ene artikel vaak pas begrijpelijk worden door die van het andere, we trachten ook de verschillende wetsvoorschriften zo te begrijpen, dat zij een aaneensluitend geheel vormen. De ene wetbepaling wordt gezien als uitwerking, aanvulling of afwijking van de andere. De rechtswetenschap maakt van de massa van voorschriften, die gegeven zijn, een systeem, waardoor de stof tot een zo gering mogelijk aantal hoofdregels wordt herleid. Hier stuiten we op een moeilijkheid met betrekking tot rechtsvinding.

186

   This unity implies that every legal provision always has to be interpreted in relation with other ones. The words of a certain article are often not only unintelligible before they have been related to those of another article, but we also try to understand the different legal provisions in such a way that they form a consistent whole. The one is seen as an elaboration, a completion or a deviation from the other. The science of law turns the mass of provisions, i.e. its data, into a system, by which the substance is reduced to the smallest possible number of principal rules. However here we touch upon a difficulty, especially concerning the finding of law.

187

Systematisering is noodzakelijk, daarover is iedereen het eens. Gelijk moet bij gelijk worden gevoegd, regels over koop van meubels en van huizen, van landerijen en vorderingen worden als regels van koop bijeengevoegd; met die over huur, bruiklening, bewaargeving en zo meer vormen zij de regels over contracten. Voor de verbintenissen uit overeenkomst en onrechtmatige daad worden de gemeenschappelijke regels aangewezen. En zo kunnen wij doorgaan. De pedagogische waarde van dit alles is duidelijk. Niemand kan het recht leren kennen, indien niet het overzicht mogelijk wordt gemaakt door vorming van algemene begrippen en het daarmee tot stand brengen van een systeem. Is zo’n systematisering nu ook van belang voor rechtsvinding?71

187

Everybody agrees that systematization is necessary. Like has to be joined with like, rules about the purchase of furniture, houses, lands and debts are joined together as rules for purchase; these are the rules about contracts together with the rules about rent, loan, deposit and so on. The rules, which are common to obligations from contract and wrongful act respectively are pointed out. And thus we can proceed. The pedagogical value of this all is clear. Nobody can learn the law if a survey of it has not been created by the formation of general concepts and a further systematization thereof. But is this systematization also significant for the finding of law?71

188

   Uit het bovenstaande schijnt het te volgen. Toch komen wij hier te staan voor een vraag, die tot grote twijfel aanleiding geeft. Het pagina-61is deze: mag men door veralgemening van rechtsregels daaruit begrippen en beginselen afleiden, die dan op hun beurt de oplossing van in de wet niet besliste rechtsvragen in zich sluiten? Er zijn auteurs die dit beweren en die geloven aan wat men de logische expansiekracht van het recht heeft genoemd. Als typerend vertegenwoordiger van deze richting wordt gewoonlijk Karl Bergbohm72 genoemd; in Nederland Suyling. Mag men, om een zeer bekend arrest aan te halen, in verband met de gelijkstelling van de rechtspersoon en de mens als natuurlijke persoon, uit de regel, dat een vereniging erkenning behoeft om als rechtspersoon op te treden, afleiden dat ook een rechtspersoon om te kunnen erven moet bestaan op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap en dus dat een vereniging die die kwaliteit mist, geen erfgenaam kan zijn?pagina-61

188

   It seems to be implied in the foregoing. Nevertheless, we are confronted here with a question which gives rise to a great doubt. It is this: is it permissible to infer (new) concepts and principles by way of generalizing legal rules which concepts and principles in turn contain the solution for questions of law which are not decided in the code? There are people who teach this, who believe in the so- called logical expansion-force of the law. Normally Karl Bergbohm 72is pointed out as a typical representative of this school; in our country Suyling is closely allied to it. To cite a very famous decision of the ‘H.R.’ (Supreme Court), can one conclude from the rule that an association needs recognition in order to be capable of acting as a legal person, and from taking into account the equal status of legal persons and human beings as natural persons, that also a legal person can only inherit when it existed at the moment of the devolution of the estate? This would mean that the appointment of an association as heir has no effect when the association misses this quality.

189

De H.R. nam dit aan in de bekende zaak van het Haarlems Museum.73 Of om een ander voorbeeld met een minder vèrgaande strekking te noemen, waarin op dezelfde manier te werk werd gegaan: mag men uit de verschillende regels van beslag de aard van het beslag in het algemeen afleiden en daaruit deduceren, dat het beslag onder derden alleen vorderingen kan betreffen, die bestaan op het ogenblik, dat het beslag wordt gelegd?74 Ik haal het voorbeeld aan om te laten zien, dat de herleiding tot algemene begrippen volstrekt niet zo ver hoeft te gaan als in de bekende rechtspersoon procedures en dat een dergelijke herleiding geregeld wordt toegepast in betrekkelijk eenvoudige rechtsvragen.

189

The Supreme Court accepted this in the famous case of the Museum of Haarlem.73 Or, to take another example with a less far reaching effect, in which such a method was used: is it allowed to infer from the existing regulation of attachment its general nature and deduce from this that attachment by garnishment only concerns the debts which existed at the moment that the attachment was levied?74 I refer to this example to make clear that the reconstruction of general concepts certainly doesn’t have to go as far as in the well-known legal person-proceedings but is often applied to rather simple questions of law.

190

   Er zijn tegenwoordig velen, die die methode betwisten. Zij wraken deze methode als “Begriffsjurisprudenz”. Logisch, zegt men, kan uit voorhanden regels nooit meer worden afgeleid, dan zij inhouden. Iets nieuws wordt zo niet verkregen. Er is geen enkele waarborg, dat, als de wetgever bepaalde specifieke bepalingen maakt, hij nu ook wil, dat, wat aan deze gemeen is, als algemene regel geldt. Als de wetgever verscheidene regelingen naast elkaar over beslag geeft, dan mag men daaruit zeker de aard van het beslag naar Nederlands recht afleiden. Maar als men vervolgens uit die “aard” een algemene regel afleidt (deduceert) en deze toepast op het beslag onder derden, danpagina-62 veronderstelt men, dat het beslag onder derden ook in dit opzicht naar de algemene beslagregels moet worden beoordeeld en juist dat is niet een logische noodzakelijkheid.

190

   There are currently many people who deny this. They denounce this method as “Begriffsjurisprudenz” (conceptual jurisprudence). Logically, they say, it is impossible to infer from the rules at hand anything more than what they contain, something new is not acquired this way; there is no guarantee whatsoever that the legislator, when he gives some statements for particular cases, also wants to hold as a general rule the elements which these have in common. If the legislator issues different regulations for attachments concurrently, then it is certainly possible to derive from these the nature of attachment according to Dutch law. However, when one deduces a rule from this “nature” and applies this to the attachment by garnishment, one assumes that the attachment by garnishment has to be considered according to the general rules for attachments in this respect as well, and yet this is clearly not a logical necessity.

191

Het is even goed mogelijk, dat het beslag onder derden nu juist op dit punt een uitzondering vormt op de algemene aspecten van de regeling die typerend is voor de verschillende soorten beslag Als de natuurlijke persoon en de rechtspersoon beide persoon zijn, is daarmee nog niet gezegd, dat zij in alle opzichten gelijk moeten worden behandeld, volgt daaruit met name nog niet, dat een bestaande en overigens ook door het recht erkende verhouding als niet bestaand moet worden beschouwd. Men krijgt zo schijnbaar logisch dwingende conclusies, terwijl in werkelijkheid in het oordeel een waardering van de uitlegger zit.75

191

It is just as well possible that in this respect attachment by garnishment escapes the common tie by which the attachment characterizes the regulation of the different kinds of attachment respectively. If the natural person and the legal person are both persons, this doesn’t mean that they are to be treated the same in every respect, in particular it doesn’t follow that an existing relationship, which is moreover acknowledged by the law, has to be conceived of as non-existent. In this way conclusions are derived which appear to be logically conclusive, while in reality the judgment represents a valuation of the interpreter.75

192

   Dit alles schijnt evident. Van een logische expansiekracht van de wet pagina-62kan niet worden gesproken. Ik kom daarop hieronder nog eens terug. Alleen is daarmee nog niet uitgemaakt, dat begripsvorming voor de rechtsvinding zonder waarde is. Om de vraag van die waarde te beantwoorden, is het nodig, dat wij nogmaals op het karakter van de rechtsvorming letten. Reeds in § 1 wezen wij erop, dat deze in de eerste plaats een toepassing van regels is, maar daartoe niet mag worden beperkt. Ook al is subsumptie van een geval onder een regel niet zuiver logische arbeid, het blijft niettemin waar, dat rechtsvinding op het eerste gezicht regeltoepassing is.

192

   This all seems evident. It is not possible to speak of a logical expansive force of the law; I will return to this below. But this does not yet lead to the conclusion that the construction of concepts is of no value for the finding of law. To answer the question about this value, it is necessary that we again pay attention to the nature of the formation of law. Already in § 1 we pointed out that in the first place this concerns the application of rules. It may be true that it is not restricted to this, subsuming a case under a rule may not be a purely logical endeavor, but in spite of this the finding of law is at first sight the application of rules.

193

   Stel nu dat feiten ter beoordeling worden voorgelegd, waarvan niet dadelijk kan worden uitgemaakt, dat zij tot toepassing van een bepaalde regel aanleiding geven. Er is b.v. een afbetalingscontract gesloten, d.w.z. dat partijen bedingen, dat de een aan de ander een zaak levert en deze daarvoor een som betaalt, die in termijnen wordt voldaan, onder het beding, dat de eigendom niet overgaat vóór de laatste termijn is afgedaan en dat in de tussentijd de betaalde bedragen als huur voor de inmiddels in gebruik gegeven zaak zullen gelden. Is dit nog koop? Om dat uit te maken moeten wij onderzoeken wat de wetgever bij het opstellen van de koopregels onder koop verstond. Wij moeten het begrip koop nader bepalen en het essentiële daarin aanwijzen. Dit doen wij door abstractie, door afkapping van al het bijzondere en aanwijzing van het essentiële. Komen wij nu tot de conclusie, dat dit essentiële ook in het afbetalingscontract wordt teruggevonden, dan hebben we het voorgelegde geval als koop pagina-63”geconstrueerd”. Ik geloof, dat niemand het geoorloofde, ja het noodzakelijke, van deze methode zal betwisten.

193

   Now suppose that facts are presented to be qualified, of which it cannot be said immediately that they require the application of a certain rule. For example an installment contract has been concluded, which means that the parties stipulate that the one hands a good to the other, for which the latter pays an amount of money which will be paid in installments, under the condition that the ownership will not be transferred before the last installment is dealt with and that until that moment the paid sums will be considered as rent for the good which is given in loan for the time being. Can this be conceived of as a purchase? To decide this, we have to find out what the legislator meant with purchase when drafting the rules for purchase. We have to define the concept of purchase more precisely, to indicate its essence. We can do this by abstraction, which means to cut away all the particular and point out the essential. If we then arrive at the conclusion that the essential can also be found in the installment contract, we have “construed” the presented case as purchase. I think that nobody will deny the admissibility, yes even the necessity of this method.

194

   Praktisch hetzelfde doet men nu als men een onderzoek instelt, niet naar een concreet gegeven handeling, maar naar een type van handelingen, niet voor dit afbetalingscontract, dat X. en Y over een bepaalden stofzuiger sloten, maar voor het afbetalingscontract, zoals de Nederlandse praktijk van heden dat bezigt. Het verschil is slechts gradueel, het object van onderzoek wordt weer door abstractie uit een reeks van gedragingen gevonden. En evenmin is het van belang of zo’n type handeling al dan niet in de wet is omschreven. Het maakt voor de methode geen verschil of we uitmaken, dat het afbetalingscontract, zoals de Nederlandse praktijk dat kent, koop is, dan wel, of we tot die conclusie komen voor dit afbetalingscontract, dat de Duitse wet regelt.pagina-63

194

   In a practical sense, the same is done when research is not directed to a concrete given act, but to a type of acts, not to this installment contract, agreed to by X and Y in respect of a vacuum cleaner, but to the installment contract as used in the contemporary Dutch practice. The difference is only gradual, the object of study itself is found again by abstraction from a series of actions. And neither does it make a difference whether such a type of action is or is not defined by the law. It doesn’t make a difference for the method whether we decide that the installment contract, as known to the Dutch practice, is a purchase or whether we come to this conclusion in respect of this particular installment contract, which is regulated by the German law.

195

Wat wij doen is telkens het subsumeren van een geval of van een reeks van gevallen onder een algemene, door bepaalde regels beheerste, verhouding en dus onder die regels.   Dus, als wij systematiseren en op deze wijze recht vinden dan maken wij voor bijvoorbeeld het nieuwere handelsrecht uit, dat de wissel een bewijsstuk is van een overeenkomst of concluderen we dat de firma rechtspersoon is.76 En als we dan op grond van deze conclusies voor bepaalde vragen bepaalde nadere gevolgtrekkingen verdedigen, dan is dat niets anders dan een consequent doorvoeren van wat het eenvoudige werk van regeltoepassing zelf aangeeft. Omdàt rechtstoepassing logisch subsumeren is, is de logische arbeid van het verzamelen van gegevens (inductie), deze reduceren tot algemene begrippen en uit deze weer nieuwe conclusies afleiden (deductie), bij uitnemendheid het werk van de rechtswetenschap. Rechtspraak is altijd gelijke gevallen gelijk behandelen. De gelijkheid van gevallen kan echter alleen met behulp van de intellectuele arbeid van begripsvorming vastgesteld worden.

195

What we are doing again and again is including a case or a series of cases under a general class of relationships governed by certain rules and therefore under those rules.
In other words, when we systematize and find law this way, for example when we decide in respect of the more recent commercial law that the bill of exchange is evidence of an agreement, or when we are convinced that the firm is a legal person.
76 and when we defend on this basis certain conclusions for certain questions, we are doing nothing other than execute that which is indicated by the simple work of rule application. The application of law is a logical process of subsuming. It is for this reason that the work of legal science par excellence is the logical activity of collecting data inductively, reducing these to general concepts and deducing from these new conclusions. Administering justice is always treating like cases alike. However, the similarity of cases can only be found by the intellectual activity of conceptualization.

196

   Wij kunnen dit ook zo zeggen. Bij ieder rechtsoordeel vindt niet alleen die regel toepassing, die direct wordt gehandhaafd, maar ook talrijke andere: de rechtsorde is een geheel. In iedere beslissing over koop moeten ook de regels over overeenkomsten in het algemeen worden toegepast. Is dus het afbetalingscontract een koop, dan moet ook in de beslissing over zulk een verhouding de regel van de overeenkomst in het algemeen worden gehandhaafd. Is de wissel bewijspagina-64stuk van een overeenkomst, dan zal ieder, die een concrete vraag over wisselrecht moet beantwoorden, met de regels over schriftelijk bewijs en contract rekening moeten houden. Is de vennootschap onder firma erkend als rechtspersoon, dan zal de beantwoording van vragen van processuele aard, bijvoorbeeld de vraag of een zelfstandig verweer van iedere vennoot in een proces tegen de vennootschap is toegelaten, of de vraag of een vennoot in vrijwaring kan worden geroepen in een proces tegen de vennootschap, anders luiden, dan indien de rechtspersoonlijkheid wordt ontkend.77

196

   We can also express this thus. Every judicial decision is not only the application of the rule, which is being directly enforced, but also of many others: the legal order is a unity. In any decision about purchase, the rules of contract in general also have to be applied. Therefore, if the installment contract is conceived of as a purchase, then in the decision about such a relationship the rule of contract in general also has to be enforced. If the bill of exchange is seen as evidence of a contract, then everybody who has to answer a concrete question about the law relating to bills of exchange will have to take into account the rules about documentary evidence and contract. When the general partnership is deemed a legal person, the answer to questions of a procedural nature, such as whether an independent defense of all partners respectively is admitted, or whether a partner can be called into the case against the partnership and so on, will be different than when corporate personality is denied.77

197

   Maar, zal men vragen, wordt zo niet de begripsjurisprudentie, die zoeven verworpen werd, toch weer binnengehaald? Geenszins, zou ik willen antwoorden. Haar fout ligt niet hierin, dat zij pagina-64systematische begripsvorming gebruikt bij de rechtsvinding — dat doet ieder — doch dat zij deze verkeerd gebruikt en aan wat slechts hulpmiddel bij het zoeken van recht is, beslissende kracht toeschrijft. Niet in het gebruik van het logische betoog zit de fout, maar in het verkeerde gebruik, niet in de aanvaarding van die methode, doch in de onderwerping eraan. Dit is het gevolg van de veel voorkomende intellectuele houding, waarbij men als voor een absoluut heerser buigt voor wat zich als logische noodzakelijkheid aan ons voordoet.

197

   But people will ask, is this not simply re-introducing the conceptual jurisprudence, which was just rejected? By no means, I would say. Its mistake is not that it uses a systematic way of conceptualizing when finding law — that is done by everybody — but that it uses it in the wrong manner and attributes decisive force to something, which is only a resource in the search for law. The mistake is not the use of a logical argument, but the incorrect use of it, not the acceptance of the method, but the subjection to it. This is the result of the, often adopted, intellectual attitude which surrenders easily to that which appears to us as logical necessity, as if to an absolute sovereign.

198

Het betoog: de vereniging is niet rechtspersoon en bestaat dus niet; om te erven moet men bestaan; de vereniging kan dus niet erven, schijnt afdoende. Doch de vraag is of in die keten niet een breuk zit, of het feit, dat vereniging en mens beide voor het recht persoon zijn, wel insluit, dat het “bestaan” van natuurlijke en rechtspersonen op één lijn kan worden gesteld en vooral of de nietigheid van de erfstelling uit die conclusie mag worden afgeleid. Voor wij dat aanvaarden, hebben wij het resultaat nog anders te toetsen. De logisch-systematische methode staat naast de andere, zij sluit de andere niet uit.

198

The following argument seems conclusive: the association is not a legal person, therefore it doesn’t exist, to be able to inherit one has to exist, therefore the association cannot inherit. But the question is whether there isn’t a broken link in this chain, whether the fact that the association and the human being both are a person in respect of the law does indeed imply that “the existence” of natural persons and legal persons can be seen to be equal, and specifically whether from this conclusion we may derive that the appointment as heir is void. Before we accept this, we have to test the result in another way. The logical-systematic method exists next to other methods, it doesn’t exclude them.

199

   Recht zoeken is subsumptie van gevallen onder regels, zeiden wij, doch het is — wij hebben het herhaaldelijk betoogd — meer dan dat. Daaruit volgt, dat de methode van het systematiseren, d.w.z. van de constructie, die de voortzetting is van deze logische arbeid, evenmin op zichzelf beslissend is.
Voor wij de betekenis hiervan nader aangeven, willen we nog een aantal opmerkingen maken over de constructie.pagina-65

199

   We have said that the search for law is the process of subsuming cases under rules. But as we have stated repeatedly it is more than this. It follows from this that the method of systematizing, the construction by which this logical activity proceeds, is not decisive in itself, just as any other activity is not.
Before we further point out its significance, we still have to make some remarks about the construction.

200

§ 13 Constructie (vervolg). Fictie.

   Er zijn weinig schrijvers, die zoveel kwaads hebben gezegd van de Begriffsjurisprudenz als Jhering. Ouder geworden heeft hij haar met bitteren spot overgoten. Toch is wat hij in zijn eerste periode over de constructie schreef nog altijd het beste, dat erover is gezegd.78 Er is veel in verouderd, maar de drie eisen, die hij aan de constructie stelde: dat zij de positieve stof moet dekken, dat in haarpagina-65 zelf geen tegenspraak moet zijn en dat zij ook aan esthetische eisen moet voldoen, kunnen nog aan iedere systematicus worden voorgehouden.

200

§ 13 Construction (continued). Fiction.

   There are few writers who have said so many nasty things about the Begriffsjurisprudenz a as Jhering. As he grew older, he made bitter game of it. What he wrote about the construction in his first period, is still the best that has been stated about it up till now.78 Many things are out of date, but every systematician will have to agree with the three requirements to which, according to him, construction has to comply: that it covers the matter of positive law,that it is not internally inconsistent and that it also complies with aesthetic requirements.

201

   Het dekken van de positieve stof. Telkens weer blijkt een leer, die een tijdlang algemeen werd aanvaard, niet de positieve stof in haar geheel te dekken. De leer moet wijken voor een andere, die de breuk van haar voorgangster niet vertoont, doch wellicht later op een geheel ander punt een zwakke plaats zal hebben, waardoor ook zij weer vervalt. Bepalen we ons tot de stof in de wetgeving zelf, dan liggen de voorbeelden van verwerping van vroegere en opstelling van nieuwe leerstukken in het recht voor het grijpen.

201

   Covering the matter of positive law. Time and again a doctrine which was generally accepted appears not to cover the matter of positive law in its entirety; it has to yield to another doctrine, which doesn’t show the fault of its predecessor, but probably will in the end have its weak point too at a completely different spot, which will lead to its decay. When we restrict ourselves to the matter, which forms the content of legislation, there are in the law of recent days many examples of rejection of old and construction of new doctrines.

202

We zullen uit elk deel van de Asser Serie een voorbeeld nemen. Als de leer wordt verworpen, dat de vereniging, die rechtspersoonlijkheid mist, voor het recht eenvoudigweg geacht wordt niet te bestaan, dan is dat mede, omdat die leer in strijd is met wat in het Burgerlijk Wetboek geschreven staat over zedelijke lichamen 79 Als verdedigd wordt dat men gedurende een jaar het bezit over een onroerend goed moet hebben uitgeoefend om een bezitsactie te kunnen ondernemen tegen iemand die dat bezit verstoort dan is dat, omdat een doctrine, die een vluchtige machtsuitoefening al als bezit bestempelt, zich niet verdraagt met het in het B.W. opgenomen voorschrift dat bij inbezitneming door een ander tegen de wil van de bezitter het recht van de oorspronkelijke bezitter pas verloren gaat als de indringer een jaar lang zijn inbezitneming vredig heeft kunnen uitoefenen.80

202

We will take an example from each of the volumes of the Asser Serie. When the doctrine is rejected that the association which lacks legal personality must be considered simply to be non-existent, this happens partly because this doctrine is inconsistent with what is written about corporate bodies in the Civil Code.79 When possession for one year is defended as a requirement for a possessory action, this happens because the doctrine, which defines any transient control as possession, is incompatible with the provision in the Civil Code, that a seizure against the will of the possessor does away with his possession only after a year of peaceful possession by the intruder.80

203

Als Houwing zijn nieuwe leer van de overmacht poneert, dan steunt hij in de eerste plaats op wat daarover in het B.W. geschreven staat en beweert hij, dat dat niet verenigbaar is met de oude leer.81 Als Meijers de schulden van de erflater eerst pagina-66na aanvaarding op de erfgenaam laat overgaan, dan is dat mede op grond van de woorden “die een erfenis hebben aanvaard” in het betreffende artikel van het B.W.82 Als Anema de materiële bewijskracht van de akte stelt tegenover de formele, die volgens de toen heersende leer de enige was, dan is dit mede gebaseerd op de regeling die het B.W. biedt. pagina-6683 En zo kan men tot in het oneindige doorgaan.

203

When Houwing posits his new doctrine of force majeure, he leans in the first place on the text of the Civil Code and states that it is incompatible with the old doctrine.81 When Meijers decides that the debts of the deceased are only transferred to the heir after his acceptance, this is partly due to the words “who have accepted the inheritance” in the relevant provision of the Civil Code.82 When Anema confronts the material probative force of a deed with the formal one, which according to the prevailing doctrine of those days was the only one, then his argument is base on conformity with the Civil Code.83 And like this one can go on for ever.

204

   De leer mag niet zichzelf tegenspreken. De rechtsleer, een abstracte stelling over het recht, en de samenvatting ervan in één begrip, vragen om logische eenheid. Wat anders dan het bezwaar tegen een tegenstrijdige leer was het, dat Hamaker de opvatting deed verwerpen, dat de eigendomsoverdracht van onroerend goed zou geschieden door de overschrijving in de registers? Hoe kan een vervreemder een goed overdragen door een handeling van een ambtenaar, die deze krachtens opdracht van de verkrijger verricht?84 En als velen het Duitse begrip van de eigenaarshypotheek verwerpen, wat anders zou hen dan daartoe drijven dan de overweging, dat de hypotheek, als een recht op een anders goed, als beperking van eigendom, niet in handen van de eigenaar kan zijn? Er is een logische tegenspraak, die zij niet kunnen verwerken.

204

   Doctrine is not allowed to contradict itself. Jurisprudence, the abstract view on law, and its summing up in one single concept ask for logical unity. What other than the objection against such an internal inconsistency made Hamaker reject the conception that the transfer of ownership of immovable property takes place by the entry of the deed in the registers? How could an alienator make a transfer through the act of a public servant, which is performed in virtue of an instruction by the acquirer?84And when many people refuse to accept the German concept of the owners mortgage, what else is driving them than the consideration that the mortgage as the entitlement to the property of another, as a restriction of ownership, cannot be in the hands of the owner? There is a logical inconsistency with which they cannot cope.

205

   Eindelijk het esthetische. Wat anders dan esthetische eisen zijn het als wij een bepaalde voorstelling als “gekunsteld” verwerpen? We wensen eenvoud, verkiezen het heldere boven het gewrongene. De wetenschap van het recht heeft, als ieder andere, behoefte aan een heldere uitbeelding. Niet in de laatste plaats is het het beeldend vermogen, dat de man van rechtswetenschap kenmerkt. Nooit wellicht was dit zo machtig als bij de Romeinen. Denk bijvoorbeeld aan de verbintenis als rechtsband (vinculum juris), en al wat daarmee ons begrijpelijk wordt gemaakt. Vereniging en Staat zijn beide voor het recht personen evenals de mens. Met dit beeld wordt begrijpelijk wat anders schemerig blijft en onzeker. Door het beeldend vermogen van de taal wordt het mogelijk regels samen te vatten en nieuwe begrippen te vormen, waar we anders zouden blijven stamelen in al meer omslachtige zinswenpagina-67dingen. Zonder beeld geen begripsvorming. Dat de begripsvorming echter niet enkel “verbeelding” is, zoals juist ten aanzien van rechtspersonen wel is beweerd, behoeft na het gezegde geen verdere toelichting.

205

   Finally the aesthetic. What other than aesthetic requirements make us reject time and again a certain concept as being “artificial”? We want simplicity, we prefer clarity to the distorted. The science of law, like any other, stands in need of a clear exposition. The man of science is certainly not in the last place characterized by the power of imagination. This was probably never so powerful as with the Romans. Just think of the obligation as a legal bond (vinculum juris) and everything which is made intelligible for us by this. The association and the State are both persons similar to the human being from the legal perspective. Through this image something can be grasped which otherwise would remain dim and uncertain. By the imaginative force of language, it becomes possible to summarize rules and create new concepts in cases where we would otherwise remain stammering with ever more cumbersome phrases. Without image there is no creation of concepts; after what has been said, there is therefore no need to explain any further that the formation of concepts is not mere “fancy”, as is argued especially regarding the legal persons.

206

   Jhering wees nog op iets anders. Het is wat hij de wet van de spaarzaamheid noemde: de noodzakelijkheid om de stof met zo weinig pagina-67mogelijk begrippen te beheersen. Hoe minder, hoe eenvoudiger de samenhang, des te sterker dringt het recht zich op aan onze geest, die immers altijd geneigd is in logische schema’s te denken. Het gebruik van het begrip rechtspersoon, de uitbreiding die daaraan vervolgens gegeven is bij de stichting, laat zien hoe met een begrip zeer uiteenlopende verhoudingen kunnen worden beheerst. Ook de samenvatting van voorwerpen en rechten in een omvattend begrip is daarvan een voorbeeld. Daardoor wordt het mogelijk om van een bezit van rechten te spreken en daarop de bezitsregels toe te passen, en van “rechten op rechten”, zoals een pandrecht op een vordering en een vruchtgebruik van een erfpachtrecht.

206

   Jhering pointed out something else. It is what he called the law of economy, the necessity to master the matter with as few concepts as possible. The fewer, the more simple the coherence, the stronger the law forces itself on our mind, apt as the mind always is to think in logical schemes. The use of the concept of the legal person, the extension given to this by the foundation, is an example of how very different relationships can be controlled with the concept as an expedient. Also understanding both things and rights to fall under the same concept, which makes it possible to have the possession of rights exist next to the possession of things, and to apply the rules of possession to them and also to work with “rights on rights”, such as a pledge of a claim, and an usufruct of a right of emphyteusis.

207

Al meer wordt dan geabstraheerd, met steeds strakkere lijnen het bouwwerk van het recht neergezet. De gang van het betoog wordt steeds meer sluitend en, schijnt steeds meer overtuigend. Het een volgt uit het andere met logische noodwendigheid, er schijnt geen speld tussen te krijgen. Maar tegelijk groeit het gevaar, dat vergeten wordt, dat de constructie hulpmiddel is, niet doel en dat men uit het oog verliest, dat in zulk een logisch gebouwd systeem het recht nooit geheel opgaat. Steeds groter wordt de kans, dat door die systematisering essentiële dingen verloren gaan, dat de constructie heerst, waar zij slechts dienen mag.

207

There is ever more abstraction, an ever more tightly constructed building of the law. The course of the argument becomes more and more conclusive, it appears ever more convincing. The one is implied by the other with logical necessity, there seems to be not a single weak spot. But at the same time the danger increases that people forget, that the construction is an expedient and not a goal; that one loses sight of the fact that in such a logically built system the law is never absorbed completely. The chance increases ever more that essential elements are lost through this systematizing, that the construction is dominant were it should merely serve.

208

Niet van de logische zijde, doch van elders komen de bezwaren: recht en voorwerp samengevat in één begrip — goed. Het is een bruikbare voorstelling in sommige gevallen, maar tegelijkertijd is de kans groot, dat vergeten wordt, dat er verschillen zijn tussen het een en het andere en dat als gevolg daarvan deze gelijkstelling van het toch weer niet gelijke tot onrecht leidt. Een voorbeeld geeft het pandrecht. Het is de pandhouder verboden zich de zaak toe te eigenen bij niet-voldoening van de schuld. Een pandrecht op vorderingen is een pandrecht als een ander. Inning van de vordering zou toe-eigening van het pand zijn. Daarom mag de pandhouder bij achterstalligheid van zijn debiteur85pagina-68 de in pand gegeven vordering niet innen. Aldus de H.R.86 Een constructie, die klopt en die toch moet worden verworpen omdat het botst met het doel van de inpandgeving. Begrijpelijk is het, dat dan soms de gehele methode van het construeren opzij wordt gezet en als ondeugdelijk verworpen wordt. Begrijpelijk, maar onjuist: een rechtswetenschap zonder constructie is niet denkbaar.pagina-68

208

The objections are not raised from a logical perspective, but from a different angle: right and thing both united in the same concept — OK. In some cases this is a useful way of conceptualizing, but at the same time the chance is great, that it will be forgotten that there are differences between the one and the other and that as a consequence of this, the equalization of that which in the end is not equal, leads to injustice. An example is provided by the right of pledge. It is forbidden for the pledgee to appropriate the pledged property if the pledger doesn’t pay his debt. A pledge on a claim is a pledge like any other. Collection of the claim would mean an appropriation of the pledged property. This is why a pledgee is not allowed to cash the pledged claim when his debtor is overdue.85 The Supreme Court has decided accordingly.86A construction, which is correct, but which nevertheless has to be rejected; it collides with the aim of the granting of a pledge. It is understandable when, because of this, the method of construction is sometimes set aside completely and rejected as faulty; understandable, but incorrect: a science of law without construction is inconceivable.

209

   Het sterkst zien wij de neiging tot systematiseren, tot het samenvatten van de stof in, zo min mogelijk regels en hoofdbegrippen, bij de fictie. Wij onderscheiden de fictie van het vermoeden. Het vermoeden wordt dan weer gesplitst in het vermoeden waar wèl tegenbewijs tegen is toegelaten (praesumptio juris) en het vermoeden waarbij geen tegenbewijs is toegestaan (praesumptio juris et de jure). Het eerste is niet meer dan een regel over de bewijslast: de wetgever vermoedt de aanwezigheid van zekere feiten of verhoudingen: wie anders beweert moet bewijzen.

209

   The fiction shows most noticeably the inclination to systematize, to comprise the matter under as few rules and key concepts as possible. We distinguish between the fiction and the presumption. The presumption in turn is divided into the presumption for which counterproof is allowed (praesumptio juris) and the presumption for which this is not allowed (praesumptio juris et de jure). The former is nothing other than a rule about the division of the burden of proof: the legislator assumes the presence of certain facts or relationships: whoever claims otherwise has to prove this.

210

Dat de eigendom wordt vermoed vrij te zijn, betekent niets anders dan dat wie een recht op eens anders goed beweert te hebben, dat recht zal moeten staven. Het kind staande huwelijk geboren wordt vermoed de echtgenoot tot vader te hebben. Wil deze het tegendeel volhouden, hij zal het waar moeten maken. Het vermoeden waartegen het tegenbewijs is uitgesloten nadert de fictie De wetgever stelt een algemenen regel; het verschil tussen vermoeden en fictie is slechts, dat hij bij het vermoeden uitgaat van hetgeen normaal geschiedt en dat in het geval als uitgangspunt neemt, terwijl de feiten wellicht anders waren; bij de fictie daarentegen neemt men bewust in strijd met de waarheid iets als feitelijke toestand aan. Een gift aan kinderen van de tweede echtgenoot wordt geacht een indirecte bevoordeling van die tweede echtgenoot te zijn en daarom met nietigheid gestraft.

210

That the property is presumed to be unencumbered means nothing else than that whoever claims to be entitled to goods, held by somebody else, has to provide evidence for this entitlement. The child who is born during the continuance of a marriage is presumed to have the husband as father. If a husband wants to assert the opposite, he will have to prove this. The presumption for which counterproof is excluded draws near to fiction. The legislator posits a general rule; the difference is merely that he takes that which normally happens as point of departure regarding the praesumptio juris et de jure and assumes this to be the case in a situation which was probably different; however in the case of the fiction something is assumed to be the actual situation which is clearly not true. A donation to the children of the second spouse is considered to be an indirect favor to this spouse and is therefore punished with nullity in the Civil Code.

211

In dit geval spreken we van een vermoeden, omdat in de regel de bedoeling van de hertrouwde wel zo zal zijn, als de wet veronderstelt — het zou een fictie zijn, als we niet uitgingen van die veronderstelling. Een zuivere fictie gebruikt de wet als zij het kind, waarvan de vrouw zwanger is, als reeds geboren behandelt zodra dat in het belang van het kind is. Een onderscheid dat wèl bestaat en uitdrukkelijk wordt geconstateerd, wordt opzij gezet, om zodoende op eenvoudige wijze een hele reeks regels toepasselijk te maken. Met de belangen van hetpagina-69 ongeboren kind moet rekening worden gehouden; de gevallen, waarin dat nodig kan zijn, zijn niet gemakkelijk te overzien en te regelen. Het eenvoudigst scheen het om in alle gevallen, waarin dat belang dat zou eisen, het kind als reeds geboren aan te merken. De fictie helpt om spaarzaamheid met regels en begrippen te bereiken en als zodanig is tegen het gebruik daarvan niets in te brengen.

211

We call this a presumption, because most probably the intention of the remarried person will be as the law presumes, — it would have to be called a fiction, if we didn’t try to find out if this intention actually existed. The law uses a pure fiction when it considers in art. 3 Civil Code the child with whom a woman is pregnant as being already born whenever this is in the interest of that child. A distinction which certainly exists and is explicitly stated, is put aside, to be able to make a whole set of rules applicable in a simple way. One has to take the interests of the unborn child into account; it is not easy to have an overview of and regulate all the cases in which this may be necessary. It seemed easier to consider the child as already born in all cases in which its interest would require this. The fiction makes an economic use of rules and concepts possible and in this respect, there is nothing against it.

212

   Niet alleen de wetgever, hij die de regel met gezag stelt, gebruikt de fictie, ook de wetenschap. “Constructie” en “fictie” gaanpagina-69 in elkaar over. Is het fictie of constructie als de handeling van de vertegenwoordiger geacht wordt te gelden als handeling van de vertegenwoordigde? Wordt hier gefingeerd, dat de vertegenwoordigde handelde, toen zijn vertegenwoordiger zekere woorden uitsprak, of wordt onder “handelen” niet alleen begrepen wat men zelf doet, maar ook wat men laat doen? In de constructie ligt een element van fictie. Om feiten onder een regel te brengen, een concrete regel onder een algemene, is het nodig om bepaalde bijzonderheden van het geval te negeren. Zonder een dergelijke vereenvoudiging van de gegevens is rechtstoepassing niet mogelijk.87

212

   But not only the legislator, the one who posits the rule with authority, uses the fiction, science also does. “Construction” and “fiction” merge. Is it fiction or construction when the act of the representative is said to count as the act of the one who is represented? Is it feigned here that the represented person acted, when his representative spoke certain words, or is “acting” understood to comprise not only what one does oneself, but also what one makes others do. In the construction there is an inherent element of fiction. To conceive of facts in terms of a rule, and of a concrete rule in terms of a general rule, it is necessary to put aside the particularities of that which is given. Application of law is not possible without simplification of the information.87

213

Het verschil tussen deze methode en de fictie is slechts, dat bij de vereenvoudiging, die ten behoeve van de constructie wordt verricht, een deel van de feiten wordt weggelaten; bij de fictie worden er echter feiten aan het geval toegevoegd. Dit is naar mijn mening steeds ongeoorloofd. Iedere constructie mag een element van fictie hebben, zij mag echter nooit fictie worden, en dat wordt zij zodra zij feiten veronderstelt. De feitelijke basis dient voor het recht een gegeven te zijn, dat het niet zelf maakt. Het is echter opmerkelijk, hoe vaak zulk fingeren geschiedt. Men wil een zeker resultaat, omdat het billijk en bevredigend schijnt: met de bestaande regels is het niet bereikbaar; door de feiten een klein beetje anders te zien dan ze in werkelijkheid waren, kan het resultaat worden verkregen. Wat ligt meer voor de hand dan de feiten te zien, zoals men wenst dat ze zijn, maar ze inderdaad niet waren? Men versta mij wel: ik zeg niet dat enig jurist dat bewust doet; ieder gevoelt deze methode als ongeoorloofd, doch onbewust geschiedt het voortdurend.

213

The difference between this method and fiction is merely that the simplification which is made for the benefit of the construction leaves out part of the facts, while by the fiction the researcher adds facts which were not presented to him by the case. In my opinion this is never allowed. Every construction is allowed to have an element of fiction, it is never allowed to become a fiction, and this happens as soon as it assumes certain facts. The actual situation is the point of departure for law, it is not produced by it. It is noteworthy, however, how often such feigning happens. People want a certain result, because it appears to be fair and satisfactory: it is not attainable with the existing rules; by portraying the facts a little bit differently than they actually took place, the result can be obtained. Isn’t it natural that one will see the facts as one wants them to be, but as they certainly were not? Let it be clearly understood: I don’t say that any jurist does so consciously; everybody senses the unlawfulness of this method, but still it happens unconsciously continuously.

214

Talrijke voorbeelden kunnen worden genoemd. Men wil pagina-70een bepaald rechtsgevolg bereiken in een contractuele verhouding. Partijen zwegen echter over het punt, waarop het aankomt. Wat is eenvoudiger dan te veronderstellen dat partijen, die geacht worden te bedoelen, wat de rechter meent, dat zij naar billijkheid behoren te bedoelen, dat ook echt beoogd hebben en aldus ook werkelijk overeengekomen zijn, wat de rechter als de billijke conclusie uit wil spreken? Wie dat wil verifiëren zou eens de rechtsspraak over de uitleg van overeenkomsten moeten bekijken: hoe dikwijls wordt verklaard, dat partijen geacht worden het een of ander te hebben bedoeld, waaraan zij bij het aangaan der overeenkomst eenvoudig nietpagina-70 hebben gedacht? “Kennelijk” hebben partijen bedoeld, heet het dan bijvoorbeeld in de rechtspraak van het Internationale privaatrecht, om Nederlands of Frans of Duits recht toe te passen, terwijl een onderzoek, dat zich zou bepaald hebben tot een nagaan van de bedoelingen van partijen niet anders dan een negatief resultaat zou hebben opgeleverd. Partijen waren omtrent het toe te passen recht niets overeengekomen, doch de rechter acht de toepasselijkheid van het gekozen recht de voor zijn rechtsovertuiging juiste conclusie.

214

Many examples can be enumerated. People want a certain legal effect in a contractual relationship; the parties were silent in respect of the relevant issue. How easy it is to state that the parties, who are presumed to have intended what the judge thinks they equitably ought to have intended, have indeed actually intended this, which means that they have agreed in conformity with what the judge decides to be equitable. Anyone who wants to verify this should inspect the administration of justice regarding the interpretation of contracts: how often it is stated that the parties are considered to have intended something, to which they simply have paid no attention when they entered into the contract? “Apparently” the parties have intended to apply Dutch, French or German Law, as it is said in the administration of justice of the International Private Law, while a research directed at the ideas of the parties would have revealed nothing other than a negative result: parties have agreed nothing about the applicable law, but from the perspective of his conception of justice the judge deems the applicability of the chosen law to be the best conclusion.

215

   Men zou ook eens kunnen letten op de wijze waarop een nieuwe opvatting zich dikwijls baan breekt. Gedeeltelijke ontbinding van overeenkomsten schijnt gewenst, handhaving voor het verleden, ontbinding voor de toekomst een begerenswaardige conclusie. De doctrine over het toepasselijke burgerlijke recht verzet zich tegen deze conclusie. Wanprestatie is een ontbindende voorwaarde en door het intreden van die voorwaarde wordt de overeenkomst in zijn geheel ontbonden. Volgens jarenlang doctrine en rechtspraak volgt dit uit de wet. Dan wijst Suyling88 erop dat het hierbij om regelend recht gaat en dat, partijen in hun overeenkomst dus mogen opnemen dat bij wanprestatie er alleen ontbinding voor de toekomst zal zijn. Deden zij dit niet, doch is de verhouding zo, dat een ontbinding voor het geheel ondoelmatig en onbillijk is zoals bij een leverantiecontract, wat ligt er dan meer voor de hand dan aan te nemen, dat zij, àls zij eraan gedacht hadden, het zouden hebben bedoeld en dus het hebben bedoeld? De H.R. nam de constructie over.89 Het is toe te juichen dat de H.R. dit deed; niettemin is het fictie.pagina-71

215

   Take note also in what way a new conception often forces its way. Partial dissolution of agreements appears to be desirable, it seems worth having a preservation for the past and a dissolution for the future. The doctrine on the applicable civil law opposes this conclusion. Non-performance is a resolutive condition and by the occurrence of that condition the agreement is dissolved in its entirety. It has been stated like this for years by doctrine and case law. Then it is pointed out by Suyling88 that the relevant provision in the Civil Code is regulatory law, which means that parties are only allowed to enter the setting aside of the agreement for the time to come in case of non-performance. Doesn’t it go without saying that when they didn’t do so, but when they have a relationship which is such that a dissolution of the contract as a whole would be inefficient and unjust, like with a supply-contract, they would have intended to do so, if they only had thought of it, and therefore (in fact) have intended it? The Supreme Court adopted this construction.89 It can be applauded that it did so; nevertheless, it is a fiction.

216

   Men kan ook denken aan de wijze waarop buiten overeenkomst schuld is gefingeerd om een verplichting tot vergoeding te kunnen uitspreken, waar de billijkheid dit vereiste, maar het nauwe systeem van de doctrine het verbood.90
Zulke ficties zijn voor de rechtsontwikkeling van groot belang geweest en zij zullen het blijven. Zij dienen mede om de voortdurende botsing tussen nieuwe maatschappelijke eisen en het bestaande systeem van recht op te lossen, doch het zijn ficties en deze worden waardeloos, zodra zijpagina-71 als zodanig worden ingezien. Want bewust kan zulk een fictie niet worden gebruikt. Zij draagt een karakter van onwaarachtigheid, zij overtuigt niet meer, zodra zij is herkend. Als overgang nuttig, zolang zij niet is begrepen, moet zij worden verworpen, zodra zij als zodanig is gesignaleerd.

216

   One can also think of the way in which beyond agreement guilt is feigned in order to decide an obligation to pay compensation in cases in which equity dictated it, but the strict system of the doctrine excluded it.90
Such fictions have been of great importance for the development of law and they will continue to be so; they partly serve to solve the continuous clash between new requirements and the existing system, but they are fictions and therefore become useless, as soon as they are seen this way. For it is impossible to use such a fiction
consciously. It gains a character of untruth; it is no longer convincing as soon as it is recognized as such. As long as it is not understood, it is useful as transition; as soon as it is pointed out as such, it has to be rejected.

217

   Dit is een eis van waarachtigheid, waarvoor wetenschap altijd weer buigt. Dan nog vasthouden aan de fictie is niet alleen niet eerlijk, het belemmert ook de rechtsontwikkeling in plaats van haar te bevorderen. Wordt eenmaal ingezien, dat het het recht is en niet de bedoeling van partijen, dat de toepasselijkheid van enig nationaal recht eist, of dat gedeeltelijke ontbinding mogelijk acht, dan is een verdere uitwerking alleen mogelijk indien men de fictie laat varen. Anders blijft men in halfheden steken.91

217

   This is a requirement of truth, to which science will always bow. To hold on to a fiction in such a case is not only dishonest, it also hinders the development of law instead of advancing it. Once it is understood that it is the law and not the intention of the parties that asks for the application of a certain national law or which considers a partial dissolution possible, a further elaboration is only possible when people drop the fiction. Otherwise one remains in half truths.91

218

§ 14 Constructie (vervolg). Juiste en onjuiste constructie. De constructie en de macht van de wetgever. Rechtsbegrip en logische grondvorm van het recht (rechtscategorie).

   Laten wij na deze uitweiding over de fictie naar de constructie terugkeren. Er zijn nog enkele vragen te beantwoorden met betrekking tot het karakter daarvan.
Allereerst deze. Is het mogelijk om van een juiste en een onjuiste constructie te spreken of heeft de Tourtoulon92, die overigens pagina-72de waarde van het wetenschappelijk werk van systematisering volstrekt niet laag aanslaat, gelijk, als hij zegt, dat de ene constructie niet veel meer waarde heeft dan de andere en dat het niet veel anders dan persoonlijke voorkeur is als men hier kiest, aanvaardt en verwerpt?

218

§ 14 Construction (continued). Correct and incorrect construction. The construction and the power of the legislator. Concept of law and the basic logical form of law (legal category).

   After this digression about the fiction, let’s return to the construction. There are still some questions to answer, which can be asked about its character.
Firstly this one. Is it possible indeed to describe constructions as correct or incorrect, or is Tourtoulon
92 in the right, who surely doesn’t underestimate in other respects the value of this scientific work of systematizing, when he states that the one construction has not much more value than the other and that it is mere personal preference when one choses, accepts or rejects here?

219

   Het is slechts de vraag wat men onder “juistheid” verstaat. Iedere wetenschap heeft haar eigen eisen. Nog altijd is men geneigd de juistheid van een wetenschappelijke stelling, op welk gebied dan ook, metpagina-72 haar bewijsbaarheid in wiskundige zin te vereenzelvigen. Buiten de wiskunde is echter in iedere wetenschap het zoeken, aannemen en verwerpen van bepaalde conclusies slechts voor een deel gebaseerd op een dergelijke bewijsvoering vanuit de ene stelling tot de andere.93 We bereiken resultaten veeleer op een andere manier dan door een logisch sluitende keten van stellingen. Bewijsbaar is een constructie nooit. Reeds het feit, dat we in een constructie drie elementen kunnen aanwijzen: het dekken van de stof, de logische eenheid en de vorm, en dat er geen vaste rangorde tussen deze drie bestaat, toont, dat hier van een logisch betoog – de constructie moet zo zijn en niet anders -, geen sprake kan zijn. Daarmee is het echter nog niet persoonlijke voorkeur, die hier over een resultaat van wetenschap beslist.

219

   It is merely the question what one defines as “correct”. Every science has its own demands. Even now people are still inclined to identify the correctness of a scientific proposition, in whatever domain, with its provability in a mathematical sense. Apart from mathematics however, the search for and the acceptance or rejection of certain conclusions is in any science only partly the work of such an argumentation from one proposition to another93 we reach results in a different way rather than through a logical conclusive chain of arguments. A construction can never be proven. Already the fact that we can point out three elements in a construction: the covering of the matter, the logical unity and the form, and that between these three there is no fixed hierarchy, shows that we cannot be speaking of a logical argument here: the construction has to be like this and not otherwise. But this doesn’t mean that it is personal preference that decides a result of science.

220

Het is altijd — niet alleen in de rechtswetenschap — het geheel van argumenten, dat de overtuiging wekt. Voor ons dus de drie elementen tezamen, die ik aanhaalde. Als de Tourtoulon als voorbeeld Touillier’s constructie van de huwelijksgemeenschap aanhaalt, die volgens deze pas begint als de gemeenschap ontbonden wordt, dan is het niet persoonlijke afkeer, maar de logische tegenspraak, die in deze voorstelling van zaken gelegen is, die tot de algemene afwijzing ervan door de Franse juristen leidde. Op grond van dit gebrek mogen wij zeggen, dat deze constructie niet juist is.

220

It is always the totality of the arguments which gives rise to the conviction — not only in the science of law. For us, therefore, the three elements together to which I referred. When Tourtoulon as an example, refers to Touillier’s construction of the marital community property, which according to the latter doesn’t start until the community is dissolved, it was not a personal aversion, but the logical contradiction inherent in this conception, which led to the general rejection of it by French jurists. On the basis of this defect we are entitled to say that this construction is wrong.

221

En als ik mijzelf nog eens mag aanhalen — toen ik de constructie van de vennootschap onder firma als “gezamendehandse gemeenschap” verwierp en die van rechtspersoon ervoor in de plaats stelde, was dat, omdat het mij toescheen dat de constructie van rechtspersoon een betere (juistere) karakterisering en samenvatting mogelijk maakte van de door de rechtspraak tot stand gebrachte positieve regels, zoals de afzonderlijke afwikkeling van het vennootschaps- en het privévermogen bij faillissement, geen compensatie van vennootschapsschuld en privévordering, geen beslag voor privévorderingen op het vennootpagina-73schapsvermogen enz .
Doch er was nog iets anders, dat mij er toe bracht. Niet alleen dekt deze constructie beter de stof, zij maakt het ook mogelijk een beter antwoord te geven op vragen, waarop het antwoord tot nog toe openbleef, althans het gegeven antwoord niet bevredigde, met name op bepaalde procesvragen. Beter, dat wil zeggen meer overeenkomstig de pagina-73gerechtigheid.

221

And if I may refer to myself once more — when I rejected the construction of the commercial partnership in terms of a community of joint hands and replaced it with the legal person, the reason for this was that it appeared to me that the construction of the legal person most correctly characterized and summarized the positive rules given by the judge-made law, such as the separate liquidation of the property of the partnership and the private property in case of bankruptcy, or the refusal of compensation of the debts of the partnership and private claims, or the fact there is no attachment for private claims to the property of the partnership etc. Most correctly in this respect means more in conformity with the positive matter.
But there was something else that made me choose it. This construction not only covered the matter more adequately, it also made it possible to give a better answer to questions to which the answer had not yet been found, or at least the answer given was unsatisfactory, especially concerning procedural issues. “Most correctly” in this respect means most in conformance to justice.

222

Hiermee raken wij een punt, dat nog niet besproken werd. Een constructie is alleen juist, als wij er mee kunnen werken, d.w.z. niet alleen beter begrijpelijk en voorstelbaar maakt wat als positief recht vaststaat, maar het mogelijk maakt verdere stappen te doen, kortom bevredigende antwoorden geeft op heersende vragen. Tenslotte is het de gerechtigheid, die wij nastreven. Omdat die gerechtigheid verlangt gelijke gevallen gelijk te behandelen, dienen wij de gerechtigheid door in de veelvuldige gegevens het gelijke te zoeken en dat ook op te sporen, waar het nog niet is onderkend. Gelijkheid is echter altijd slechts betrekkelijk, is gelijkheid in het ongelijke. Daarom, staat geen enkel resultaat van constructieve wetenschap op zichzelf met onomstotelijke zekerheid vast en zal de gerechtigheid nog nader moeten worden getoetst. Hoe dat geschiedt zullen wij in de loop van dit werk zien. Hier is het voldoende, indien wij erop wijzen, dat òòk de constructie aan die gerechtigheidseis dienstbaar moet zijn.

222

We touch upon a problem here, which until now has not yet been discussed. A construction is only correct when we can work with it, when it not only makes that which is established as positive law more intelligible and imaginable, but also makes it possible to proceed i.e. to give satisfactory answers to open questions. In the end it is justice to which we aim. Because this justice demands that like cases are treated alike, we serve it by searching for similarity in the numerous data and by detecting it where it was not yet recognized. But as similarity is always relative, similarity in the dissimilar, there is not one result of constructive science, which in itself can be established with absolute certainty and it will be necessary to test if it is just. We will see in the course of this book how this happens. Here it suffices to point out that the construction will also have to serve the demands of justice.

223

   Men heeft dat wel uitgedrukt door te verlangen, dat de constructie doelmatig moet zijn. Die term kan nuttig zijn, omdat hij doet uitkomen, dat wij in het recht altijd werken voor een toekomst, een doel: het brengen van concreet recht, het beëindigen van de rechtsstrijd. Maar de term werkt verwarrend, indien men in de doelmatigheid willekeur ziet en de gebondenheid van de constructie aan de positieve gegevens, aan logische en esthetische eisen, vergeet. Een constructie, die een wenselijk resultaat mogelijk maakt, maar met deze eisen geen rekening houdt, is geen constructie. Zij is niets anders dan het dicteren van een resultaat en blijft waardeloos; zij maakt niet begrijpelijk waarom dat resultaat wordt gewild en zal ook voor een nieuwe, nog niet besliste, rechtsvraag zonder belang zijn.

223

   People have expressed this by demanding that the construction should be efficient. This term can be useful, because it makes clear that in the law we are always oriented towards the future, a goal: to bring about a concrete law, to end a legal battle; but it is confusing when people understand efficient to mean freedom of choice and forget its ties with the positive data, with logical and aesthetical requirements. A construction, which enables a desirable result, but doesn’t take these requirements into account, is not a construction. It is nothing else than dictating a result and is worthless; it doesn’t explain why that result is desirable and therefore it will have no value for a new issue of law, that has not yet been decided.

224

   De juistheid van een constructie wordt echter niet alleen bepaald door die eisen, maar ook door haar waarde voor het zoeken van gerechtigheidpagina-74. Als wij van deugdelijke en niet-deugdelijke constructies spreken, moeten wij voortdurend in het oog houden, dat de rechtswetenschap altijd tegelijk is: systematisering van hetgeen is en voorbereiding van hetgeen zijn moet. In de constructie ligt het eerste, doch zij is waardeloos, als zij niet met het oog op het tweede geschiedt.
Tot zover de vraag van juistheid.
In de tweede plaats moeten wij de verhouding van constructievepagina-74 rechtswetenschap en recht nog wat nader omschrijven. Wij doen dat het beste door ons de volgende vraag te stellen: de wetgever (of wie verder recht schept) beschikt met macht over het recht; ligt het ook in zijn macht de constructie te bepalen? Zijn wij aan de constructies van de wetgever gebonden?

224

   The correctness of a construction is not only determined by these demands, but also by its meaning for the search for justice. When we speak of adequate and inadequate constructions, we have to keep in mind continuously that the science of law is always simultaneously: systematizing that which is and preparation of that which ought to be. The former is enclosed in the construction, but it is worthless if it is not done in view of the latter.
We have come this far as to the question of correctness.
Secondly, we have to describe the relationship between the constructive science of law and law somewhat further. This is best done by asking ourselves this question: the legislator (or whoever creates law) has the authoritative disposal of law; is it also in his power to determine the construction? Are we bound by his constructions?

225

   Men maakt soms een scherp onderscheid tussen recht en rechtswetenschap. Kelsen94 gaat zo ver te beweren, dat in het recht een “alogisch material” ligt, dat door de rechtswetenschap wordt verwerkt tot oordelen en “Rechtssatze”. Wie zoals wij in de constructie slechts een voortzetting ziet van wat de wetgever zelf doet, namelijk regeling door algemene geboden en voorschriften, kan dit oordeel niet onderschrijven. Het ene ligt in het verlengde van het andere. Een modern wetboek zit vol constructies, is zonder kennis van rechtswetenschap niet te begrijpen. Als men zo denkt, dan is het duidelijk, dat men de wetgever ook heeft te gehoorzamen, voor zover hij met behulp van constructies gebiedt en voorschrijft. Als in het Wetboek van Koophandel geschreven staat dat de naamloze vennootschap een rechtspersoon is, dan is dat ongetwijfeld een constructie. Dan is echter ook duidelijk dat voor zover in die uitspraak een gebod ligt opgesloten, dit artikel ons evenzeer bindt als het voorafgaande en het volgende.

225

   People sometime make a sharp separation between law and the science of law. Kelsen94even goes as far as stating that the law comprises an “alogical material” and that it is the science of law which turns this into judgments and “Rechtssätze”. Those who see the construction, just like we do, as nothing other than the continuation of what the legislator does himself: regulating by general commands and prescriptions, cannot subscribe to this judgment. The one is an extension of the other. A modern Code is full of constructions and cannot be understood without knowledge of the science of law. When this is true, it is clear that we have to obey the legislator also when he uses constructions to command and prescribe. When it is written in the Code of Commerce that a company limited by shares is a legal person, this is without any doubt a construction. Then it is also clear that as far as any command is comprised in this statement, this article is as binding as the preceding one or the next one.

226

   En toch zit hierin een probleem. Wij kunnen het aan de hand van het voorbeeld, dat we aanhaalden, duidelijk maken. Wij aanvaarden deze uitspraak gemakkelijk. Het kost ons geen moeite, omdat de regeling van de naamloze vennootschap in alle details geheel overeenstemt met deze algemene uitspraak en de wet hier niets anders bepaalt dan de wetenschap vóór haar reeds algepagina-75meen aannam. Maar als dat nu eens anders was? Als de macht, die recht schept — dat het in dit geval niet de wetgever, maar de rechter is, doet hier niet ter zake — uitmaakt, dat de vennootschap onder firma geen rechtspersoon is, dan bestrijden wij deze opvatting en achten ons allerminst door haar gebonden. Integendeel, wij menen — terecht of ten onrechte, ook dat is weer onbelangrijk hier — dat deze uitspraak in strijd is met de regels die hierboven (blok 221)pagina-75zijnaangehaald en die diezelfde autoriteit voor deze verhouding opgesteld heeft, en stellen dat de uitspraak daarom dus als foutief moet worden verworpen.

226

   Yet there is a problem in this. We can clarify this with the help of the example, which we referred to earlier. We accept this statement readily, but this is easy for us, because the regulation of the company limited by shares is, in all its details, completely in accordance with this general statement and nothing is stated other than what science already accepted generally. But what if this had been otherwise? If the authority which creates the law — that in our example this is not the legislator, but the judge, doesn’t matter — decides that the general partnership is not a legal person, then we contest this conception and have no inclination at all to see it as binding. On the contrary, we think — rightly or wrongly, also this is unimportant — that this decision is contrary to the rules referred to above (block 221), which are posited by the same authority for this relationship, and we think that it has to be rejected as faulty for this reason.

227

   Mogen wij dat doen? Hoe is dat te rijmen? Een uitspraak van wet of rechter heeft gezag en tegelijk zeggen wij, dat de uitspraak fout is, onjuist, en we bedoelen daarmee niet, dat ze geen recht behoorde te zijn, maar dat ze geen recht is. Een uitspraak kan toch niet tegelijk bindend en niet-bindend zijn?
Om deze moeilijkheden op te lossen moeten wij een ogenblik bij de aard van de rechtswetenschap stil staan. Ik denk nu niet aan rechtsgeschiedenis, rechtssociologie of rechtsfilosofie, maar aan de wetenschap van het positieve recht, de wetenschap dus, die de constructies opstelt, waarover wij het in deze paragraaf hebben. Wij hebben gezien, dat deze wetenschap in verscheidene regelingen het algemene zoekt, van het bijzondere tot het algemene opklimt en met zo abstract mogelijke begrippen het rechtssysteem poogt te beheersen.

227

   Are we allowed to do so? How can this be reconciled? A decision of the law or of a judge has authority, and at the same time we say that it is faulty, incorrect, and by this we do not mean, that it shouldn’t be law, but that it isn’t law. How could a decision be at the same time binding and not-binding?
To solve these problems, we have to dwell a little longer on the nature of the science of law. I do not mean legal history, legal sociology or legal philosophy, but the science of the positive law, in other words the science, which sets up the constructions dealt with in this paragraph. We have seen that the construction seeks the general in different regulations, climbs up from the particular to the general and tries to master the system of law with concepts, which are as abstract as possible.

228

Ten slotte stuit die wetenschap daarbij op begrippen, die verdere herleiding niet toelaten. De wetenschap is ongemerkt op een ander plan gekomen. Het zijn niet meer de begrippen, waarin rechtsregelingen wordt samengevat maar de logische grondvormen van het recht zelf. Als wij zeggen: de naamloze vennootschap is rechtspersoon, dan hebben wij zulk een stap gedaan: naamloze vennootschap is een rechtsbegrip, persoon zulk een grondvorm. Hetzelfde speelt wanneer wij de verbintenis ontleden en daarin een plicht en een sanctie herkennen, dan kunnen wij die plicht niet verder herleiden; de rechtsplicht is grondvorm van het recht.

228

Finally, it encounters in this way concepts, which cannot be reduced any further. However, in doing so it has reached another level unnoticed, it doesn’t work any longer with the concepts with which a certain regulation of law is summarized, but with the logical basic forms of the law itself. When we say that the company that is limited by shares is a legal person, we have set such a step: the company limited by shares is a legal concept, person is a basic form. When we analyze the obligation and recognize a duty and a sanction in it, we also cannot reduce the duty any further; the legal duty is a basic form of law.

229

   Wij kunnen deze tegenstelling tussen rechtsbegrip en grondvorm van recht (rechtscategorie) het gemakkelijkst duidelijk maken, als we inzien, dat wij ons bij de bepaling van de rechtscategorie geheel losmaken van de inhoud van elk positief rechtssysteem. Wat een naamloze vennootschap is, bepaalt het positieve recht; we kunnen spreken van een naamloze vennootschap naar Nederlands of Duits pagina-76recht. Maar het is onmogelijk om te zeggen: naar Duits recht is een rechtspersoon dit, naar Frans recht dat; de omschrijving van de categorie rechtspersoon moet voor beide passen. Omgekeerd heeft het evenmin zin het gemeenschappelijke in de naamloze vennootschap naar Nederlands of Engels recht vast te stellen. We komen daarmee juridisch geen stap verder, kunnen met het zo gevonden begrip niets uitvoeren.

229

   We can understand this contraposition between legal concept and basic form in the easiest way, when we see that we disengage ourselves completely from any system of positive law when we define the basic form. The character of a company limited by shares is determined by the positive law; we can talk about a company limited by shares according to Dutch or German law, but it makes no sense if we would say: according to German law the legal person is this, according to French law such; the description of the category has to be suitable for both. The other way round it also doesn’t make any sense to establish what the company limited by shares according to Dutch or English law may have in common. By doing this we do not come any further in a juridical sense, and cannot make any use of the concept, which is thus found.

230

Wat een naamloze vennootschap is, bepaalt het nationalepagina-76 recht. Het nationale recht bepaalt ook wie rechtspersoon zijn, echter niet wat rechtspersoon is. En men moet nu niet denken95 dat wij tot een categorie komen door het gemeenschappelijke in verscheidene rechtsordeningen op te zoeken, dat de categorieën dus niets anders zijn dan nog algemenere begrippen dan de meest algemene van een specifiek rechtssysteem. Immers ieder rechtssysteem is een systeem van bevelen en voorschriften; in zo’n systeem spreekt een wil tot ons, die gehoorzaamheid verlangt. Binnen dat geheel kunnen we die regels systematiseren, doch daarbuiten is geen band, die ze verenigt. In elk rechtsbegrip ligt een regel, die bindt. Waar zou de gebondenheid vandaan komen, als we buiten het bepaalde systeem gaan staan? Reeds daarom is het niet mogelijk juridisch door verdere generalisatie op te klimmen tot een algemeen begrip, dat voor meerdere systemen zou gelden., Doch wel kunnen we in die systemen de categorieën opsporen, die de menselijke geest volgt bij zijn rechtsschepping.

230

The national law determines which phenomenon is a company limited by shares, also which phenomena are legal persons, but not what a legal person is. Do not think, however,95 that we attain this category by looking for the similarity in different legal orders, nor that these are therefore nothing other than categories which are more general than the most general in a specific system of law. Every legal system is certainly a system of commands and prescriptions; in this system it is a will that speaks to us, that demands obedience. Inside this whole we can systematize rules, but outside it there is no bond which connects these rules. Every legal concept contains a rule, which is binding. Where would this binding originate from if we were to go outside a certain system? For this reason, it is not possible to climb up legally speaking by further generalization to a general concept, which is valid for different systems. However, it is possible indeed to detect categories in those systems, which the human mind follows when creating law.

231

   Rechtssubject, object, rechtsbetrekking, subjectief recht, rechtsplicht, onrecht, ook rechtsordening, rechtsgezag, het zijn alle categorieën, die door de theorie van het recht moeten worden vastgesteld. Van de wetenschap van het positieve recht kan die theorie scherp worden gescheiden. De rechtstheorie onderzoekt het begrip recht zelf. Dit laatste is reeds lang ingezien. Wij kunnen alleen dan zeggen, dat iets positief recht is, indien wij een criterium hebben, waaraan wij recht herkennen en we kunnen dat criterium nooit uit het positieve recht zelf afleiden.96 Doch ook de grondvormen kunnen niet uit een rechtsinhoud worden gededuceerd; reeds hierom niet, omdat zij op zich pagina-77zelf zonder inhoud zijn: uit de bepaling wat rechtsplicht is, volgt geen enkele plicht voor wie ook. Wie gebonden is, waartoe hij gehouden is, het volgt uit regels door een gezag opgesteld en niet uit een analyse wat gebondenheid is.

231

   Legal subject, object, legal relationship, subjective right, legal duty, injustice, also legal ordinance, authority of law, all these are categories, which have to be established by legal theory. This theory can be sharply distinguished from the science of the positive law, as it studies the concept of law in itself. The latter has been acknowledged already a long time ago; we can only say that something is positive law, if we have a criterion which we can use to recognize law; we can never derive it from the positive law itself. 96But the basic forms also cannot be deduced from any legal content; this can already be concluded from the fact that they are themselves without content: no duty for anyone can be derived from determining what a legal duty is. Who is bound, to which obligation, it all follows from the rules which are established by an authority and not from an analysis of the nature of an obligation.

232

Het is met het recht als met de taal: de menselijke geest is bij de vormen, waarin hij recht of taal maakt, gebonden aan zekere voorwaarden. Die voorwaarden vinden we in elk recht, waar dan ook, terug: het bestaan van rechtscategorieën is niet het resultaat van vergelijking en generalisering vanpagina-77 de inhoud van rechtsregelingen van verschillende landen en tijden, maar maakt zo’n vergelijking pas mogelijk, zoals A. Reinach97 terecht opmerkt. Toch wil dit niet zeggen, dat de categorieën gekend worden buiten het positieve recht om en al helemaal niet dat zij, zoals Stammler98 meent, uit een begripsbepaling van het recht kunnen worden afgeleid. Het is echter niet het positieve recht op zichzelf, dat het voorwerp van studie van de rechtstheorie is, noch ook het positieve recht van een bepaald volk of dat van vele volken en tijden, maar het positieve recht als uiting van de rechtscheppende geest.

232

In this respect law and language are similar: the human mind is bound to certain conditions regarding the forms which it uses when making law or language. These we find everywhere: it is rather the existence of such a category that makes a comparison possible, as remarked correctly by A.Reinach 97 than that it results from a comparison and generalization of the content of different legal regulations of different countries and times. But this doesn’t mean that the categories can be known apart from the positive law, least of all, as Stammler98 says, that they can be derived from a conceptual analysis of law. But it is not the positive law in itself which is the object of study of legal theory, neither is it the positive law of a certain people, nor that of many peoples and times, but the positive law as an expression of the law-creating mind.

233

Niet in maar aan het positieve recht zoekt de rechtstheorie de categorieën, waarbinnen de mens zich beweegt als hij een uitspraak van recht doet. Zij zijn het element van de functie van onze geest, dat wij trachten te begrijpen. De rechtstheorie is verwant aan de logica en de taalfilosofie. Zien we de taak van de rechtstheorie aldus, dan heeft dunkt mij de vraag die de Tourtoulon opwerpt99 — en bevestigend beantwoordt — namelijk of de rechtscategorieën ook zouden gelden, indien er geen positief recht was, geen zin. Zeker zijn de categorieën de voorwaarden van positief recht. Zij gaan als veronderstellingen van het positieve recht logisch — naar men zegt — aan het recht vooraf, doch de vraag naar hun bestaan zou zelfs niet kunnen worden gesteld, indien er geen positief recht bestond.

233

The theory searches for the categories used by the human being when he takes a legal decision, not in the positive law but in relation to the positive law. The categories are an element of the function of our mind, which we try to understand; the legal theory is related to logic and philosophy of language. When we conceive of its task in such a way, it makes no sense to ask, as de Tourtoulon99 did — and answered in the affirmative — if the categories would also be in force, if there were no positive law. Surely, they are the conditions of positive law; as assumptions of the positive law, they precede the law logically — as is said — but it wouldn’t even have been possible to question their existence, had there been no positive law.

234

   Wanneer wij dit alles in het oog houden, kan ook de vraag naar de waarde van constructies van de wetgever worden beantwoord. De wetgever is aan de categorieën, die de rechtstheorie onderzoekt, gebonden. Hij kàn ze eenvoudig niet ter zijde stellen, evenmin als iemand de vormen van ons denken, die de logica bloot legt, of die pagina-78van de taal, die de taalfilosofie bestudeert, ook wel eens niet zou kunnen gebruiken.

234

   When we keep all of this in mind, it is also possible to answer the question regarding the value of the constructions made by the legislator. The legislator is bound by the categories, which are studied by legal theory. It is simply impossible for him to put them aside, just as it is impossible that somebody could choose not to use the forms of our thought which logic uncovers, or those of the language which are studied by the philosophy of language.

235

   Het is ook duidelijk, dat, waar het in de rechtstheorie om een weten gaat, iedere uitspraak van de wetgever op dit gebied zonder zin is en niet meer waarde heeft dan die van welk willekeurig mens ook. Een wetgever, die zich vermeet nu eens te gaan zeggen, wat rechtsplicht is of wat een rechtspersoon, doet dwaasheid. Hij spreekt een woord in de lucht, dat geen weerklank heeft pagina-78
Dit komt dan ook niet, of zo goed als niet, voor. Wel doet de wetgever herhaaldelijk uitspraken waarin hij een verband legt tussen zijn voorschriften en de categorieën van het recht, die daarin zijn gebezigd, dus de stap doet van begrip tot grondvorm, die we boven aanwezen. De bepaling: de naamloze vennootschap is rechtspersoon, is er een van.

235

   As legal theory pertains to knowledge, it is also clear that statements of the legislator on this subject will make no sense and will have no more value than the statement of any human being. A legislator, who plucks up the courage to determine what a legal duty or a legal person is, acts foolishly. His word is spoken into thin air and will meet no response. Therefore, this never happens, or hardly ever. But the legislator does repeatedly make statements in which he refers for his prescriptions to the legal categories, which are used in them, thus making the step from concept to basic form to which we referred above. The provision which states that the company limited by shares is a legal person is one of these.

236

Wij kunnen zo’n uitspraak op twee manieren opvatten; enerzijds is het voorschrift, bevel, wilsverklaring, anderzijds is het een wetenschappelijk oordeel. Als wilsverklaring moet de uitspraak worden geïnterpreteerd als iedere andere en heeft hetzelfde gezag. Als wetenschappelijk oordeel staat de uitspraak bloot aan de kritiek, waaraan iedere uitspraak van wetenschap onderworpen is. Beamen wij dat oordeel, dan is er niets aan de hand. Verwerpen wij het oordeel echter, dan is dat niet alleen voor de wetenschap van belang, maar raakt dat òòk de uitspraak als voorschrift. Immers door die verwerping constateren wij een tegenspraak.

236

We can interpret such a statement in two ways; on the one hand it is a prescription, command, declaration of will, on the other hand it is a scientific proposition. As a declaration of will it has to be interpreted like any other and has the same authority as scientific proposition it is open to the same criticism to which any scientific statement is subjected. When we assent to the proposition, there is no further trouble. When we reject it, this is not only important for science, but it also affects the statement as prescription. The reason for this is that the rejection confronts us with a contradiction.

237

Laten we nog een keer het voorbeeld van de vennootschap onder firma nemen. Weer verzoek ik de lezer er niet op te letten, dat het de rechtspraak is, die deze verhouding regelt en niet de wetgever. De jurisprudentie (c.q. wetgever) leert enerzijds, dat de vennootschap onder firma niet is rechtspersoon, anderzijds, dat er regels gelden over faillissement, compensatie en beslag, waardoor vennootschap en vennoten worden gescheiden. Indien het nu juist is, dat die laatste regels alleen begrijpelijk worden, als wij aannemen dat hier de categorie rechtspersoon is gebruikt, dan wordt de eerste verklaring wetenschappelijk een onjuistheid, doch dan verliest zij ook aan gezag als voorschrift, omdat zij met de laatste in strijd is.

237

Let’s take again the example of the general partnership, and again I ask the reader to pay no attention to the fact that this relationship is determined by the judiciary and not by the legislator. If people find this is difficult, consider that the law once said what is now taught by the doctrine of judge-made law. It is this: on the one hand it says that the general partnership is not a legal person, on the other that rules about bankruptcy, compensation and attachment are in force, by which the company is distinguished from the partners. If it is true that these rules are only intelligible when we assume that the category of the legal person is applied here, the first statement cannot be scientifically true, but then it also loses its authority as a prescription, because it contradicts the latter.

238

In dat geval bestaat voor degene, die recht zoekt, nog slechts de vraag, waaraan hij waarde heeft toe te kennen bij zijn zoektocht naar recht: aan de regels met hun concrete uitspraken over specifieke rechtsgevolgen of aan het pagina-79abstracte voorschrift, dat er mee in strijd is. Beide volgen kan hij niet. Voor mij is het niet twijfelachtig, dat dan het laatste, dat toch in wezen niets anders was dan een wetenschappelijke waarheidsverklaring, die slechts door de autoriteit van de persoon, die haar uitsprak, een andere betekenis kreeg, het moet afleggen omdat het wetenschappelijke onjuist blijkt.100pagina-79

238

For the one who seeks the law then there is only the question left to which he must attribute value in his search for law: to the rules, which contain certain positive statements about certain legal effects, or to the abstract prescription, which is in conflict with these. He cannot follow both. In my opinion it is without doubt that the latter has to be rejected because it is scientifically incorrect100 and because in essence it was nothing other than a statement about scientific truth, that only gained another meaning as a result of the person who made it.

239

   Hier ligt de grens van de macht, die over het recht beschikt. Aan de logische vormen van het recht is die macht gebonden. Deze bestaan “a priori”, gelijk er ook een maatschappelijk en een ethisch a priori bestaat. Over deze beide zullen wij in de loop van dit werk verder handelen, hier was het ons slechts om de logische voorwaarden van ieder rechtsoordeel te doen.

239

   It is here that the power to have disposal of the law finds its limit. It is bound to the logical forms of the law. These are an “a priori” for that power, in the same way as there is a social and ethical a priori for it. Both these will be further elaborated in the course of this book, here we are only concerned with the logical conditions of every legal judgment.

240

Men dient zich te realiseren dat met het aanwijzen van de rechtscategorieën op zichzelf omtrent de inhoud van het recht niets is gezegd. Uit de categorieën alleen kan geen enkel concreet rechtsvoorschrift worden afgeleid. Zij zijn volkomen leeg. Er bestaat altijd weer het gevaar dat een categorie van de rechtstheorie als een begrip van het positieve recht behandeld wordt en dat men denkt daaruit door deductie zekere conclusies te kunnen trekken. Niemand heeft de aard van de categorieën en van de rechtstheorie zo scherp in het oog gevat als A. Reinach; toch is juist hij sterk in deze laatstgenoemde fout vervallen.101 Gevolg was, dat men ook het wel bij uitstek belangrijke door hem gemaakte onderscheid tussen rechtstheorie en wetenschap van het positieve recht uit het oog verloor.

240

   One should realize however that by pointing out the categories, one has by this alone said nothing yet about the substance of the law. It is not possible to derive any concrete legal provision from the categories. These are completely empty. Again, there is always the danger that a category of legal theory is treated as if it is a concept of positive law enabling the deduction of certain conclusions. Nobody has had such a sharp eye for the nature of the categories and legal theory as A.Reinach; especially he, however, has fallen prey to this mistake so badly.101 As a consequence, people have also lost sight of that which is certainly the pre-eminent importance of his distinction between legal theory and science of positive law.

241

    Aan het slot van deze paragraaf nog een korte resumering van de betekenis van de constructie voor de rechtsvinding. De rechtsvinding kan niet buiten de constructie, omdat het recht als eenheid moet worden begrepen. De constructie kan niet buiten de theorie, omdat men bij het systematiseren uiteindelijk moet teruggrijpen op categorieën van recht, die door de functie van de menselijke geest zelf worden gegeven. Recht wordt alleen dan afdoende gevonden als het ook voldoende is begrepen. Zolang we nog staan voor wat we min of meer vaag voelen, maar niet klaar doorschouwen, zijn we nog niet geheel overtuigd. We vragen meer: we denken de stof door totdat we alles met behulp van de pagina-80grondvormen tot één geheel kunnen samenvatten. We moeten ons echter altijd bewust zijn, dat geen poging daartoe het doel bereikt. Het recht gaat in het systeem nooit op, al was het alleen, omdat het wisselt en verandert met elke dag.

241

   At the end of this paragraph there is nothing left for us to say, but a short summary of what we have established about the significance of the construction for the finding of law. The finding of law cannot do without the construction, because the law has to be understood as a unity; the construction, however, cannot do without the theory, because when further systematizing it, has to fall back on the categories of the law, produced by the function of the human mind. The law is found conclusively only when it is also understood. As long as we are confronted with something we sense more or less vaguely, but do not see clearly, we are not yet completely convinced. We ask further: we think about the matter fully until we can unify everything with the help of the basic forms. However, we must always realize that no attempt will ever reach this goal. The law will never be completely absorbed by the system, if only, because it varies and changes every day.

242

   Een kort antwoord op de vraag voor welke regelingen de constructie van grote of geringe waarde is, is niet tepagina-80 geven. De constructie kan overal relevent blijken. Er kan slechts worden opgemerkt, dat de betekenis ervan — en dus ook die van rechtsvinding langs de weg van systematisering — stijgt naarmate de wetgever zich abstracter heeft uitgedrukt, en dus zelf aan het systematiseren is getogen. Voor ons is het belang in het verbintenissenrecht het grootst. Als de wetgever, zoals bijvoorbeeld de Duitse, een algemeen deel gaat opstellen, dan zal dit alleen kunnen worden begrepen, en dus toegepast, door een rechtsvinding, die zelf een sterk constructief karakter vertoont. De taalkundige interpretatie is bij zulke algemene bepalingen van gering belang. Dergelijke bepalingen dwingen tot een wijze van uitleg, die door intellectuele arbeid van logische aard tot resultaten komt.

242

It is impossible to give a short answer when asked for which regulations the construction has a great value and for which a small one. It can be useful everywhere. It can only be stated that it’s meaning — and thus also the meaning of finding law with the help of systematizing — increases the more the legislator has expressed himself abstractly, and thus himself has started to systematize. For us its importance is greatest in the law of obligations. When the legislator establishes a general part, as the German legislator did, it will only be possible to understand this and therefore to apply it, when the method of finding law is strongly constructive. For such rules the grammatical interpretation does not have much significance; these rules enforce an interpretation, which attempts to reach its results by intellectual efforts of a logical nature.

243

§ 15 Analogie. Rechtsverfijning. Rechtsbeginsel.

   Het is mogelijk, dat met een uitleg van de wet naar taalgebruik of naar de bedoeling van de wetgever en ook met behulp van een systematisch interpretatie het antwoord op een concrete rechtsvraag niet kan worden gegeven.
Wij zagen al dat men dan vaak zijn toevlucht neemt tot analogie. Om het daar aangehaalde voorbeeld nog eens te noemen: de wet regelt wat bij verkoop van een verhuurde zaak met de huur moet gebeuren: de rechtsbetrekking, die tussen verkoper-verhuurder en huurder bestond, zal voortaan bestaan tussen deze en de koper. Maar als nu de verhuurder zijn huis niet verkoopt, maar wegschenkt, legateert of in een vennootschap inbrengt? Wat is daarvan het gevolg voor de huur? Ook dan gaat deze over op de verkrijger van het onroerend goed, antwoordt de rechtspraak. We hebben dan met analogie te doen: een regel wordt toegepast op een geval, dat die regel naar letter en bedoeling, voor zover kenbaar, niet bestrijkt, maar dat op het geregelde, lijkt. Op welke grond steunt deze methode?

243

§ 15 Analogy. Refinement of law. Principle of law.

   It is possible that a legal question in a concrete case can neither be answered with the help of interpretation of the law according to common parlance or the intention of the legislator, nor with systematic interpretation.
We already saw that people often seek refuge in analogy. To return to the example that was used there: the law determines the consequence for the tenancy agreement when a leased property is sold: the legal relationship that existed between the vendor-landlord and the tenant, will exist henceforth between the latter and the purchaser. However, what if the landlord doesn’t sell his house, but gives it away, leaves it as a specific legacy or brings it in as capital in a company? What will be the consequence of this for the tenancy agreement? The answer according to case law is that even then this agreement will pass on to the one who obtained the ownership of the real estate. We are confronted here with analogy; a rule is applied in a case that is not covered by it according to the wording or intention of the rule, as far as this can be known, but which is similar to the case that is covered by such rule. What is the argument that supports this method?

244

   Soms ligt de analogie vlak bij de taalkundige interpretatie. De grenzen pagina-81van de betekenis van een woord staan niet voor altijd vast en het is mogelijk dat het woord van een of ander wetsvoorschrift meer omvat dan gewoonlijk. De wetstoepassing kan tot een verruiming van dat gebied leiden, maar daar zit een grens aan, hetzij op basis van het spraakgebruik in het algemeen hetzij op basis van de specifieke bepaling in de wet. pagina-81Met welk recht passen wij dan een voorschrift toe op een niet geregeld geval? Schenking, legaat of inbreng in een vennootschap is niet verkoop en toch nemen we aan dat een regels voor verkoop van toepassing is op deze handelingen. Waarom?

244

   Sometimes analogy is really close to the grammatical interpretation. The boundaries of the meaning of a word are not fixed forever; it is possible that the wording of some legal prescription comprises more than usual; the application of the legal rule itself can lead to an extension of that domain, however there will always be a boundary here, set by the parlance in general and by the legal rule in particular. What is our legitimation to apply a (legal) prescription to a case for which no legal rules are made? Donation, legacy or capital put into a company are not the same as selling and yet we assume that a rule of selling applies to these actions. Why?

245

   Het antwoord zal wel moeten zijn, dat het in de aard van de rechtsvinding via algemene regeling in de wet ligt gelijke gevallen gelijk te behandelen.102 Doch is hier gelijkheid; we zeiden toch juist dat schenking en inbreng niet zijn verkoop? Als we daarop bevestigend antwoorden, dan is dat omdat we, wat verder het verschil tussen deze handelingen ook mag zijn, het op dit gebied zonder belang achten. Tot die conclusie kunnen we echter alleen komen door analyse van de wettelijk regel, die we overwegen toe te passen. De wet laat in de botsing van belangen tussen de koper van een zaak, die met de huur, als niet door hem gesloten, niets te maken wenst te hebben, en de huurder, die een recht ten aanzien van een zaak verkregen heeft en met de daarna door de verhuurder gesloten koopovereenkomst geen rekening wenst te houden, het laatstgenoemde belang voorgaan.

245

   The answer will have to be, that treating similar cases equally lies in the nature of finding law according to a general regulation in the written law.102 However, is there really similarity; did we not just say that donation and providing capital to a company are not the same as sale? If we answer this in the affirmative, this means that we deem unimportant whatever difference there may be between these actions in this case. However, we can only reach that conclusion by analyzing the legal rule that we are considering applying. In the clash between the interests of the one who has purchased a property and doesn’t want to bother about a tenancy agreement he didn’t make, and the one who had obtained a right to a property and doesn’t want to bother about a contract of sale made afterwards by his landlord, the law puts the latter first.

246

Aan de huurder verzekert de wet het genot gedurende de tijd waarvoor hij gehuurd heeft. Zijn belang prevaleert. Doch waarom alleen boven dat van de koper, en niet boven dat van andere verkrijgers? Er zit in de koop en zijn verschil met schenking niets dat dit zou kunnen verklaren. We kunnen niet inzien wat het voor speciale betekenis kan hebben, dat de verkrijger de zaak krachtens koop verkreeg. Dat verschil lijkt voor deze verhoudingen onbelangrijk. Met andere woorden: wij menen gerechtigd te zijn uit de bijzondere regel van de verkoop tot een algemene regel voor vervreemding op te klimmen en in de verkoop niet meer te zien dan een toevallig element, dat de wetgever bij vaststelling van dit voorschrift als uitgangspunt genomen heeft omdat het nu eenmaal de meest voorkomende situatie is.

246

The tenant’s enjoyment during the period for which he rented is assured. His interest prevails. But why only in relation to that of the purchaser and not to that of other acquirers? There is nothing in the purchase and its difference with the donation which could explain this. What the meaning can be of the fact that the acquirer got the property by virtue of purchase, we cannot understand; it doesn’t matter for these relations. In other words: we think we are justified to climb up from the particular rule for sale to a general rule for alienation, to see the sale as nothing more than a coincidental element, which was taken as point of departure by the legislator, solely because it occurs most frequently.

247

   Rechtsvinding door analogie is, zo gezien, nauw verwant aan die door constructie. Uit de begrippen schenking, verkoop en inbreng, pagina-82construeren we een begrip vervreemding, met behulp waarvan wij uit de bijzondere regel een algemene vormen en aldus concluderen tot wetstoepassing bij analogie. Bij de constructie brengen we een geval onder een algemenen regel, terwijl we bij de analogie een pagina-82regel herleiden tot een algemene, niet in de wet neergeschrevenen, regel en vervolgens uit deze algemenen regel weer een conclusie trekken voor een bijzonder geval: eerst van verkoop tot vervreemding, dan van vervreemding tot schenking, inbreng en dan ook tot legaat.

247

   According to this view, finding law by analogy is closely related to finding law by construction. From the concepts of donation, sale and providing capital to a company, we construct the concept of alienation, with the help of which we form a particular rule into a general rule and conclude that the law is applied by analogy. With construction we subsume a case under a general rule; with analogy we convert a particular rule into a general one, which is not written down in the law, and then derive from this general rule a conclusion in a particular case: first from sale to alienation, then from alienation to donation, providing capital, and then also to specific legacy.

248

   De pendant van de analogie is de rechtsverfijning. In de analogie wordt een min of meer bijzonder gehouden regel veralgemeend, in de rechtsverfijning een algemene regel door bijzondere uitzonderingen ingeperkt. Wij haalden al eerder het voorbeeld aan van de beperking van schadevergoeding als er sprake is van medeschuld bij de eiser. Wij zouden daar het voorbeeld aan kunnen toevoegen van de eveneens aan de rechtspraak te danken beperking van de wettelijke regeling van de ingebrekestelling. Deze regeling kent slechts één uitzondering op de eis van ingebrekestelling als voorwaarde voor schadevergoeding: namelijk als een verbintenis het in gebreke zijn door het enkele verloop van de termijn inhoudt. De praktijk neemt echter meerdere uitzonderingen aan, zoals bijvoorbeeld dat ingebrekestelling onnodig is bij positieve contractbreuk, als de schuldenaar erkend heeft nalatig te zijn. Wie de langzame groei van deze rechtsverfijning wil nagaan, doet er goed aan de artikelen van H. L. Drucker in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1909 en 1910 te lezen.103

248

   The pendant of analogy is the refinement of law. In analogy a rule that was more or less particular is generalized, in the refinement of law a general rule is limited by particular exceptions. We have already cited the example of the limitation of damages if there is co-debt on the part of the plaintiff. We could add the example of the limitation of the statutory regulation of the notice of default, which is also due to case law. This regulation acknowledges only one exception to the requirement of a notice of default as a condition for compensation of damages; namely, when the obligation itself entails the generation of default by simply exceeding the period. In practice several exceptions are accepted, such as that notice of default is not needed in the case of positive breach of contract, when the debtor has admitted to be in default. The reader who wants to trace the slow development of this refinement of law, should read the articles of H. L. Drucker in the Rechtsgeleerd Magazijn of 1909 and 1910.103

249

Methodisch is de rechtsverfijning analoog aan de analogie. Ook bij de rechtsverfijning komen we tot onze conclusies door ontleding van de wettelijke regeling en herleiding daarvan tot een algemene grondslag. Doch hier doen we dat niet om in het ongelijke de gelijkheid, maar om in het gelijke de ongelijkheid te constateren. Wanneer er sprake is van eigen schuld, kan de benadeelde zich op de letter van de wet beroepen, die voorschrijft dat schade vergoed moet worden. Deze regel — hoe algemeen ook — is echter op zijn beurt uitvloeisel van een nog algemenere: waar schuld, daar schade.104 En dit beginsel eist dat er een onderscheid gemaakt wordt tussen de pagina-83gevallen, waarin ook de benadeelde schuld heeft en die waarin dat niet het geval is. Evenzo wordt de algemene grondslag van de bepalingen over ingebrekestelling gezocht en deze wordt gevonden pagina-83in de regel, dat alleen die schuldenaar schadevergoeding verschuldigd is voor zijn stilzitten, die wist, dat hij het moment dat hij had moeten handelen liet verstrijken. Maar als dat juist is, dan volgt daaruit ook, dat wie verklaard heeft niet te willen nakomen, niet mag verlangen, dat hem nog een waarschuwing wordt gezonden.

249

In a methodological sense there is a strong analogy here with the analogy. Regarding the refinement of law, we also come to our conclusions by analysis of legal rules and by understanding these as stemming from a general foundation. Here, however we don’t do this to establish the equal in the unequal, but rather the unequal in the equal. Even in the case of co-debt the injured party can invoke the letter of the law which prescribes compensation for damages, but this rule — although it may be general — is in its turn derived from a more general one: where the guilt is, there the damages should be.104 And this principle requires that a distinction will be made between cases in which the injured party is to blame and cases in which this is not so. In the same way people look for the foundation of the provisions for notice of default and find this in the rule that only the debtor who knew that an action was required from him at that moment has to pay damages for doing nothing. But if this is correct, this means that the one who has declared that he will not perform, cannot expect that he still will get a warning.

250

   De constructie is een classificatie: wij brengen bepaalde begrippen bij elkaar en rangschikken ze naar hogere, die ze omvatten. Analogie en rechtsverfijning geschieden met behulp van die classificatie, doch hun aard is verschillend. We reduceren hier bepaalde regels tot andere van meer algemenere strekking en zien in deze algemenere regels de grondslag van het door het positieve recht bepaalde. Zo zien we in de algemene regel, dat de huurder moet voorgaan op de verkrijger de grondslag voor de regel van positief recht dat koop geen huur breekt en in de algemene regel dat tenslotte de schade daar moet komen te liggen waar sprake was van laakbaar gedrag de grondslag voor de positiefrechtelijke regeling van de schadevergoeding bij onrechtmatige daad. We zijn ons dat zeker niet altijd bewust. We gaan hier, zoals zo vaak, tastend voorwaarts en zien meer gelijkenissen, dan we in een formule volledig kunnen samenvatten. Dit neemt echter niet weg, dat ontleding van wat we bij analogie doen, altijd tot deze conclusie leidt.

250

   The construction is a classification: we aggregate certain concepts and arrange them in a hierarchical order in which the higher comprise the lower. Analogy and refinement of law take place with the help of such a classification, yet their nature is different. Here we reduce certain rules to other ones which have a more general meaning and which are understood as the foundation of the rules of positive law. For example, we see in the general rule that the tenant has to prevail over the acquirer the foundation for the rule of positive law that purchase does not break rent and in the general rule that where the guilt is, there in the end the damages should be the foundation for the positive law settlement of compensation in tort. We certainly do not always realize this; we are inching onwards here, as ever; we see more similarities, than we can comprise effectively in a formula, but this doesn’t alter the fact that analysis of what we do when using analogy, always leads to this conclusion.

251

We zoeken, zoals men het vroeger uitdrukte, de ratio legis. Nu kan de als grondslag aangewezen regel zelf weer tot een andere worden herleid, en zo kunnen we verder gaan. Maar ook hier, net als bij het zoeken naar het algemene begrip, waaronder een bijzondere regel kan worden gerangschikt, komen we op een punt waar we niet verder kunnen en hier, net als daar, zijn wij, als wij dat punt bereikt hebben, op een ander vlak gekomen. Hier komen we op dat punt als we een uitspraak opstellen, die voor ons, — dus mensen van een bepaalde tijd in een bepaald land en levend in een bepaald rechtssysteem — onmiddellijk evident is. Waar schuld, daar schade, is er een van. Wij noemen dit een rechtsbeginsel.

251

We are looking for the ratio legis, as it was called in the past. Now it is possible to reduce again the rule that was indicated as foundational to another rule, and so we can go on, but also here, just as when searching for the general concept to which a particular concept can be subordinated, we come to a point where we can’t go further and here, like there, when we have reached that point we have come to another level. We have come to that point here, when we formulate a statement, which is for us — people of a certain time living in a certain country with a certain system of law — immediately evident. Where the guilt is, the damages should be is such a statement. We call this a legal principle.

252

Een rechtsbeginsel is niet een rechtsregel. Was het regel, dan zou die regel zo algemeen zijn, dat hij òf niets òf veel te veel zei. Directe toepassing door subsumptie van een geval onder een beginsel is niet mogelijk. Daartoe moet eerst door een meer concrete inhoud een regel worden gevormd. Bij die vorming botst beginsel tegen beginsel: het ene zal in deze, het andere in die richting wijzen. Het beginsel is dus niet recht, doch geen recht is te bepagina-84grijpen zonder beginselen. Het zijn tendensen, die ons zedelijk oordeel aan het recht stelt: algemene principes, die, met al de betrekkelijkheid, die dat algemene met zich meebrengt, toch niet te missen pagina-84 zijn. In het beginsel stuiten we op het zedelijk element in het recht, gelijk in de grondvorm het logische. De rechtsvinding doet uiteindelijk een beroep op ons zedelijk oordeel. Zij doet dat in de eerste plaats bij de concrete beslissing — daarover handelen wij later — doch zij doet dat ook bij de opsporing van het rechtsbeginsel in het rechtssysteem. Wij kunnen alleen dat als beginsel aanwijzen wat wij ethisch beamen.

252

A legal principle is not a legal rule. Were it a rule, it would be so general, that it would either say nothing or too much. Direct application through subsuming a case under a principle is not possible, for this the principle must firstly turn into a rule by adding a more concrete content. When forming such rules principles will clash; one will push in this direction, the other in that direction. The principle is therefore not law, but no law can be understood without these principles. They are the orientations which our moral judgment requires from the law, general conceptions, with all the arbitrariness which their general character brings about, but which still cannot be missed In the principle we touch on the moral element in law, just as in the basic form we touch on the logical. In the end finding law calls on our moral judgment. This happens in the first place when a concrete case is decided — this issue will be treated later on — but it also happens when one is trying to trace a legal principle in the system of law. Then we can only indicate something which is ethically accepted by us.

253

   Het is een van de voornaamste functies van de rechtswetenschap om het rechtsbeginsel in het positieve recht op te sporen. Dat is niet alleen van belang als we voor de vraag staan, of wij een of andere wetsbepaling bij analogie zullen toepassen en of een beperking van een algemene regel door verfijning geoorloofd is. Ook in de systematiek, dus als we bepaalde voorschriften combineren, stellen wij de vraag of die voorschriften uitvloeisel zijn van hetzelfde beginsel en gecombineerd kunnen worden. Telkens grijpen we naar het rechtsbeginsel terug.

253

   It is one of the most important functions of legal science to trace the legal principle in the positive law. It is truly not only important when we are confronted with the question whether we will apply some legal provision by analogy or whether a limitation of the general rule through refinement is allowed; also in the systematic arrangement, when we combine certain provisions, we ask ourselves if they stem from the same principle and therefore can agree with such a combination. Each time we hark back to the legal principle.

254

   Het kan zijn, dat we het rechtsbeginsel vinden door het gemeenschappelijke in schijnbaar uiteenlopende regelingen aan te wijzen. Zo deed J. H. Thiel105 indertijd een goede greep door in de regeling van de wissel-verbintenis, in die van de eigendomsverkrijging van onroerend goed en in het wetsartikel op grond waarvan derden mogen aannemen dat een rechtshandeling die in de registers is gepubliceerd, op juiste en volledige wijze is weergegeven, het beginsel van de bescherming van de goede trouw van derden tegenover de handelingen van partijen bloot te leggen. Dit beginsel houdt in dat wie op grond van de naar buiten blijkende afspraken tussen bepaalde personen aanneemt, dat hun rechtsverhouding is, zoals hij volgens de naar buiten blijkende regeling schijnt te zijn, op die schijn mag vertrouwen en dat hij tegen partijen wordt beschermd, als hij op grond van dat vertrouwen handelt.

254

   It could be that we find the legal principle by pointing out the common element in provisions which at first sight have nothing to do with each other. J. H. Thiel105 previously had luck this way when he uncovered the principle of the protection of the good faith of third parties against the actions of the contracting parties both in the law relating to bills of exchange, to the acquisition of ownership and in art. 1910. This principle contains the idea that when a party assumes that a relation between certain parties is in fact as it appears to be, he may trust this appearance and is protected against the contracting parties as a consequence of the way they arranged the outer appearance of their legal relationship, in as far as he acts on the basis of this trust.

255

Dit beginsel kan in talrijke andere verhoudingen worden aangewezen. Eenmaal ontdekt werpt het licht op regelingen, die tot dan toe nog niet een bevredigende verklaring vonden, zoals bijvoorbeeld op de bescherming van een derde, die een roerend goed verkrijgt van iemand die geen eigenaar blijkt te zijn, tegen de eigenaar die het goed terugeist. Het beginsel kan ook bij verder onderzoek met vrucht worden gebruikt. Zo meende ik het te mogen gebruiken bij de bespreking van de ontbinding van overeenkomt tot verkoop van onroerendpagina-85 goed bij wanprestatie en de doorwerking daarvan op de rechten van derden op dat goed, die na de verkoop waren verkregen.106pagina-85

255

The principle can be pointed out in numerous other relations. Once uncovered it throws light on provisions which had not yet found a sufficient explanation, such as, for example, the protection of a third party, who obtains a movable property from someone who turns out not to be the owner, against the owner who reclaims the property. The same principle can be used fruitfully in further research. I thought for example that I could apply it when discussing the issue of retrospective force in the case of a dissolution of a sale of immovable property and the influence of this on the property rights, which third parties have acquired after the sale.106

256

   De regel in het burgerlijk wetboek dat “bezit geldt als volkomen titel”, kan als een beginsel-uitspraak worden aangemerkt. Indien de wetgever een regel formuleert die zo algemeen is dat directe toepassing door subsumptie niet mogelijk is, dan is het een beginsel.107 We stuiten hier op de grens tussen algemeen gehouden regels en beginsel. Wie meent, dat het er hier om gaat, dat degene die bezitter is van roerend goed ook eigenaar is, mag het een rechtsregel noemen, al is die opvatting naar mijn mening onbruikbaar voor toepassing in ons systeem. Degene die net als ik meent, dat het voorschrift twee regels samenvat, namelijk “wie een roerende zaak te goeder trouw tegen betaling verkrijgt van een niet-eigenaar wordt eigenaar” en “de bezitter van een roerende zaak wordt vermoed daarvan eigenaar te zijn” houdt de samenvatting ervan in de formule “bezit is volkomen titel” voor een rechtsbeginsel, dat enerzijds samenhangt met het beginsel van de bescherming van de goede trouw van derden, aan de andere kant met de gedachte van het zogenaamde conservatisme in het recht (beati possidentes), dat de bestaande situatie als uitgangspunt neemt.

256

    The rule in the Civil Code that “possession amounts to perfect title” can be regarded as a statement of principle. When the legislator gives a formulation which is so general, that direct application by way of subsuming is not possible, then it is a principle.107 We are confronted here with the line between rules which are kept general, and principles. Those who think that the provision in the Civil Code implies that the possessor of movables is also proprietor, may call it a legal rule, although in my opinion they will be helpless when applying this in our system of law. Others will believe, like I do, that the provision sums up two rules in one i.e. 1.“the person who in good faith obtains a movable in return for payment from somebody who is not the proprietor, will become proprietor” and 2.“the possessor of a movable is presumed to be the proprietor of it”. They will conclude that the unification of these two rules in one formula indicates a legal principle and that this legal principle is on the one hand related to the principle of the protection of good faith of third parties and on the other hand to the idea of the so-called conservatism in law (beati possidentes).

257

   Ook twee andere wettelijke bepalingen, de eerste in het burgerlijk wetboek en de tweede in de wet algemene bepalingen dienen als niet meer dan beginsel-uitspraken te worden aangemerkt: 1. dat men gebonden is aan de overeenkomsten die men sluit en deze te goeder trouw moet uitvoeren 2. Dat overeenkomsten die in strijd zijn met de wet of de goede zeden geen rechtskracht hebben. De herontdekking in onze tijd van het beginsel van de goede trouw dat de contractuele verplichting buiten de contractinhoud uitbreidt en tegelijk begrenst, is voor het privaatrecht van buitengewoon belang. Doch positieve inhoud krijgt de regeling, die op deze grond steunt pas wanneer het beginsel uitgewerkt wordt in specifieke bepalingen. Wat heeft men immers aan een beginsel zolang het niet geïmplementeerd is in specifieke regels?
Het is ten slotte mogelijk, dat het rechtsbeginsel niet is uitgesproken en ook niet kan worden afgeleid uit bepaalde voorschriften, maar het uitgangspunt vormt van de regeling van een geheel rechtsgebied, soms van het gehele recht. Het procesrecht biedt daarvan een voorbeeld in het beginsel van de gelijkheid van partijen, dat de grondslag is van de opvatting dat men steeds aan beide partijen gelijkelijk de gelegenheid moet geven hun standpunt te verdedigen (audi et alteram partem). Een ander voorbeeld van zo’n onuitgesproken beginsel is de spreuk: waar geen belang, geen actie. In het strafrecht is de uitspraak: geen strafrechtelijke aansprakelijkheid pagina-86zonder schuld een voorbeeld van zo’n onuitgesproken beginsel.108 pagina-86Uiteindelijk kan tenslotte de gebondenheid aan de wet zelf ook als zo’n beginsel worden aangemerkt.

257

    Two other legal provisions, the first in the Civil Code and the second in the General Provisions Act, obviously are nothing more than general assertions: 1. that one is bound by the agreements that one concludes and must perform them good faith; 2. that agreements that are contrary to the law or morality have no legal force. The rediscovery in our days of the extension of the contractual obligation outside the contractual content and at the same time its limitation by the principle of good faith, is of extraordinary importance for private law. But the regulation, which is founded on this, only gains actual meaning if the principle is elaborated in specific provisions. What use has the principle, when it is not actualized in particular rules?
In the end it is possible that the legal principle is neither explicitly stated, nor derivable from specific provisions, but that it is a basic assumption of the regulation of a legal domain as a whole, or sometimes of the law as a whole. In procedural law the principle of the equality of the parties is an example in this respect, entailing the requirement to give both parties equal opportunity to defend their point of view (
audi et alteram partem). Another example is the aphorism: if no interest, no action. In the penal law the assertion: no liability under criminal law without guilt is an example of such an implicit principle,108 while in the end the binding by the law itself can also be considered such a principle.

258

   De stelling, dat er onuitgesproken beginselen zijn, en dat deze door opneming in de wet nog niet rechtsregels worden, maar dat dit pas gebeurt door de concretisering in de rechtspraak, betekent niet, dat een uitdrukkelijke uitspraak van de wetgever ongewenst zou zijn. Op dezelfde manier als wij ons losgemaakt hebben van het denkbeeld, dat buiten de wet geen rechtsregels worden gevonden, moeten we ook de gedachte laten varen, dat al wat de wet opneemt rechtsregel is.
Het is een vraag van wetstechniek of een beginsel moet worden uitgesproken dan wel stilzwijgend mag worden verondersteld. Indien de beide regels, die ik hierboven noemde, zouden zijn opgenomen in de wet had het beginsel dat bezit geldt als volkomen titel niet in de wet hoeven staan.

258

   The thesis that there are implicit principles, and that these do not turn into legal rules simply by formulating them in written law, but rather that this can only happen through the particularization in case law, does not mean that an explicit statement of the legislator would be undesirable. Just as we have disengaged ourselves from the conception that there exist no legal rules outside the written law, we also have to let go of the idea that everything which the written law has taken up is a legal rule.
   It is a question of the technique of legislation whether a certain principle has to be formulated or can be assumed tacitly. If both rules, indicated above, had been included in the written law, the principle that possession amounts to perfect title could surely be missed.

259

Als het burgerlijk wetboek echter het beginsel van de goede trouw niet uitdrukkelijk had vermeld, dan was het zeer de vraag geweest of dit beginsel zich in onze nieuwe rechtspraak wel zo baan had gebroken als thans. Onmogelijk was het niet geweest. Dat blijkt uit de erkenning van het analoge beginsel, dat rechtsmisbruik niet wordt beschermd, dat niet in de wet staat. Maar toch mogen we betwijfelen of het dan zo’n grote betekenis had gekregen. Bovendien maakt het de opneming ervan in ons huidige cassatiesysteem mogelijk, waardoor de handhaving van het beginsel onder controle van de Hoge Raad komt. Het opnemen in de wet kan ten slotte gewenst zijn om de erkenning van het beginsel boven twijfel te stellen en om een bijzonder gezag aan dat beginsel te verlenen.109

259

If however, the Civil Code had not mentioned the principle of good faith explicitly, it is very questionable whether it would have been as pioneering in our new case law as it has been now. It would not have been impossible; the analogous principle, which is not formulated in the written law, that misuse of law is not protected, proves this. But still we may doubt if in that case it would have gained such significance. Moreover the formulation is important because of our present system of cassation, as it brings the principle under the control of the Supreme Court: in the end it may be desirable to recognize the principle beyond all doubt, to confer a special authority to that principle. 109

260

   Het rechtsbeginsel is dus een uitspraak omtrent positief recht, die onmiddellijk evident is. We vinden het in het positieve recht, in het systeem van regels, beslissingen en instellingen in zijn geheel, doch het wijst boven het positieve uit naar het zedelijk oordeel, de scheiding van goed en kwaad, waarin het recht is gegrondvest.
Zoals de categorie de vorm is, waarin de logische functie van onze geest zich in het recht toont, is het rechtsbeginsel uitvloeisel van de ethische functie. In het beginsel dringt het zedelijk oordeel door in het recht. Het ethische karakter van het beginsel houdt waarpagina-87dering in en creëert daarmee de mogelijkheid van het aanbrengen van een graad-verschil. Er is beginsel èn beginsel. Er zijn er, die we als zodanig aanduiden, pagina-87omdat zij door hun algemeenheid zich onttrekken aan toepassing door eenvoudige subsumptie, maar die nog sterk elementen van bijzondere regelingen bevatten (zoals het beginsel dat bezit geldt als volkomen titel). Er zijn ook beginselen, die niets anders uitdrukken, dan dat ook in het recht bepaalde fundamentele, zedelijke eisen moeten worden gehoorzaamd (zoals het beginsel van eerlijkheid en waarachtigheid, dat ieder bedrog opvat als in strijd met de goede trouw). Het laatste is niet alleen algemener dan het eerdere, maar het wordt ook hoger gewaardeerd. Bij de rechtsvinding zal het lagere voor het hogere moeten wijken. In verband hiermee is ook de evidentie verschillend. Het hogere zal onmiddellijk evident zijn voor iedereen, terwijl het lagere alleen evident is voor degene, die het rechtssysteem door en door kent.

260

   A legal principle is thus an assertion about the positive law that is immediately evident. Although we find it in the positive law, in the system of rules, decisions and institutions in their totality, it transcends the positive law by pointing to the moral judgment, the division between good and evil, in which the law is founded.
Just as the category is the form by which the logical function of our mind establishes itself in the law, so the legal principle is the result of the ethical function. The moral judgment penetrates the law through the principle. The ethical character of the principle implies judging and this entails the possibility of gradation. There are different kinds of principles. There are those which we categorize as such because their generality makes it impossible to simply apply them to cases, even though they still contain strong elements of specific regulations (like the principle that possession amounts to perfect title). There are others, which express nothing more than that certain fundamental moral requirements also have to be obeyed in the law (like the principle of honesty and authenticity that considers every deceit to be contrary to good faith). The one is not only more general than the other, it is also esteemed higher. In the process of finding law the lower will have to give way to the higher. Accordingly, they are evident in a different way, the one will be immediately evident to everybody, the other only to those who know the system throughout.

261

   Het zoeken van het beginsel is intellectueel werk en alleen al daarom het belangrijkste werk van de rechtswetenschap, omdat het in het positieve systeem, in het geheel van de rechtsordening, moet worden opgespoord, voor zover het niet is uitgesproken, en aan dat geheel getoetst moet worden als het wel uitdrukkelijk is uitgesproken. Tegelijkertijd is dit opsporingswerk volkomen irrationeel, omdat alleen dàt als beginsel kan worden erkend, wat door de onderzoeker zelf wordt aanvaard als iets dat evident is voor zijn zedelijk bewustzijn.
Hiermee raken wij aan de vraag, die wij hier, op dezelfde manier als boven bij de logische grondvorm, kunnen stellen: is ook de wetgever aan deze beginselen gebonden of kan hij ze verwerpen? Een vraag, die hier, omdat het om wetenschap en waardering beide gaat, een ander antwoord behoeft dan daar is gegeven.

261

   The search for the principle is an activity of the intellect and the most important work done by the science of law, because the principle has to be tracked down in the system of positive law, the totality of the legal order, when it is not explicitly stated, while it has to be tested against this whole when it is explicitly stated. But at the same time this activity is completely irrational, because what can be recognized as a principle is only that which is accepted by the researcher as evident to his own moral consciousness.
With this we touch on the question that we can ask here in the same way as above concerning the logical form: is the legislator bound by these principles or can he reject them? This question needs another answer here than given there, because here it has to do with both science and judging.

262

   Het rechtsbeginsel wordt in het recht gevonden. Over het recht heeft de wetgever macht, hij kan het beginsel in het positieve recht opnemen, ook het daaruit verwijderen. Het beginsel dat bezit als volkomen titel geldt kan uit onze wet verdwijnen, niemand zal het betwijfelen. Maar met deze eenvoudige opmerking is onze vraag niet afgedaan.
Want allereerst is het mogelijk, dat de uitspraak van het beginsel en de bijzondere regeling met elkaar strijden. Het beginsel is een beginsel van het recht in zijn geheel. Wordt het in bijzondere bepalingen, in rechtspraak en rechtshandhaving gevolgd, dan is het een beginsel van positief recht, ook al zou de wet het uitbannen, en omgekeerd: wanneer de verbijzondering ontbreekt maakt de meest uitpagina-88drukkelijke uitspraak zo’n formule nog niet tot rechtsregel. Bijzonder duidelijk komt die mogelijkheid naar voren, indien de wet wèl het bepagina-88ginsel neerschrijft, doch niet de bijzondere regeling bevat en deze aan anderen, in de eerste plaats aan de rechter, is overgelaten. De vrouw is aan haar man gehoorzaamheid verschuldigd, zegt de wet. Dit is bedoeld als een rechtsbeginsel, maar het is dode letter. Rechterlijke uitspraken, waarin het van rechtsbeginsel tot rechtsregel is geworden, zijn niet aan te wijzen. Deze bestaan niet. En nu moet men niet zeggen dat deze uitspraken, ook al zijn ze er nog niet ieder ogenblik toch kunnen worden uitgelokt en concluderen dat dus het rechtsbeginsel recht is, zolang het in de wet staat.

262

   The legal principle is found in the law. The legislator has power over the law, he can insert the principle in the positive law and also take it out. The principle of art. 2014 could disappear from our law, no one will doubt this. But our question is not settled with this simple remark.
Firstly because it is possible that the formulation of the principle is contrary to the specific regulation. The principle is a principle of the law in its totality. When it is followed in specific provisions, in the case law or in the execution of law, then it is a principle of positive law, even if the written law would expel it. And vice versa: when the specification is absent, even the most explicit formulation wouldn’t turn a formula into a legal rule. This becomes particularly clear, when the principle is written down in the law, but doesn’t contain the detailed regulation and leaves this to others, in the first place the judge. The wife has to obey her husband, according to the Civil Code. This is meant to specify a legal principle; it is a dead letter. It is not possible to refer to the case law, in which the principle should have been made into legal rule; this case law doesn’t exist. And nobody should say that although there is no such case law it would be possible to elicit it any moment, nor that it therefore could be concluded that the legal principle is law as long as it is formulated in the written law.

263

Wie zo redeneert, houdt het verschil tussen rechtsregel en rechtsbeginsel niet in het oog. Een wettelijke bepaling verliest door niet-toepassing zijn kracht niet. Bij een rechtsbeginsel, waar een andere autoriteit dan de wetgever de regel moet opstellen, ontstaat er geen recht, zolang dit niet geschiedt. Het is zeker waar, dat de rechter een beginsel, dat in de wet is opgenomen, behoort te eerbiedigen, doch het gezag, dat de wetgever hier heeft, is van andere aard als het gezag dat zich in een regel, die een bevel of voorschrift bevat, doet gelden. Het beginsel is richtsnoer en kan, juist omdat het niet meer is dan beginsel, geen onvoorwaardelijke opvolging verlangen. Slechts een bevel of een voorschrift, niet echter een beginsel-uitspraak, kan worden gehoorzaamd. Een rechter, die een beginsel ter zijde schuift, verzuimt alleen daarmee nog niet zijn plicht. Hij moet daarvoor wel goede redenen aanvoeren en is daarbij gebonden aan het oordeel van de betrokkenen. Bij een beginsel van zo wijde strekking als dat van de gehoorzaamheid van de gehuwde vrouw, is de rechter gebonden aan wat men het rechtsbewustzijn van een bepaalde tijd in een bepaald volk kan noemen. Wij komen daarop hieronder terug. Hier is het genoeg te constateren dat het enkele feit van de opname van een beginsel in de wet dat beginsel niet tot recht maakt.

263

Anyone who argues this loses sight of the difference between legal rule and legal principle. A legal rule doesn’t lose its validity when it is not applied (Law on General Provisions); a legal principle however will not be law as long as it is not applied, since an authority other than the legislator has to formulate the rule. And now it is certainly true that the judge has to respect the principle which is formulated in the law, but the authority exercised by the legislator here has a quality which differs from the one exercised in the rule that is a command or prescriptive. The principle is guidance, it cannot require unconditional obedience, precisely because it is nothing more than a principle. Only a command, a prescription, can be obeyed, not a formulation of a principle. A judge who sets aside a principle doesn’t fail in his duty by this alone. He indeed has to have good arguments for this, in this respect he is bound by the opinion of the parties concerned; when a principle is at stake with a purport as wide as the one concerning the obedience of the married woman he is bound to what can be called the legal conscience of a certain time in a certain people. We will return to this below, here it is enough to conclude that when the law declares a principle, this doesn’t turn it into law

264

   In de vorige paragraaf zagen wij, dat de macht van de wetgever halthoudt voor de logische functie van de menselijke geest. Over ons wetenschappelijk-, ons waarheidsoordeel, heeft hij geen macht. Over onze wil en waardering van gedragingen heeft hij dat wel, doch als hij een beginsel stelt, maar dat niet in positieve regels uitwerkt, dan zal dat beginsel slechts dan tot recht worden, indien het door hen, aan wie de uitwerking is overgelaten, wordt aanvaard. Als het woord van de wetgever geen weerklank vindt, blijft het pagina-89holle galm. Doch wat is nu het geval als de wetgever het beginsel niet alleen uitspreekt, maar ook uitwerkt tot in bijzonderheden — moet het dan pagina-89ook worden erkend door hem, voor wiens eigen oordeel het niet evident is?

264

   In the preceding section §14 we saw that the power of the legislator is halted by the logical function of the human mind. He has no power over our scientific opinion, our establishment of truth. He does have power over our desire and judgment of conduct, but when he formulates a principle, which he doesn’t specify in positive rules, the principle will turn into law only then when it is accepted by those to whom the elaboration has been left. When the word of the legislator doesn’t reverberate, it remains a hollow bawl. But what if the legislator does not only declare the principle, but also refines it into details — must it then be recognized, even by him for whom, according to his own opinion, it is not evident?

265

   We raken hier aan een uiterst moeilijk punt dat in de aard van het recht zelf is gelegen. Recht is positieve regel, die als zodanig van buiten wordt opgelegd en waarvan de oplegging wetenschappelijk kan worden geconstateerd. Recht is tegelijk een regel van behoren, die alleen kracht heeft, indien dat behoren wordt erkend door hem, die het concrete recht zoekt. Wat nu als deze beide eisen met elkaar in botsing komen, aan de een wel en aan de ander niet is voldaan? Dat de positieve regel, die degene die het recht toepast onzedelijk voorkomt, niettemin moet worden toegepast, moeten wij in dit boek aannemen, daar we de gebondenheid aan de wet als grondslag van ons hedendaags systeem van privaatrecht als uitgangspunt namen en besloten deze niet verder te onderzoeken. Maar wat betekent dit voor het beginsel, dat in en achter die regels schuilt; moeten we ook dat erkennen en het bij iedere rechtsvinding gebruiken, of hebben we ons te beperken tot de aanvaarding van de regels, die zijn neergeschreven en mogen we iedere consequentie uit een naar onze opvatting onjuist beginsel verwerpen?

265

   We meet an extremely difficult issue here, which pertains to the nature of the law itself. Law is positive rule, imposed as such from outside, which imposition can be established scientifically; at the same time it is prescriptive rule, which only has validity when the requirement to obey is recognized by the person who seeks the law in a concrete case. What if these two requirements collide with each other, if the one is satisfied and not the other? In this book, in which we did not examine the binding force of law, but took it as a starting point, as a foundation of our present system of private law, we have to accept that the positive rule has to be applied, even if the person who applies the law deems it immoral; but what about the principle which is embedded in and forms the background of these rules; do we have to recognize it too and use it in every case when finding law, or should we restrict ourselves to the acceptance of the rules which are written down and are we allowed to reject any consequence from the principle which is incorrect according to our opinion?

266

   Aan het antwoord op deze vraag moet èèn ding voorafgaan. In onze waardering van rechtsbeginselen zijn trappen, zeiden we; ze zijn er ook in de verwerping. Het is mogelijk, dat we een beginsel minder juist achten en dat we niet alleen in uitwerking, doch principieel de een of andere stof liever anders geregeld zagen, maar dat we niettemin ons voor die regeling buigen, omdat we de waarde van de regeling alleen al ter wille van het gezag, waarvan zij afkomstig is, erkennen. Tot op zekere hoogte kunnen we aanvaarden, wat ons zelf niet evident is, maar waarvan we de evidentie voor anderen begrijpen. Doch het is ook mogelijk, dat wij het beginsel zóó verwerpelijk achten, dat het voor ons geen recht mag heten.

266

   One thing has to precede the answer to this question. There are different levels in the merit we give to principles, we said; this is also the case in the rejection. It is possible that we deem a certain principle to be less correct, that we would have preferred both principally and specifically a different regulation of a certain matter, but that we nevertheless bow to that regulation, because we recognize this regulation as regulation simply in view of the authority from which it stems. To a certain extent we can accept that which is not evident to us, but which we understand to be evident to others. But it is also possible that we think the principle so objectionable, that it shouldn’t be called law according to us.

267

   Pas in het laatste geval staan wij voor ons probleem. Daarover bestaat belangrijk meningsverschil.
Indien men meent, dat het laatste woord in de rechtswetenschap is gezegd met het oordeel dat iets waar is of niet waar en wel of geen positief recht en als men tijdens het onderzoek van een rechtskwestie het morele oordeel uitsluit, d.w.z. de vraag naar gerechtigheid, dan is elk beginsel dat dit door de rechtswetenschappelijk in het rechtssysteem wordt aangewezen, recht. Mij is niet duidelijk hoe men in rechtpagina-90spraak of in wetenschap, die rechtspraak voorbereidt, van dat standpunt uit kan gaan. Altijd weer wordt toch naar het “bevredigende” van een conclusie gevraagd, altijd krijgt ten slotte deze bevrediging voor het zedelijk oordeel de overhand in de vorming van een beslissing.

267

   Only in the last case do we encounter our problem. There exists an important difference of opinion about this.
If one thinks that with the assertion: true or not true, positive law or not, the final word is said in the science of law, and if during the examination of an issue of law one excludes the moral judgment i.e., the question about justice, then every principle which during this inquiry is pointed out in the system of law is law. For me it is not clear how any activity in the administration of justice or in the science, which is preparatory for the administration of justice, is possible from this perspective. Over and over again the question is asked whether a conclusion is satisfying, in the making of a decision
this satisfaction of the moral judgment in the end always gets the upper hand.

268

Mijn hele betoog heeft de strekking te laten zien, hoe in de beslissing nog iets anders dan overeenstemming met bepaalde door intellectueel onderzoek vast te stellen gegevens zit. Indien dit juist is, moet reeds daarom dit standpunt worden verlaten. Niettemin wordt deze verwerpelijke opvatting door talrijke juristen gevolgd, niet alleen door de zogenaamde positivisten110, die menen, dat de taak van de rechtswetenschap eindigt met de constatering wat recht is op grond van het een of ander gezaghebbend verschijnsel (wet of gewoonte), maar ook door degenen, die een scherpe scheiding maken tussen geldend en gewenst, positief en “richtig” recht, om de uitdrukking van Stammler te gebruiken. Zij willen oordelen over het richtige wel erkennen als kritiek op het positieve recht en als richtsnoer voor de vorming van nieuwe regels, maar niet als belangrijke factor bij de concrete rechtsvinding. Dit met uitzondering van die gevallen, waarin het positieve recht uitdrukkelijk naar het richtige verwijst.111 Voor wie, als wij, meent (zie §§ 1 en 2) dat rechtstoepassing altijd tegelijkertijd rechtsvinding is en dat de scheiding van activiteiten, waarvan deze denkers uitgaan, niet mogelijk is, is deze mening ten enenmale verwerpelijk.

268

My whole argument purports to show how in this decision there is still something other than compliance with certain data which are established by intellectual research. If this is correct, the discussed point of view has to be rejected already for this reason alone. Nevertheless this objectionable conception is adhered to by numerous jurists, not only by the so-called positivists110 who think that the task of the science of law is accomplished when it is established what the law is on the ground of some authoritative phenomenon (written law or custom), but also by all those who make a sharp separation between valid law and desired law, i.e., positive and “richtig” law, to use an expression of Stammler, and who accept the latter as criticism of the positive law or guidance for the creation of new rules, but do not recognize it as an important factor for the finding of law in a concrete case. An exception to the latter are those cases in which the positive law refers explicitly to just law.111 For those who, like us (see §§ 1 en 2), think that the application of law always the finding of law implies and that the sharp separation of activities, which is assumed by these thinkers, is not possible, this conception is highly objectionable.

269

   Al deze auteurs leggen zich neer bij het rechtsbeginsel, dat ondubbelzinnig door het gezag is uitgesproken. Zij kunnen niet anders. Voor hen is het recht, omdàt het gezag het verklaart. Wie echter meent, dat het recht deel heeft aan het zedelijk leven en dat de rechtsbeslissing wortelt in het zedelijk oordeel, die kàn een beginsel dat hij in zijn geweten als verfoeilijk verwerpt, niet als rechtsbeginsel aanvaarden. Hij moet het toetsen aan die gewetensuitspraak. Daarbij maakt het overigens niet uit of hij die gewetensuitspraak zelf als hoogste gezag erkent of deze ziet als zelf weer aan hogere ordening onderworpen, zodat de uitspraak alleen geldt als hij op die hogere ordening kan steunen. Het eerste is de opvatting van idealisten van velerlei gadingpagina-91, het tweede is Christelijke overtuiging. Voor beide is een onzedelijk pagina-91beginsel — door welk gezag ook uitgesproken en in bijzondere regels uitgewerkt — nooit recht.

269

   All these authors subject themselves to the legal principle that is unambiguously formulated by the authority. They cannot do otherwise; for them it is law simply because the authority has declared it. However, the person who thinks that the law participates in moral life, that the legal decision is rooted in the moral judgment, cannot accept a principle, which he rejects in his conscience as objectionable, as a principle of law. He has to put it to the test of what his conscience asserts, no matter whether he recognizes this assertion itself as the highest authority, or thinks that it in turn is subjected to a higher order and can only make its influence felt when it is anchored in this order. The former is the opinion of many types of idealists, the latter is the Christian conviction. For both an immoral principle — formulated and particularized in specific rules by whichever authority — is never law.

270

   Om een voorbeeld te noemen. Voor ons hedendaagse rechtssysteem is de gedachte, dat het huwelijk een verbintenis voor het leven is van één man met één vrouw, beginsel. Dit beginsel is verenigbaar met de beperkte erkenning van echtscheiding, maar wordt prijsgegeven bij invoering van het z.g. opzegbare huwelijk. Er is een stroming, die daarheen wil; elders is het gebeurd. Stel dat onze wetgever voor die drang bezwijkt en een verbintenis, die net zo lang ale beide partijenwillen tot het huwelijk voor de wet maakt en de regeling zo uitwerkt, dat het beginsel zonder enige twijfel in die wet is uitgesproken. Dan zou dit voor een Christelijke overtuiging, die in het thans nog door de wet aanvaarde beginsel een ordonnantie van Hoger orde ziet, niet rechtsbeginsel zijn. Een rechtsbeginsel kan niet zijn wat met de meest wezenlijke grondslag van alle recht strijdt. Wie op dit standpunt staat, zou de positieve regeling aanvaarden, maar iedere uitbreiding op grond van het beginsel bestrijden. Alle regels, waarin een uitvloeisel van het beginsel zou kunnen worden aangewezen, zouden naar de letter moeten worden uitgelegd.112

270

   Let us take an example. The idea that the marriage binds one man and one woman throughout their lives, is a principle in our present legal system. While this is compatible with the limited recognition of the divorce, it is abandoned when the so-called terminable marriage is introduced. There is a trend to move in this direction; in other places it has already happened. Suppose that our legislator gave in to this pressure and categorized the obligation which lasts no longer than both parties desire as a legally valid marriage and elaborated this regulation in such a way that the principle was pronounced without any doubt. In that case this would not be a legal principle for a Christian conviction, which understands the presently accepted principle as a decree of a higher order. A legal principle cannot consist in something which is contrary to the most essential founding of all law. The person who takes this stand would accept the positive regulation but would fight against any extension on the basis of this principle. All rules, in which the consequences of the principle could be pointed out, should then be applied by the letter.112

271

   Het gaat hier om het zedelijk a priori van de wet. Naar mijn mening zal iedere analyse van het rechtsoordeel tot de erkenning van dit zedelijke a priori moeten komen en toont die ontleding de onhoudbaarheid van de opvatting, die stelt dat in het recht geen rekening gehouden mag worden met de gerechtigheid. Wat de inhoud van dit a priori is, wordt uiteindelijk bepaalt door het geloof. Gelijk in de ethiek en eigenlijk in iedere wetenschap, komen wij, als wij bij het onderzoek naar de fundamenten slechts diep genoeg graven, bij het geloof terecht.113
Wij zijn met dit alles wel ver weggeraakt van de analogie. Toch was het nodig het hier te bespreken, wilden we niet oppervlakkig blijven. Bovendien, voor de rechtsvinding door analogie en rechtsverfijning is het niet zonder belang. We zullen dit aantoonen.pagina-92 pagina-92

271

   Here we encounter the moral a priori of the written law. In my opinion every analysis of the legal assertion has to arrive at the recognition of this moral a priori, the analysis itself shows the untenability of the view that one cannot take justice into account in the law. The content of this a priori, however, is determined finally by the conviction. In ethics, just as in every science, we arrive at the conviction, when we only dig deep enough in our inquiry.113With this all we have drifted far away from the analogy. Still it was necessary to discuss it here, if we didn’t want to stay too superficial. Moreover, it is not without importance for the finding of law by analogy and refinement of law. We will demonstrate this.

272

§ 16 Analogie, Rechtsverfijning (vervolg). Argumentum a contrario. Scheiding van analogie en interpretatie? Wetenschappelijke ontleding en waardering bij beide.

   Wij moeten de analogie nog wat nader beschouwen. Veelal stelt men tegenover de analogie het argumentum a contrario, d.w.z. het betoog, dat als de wet voor bepaalde omschreven feiten een regel stelt, de regel beperkt is tot die feiten en dat, voor wat daarbuiten ligt, het tegendeel zal gelden. Als b.v. een bepaling in het wetboek van burgerlijk recht stelt, dat de vrouw niet eerder kan hertrouwen dan 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk, dan volgt daaruit, dat de man bij een nieuw huwelijk niet aan een termijn gebonden is.

272

§ 16 Analogy, Refinement of law (continued). Argumentum a contrario. Separation between analogy and interpretation? Scientific analysis and valuation in both.

   We have to contemplate somewhat more on analogy. People often hold the argumentum a contrario as opposite to analogy. The argumentum a contrario means that when the law lays down a rule for certain established facts, the rule is restricted to those facts and that the opposite will be the case for everything beyond. When, for example a provision in the Civil Code states that the woman cannot remarry earlier than 300 days after the dissolution of the marriage, then it follows that the man is not bound to any term when he remarries.

273

   De methode van het argumenteren a contrario is niet van een andere aard dan die van de analogie. Wij gaan op dezelfde wijze te werk, maar komen tot een tegenovergesteld, negatief, resultaat, namelijk om de analogie te verwerpen. Als wij de vraag opwerpen of niet op grond van eisen van piëteit moet worden aangenomen, dat tussen de ontbinding van het ene huwelijk en het aangaan van een volgend huwelijk een bepaalde termijn moet verlopen en bij ons onderzoek op het standpunt van de wetgever ten opzichte van die vraag stuiten, dan staan wij voor de twijfel of deze bepaling veralgemening toelaat. Wanneer echter ten aanzien van de vrouw een reden voor het verbod bestaat, die voor de man niet geldt (de vrees voor verwarring over de bloedverwantschap (confusio sanguinis), is de generalisering van de regel voor de vrouw tot een regel voor de echtgenoot niet geoorloofd. Ook hier heeft de analogie haar pendant in de rechtsverfijning en is hier het omgekeerde negatieve resultaat dat de rechtsverfijning verworpen wordt met een beroep op de stelling, dat, waar de wet niet onderscheidt tussen verschillende situaties voor de vrouw, ook wij dat niet mogen doen.

273

   The method of arguing a contrario however does not differ in essence from the one used in analogy. We proceed in the same way, but come to another, negative, result. When we raise the question whether it should not be supposed that on the basis of the requirement of piety there should be a certain lapse of time between the dissolution of one marriage and the next, and when in our inquiry we encounter the view of the legislator about this question, we are confronted with doubt as to whether this provision permits generalization. As there is however a specific reason for the prohibition concerning the woman, which doesn’t exist for the man (the fear for confusio sanguinis), we may not generalize the rule for the woman to a rule for the husband. Also, here the analogy has its pendant in the refinement of law: when we reject a distinction with an appeal to the assertion that when the legislator doesn’t distinguish, we are also not allowed to do so.

274

Wij menen dan, dat de ongelijkheid, waarop voor het maken van een onderscheid een beroep wordt gedaan, de gelijkheid ten aanzien van een algemene regel of beginsel, waartoe de regel in kwestie herleid kan worden, niet uitsluit. We verwerpen de rechtsverfijning, omdat we tegenover de taalkundige interpretatie het beroep op de ratio niet sterk genoeg achten om van de woorden af te wijken. Dit betekent voor het wettelijk verbod om binnen 300 dagen een nieuw huwelijk af te sluiten, dat we concluderen dat ook als een vrouw na ontbinding van het vorige huwelijk bevallen is, zodat verwarring over bloedverwantschap is uitgesloten, een nieuw huwelijk binnen 300 dagen verboden is.114 pagina-93 pagina-93 Zowel bij de verwerping van de analogie als bij de verwerping van de rechtsverfijning willen wij niet verder naar algemene regels en rechtsbeginselen zoeken, maar bepalen ons tot de gegevens, die taal en rechtsgeschiedenis, eventueel in verband met de systematiek van het recht, verschaffen.

274

We think then that the inequality to which an appeal is made in order to distinguish, does not exclude equality concerning the general rule or principle upon which the present rule is based. In other words: we reject the legal refinement, because we think that the argument based on the ratio (of the law) when compared to the grammatical interpretation, is not strong enough to deviate from the words. For the legal prohibition against committing a new marriage within a period of 300 days, this means that we conclude that even if a woman has given birth after the dissolution of the previous marriage, so that confusion about consanguinity is ruled out, a new marriage is prohibited within 300 days.114 In both cases we don’t want to look any further for general rules and legal principles, but rather stick to the data furnished by language and legal history, possibly in connection with the systematics of the law.

275

   Wil men nu het laatste alleen interpretatie noemen, het is mij wel. Als men maar begrijpt, dat men dan dat woord “interpretatie” enger interpreteert dan sinds de Romeinen gebruik is, èn dat de rechter steeds meer doet dan dit interpreteren. Zodra hij met doel en werking rekening houdt, komt er een ander element in zijn beslissing.
Doch volkomen onjuist is het naar mijn mening om — gelijk de meeste rechtsgeleerden doen — tussen interpretatie, dat dan “ruim” of “extensief” heet, en analogie een principiële grenslijn te trekken. Het is mogelijk om een scheiding te maken op grond van de gegevens bij de rechtsvinding. Men kan spraakgebruik, systeem, wetsgeschiedenis en ratio tegenover elkaar stellen. Er is ook een scheiding mogelijk naar de methode. Doch of men nu op de methode let, dan wel op de gegevens, in beide gevallen zijn analogie en extensieve interpretatie volkomen gelijk. Bij beide zoekt men de beslissing door de ratio, de hogere regel, vast te stellen, waartoe de wettelijke regel kan worden herleid en daaruit een nieuwere regel te deduceren. Er is slechts verschil in graad.

275

   If one thinks that only the latter can be called interpretation, this is all right with me. As long as one understands that in that case one uses the word “interpretation” in a sense narrower than has been customary since the Romans, and also that the judge has always done more than interpretation alone. As soon as he takes into account purpose and function, there is a different element in his decision.
But in my view it is completely incorrect to draw a fundamental line of demarcation — like most legal scientists do —between interpretation, which is then called “liberal” or “extensive”, and analogy. Such a separation is possible on the basis of the
data when one is finding law. It is possible to oppose parlance, system, genealogy of the statute, ratio. A separation according to the method is also possible. However, whether one looks at the method or at the data, in both cases analogy and extensive interpretation are completely the same. In both cases one searches for the decision by establishing the ratio, the higher rule, which can be abstracted from the written rule, in order to derive from this the new rule. There is only a difference of degree.

276

   Zegt men115: interpretatie is omlijning en vaststelling van het terrein, dat een wetsbepaling bestrijkt, terwijl bij analogie degene die de wet toepast bewust daarbuiten gaat, dan vergeet men, dat dat terrein niet op zichzelf wordt omlijnd, maar dat bij beide een verband wordt gelegd tussen een wetsbepaling en een casuspositie, dat bij beide de toepassing op het geval door de woorden van de bepaling niet is gegeven en dat deze bij beide door veralgemening van de grond wordt gezocht. De uitbreiding van de in de wet gegeven bescherming van de huurder bij eigendomsoverdracht van het gehuurde pand (zie blok 21) beschouwde de H.R. als uitleg; mijns inziens is het een typisch voorbeeld van de analogie.

276

   When one says115 that interpretation gives an outline, demarcates the domain covered by the legal provision, while by analogy this is exceeded on purpose by the one who applies the law, then one forgets that the domain is not demarcated as such, but that in both interpretation and analogy, a connection is made between a legal provision and a question in a specific case, that in both the words of the written rule are not decisive for the application on the case, that in both this is sought through a generalization of its roots. The extension of the legal protection of the tenant in the case of a transfer of ownership of the rented property (block 21) was regarded as interpretation by the Supreme Court. In my view it is a typical example of analogy.

277

Men heeft wel verdedigd dat analogie aansluit bij het eigen standpunt van degene die recht zoekt, terwijl extensieve interpretatie uitgaat van het standpunt van de wetgever116, die zich, indien pagina-94 pagina-94hij aan het geval gedacht had, zo zou hebben uitgedrukt als de interpretator doet. Men ziet dan ten onrechte in de wetshistorische uitleg het alles beslissende moment en werkt bovendien met een overbodige fictie. Van wat de wetgever gedaan zou hebben, als hij gedacht had aan iets, waaraan hij in werkelijkheid niet dacht, weten we niets.

277

The defense often given is that the analogy is based on the personal opinion of the one who seeks the law, while the extensive interpretation is based on the point of view of the legislator116 who would have expressed himself in the same way as the interpreter does, had he had the case in mind. The statute-historical interpretation is then incorrectly seen as the all-encompassing moment which moreover introduces a superfluous fiction. We know nothing of what the legislator would have done, had he thought of something of which in reality he hasn’t.

278

   Dat men niettemin zo krampachtig aan dit niet bestaande verschil vasthoudt, heeft een dubbele oorzaak. In de eerste plaats is er het belang dat dit verschil voor het strafrecht zou hebben. In het strafrecht is, naar men zegt, analogie verboden, extensieve interpretatie toegelaten. De voorbeelden van extensieve interpretatie echter die de voorstanders van deze opvatting geven, kunnen met evenveel recht voorbeelden van analogie worden genoemd. Zuiver taalkundig is telefoon niet telegraaf, zijn tuinvruchten niet veldvruchten, is een slapende niet een bewusteloze, enz. De pogingen op de Juristenvergadering van 1922, om uit te maken of elektriciteit-diefstal strafbaar is volgens het wetboek van strafrecht of dat de strafbaarstelling ervan een verboden analogie is, toonden niets dan hopeloze verwarring.117 Men mag hier niet tegen aanvoeren, dat een onderscheiding niet mag worden verworpen, omdat er grensgevallen zijn, waar de onderscheiden begrippen elkaar raken. Dit is alleen zo, indien principieel een scheiding gemaakt kàn worden en een criterium daarvoor kan worden aangegeven. Een dergelijk criterium ontbreekt hier.

278

   The fact that people nevertheless cling so desperately to this non-existent difference has a two-fold cause. Firstly, it is due to the importance it is thought to have for the criminal law. In the criminal law it is said that analogy is forbidden, while extensive interpretation is admitted. However, the examples of extensive interpretation, given by the advocates of this conception, could just as well be called examples of analogy. In pure grammatical terms a telephone is not a telegraph, fruits from the garden are not fruits from the field, someone who is sleeping is not someone who is unconscious, etc. The attempts made at the meeting of the association of Dutch jurists in 1922, to determine whether the theft of electricity is punishable according to the penal code or forbidden analogy, showed nothing but hopeless confusion.117 And one may not argue against this that a distinction should not be rejected simply because there are borderline cases, where the distinct concepts overlap. This is only true when it is really possible to make a fundamental separation, when a criterion can be formulated. This is missing here.

279

   Dit wil niet zeggen, dat er niet een goede reden was om zich in het kader van de strafrechthandhaving tegen de analogie te verzetten. Deze ligt in het in het wetboek van strafrecht gehuldigde beginsel: geen straf zonder een voorafgaande strafbepaling. De strafwet heeft uit haar aard mede ten doel het strafbare feit te begrenzen. De rechtszekerheid, waarop altijd een beroep kan worden gedaan bij de afwijzing van analogie, heeft in het strafrecht bijzondere betekenis, omdat de rechtszekerheid daar dient ter beveiliging tegen willekeur van de rechter.118 In het strafrecht zal het onrecht, dat erin bestaat dat twee gevallen, die in beginsel gelijk zijn, verschillend worden beoordeeld, moeten worden aanvaard indien anders die zekerpagina-95heid te pagina-95zeer in gevaar zou worden gebracht.

279

   This doesn’t mean that there was not a good reason for the enforcement of criminal law to oppose to the analogy. This can be found in the penal code, in the principle which it respects: no punishment without a preceding penal provision. The nature of the criminal law requires a limitation of the offence. Legal certainty, to which can always be appealed when rejecting analogy, has a special meaning in criminal law, because there it also serves the protection against the arbitrariness of the judge.118 The injustice that arises when two cases which are in principle the same, are treated differently, will have to be accepted in the criminal law, if this certainty would be endangered too much in the opposite case.

280

Er is dus een goede reden, waarom men in het strafrecht huiverig is voor analogie. Dat men er niet buiten kàn, bewijzen de voorbeelden, die ik citeerde. Het verschil met andere rechtsgebieden is alleen gradueel: men zal in het strafrecht slechts met de uiterste voorzichtigheid tot een hogere regel mogen opklimmen; de nieuwe regel zal de elementen van de bestaande regels haast alle moeten bevatten en de veralgemening moet binnen zo eng mogelijke perken worden gehouden. Men kan dit alles zo streng formuleren als men wil, een principieel verschil ligt hier niet.

280

There is therefore a good reason why people have scruples about analogy in the criminal law. That one cannot do without, is proven by the examples which I quoted. The difference is only gradual: one will only be allowed to climb up to a higher rule with the utmost care; the new rule will have to contain nearly all the elements of the given existing rules, the generalization has to be kept within boundaries which are as narrow as possible. One can formulate this as severely as one wants, a fundamental difference doesn’t exist here.

281

   Het privaatrecht staat tegenover dit alles anders. Hier mogen we niet, als in het strafrecht, zeggen: desnoods onrecht, mits het dan maar onrecht is in het belang van de verdachte. Hier staan niet twee ongelijke grootheden tegen over elkaar, gemeenschap en individu, waarvan de laatste bescherming vindt in de vastheid van de wettekst. Hier staat individu tegenover individu en àls de wet, als iedere wet, al grenzen stelt aan de macht van de rechter en daardoor hem wil af houden van de analogie, dan dringt de wettelijke bepaling die hem verplicht in iedere zaak recht te spreken, in andere richting. Hier is de uitspraak: in de tekst van de wet vind ik geen grond voor veroordeling, dus spreek ik vrij, niet op zijn plaats. Tegenover de eiser zou dit onrecht zijn.

281

   The private law has a different position in all this. Here we are not allowed to say, as in the criminal law: injustice if needs be, provided that it is injustice in the interest of the suspect. Here we do not have two unequal magnitudes facing each other, community and individual, of which the latter finds protection in the fixedness of the written text of the law. Here the individual faces another individual and even if the written law, like any law, limits the power of the judge and aims to keep him therefore from using analogy, then the Law containing General Provisions, which obliges him to do justice in every case, forces him in another direction. It is out of place to deliver the judgment here: in the text of the law I do not find a reason for a conviction, therefore I give acquittal. It would mean injustice to the plaintiff.

282

   Toch is er ook hier een reden voor de poging om analogie en extensieve interpretatie uit elkaar te houden. Deze ligt in het cassatiesysteem. Cassatie is slechts mogelijk bij schennis van de wet. Dit instituut steunt op de voorstelling — we hebben het al eerder opgemerkt — dat alle recht in de wet is gelegen, dat rechtsvinding is wetstoepassing en dat deze geschiedt door subsumptie, door gebruik te maken van de logische figuur van het syllogisme. Gevolg is, dat de analogie erbuiten valt en de cassatierechter zich onthoudt van een beslissing over de vraag of analogie al dan niet geoorloofd is. Cassatie wordt nog mogelijk geacht, indien een artikel, dat naar het oordeel van de Hoge Raad geen uitbreiding toelaat, analogisch is toegepast. Doch is de analogie door de rechter geweigerd, dan is beoordeling van de juistheid van deze beslissing niet aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen.

282

   Yet also here there is a reason for an attempt to keep analogy and extensive interpretation apart from each other. It lies in the system of cassation. Cassation is only possible when the law is violated, the institute is supported by the conception — we have already remarked this often — that all law is laid down in the written law, that finding law means application of legal rules and that this happens by subsuming, by the use of the logical figure of the syllogism. The consequence is that the analogy falls outside this ambit, and that the cassation-judge withdraws from the decision whether analogy is admissible or not. Cassation is still deemed possible if an article which doesn’t permit extension according to the judgment of the Supreme Court, is applied analogically. But when the judge has refused the analogy, the judgment of the correctness of this decision is not subjected to the Supreme Court.

283

Over niet-analogische toepassing kan in cassatie niet worden geklaagd, heet het: een wetsartikel kan door het niet-uitbreiden ervan niet geschonden zijn.119 De nietigverklaring van een merk moet volgens pagina-96art. 10.pagina-96 de Merkenwet bij verzoekschrift worden gevraagd. Meent men, dat in de met dat verzoek geopende procedure verschillende regels van procesrecht niet naar behoren zijn nageleefd, die in het wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering zijn uitgevaardigd voor een geding, dat met een dagvaarding aanvangt, dan is een beroep in cassatie daarop niet mogelijk. De toepassing van de regel zou toepassing bij analogie zijn geweest en “schending door niet analogische toepassing van wetsartikelen kan in cassatie niet met vrucht worden beweerd.”120 Daarentegen werd de weigering van het Hof om de bescherming van de huurder bij eigendomsoverdracht van het gehuurde uit te breiden tot een inbreng in vennootschap, als een schennis van de wet beschouwd.

283

One cannot appeal in cassation about non-analogical application, it is said: an article of the law cannot be violated through such a non-extension.119 The annulment of a trade mark has to be demanded by request according to the Trademark Law). In the proceedings of such a case, which is opened with a request, an appeal in cassation is not possible if one thinks that various rules of procedural law, written down in the code for civil actions for a lawsuit that starts with a writ of summons, are not observed as they should be. The application of the rule would have been an application by analogy and a violation through non-analogical application of articles of the law cannot be stated successfully in cassation.120 On the other hand, the refusal of the Court of Appeal to extend the tenant’s protection in the event of transfer of ownership of the rented property to capital put into a company was seen as a violation of the law.

284

   De H.R. geeft evenmin als de schrijvers een criterium hoe interpretatie onderscheiden moet worden van analogie. De H.R. meent evenwel de scheiding te moeten maken en men kan daar geen bezwaar tegen maken nu de H.R. gevangen zit in het cassatiesysteem. Met het cassatiesysteem is geen enkele analogie verenigbaar, omdat het uitgaat van de gedachte, dat via een eenvoudige subsumptie ieder geval opgelost kan worden op basis van de tekst van de wet. Vandaar de halfheden en inconsequenties in de rechtsspraak. Zij zullen pas verdwijnen, indien de cassatie tot iedere rechtsschennis wordt uitgebreid. Zolang dit niet is gebeurd zal de rechter zich wel gedwongen voelen tot het maken van een onderscheid tussen wat niet te onderscheiden is: analogie en extensieve interpretatie. Dit maakt de onderscheiding evenwel niet minder wetenschappelijk onhoudbaar. Wat theoretisch onjuist is, kàn de wetgever tenslotte niet opdringen.121

284

   Like the authors the Supreme Court gives no criterion as to how to demarcate interpretation from analogy. The court thinks however that it has to separate one from the other and we should not be hard on it, as it is imprisoned in the system of cassation. Analogy is never compatible with this system because the system takes as point of departure that by simply subsuming one finds the solution for every case in the text of the written law. The half-heartedness and inconsistencies in the administration of justice stem from this. They will not disappear unless the cassation is extended to every violation of justice. As long as this has not happened, the judge will feel himself forced to make a separation between that which cannot be separated: analogy and extensive interpretation. But this does not make the separation scientifically less untenable. And what is theoretically incorrect, cannot, in the end, be imposed by the legislator.121

285

   Dan nu nog iets over de analogie zelf.
Wij betoogden in de vorige paragraaf, dat rechtsvorming door analogie geschiedt via opsporing van de algemene regel, waartoe een voorschrift kan worden herleid en dan ten slotte door het beginsel uit te graven, dat het beheerst. Soms is het duidelijk, wat de algemene regel is. Voor de wettelijke bepaling dat koop geen huur breekt betwist, voor zover ik weet, niemand het. Men moet zich echter realiseren dat die evidentie pas achteraf blijkt en dat om de stap tot analogie te doen altijd een besluit nodig is, dat nooit zonder aarzeling wordt genomen omdat bij iedere analogie — en ook bij iedere extensieve interpretatie — de gemakkelijke, alspagina-97 van pagina-97zelfsprekende steun wordt losgelaten, die in de uitleg naar de woorden ligt.

285

   But now something more about the analogy itself.
We argued in the preceding section, that the creation of law through analogy happens by the detection of the general rule, which can be abstracted from a provision, by extrapolating the principle that determines it. Sometimes it is clear what the general rule is. For the legal provision that purchase does not break rent, as far as I know, no one disputes it. One should realize however, that this self-evidence only becomes clear
afterwards, that always a decision is needed to take the step towards analogy, which is never taken without hesitation, because with every analogy— and also with every extensive interpretation — one abandons the easy support which lies in an interpretation according to the words and which seems so self-evident.

286

   Het is altijd de wetenschap, die de algemene rechtsregel aanwijst, waartoe een voorschrift kan worden herleid; van wetenschap en van waardering. Ieder onderzoek, dat tot analogische toepassing leidt, begint zuiver intellectueel, doch eindigt met een beslissing, die mede op waardering berust.
Enige voorbeelden. Eerst een, waar het waarderingselement nog op de achtergrond blijft, al is het ook zo aan te wijzen. Het betreft de wettelijke regel, die bepaalt dat gestolen of verloren goederen die op een markt of openbare veiling zijn verkocht door de eigenaar bij de koper kunnen worden teruggeëist wanneer hij de aankoopprijs vergoedt. We vragen ons af of deze regel bij analogie kan worden toegepast, als niet een gekochte, maar een in pand gegeven zaak wordt teruggeëist. Ziet men de betreffende wettelijke voorschriften slechts als losstaande voorschriften, dan is er reden om met de H.R. deze vraag ontkennend te beantwoorden. Brengt men de wettelijk voorschriften echter in verband met het beginsel dat “bezit geldt als volkomen titel”, zoals dat de in de wet is uitgedrukt en uitgewerkt, dan ziet men een samenhangende wettelijke regeling waarin in het algemeen de verkrijger te goeder trouw van roerend goed wordt beschermd, maar dat daarop een uitzondering wordt gemaakt voor het geval van verlies en diefstal en dat vervolgens deze uitzondering weer wordt teruggebogen naar het algemene beginsel bij aankoop op markten of openbare veilingen, doordat het terugeisen van het goed aan de eigenaar wordt toegestaan, maar alleen onder voorwaarde van restitutie van de betaalde prijs.

286

   It is always scientific work to point out the general legal rule that can be abstracted from a legal provision: scientific work and valuation. Every inquiry, which leads to analogical application, starts purely intellectually, but finishes with a decision, which partly rests on valuation.
Some examples. Firstly one, where the element of valuation still stays in the background, although it is easy to point out. It concerns the legal rule, which states that stolen or lost goods sold in a market or public auction can be recovered from the buyer by the owner when he reimburses the purchase price. We ask whether this rule can be applied by analogy when the recovery pertains to a pledged property instead of a purchased one. If one sees the relevant provisions as loose provisions, there is reason to answer this question in the negative, as the Supreme Court did. However, if the statutory regulations are related to the principle that “possession counts as a full title”, as expressed and elaborated in the law, one sees a coherent statutory regulation in which, in general, the acquirer of movable property in good faith is protected, but that an exception is made in the event of loss and theft and that then this exception is reverted back to the general principle when buying at markets or public auctions, by allowing reclaiming the property from the owner, but only subject to a refund of the price paid.

287

Dan is de wettelijke bepaling, dat de onbevoegdheid van de pandgever de pandhouder niet kan worden aangerekend, niets meer dan een gevolg van hetzelfde algemene principe en is er alle reden voor een analoge interpretatie. Dit betekent dat ook bij goederen die zonder machtiging in pand zijn gegeven, de eigenaar zijn eigendom mag terugvorderen onder dezelfde voorwaarden als gesteld bij gekochte goederen. De regel over de restitutie van de betaalde prijs, zoals opgenomen in het burgerlijk wetboek is jus commune, om het klassieke onderscheid te gebruiken, niet jus singulare. Naar mijn mening, die hier niet verder kan worden ontwikkeld, — ik verwijs daarvoor naar deel II van deze Handleiding122dwingt het onderzoek van het systeem van de wet tot deze conclusie en is hier voor waardering eigenlijk geen plaats. Niettemin oordeelde de H.R. anders: is het vermetel te veronderstellen, dat dit college voor het gehele beginsel van de bescherming van de verkrijger te goeder trouw weinig voelde en de onvoorwaardelijke revindicatie naar Romeins recept voor de enige gezonde opvatting hield? Zal de H.R. daarom niet gemeend hebben alle bepalingen, die daarmee in strijd waren, eng te moeten uitleggen?

287

Then the legal provision, that the lack of competence of the pledger cannot be held against the pledgee, is nothing more than a consequence of the same general principle and there is every reason for an analogical interpretation. This means that also in the case of goods that have been pledged without authorization the owner is allowed to reclaim his property under conditions as specified for purchased goods. The rule on the refund of the price paid, as contained in the civil code, is jus commune, to use the classical distinction, not jus singulare. In my opinion, which cannot be developed any further here, — I refer for this to the second part of this Manual122the inquiry into the system of the law insists on this conclusion, which means that there is no room for valuation. Nevertheless, the Supreme Court decided differently: is it audacious to suppose that this bench had on the whole little feeling for the principle of the protection of the purchaser in good faith and that it held the unconditional recovery in the Roman way as the only healthy solution. May it therefore have thought that it had to interpret all provisions which were contrary to this unconditional recovery in a restricted manner?

288

   Nog een ander voorbeeld, waar de waardering met meer stelligheid kan worden aangewezen. Het Hof in Amsterdam123 stond eens pagina-98pagina-98voor de vraag of een wettelijke bepaling die het de rechter toestaat om bij wanprestatie, als de hoofdverbintenis gedeeltelijk is nagekomen, de in het contract bedongen straf te verminderen, analoog kan worden uitgebreid door de bepaling in verband te brengen met een bepaling over de arbeidsovereenkomst, waarbij het de rechter is veroorloofd een strafbeding, waarbij de arbeider een boete belooft, als hij de clausule van de overeenkomst overtreedt, die hem beperkt in zijn vrijheid van beroepsuitoefening na beëindiging van de betrekking, geheel of gedeeltelijk te niet te doen.

288

   Another example, where the valuation can be pointed out more decidedly. The Court of Appeal in Amsterdam123 once faced the question whether a legal provision that allows the judge to reduce the penalty stipulated in the contract in the event of default, if the main obligation has been partially fulfilled can be analogically extended by interpreting it in connection to a legal provision concerning the employment contract, by which the judge is allowed to partly or completely ignore a stipulation of punishment, according to which the worker promises to pay a penalty if he contravenes the clause of the agreement that limits his freedom of professional practice after the termination of his employment.

289

Stel nu, dat zo’n clausule niet in een arbeidsovereenkomst is bedongen, maar bij de overdracht van een zaak. Mag dan de rechter bij overtreding door de koper de bedongen boete verminderen als hij de overtreding gering en de daarop gestelde straf bovenmatig oordeelt? Het Hof antwoordde bevestigend. Het is moeilijk om hier te spreken van een gedeeltelijke niet-nakoming, omdat het niet een verbintenis om te doen maar om te laten betreft. Door ieder handelen in strijd daarmee is het verbod overtreden en de straf dus verbeurd. Toch kan er reden zijn voor analogie. Aldus oordeelde het Hof. Maar het betreft duidelijk een waardering.

289

Suppose now, that such a clause is not stipulated in an employment contract but in the transfer of a trading enterprise; is the judge allowed then to reduce the stipulated penalty in case of a breach by the purchaser when he thinks that the breach is small, while the penalty stipulated for it is excessive? The court of appeal answered in the positive. It is however impossible to speak of partial non-performance when it doesn’t concern an obligation to act, but rather to refrain from acting. The prohibition is infringed, the penalty forfeited by every act contrary to it. Still there can be reason for analogy. This is what the court of appeal decided. But valuation is clearly involved here.

290

   De twee genoemde wettelijke bepalingen geven beide aan de rechter een macht, die hij in de regel niet heeft: de mogelijkheid van terzijdestelling van hetgeen partijen overeenkwamen. Zij behelzen beperkingen van het fundamentele beginsel van de gebondenheid aan overeenkomst. Mogen wij deze beide voorschriften begrijpen in termen van een hogere nieuwe regel, die zich baan breekt tegen de oppermacht van dat beginsel in? Of zijn het slechts uitzonderingen, zo beperkt mogelijk toe te passen? Het is duidelijk, dat dat een vraag van waardering is. Hoe hoog slaat men het contract-beginsel aan? Welke waarde kent men toe aan de pogingen om meer gelijkheid te brengen in contractverhoudingen? Het afwegen van deze beide beslist hier.

290

    The two legal provisions mentioned both confer a power to the judge, which he normally doesn’t have: the possibility to set aside what the parties agreed on. Both have the effect that they limit the fundamental principle of the binding force of an agreement. Are we allowed to see in both these provisions a new rule, which sets its path against the supremacy of that principle? Or are these only exceptions, which have to be applied as restricted as possible? It is clear that this is an issue for valuation. How highly does one value the principle of contract? How does one value the attempts to bring more equivalency in contractual relations? The balancing of these against each other is decisive here.

291

   Hetzelfde samengaan van intellectueel onderzoek en waardering vinden wij bij de rechtsverfijning. Er is een bepaling in het burgerlijk wetboek, die stelt, dat een gerechtelijke bekentenis in een burgerlijk proces bindt en volledig bewijs oplevert zoals dat heet. Een onderzoek naar de grondslag van deze regel leidt tot de algemene regel dat ieder vrijelijk kan beschikken over zijn private rechten en deze al dan niet kan handhaven of prijsgeven. Deze regel gaat niet op in de gevallen, waarin deze vrije pagina-99beschikking aan partijen niet toekomt. De wet bepaalt dat pagina-99voor de scheiding van goederen. Het zou echter ook moeten worden aangenomen voor de echtscheiding, voor curatele, voor betwisting van de wettigheid van een kind, enz. Het is van algemene bekendheid, dat de jurisprudentie ten aanzien van de echtscheiding anders is.124

291

   We find the same confluence of intellectual inquiry and valuation with the refinement of law. There is a legal provision in the Civil Code, which tells us that a judicial confession in a civil litigation is binding, yields so-called conclusive evidence. An inquiry into the reason for this rule indicates as it’s ground that everybody can freely dispose of one’s private rights, can maintain them or give them up. From this it follows that this rule does not hold in those cases, in which the parties don’t have a right to such a free disposal. The code of civil procedure determines this for the separation of property; it should be accepted also for the divorce, for tutelage, contesting the lawfulness of a child etc. It is a well-known fact that the case law concerning divorce is different.124

292

   Hier is volgens mij geen sprake van een geval, waar voor twijfel plaats is zoals bij het concurrentiebeding; hier botst niet beginsel tegen beginsel. Doch hier stond de H.R. in 1883, en staat de rechter nog steeds vaak kritisch tegenover de regel, dat echtscheiding aan de vrije beschikking onttrokken is. De H.R. waardeert die regel niet hoog. De rechtsverfijning, die zich altijd een weg moet banen tegen de woord-interpretatie in, wordt daarom verworpen. Dit heeft tot gevolg dat zij ook in de andere gevallen, waar de kritiek niet zou gelden, slechts met moeite een plaats verovert.125

292

   In my view there is no place for doubt here, whereas there was concerning the non-competition clause; here there is no principle that clashes with another principle. But here in 1883 the Supreme Court was critical, as the judge often still is, of the rule that the divorce is withdrawn from the free disposal. The Court doesn’t value this rule highly. The refinement of law, which always has to find a way against the interpretation of the words, is therefore rejected. This has as a consequence that the refinement of law has had difficulty to capture a place, even in other cases where such criticism would play no role. 125

293

   Men ziet: het is altijd een dubbel werk, wat bij analogie en verfijning geschiedt. Dit wist men reeds in de middeleeuwen. Naast het onderscheid tussen jus commune en jus singulare, d.w.z. tussen regel en uitzondering, regel overeenkomstig en in afwijking van het beginsel, stond die tussen het goede recht (favorabel) en het recht dat verwerpelijk was (odieus). Het eerste moest welwillend, het andere eng worden uitgelegd. De codificatie verwierp deze onderscheiding. Portalis had het volgende voorschrift willen opnemen in de Titre préliminaire van de Code: Het maken van een onderscheid tussen gunstige en verfoeilijke wetten met het oog op het ruim of eng toepassen ervan is rechtsondermijnend.(vert. lhc)126 Dat dit niet is opgenomen, is waarschijnlijk niet, omdat de wetgever de uitspraak niet onderschreef. Hij achtte haar overbodig. Niettemin is het in het algemeen verwerpelijk geachte onderscheid van invloed gebleven.

293

   One can see: it is always double work that is done in the case of analogy and refinement. This was already known during the Middle-Ages. As well as the division between ius commune and ius singulare, rule and exception, rule according to and deviating from the principle, there was the division between favorable and odious law. The former had to be interpreted “benigne”, the latter restricted. The codification rejected this distinction. Portalis had wanted to include in the Titre préliminaire of the Code the following provision: Distinguishing between favorable and detestable laws with a view to their broad or narrow application is undermining of law. (trans.lhc)126The reason that it was not included was probably not because the legislator did not subscribe to it. He considered it superfluous. Nevertheless, the distinction which is generally deemed objectionable has maintained its influence.

294

   Toch, men kan vragen of de 18de eeuw hier niet terecht verwierp? Leidt het onderscheid niet tot willekeur? Zij kàn dat doen. Het is begrijpelijk, dat een codificatie, die het hele rechtsleven in een alomvattende wet meent vast te kunnen leggen en met het eenvoudige procédé van logische subsumptie te kunnen beheersen, er niet wil weten. Zodra analogie en verfijning belangrijke methoden pagina-100van rechtsvinding worden in de praktijk, wint het onderscheid aan betekenis, pagina-100maar komt tegelijk de roep om de rechtszekerheid van afdoende wetsbepalingen.

294

   But, one can ask, didn’t the 18th century reject it correctly? Doesn’t the distinction lead to arbitrariness? It may indeed do so. It is understandable that a codification which supposedly lays down the whole practice of law in one all-embracing law and controls it with the simple method of subsuming logically, would want to discard it. As soon as analogy and refinement become important methods of finding law, this practice gains esteem, but at the same time there will be the call for the certainty of conclusive legal provisions.

295

   Die zekerheid is niet te bereiken. Analogie en rechtsverfijning eisen altijd weer een plaats, en daarmee ook de vrijheid van waardering door de rechter. Deze vrijheid is echter geen willekeur, maar speelruimte. Wij wezen al op sommige grenzen, die hier getrokken moeten worden en wij zullen nog andere moeten aangeven. We kunnen dit alles samenvatten door te stellen dat de nieuwe beslissing en de nieuwe regel, ook die welke de rechter opstelt, in het systeem van het recht van een bepaald volk in een bepaalden tijd hun plaats moeten vinden.

295

   This certainty cannot be attained. Analogy and refinement will time and again demand a place, and with these also the liberty of the judge to apply valuation, a liberty which is not arbitrariness, but discretion. We pointed already to some boundaries which have to be drawn here, we must still indicate others; we can summarize all these when we say that a new decision and a new rule, including the one established by the judge, have to find their place in the system of law of a certain people in a certain time.

296

§ 17 Het open systeem van het recht.

   In § 12 zeiden we, dat de rechtsordening een systeem vormt, d.w.z. dat de verschillende regelingen samenhangen, de een door de ander wordt bepaald, dat zij logisch kunnen worden gerangschikt en bijzonderheden tot algemene regels kunnen worden herleid, totdat de beginselen zijn aangewezen.
Het is echter zeker niet zo, dat dit meebrengt, dat door zuiver logische arbeid uit dit systeem voor ieder voorkomend geval de beslissing kan worden afgeleid. Dit volgt uit ons gehele betoog en behoeft nu geen nadere toelichting. Van een logische geslotenheid van het recht kan geen sprake zijn. Men heeft daarover veel gestreden, meestal onder de leuze: al dan niet leemten (Lücken) in het recht. Vaak was die strijd een woordenstrijd. Er was veel misverstand, omdat men onder leemten niet steeds hetzelfde verstond.

296

§ 17 The open system of the law.

   In § 12 we said that the ordering of law forms a system, in other words that the different regulations cohere, that the one is determined by the other, that they can be arranged logically, particularities being reduced to general rules until the principles can be indicated.
However this does not mean that for every case which occurs a decision can be deduced from this system by pure logical effort – far from it. This follows from our argument as a whole and doesn’t need further explanation at this moment. A logically closed system of law is out of the question. There has been much fought over this, mostly using the expression: whether there are gaps (Lücken) in the law or not. But often this fight was a verbal dispute, it contained much misunderstanding; people did not always understand the same by gaps.

297

Als men het bestaan van leemten betwistte, met het argument dat ieder geschil zijn beslissing moet en kan vinden en het de rechter nooit geoorloofd is te zeggen: “er is hier een leemte, ik weet het niet”, dan ging men van een ander leemtebegrip uit dan als men betoogde, dat de wet leemten kan vertonen en ook de analogie niet altijd helpt en dat dan de rechter zelf de open ruimte moet aanvullen, alsof hij wetgever was, zoals art. 1 van het Zwitserse wetboek zegt. In het laatste geval heeft men het over leemten in de wet, in het eerste over leemten in het recht. Men doet er echter beter aan dat hele begrip van “leemte” te laten vallen. Wie dat begrip gebruikt, staat al op een standpunt, dat pagina-101,pagina-101verlaten moet worden. Immers hij gaat uit van de veronderstelling, dat de beslissing louter langs intellectuele weg gevonden kan worden d.w.z. door het rangschikken van het geval onder de regel. Verschil van mening bestaat dan slechts over de vraag, of die regel nu alleen in de wet of ook daarbuiten moet worden gezocht. Een goed inzicht in de analogie doet het verwerpelijke van deze opvatting begrijpen: de analogie berust op intellectuele analyse van de bestaande wetgeving, maar laat tegelijk plaats voor waardering.

297

If the existence of gaps was contested because every dispute should and can find its decision and because the judge is never allowed to say: “there is a gap here, I do not know what to decide”, then one assumed a different concept of gap, than when one argued that the law can have gaps, that even analogy cannot always help and that the judge in those cases will have to supplement the open space himself, as if he was the legislator, as art 1 of the Swiss code says. In the last case people are talking about gaps in the written law, in the first case about gaps in the law as such. It is better however to put the concept of “gap” aside completely. One who uses this concept already has an opinion that has to be abandoned. For he takes as given that the decision can be found by intellectual effort alone, by the ranking of a case under the rule. In that case, difference of opinion only exists as to the question whether this rule has to be sought in the written law alone or also outside of it. A good insight in analogy makes clear why this opinion is objectionable: the analogy is intellectual exertion performed on the existing legislation; at the same time, it leaves space for valuation.

298

Analogische toepassing is toepassing, doch zij is tegelijk schepping van iets nieuws. Wanneer men nu bedenkt, dat, zoals wij in de vorige paragraaf zagen, uitleg en analogie in elkaar overgaan, niet principieel van elkaar verschillen en voorts, dat gelijk in de paragrafen 10 en vlg. werd aangetoond, wij wèl de gegevens van de interpretatie en hun betrekkelijke betekenis kunnen vastleggen, maar nooit afdoende regels kunnen geven, wanneer de ene methode en wanneer de andere moet worden gebruikt en dat dus ook daar ruimte is voor het eigen oordeel van de rechter, dan is het duidelijk, dat ook bij de interpretatie hetzelfde geldt. Burckhardt heeft ongetwijfeld gelijk, als hij zegt: Het verschil tussen het creëren van een rechts-uitspraak, het analogisch uitbreiden van de betekenis van een gegeven rechtsregel en de uitleg van geschreven recht is slechts gradueel.(vert. lhc)127

298

Analogical application is application, but at the same time it is the creation of something new. When one realizes, as we saw in the preceding section, that interpretation and (application by) analogy are merging, do not differ from each other fundamentally, and that further on, as was pointed out in the sections 10 and following, we certainly can establish the data of the interpretation and their relative value, but can never give conclusive rules as to when the one method has to be used and when the other, that there is therefore also room for an autonomous judgment of the judge, then it is clear that the same is true for the interpretation. Doubtlessly Burckhardt is right, when he says: The difference between creating a legal statement, expanding the meaning of a given legal rule by analogy and the interpretation of written law is only gradual. (trans.lhc)127

299

Wij kunnen nog een stap verder gaan: iedere beslissing, ook die welke zogenaamd naar de woorden geschiedt, is tegelijk toepassing en schepping. Er is altijd het oordeel van hem, die beslist, dat mede de toepassing bepaalt. Dit volgt reeds uit de aard van de toepassing zelf. Logisch dwingend is een uitspraak slechts als de beide premissen, de major en de minor gegeven zijn. De minor: A. heeft gekocht, die de rechter gebruikt als hij tot betaling van een koopprijs veroordeelt, stelt hij zelf op. Het is zijn beslissing, dat hier koop is en in die beslissing ligt al het oordeel over de regel van koop.128 Er is in iedere rechtsvinding logische arbeid, gebondenheid aan gegevens. Er is echter altijd ook vrijheid. Het verschil tussen het ene en het andere geval is slechts een gradueel verschil.

299

But we can go a step further: every decision, also those which are so-called done according to the wording of the law, are at the same time application and creation; there is always the judgment of the person who decides, that co-determines the decision. This follows already from the nature of the application itself. The conclusion is only logically compelling as far as both premises, the major and the minor are given. The minor: A. has purchased, which the judge uses if he orders the payment of the purchase price, is formulated by himself. It is his decision that there is a purchase here and the judgment about the rule of purchase is already contained in that decision.128 In every finding of law there is logical exertion, binding to data; there is also always freedom. The difference between one case and another is only a difference in degree.

300

   Slechts diegene kan bezwaar tegen deze conclusie maken, die meent, dat beslissingen alleen worden gevonden door logisch voortredeneren vanuit een bepaald punt, vanuit een vast gegeven, waaruit men stap pagina-102,pagina-102 voor stap verder gaat. In waarheid vinden wij beslissingen door zoveel mogelijk gegevens samen te brengen en dan te beslissen. In die beslissing zit uiteindelijk altijd een sprong.
Wie dit inziet, begrijpt ook, dat de beslissing nooit een deductie is uit een gesloten systeem. Toch vormt het recht ongetwijfeld een systeem, een geheel van logisch passende regelingen. Dit systeem vertoont echter hier en daar hiaten. Niet, omdat het gebrekkig mensenwerk is, maar omdat het systeem uit zijn aard niet af is en niet af kan zijn, omdat het grondslag is van beslissingen, die er iets nieuws aan toevoegen. Ik denk, dat dit het beste wordt uitgedrukt, als we van een open systeem spreken.

300

   Only he who thinks that decisions can only be found by logical reasoning from a certain point onwards, a fixed given, from where one goes further step by step, can make an objection to this conclusion. Actually, however, we find them by assembling as many data as possible and then making the decision. The decision always involves a leap in the end.
Anyone who has this insight understands also that the decision is never a deduction from a closed system. Nevertheless, there is no doubt that the law forms a system, a whole of logically adequate provisions. But this system does not reveal gaps here and there due to the faulty work of human beings, but rather is incomplete by nature and cannot be complete, because it is the foundation of decisions, which themselves add something new to the system. I think this is expressed best when we speak of an open system.

301

   We kunnen dit nog vanuit een andere kant toelichten.
Het recht is een geheel van normen, niet echter van normen, — zoals b.v. de regels van de logica — die gelden onafhankelijk van tijd en plaats, maar van normen, dit hun gezag ontlenen aan bepaalde historische gebeurtenissen (de daad van wetgeving of, bij gewoonterecht, het handelen van de aan het recht onderworpen personen). Het zijn verder normen, die om toepassing vragen en uiteindelijk ook weer van die toepassing afhangen. Het is dus een normensysteem èn een systeem van handelingen (wetgeving, rechtspraak, uitvoering door de administratie, handelingen van betrokkenen, die zich naar het recht richten). Het is een “Sollen”, een behoren, maar een “behoren” dat gebonden is aan de ermee samenhangende historische gebeurtenissen. Recht geldt alleen binnen een bepaalden tijd en in een bepaalden kring.

301

   We can clarify this from yet another perspective.
The law is a set of norms, not however of norms which are valid independently of time and place — such as for example the rules of logic — but of norms, which derive their authority from particular historical events (the act of legislation, or in the case of customary law, the actions of persons subjected to the law). Furthermore, these are norms which require application and are again in the end dependent on this application. It is thus a norm-system and at the same time a system of actions (legislation, administration of justice, execution by the administration, actions of people concerned, which are oriented at the law). It is a “Sollen”, an “ought”, but an “ought,” connected to a “being”, to historical events. Law is only valid within a certain time, within a certain circle of people.

302

   Dit dubbele karakter komt uit, als we van een open systeem spreken. Het recht is nooit “af”, het verandert dagelijks. Niet alleen door wetgeving, d.w.z. de bewuste schepping van nieuw recht, ook door toepassing. We kunnen dat ook zo uitdrukken: het systeem is “dynamisch”, niet “statisch” te zien.129 De leer van logische geslotenheid ziet het rechtssysteem als een statisch systeem, dat onveranderd blijft, zolang de wetgever niet ingrijpt. Dat is onjuist.
Indien dit zo is, dan volgt daaruit, dat we de tegenstelling tussen wetgever en rechter niet moeten beschouwen als een scherpe tegenstelling: “de eerste schept recht, de tweede handhaaft recht, de eerste is vrij, de tweede gebonden”, maar wel zo, dat bij de eerste pagina-103,pagina-103de vrijheid primair is, bij de tweede de gebondenheid, de eerste in de schepping van het nieuwe toch altijd gebonden blijft aan de handhaving van het oude, de tweede in de handhaving toch altijd weer iets nieuws aan het bestaande toevoegt.

302

   This double character becomes clear when we speak of an open system. The law is never “complete”, it changes daily. Not only by legislation, the conscious creation of new law, but also by application. We can express this also in this way: the system has to be seen as “dynamic”, not “static”.129 The doctrine of logical closure sees it as a static system, that remains unchanged as long as the legislator doesn’t intervene. There lays its mistake.
If this is the case, then it follows from this, that we should not understand the contradistinction between legislator and judge as a sharp demarcation: “the first creates law, the second maintains law, the first is free, the second is bound”, but instead in such a way that for the first the freedom is primary, while for the second the binding is primary.
In the creation of the new the first remains always bound to the maintenance of the old, while the second in the maintenance always adds also something new to the existing.

303

   Doch dit is toevoegen, niet meer. Gevolg is, dat de rechter niet willekeurig nieuwe dingen in het leven kan roepen, maar aansluiting moet zoeken aan het bestaande. Dit impliceert historisch werken. Als het systeem altijd wisselt, kan het alleen in zijn verandering worden begrepen. Wie op deze wijze nieuw recht zoekt moet altijd vragen: hoe is het oude geworden, kan ik er een lijn van ontwikkeling in onderkennen, bouw ik voort aan het bestaande, past het erbij?
En tegelijk moet hij zich afvragen: waar ga ik heen als ik deze stap doe, welke consequenties liggen erin opgesloten? Hij moet met de logische aard van ons oordelen rekening houden, die, juist omdat het in het recht er altijd om gaat gelijke gevallen gelijk te behandelen steeds naar de verdere consequenties vraagt.

303

   But this is addition, nothing more. The consequence is that he cannot call new things into being arbitrarily but has to seek contact with the existing. This means working historically. If the system is changing continuously, it can only be understood in its change. The one who seeks new law in such a way, must always ask: how did the old come about, can I discover the trend of an evolution in it, do I build upon the existing, does it fit with this?
And at the same time he has to ask himself: where do I go when I take this step, what are the consequences entailed by it? He has to take into account the logical nature of our judgment, which continuously compels towards further consequences, precisely because in the law that which is equal always requires equal treatment.

304

   Wie zich het karakter van de analogie goed bewust is, begrijpt daarmee tegelijk de plaats van historische en van teleologische interpretatie. Hij zoekt naar een lijn van geleidelijkheid. Hij ziet terug om vooruit te kunnen zien. Hier liggen de grenzen voor het vrije oordeel bij de rechtsvinding, waarop ik aan het slot van de vorige paragraaf doelde.
Wij bouwen voort aan een systeem. Het recht kan via wetgeving schijnbaar scherp ingrijpen. Dit gebeurt het meest wanneer de wetten van een revolutionaire geest zijn doordrongen en bewust naar het nieuwe streven, maar toch blijft recht altijd gebonden aan wat de eeuwen er van maakten. Omgekeerd, hoe gebonden recht ook aan het verleden is, recht zou geen recht zijn, indien er geen richting in zat, d.w.z. een streven naar iets wat we ons voor ogen stellen. Zo wijst zich van zelf de plaats van historische en teleologische interpretatie.

304

   He who has a clear view of the nature of analogy will also understand the place of historical and teleological interpretation. He seeks a principle of gradualness. He looks back, to be able to look forwards. Here are the limits to free judgment when finding law, which I pointed out at the end of the last section.
We build upon a system. In legislation the law may seem to show sharp incisions, in the most extreme when these are penetrated by a revolutionary spirit, and the law may consciously strive after the new, still the law remains bound by what the centuries have contributed to it. Conversely, however much it may be bound, law would not be law if it was not oriented toward something, if there was no aspiration toward something which we imagine. Thus, the place of the historical and teleological interpretation become self-evident.

305

§ 18 Rechtshistorische interpretatie. Traditie. De instelling.

   Het is gebruikelijk geen onderscheid te maken tussen de uitleg van de wet naar de geschiedenis van de totstandkoming en de eigenlijke rechtshistorische en om beide samen te vatten onder de naampagina-104 “hispagina-104torische interpretatie”.130 In beide ziet men dan een onderzoek naar de bedoeling van de wetgever. De oudere geschiedenis, het recht vóór de wet, wordt alleen van belang geacht, omdat de wetgever geacht wordt het behoud daarvan te hebben gewild. Ons standpunt, in de §§ 9, 11 en 17 aangegeven, is anders. Voor de vaststelling van de bedoeling van de wetgever is het onderzoek van het oudere recht van gering belang: al neemt de wetgever een formule van een oudere schrijver over, daarmee staat nog niet vast, dat hij daaraan geheel dezelfde betekenis hecht als die schrijver en dat hij ook overneemt, wat deze in de context van die formule heeft betoogd. De waarde, die wij aan het historisch onderzoek toekennen, heeft een andere grond en gaat uit van een andere kijk op het werk van de wetgever.

305

§ 18 Historical interpretation of the law. Tradition. The institution.

   It is customary not to distinguish between the interpretation of the law according to the history of its establishment and the truly legal historical one, to take them both together under the name “historical interpretation”.130 Both are seen as an inquiry into the intention of the legislator; the older history, the law before the codified law, is deemed important only because the legislator is supposed to have wanted its preservation. Our point of view, indicated in the sections §§ 9, 11 and 17, is different. The inquiry into the law of an earlier time is of minor relevance for the determination of the intention of the legislator: even if the legislator adopts an older writer’s formula, this doesn’t mean that he gives it completely the same meaning as this writer did, that he also adopts that which this writer has enunciated in the context of this formula. The value which we attach to the historical inquiry rests on another ground; it assumes another view on the work of the legislator.

306

   Op blz. 44/45 ( blok 141) wezen wij erop, dat men de objectieve methode van wetsuitlegging stelt tegenover de subjectieve; objectief: de wet op zich zelf; subjectief: de wet als wilsuiting van de wetgever. Wij zeiden daar: niet objectief òf subjectief, maar objectief èn subjectief. De wet is wilsverklaring van de wetgever en vertegenwoordigt tegelijkertijd een waarde op zichzelf. Wij moeten er nu aan toevoegen dat de wet ook nog iets anders is, namelijk deel van het rechtsleven, d.w.z. het alleen historisch te kennen, steeds veranderend, leven van het volk dat weerspiegeld wordt in het recht. In wetgeving wordt het recht gefixeerd en wordt aan de formule, die dat doet, voor de toekomst gezag toegekend. Die vastlegging is echter niet een schepping uit het niets, maar knoopt bewust of onbewust aan het bestaande aan. Het is een voortbouwen op reeds gelegde grondslagen. Iedere nieuwe wet brengt een nieuw element in het rechtssysteem, maar het brengt dat in dat systeem, het nieuwe is nooit geheel nieuw. Het is dèze, door de Historische School aan het licht gebrachte, waarheid, waarvan wij naar mijn mening nog steeds niet genoeg zijn doordrongen.

306

   As we pointed out on p. 44, people compare the objective method of legal interpretation with the subjective; objective: the law in itself; subjective: the law as expression of the intention of the legislator. We concluded there: not objective or subjective, but rather objective and subjective. The written law is both the expression of intention of the legislator and at the same time it is a value in itself. Now we have to add to this: it is also something else: it is also a part of the practice of law. This is the ever-changing life of a people, which can only be distilled from the forms of the law by historical research. The law is fixed by legislation and the formula which is used for this gains authority for the future, but this determination is not a creation from nothing, but consciously or unconsciously there is adherence to that which already exists, foundations which were already laid are taken as starting point. Every new law brings a new element into the system of law, but it brings this into the system, the new is never completely new. In my opinion we still are not impressed enough by this truth, brought to light by the Historical School.

307

   Ook vanuit dat perspectief kunnen rechtshistorische en wetshistorische interpretatie samenvallen, maar de rechtshistorische houdt dan niet een onderzoek naar de wil van de wetgever in. Omgekeerd wordt de wetshistorische interpretatie een deel van het onder pagina-105,pagina-105zoek van de ontwikkelingsgang van de wet, niet zozeer met het oog op de vaststelling van de bedoeling van de met gezag beklede personen, die de wet samenstelden, maar om een schakel te vinden in een keten, een deel van een lijn, die zich soms over eeuwen uitstrekt. Voor ons burgerlijk recht heeft de historie van de totstandkoming van de Franse Code nooit een andere betekenis. De wil van de wettenmakers van Napoleon laat ons als zodanig onverschillig, doch de Code is in de historie van ons recht van eminent belang geweest en daarom kan de voortzetting of verandering van lijn, die de geschiedenis van dat wetboek toont, voor ons betekenis hebben.

307

   Even within this view it is possible that the legal historical and the statute historical interpretation merge, but in that case the legal historical is not part of the inquiry into the intention of the legislator, but rather the other way round, the statute historical is part of theinquiry into the historical development. It the statute-historical interpretation is not primarily important then as a determination of the intention of the persons, endowed with authority, who composed the law, but it is a link in a chain, part of an evolution, which sometimes stretches out over centuries. The significance of the history of the realization of the French Code for our civil law has always been like this; the intention of the legislators of Napoleon has no specific relevance for us as such, but the Code has a great significance for the history of our law and therefore the continuance or change of development, which the history of that codification shows, can be important for us.

308

   Gevolg van onze opvatting is, dat een beroep op de geschiedenis geen betekenis heeft als niet wordt aangegeven wat in die geschiedenis voor de uitlegger van de wet van belang is.131 Een beroep op de geschiedenis is ook zonder betekenis als willekeurig een enkel antecedent uit het vele historische materiaal naar voren wordt geschoven in het kader van rechtsvinding. Men deed dat vroeger wel en doet het nog steeds wel eens met Romeinse regels of Germaanse curiositeiten. Het gaat echter niet om een of ander antecedent, maar om de lijn van ontwikkeling. Natuurlijk zijn er in die lijn punten aan te wijzen waarvan het belang groter is en die in de loop der tijd overwicht kregen. Deze aan te wijzen is de taak van rechtshistorisch onderzoek. Zulke punten zijn voor ons verbintenissenrecht het Romeinse recht en het Franse recht van de 18de eeuw, met name Pothier.

308

   Our opinion has as a consequence that a simple appeal to the history, without indicating what in this history guided the interpretation, is worthless.131 Any appeal to history is also worthless where there is only one antecedent selected from many, and pointed out to the one who seeks law. This was done in the past and it is still done sometimes with Roman rules or German curiosities. It is not one specific antecedent which has meaning, but the trend in a development. Of course, there are points in such a development which are more important, which gained preponderance in the course of time. It is the task of the legal historical inquiry to point these out. Such points for us are the law of obligations of Roman law and of the French law of the 18th century, especially Pothier.

309

   Ons verbintenissenrecht is Romeins van structuur; het is voor een groot deel niets anders dan Romeinse traditie, die daarin wordt voortgezet. Doch niet het Romeinse recht op zichzelf is van belang, maar het Romeinse, zoals het op het ons huidige recht historisch heeft doorgewerkt. De nieuwere wetenschap heeft aangetoond dat veel, van wat de Middeleeuwen en de Pandektisten tot op het einde van de 19de eeuw voor Romeins recht hielden, niet Romeins was. Voor ons is de Middeleeuwse en Pandektistische notie van het Romeinse recht daarom echter niet minder van belang. Integendeel, het is voor ons belangrijker hoe Pothier en Voet het Romeinse recht zagen, dan wat dat recht volgens de nieuwere interpolatieleer en papyrusvondsten geweest zou zijn. Het laatste is — van hoe grote betekenis het ook vanuit historisch oogpunt zijn mag — voor ons bij de beoefening van het hedendaags recht een fase, die verder van ons ligt dan het Romeinse recht, zoals het werd opgevat in de receptie. Het ligt bij het beginpunt van een lijn, pagina-106,pagina-106die we moeten doortrekken en die belangrijker wordt naar mate deze onze tijd meer nadert.

309

   The structure of our law of obligations is Roman; largely it is nothing else than the Roman tradition that is continued. However, it is not the Roman law in itself that is important, but the way in which it influenced ours historically. The science of later days has shown that much, that was held as Roman law by the Middle Ages and the Pandectists, till the end of the nineteenth century, actually was not Roman. This doesn’t make it less important for us. On the contrary, to us the way in which Pothier and Voet saw the Roman law is of greater significance than how it should be seen according to the more recent interpolation doctrine and the papyrus-findings. However great the importance may be from a historical point of view, for us in practicing the current law the latter is a phase, which is further away from us than the Roman law as it developed in the reception. It is situated at the start of a line, which we have to draw further, and which gets more important the nearer it gets to our own time.

310

   En ook bij Pothier moeten wij ons van de nog vaak voorkomende gedacht los maken, dat zijn werk een soort commentaar is van de wet, een commentaar, dat dan aan de wet voorafgaat èn meer gezag heeft dan later commentaar. Pothier vatte in de periode vóór de codificatie het gehele systeem van recht samen in zijn Traités. Hij deed dat eenvoudig en glashelder en zijn werk heeft grote invloed gehad op de Franse Code, vooral op het verbintenissenrecht. Het belang van Pothier voor het historisch onderzoek is daarmee aangegeven, maar ook Pothier is niet dan een schakel in de ontwikkeling. Hij was niet een vernieuwer van het recht, maar een die het beschreef naar de traditionele opvattingen. Pothier moet dus worden gezien in verband met voorgangers en tijdgenoten. Zijn uitspraken zijn niet van belang, omdat zij nadere omschrijvingen zouden zijn van de bedoelingen van de makers van de Code, maar omdat zij de gehele aan de codificatie voorafgaande traditie samenvatten en dus meer dan iets anders het verband tussen dat vorige en de Code kunnen laten zien.

310

   Also concerning Pothier we have to free ourselves from the rather common conception which sees in him a sort of commentary of the law, a commentary that precedes the law and has more authority than any later one. Pothier was the last before the codification to summarize the whole system of law in his Traités. He did this simply and crystal-clear, his work had a great influence on the French Code, especially in the law of obligations. This makes clear why Pothier is important for the historical research, but also Pothier is nothing else than a link in a development. He was not an innovator of the law, but somebody who described it according to the traditional views. Pothier has to be conceived therefore in relation to his predecessors and contemporaries; his statements are not important because they specify the intentions of the makers of the Code, but because they summarized the complete tradition that preceded the codification and could therefore show the connection between that tradition and the Code more than anything else.

311

Daarom zullen wij ons steeds met zijn Traités moeten bezighouden. Daar komt nog iets bij. Wij hebben vertrouwen in Pothier’s werk en het is mede die hoge kwaliteit, die het gezag ervan bepaalt. Wat baat ons kennis over het werk van de auteurs, dat aan de codificatie vooraf is gegaan, indien niet naast het feit, dat zij gezag genoten, ook vaststaat dat zij gezag verdienden? Als dat niet zo was, blijft er twijfel of zij het recht wel juist beschreven hebben. Daarom is het beroep op andere auteurs met betrekking tot zaken waarin de Franse Code Pothier niet volgde, van zoveel geringere betekenis. Het is niet zeker, dàt de Code hun gezag toekende en dat de formules in de Code, die we bij hen terugvinden, ook daadwerkelijk door de Code aan hen ontleend zijn en tenslotte weten we niet of deze auteurs het recht, dat zij beschreven, inderdaad juist weergaven.132

311

This is why we will always have to engage ourselves with his Traités. Something else can be added. We think Pothiers work is reliable, it is also the high quality of it which determines his authority. What benefit would we derive from the knowledge of the authors who preceded the codification, if it was not an established fact that they were not only held in high esteem, but also deserved this? If this were not the case, there would remain doubt as to whether they described the law correctly. This is why, where the French Code didn’t follow Pothier, the appeal to other authors has so much less meaning. It is not certain that the Code awarded them authority, or whether it did also actually adopt the formula from them which we find with them, and then, we don’t know if they indeed gave a correct picture of the law they described.132

312

Op dat recht komt het in de eerste plaats aan, niet op auteursmeningen. Pothier kènde het recht van Frankrijk vóór de Code als geen ander en verstond de kunst het te beschrijven. Dat wij daarom aan zijn woord nog een ander gezag hebben toe te kennen dan dat van element in de ontwikkelingsgang, betwist ik niet, maar dit betreft een ander punt, namelijk het gezag van de wetenschap, pagina-107,pagina-107dat wij hieronder behandelen.133 Hier is het ons om de historische ontwikkeling te doen.

312

In the first place it is the law that matters; not the opinions of authors. Pothier knew the law of France before the Code better than anyone else and understood the art of how to describe it. I do not dispute that we therefore have to award still another kind of authority to his word, other than that of being an element in a historical evolution, but this touches on something which we will keep for later, the authority of science.133 Here we are concerned with the historical development.

313

   Een voorbeeld van wetsvoorschriften, die alleen historisch kunnen worden begrepen, is de de wettelijke regeling van de vernietiging van overeenkomsten wegens dwaling. De vernietiging is mogelijk bij dwaling in de zelfstandigheid van de zaak. Maar wat is “zelfstandigheid van de zaak”? Wat is het bij de koop, waaraan de woorden van de wettelijke bepalingen op het eerste gezicht doen denken, wat bij andere overeenkomsten? Houwing heeft in zijn bekende proefschrift134 de ontwikkeling nagegaan van de dwalingleer vóór Pothier en bij Pothier. Hij komt tot de conclusie, dat de valse voorstelling, die een der partijen tot het sluiten van de overeenkomst bewoog, op het rechtsgevolg van deze pas dan van invloed is, wanneer men, onder inachtneming van alle omstandigheden, moet aannemen, dat beide partijen hun overeenkomst afhankelijk hadden gesteld van de waarheid van die voorstelling.135

313

    An example of legal provisions, which can only be understood historically, is the rule, which pertains to the annulment of contracts on the ground of error. This is possible when there is error concerning the substance of the matter. But what is “the substance of the matter”? What is it in a purchase, to which the words at first sight seem to refer, and what is it in other contracts? In his well-known doctoral thesis.134 Houwing has made an inquiry into the development of the doctrine on error before Pothier and with Pothier and he comes to the conclusion that the mistaken conception which motivated one of the parties to enter into the agreement, only has consequences for the legal effects of the agreement, if one can assume, taking into account all the circumstances, that both parties had made their agreement taking the truth of this conception as a condition for their concord.135

314

Het is deze formule, die hij de rechter aanbeveelt. Doctrine en jurisprudentie hebben de formule geaccepteerd. En nu is het stellig niet alleen op Pothier of op historisch onderzoek, dat Houwing zijn conclusies steunt, integendeel. Hij toont aan, dat Pothier het beginsel, dat hij uitsprak, gebrekkig samenvatte en niet juist formuleerde. Zonder dat historisch onderzoek zou hij echter nooit de vrijheid hebben kunnen vinden zijn formule in plaats van die van de wet te stellen. Het essentiële van zijn formule, namelijk dat hij de relevantie van de dwaling afhankelijk stelt van de voorstelling van partijen, vond hij bij Pothier, en Pothier knoopt het vast aan de Romeinse leer van de dwaling in substantia. Daarmee bereikt de ontwikkeling van een objectief naar een subjectief criterium bij het onderscheiden van al dan niet relevante dwaling een voorlopig eindpunt. De terminologie van de Code en van onze wet bleef Romeins, de geschiedenis geeft vrijheid ons van de letterlijke betekenis van de woorden ervan los te maken.

314

It is this formula which he recommends to the judge. Doctrine and case law have accepted it. Houwing certainly didn’t ground his conclusion solely on Pothier or on historical research. On the contrary, he shows that Pothier poorly summarized the principle which he had stated and formulated it incorrectly, but without the historical research he would never have been able to find the freedom to substitute his formula for the one of the law. In Pothier he found the essential element: the relevance of the error being dependent on the conception of the parties, and Pothier ties this to the Roman doctrine of error in substantia; the development from objective to subjective criterion for the distinction whether an error is relevant or not finds its provisional end point with him. The terminology of the Code and our law remained Roman, history gives us the freedom to disengage from the literal meaning of the words.

315

   Dat laatste geldt ook voor de woorden in de wet “ten behoeve van zich zelve bedingen”. In het Weekblad van Privaatrecht van 1916136 heb ik trachten aan te tonen, dat een beding ten behoeve van een derde alleen dan recht geeft aan de derde, indien het beding aan een geldige overpagina-108,pagina-108eenkomst tussen partijen is verbonden. Ik moet hier natuurlijk in het midden laten of ik in dit betoog geslaagd ben. Hier haal ik het aan, omdat daarin precies de methode is gevolgd, die hier als historische interpretatie wordt verdedigd; de aanwijzing van de historische ontwikkeling van de wettelijke regel, het zeer beperkte begin bij de Romeinen, dat op een principiële uitsluiting, een beperking van de werking van de overeenkomst tot partijen, volgde. Daarna de uitbreiding in de middeleeuwen, de factoren die er invloed op kregen in het Franse recht van de 16de tot de 18de eeuw, Pothier, maar niet alleen de Pothier van de Traité des Obligations, maar ook de uitwerking elders, de Franse Code en dan later het Wetboek Napoleon voor Holland, onze eigen wetsgeschiedenis. Wederom, het is niet alleen de geschiedenis, waarop ik mij beriep bij de aanbeveling van mijn formule. Maar hoe zou ik die formule gevonden hebben, waarvandaan zou ik de vrijheid kunnen nemen die formule in de plaats te stellen van de engere woorden van de wet, indien niet het historische betoog, de aanwijzing van de lijn van de wetsontwikkeling, die vrijheid had gegeven?

315

   The same is applicable for the words “to stipulate for the benefit of oneself)” in one of the provisions of the Civil Code. In the Weekblad van Privaatrecht of 1916136 I have tried to show, that a stipulation for the benefit of a third party only renders a right for this party, if it is bound to a valid agreement between the parties. Of course, I have to leave it an open question as to whether I have succeeded in this argument. I refer to it here because it completely follows the method which I defended here as the historical interpretation; pointing out the historical development of the rule, the very restricted beginning with the Romans, which followed after a principled exclusion, a restriction of the effects of the agreement to the parties alone, the extension of it in the Middle Ages, the factors which began to influence it in the French law from the 16th to the 18th century, Pothier, but not only the Pothier of the Traité des Obligations, but also the elaboration elsewhere, the French Code and then later the Code of Napoleon for the Netherlands, our own history of written law. Again, it was not only the history to which I appealed in my recommendation of the formula, but how could I have found it, from where would I have taken the liberty to substitute it for the narrower words of the law, if the historical argument, the description of the trend in the development of the written law, had not given that liberty.

316

   In beide gevallen — en zij zouden met vele uit het verbintenissenrecht, en niet alleen daaruit, vermeerderd kunnen worden — was het om het goed begrip van een door de wetgever gebrekkig geformuleerde regel te doen. Het historisch onderzoek kan ook dienen om een regel te poneren, waarover de wet zwijgt. M. H. Bregstein137 heeft trachten aan te tonen, dat ook ons recht een terugvordering van een ongegronde verrijking kent. In onze wet zijn bijzondere voorschriften opgenomen, die kunnen worden herleid tot een beginsel: wat zonder grond ontvangen is, moet worden teruggegeven. Maar dit beginsel is niet uitgesproken en het schijnt in strijd met de aanwijzing van de bronnen van de verbintenis in het burgerlijk wetboek. Bregstein meent niettemin het beginsel en eventueel daarop gebouwde vorderingen te mogen verdedigen op grond van de traditie. Hij toont de ontwikkeling van de leer aan tot op Pothier.

316

   In both cases — and they could be augmented with many from the law of obligations and not only from there— the issue was to get a good understanding of a rule which was poorly formulated by the legislator. The historical inquiry can also serve to posit a rule, about which the law is silent. M. H. Bregstein137 has tried to demonstrate that our written law also contains a revindication of unjust enrichment. There are specific provisions in our law which can be understood as the expression of a principle: that which has been received without grounds should be returned, but this is not explicitly stated and it seems contrary to the formulation of the sources of obligations in the Civil Code. Bregstein nevertheless thinks that he can defend the principle and potential actions founded on it on the ground of the tradition. He demonstrates the development of the doctrine up to Pothier.

317

In de Franse Code wordt die leer niet teruggevonden. Er is echter geen reden om aan te nemen dat men hem bewust buiten beschouwing wilde laten. Mag nu niet op basis van de traditie het voortduren van de oude regeling worden verdedigd? De Code neemt het oude verbintenissensysteem geheel over, maar van dit stuk maakt de Code geen melding. Is het niet juister pagina-109,pagina-109 ook op dit punt de voortduring van het oude te aanvaarden dan uit te gaan van de regel, dat de wet door te zwijgen afschaft? Men kan natuurlijk zo redeneren, maar het is niet altijd geoorloofd, evenmin als een a contrario redenering altijd geoorloofd is. Trouwens, een van de auteurs van de Code, zeer waarschijnlijk ook de belangrijkste, namelijk Pothier, zag het al in, toen hij uitsprak: Wanneer de tekst over een bepaalde kwestie niet duidelijk is, neemt het vanouds geldende, goed ingeburgerde, gebruik de plaats in van de wet.(vert. lhc)138 Een Franse traditie heeft echter alleen dan pas echt betekenis, indien deze door een oud-Hollandse wordt ondersteund; Bregstein verzuimt niet ook daarnaar een onderzoek in te stellen.

317

It cannot be found in the French Code. There is no reason to believe that it is excluded intentionally. Is it not therefore now permissible to defend the continuance of the old regulation on the ground of this tradition? The Code adopts the old law of obligations completely but doesn’t speak of this part. Isn’t it more correct also here to accept the continuance of the old, rather than the rule that the law abolishes by being silent? This can happen of course, but there is no more reason to think that this is always the case than it is to think that it is always suitable to reason a contrario. Incidentally, one of the authors of the Code, most probably also the most significant, Portalis, understood this already, when he stated: When the text on a particular issue is not clear, the traditional, well-established custom takes the place of the law. (trans.lhc)138 Such a French tradition is only then really meaningful, if it is supported by an old-Dutch one; Bregstein doesn’t omit to extend his inquiry to this as well.

318

   Dus de traditie kan gevolgd worden, wanneer de wet bestaand recht samenvatte, maar in de poging tot formulering gebrekkig slaagde, en eveneens wanneer de wet over een kwestie zwijgt zonder uitgesproken bedoeling van afschaffing. Tenslotte is de traditie van belang, wanneer de wet door haar algemene formulering tot twijfel aanleiding geeft en in de specifieke bepalingen niet in één richting wijst. Bij dwaling en het beding ten behoeve van derden konden we ontwikkelingslijnen aangeven, die vrijwel in dezelfde richting wezen: van objectieve criteria tot subjectieve bij de dwaling en bij de groeiende erkenning van het beding ten behoeve van derden. Toch zijn er ook kwesties waarin de lijn herhaaldelijk wordt onderbroken, waarin de ene stroming tegen de andere botst. Het is naar ons recht een bekende en nog steeds niet beëindigde strijdvraag of wij een causale dan wel abstracte eigendomsoverdracht hebben, d.w.z. of de eigendom overgaat door de daarop gerichte wilsovereenstemming dan wel of behalve deze nog een door het recht erkende grond van eigendomsovergang nodig is.139 Ook in deze strijdvraag is partij kiezen niet mogelijk zonder kennis van de historische ontwikkeling.

318

   So the tradition plays an important role in the interpretation, where the written law summarized the existing law, but did not succeed in the attempt to formulate it clearly, and the tradition plays also an important role where the written law remains silent does not explicitly acknowledges it but shows on the other hand no intention to abolish it; next to this finally the tradition plays an important role where the written law raises doubt in its general formulas and doesn’t move always in the same direction in its specific provisions. As far as the error and the stipulation for the benefit of third parties were concerned we could point out evolutionary trends, which were more or less moving in one direction: from objective criteria to subjective in relation to the error, growing recognition of the stipulation for the benefit of third parties. But it also happens that the trend is repeatedly interrupted, that one current dashes against another. According to our law it still is a well-known and undecided issue whether we have a causal or an abstract transfer of ownership, in other words whether the property is transferred by a consensus or whether besides this there is the need for a legally recognized ground for the transfer of ownership.139 Also in respect of such an issue it is impossible to take sides without knowledge of the historical development.

319

Hier toont de historische ontwikkeling allerminst één lijn. Integendeel, de beide lijnen, die van de abstractie en die van de gebondenheid aan de causa, lopen naast, tegen, soms door elkaar. Het is begrijpelijk, dat de voorstanders van beide stelsels zich op de historie beroepen, enerzijds van Oven140 en ik met hem voor het causale, anderzijds Meijers141 en Cleveringa142 voor het abstracte. Maar nu moet men niet zeggen pagina-110, dat toch pagina-110juist uit die tegenspraak blijkt, van hoe weinig waarde de geschiedenis voor de rechtsvinding is. Wie zo redeneert gaat weer uit van de veronderstelling, dat één factor, hier dus de geschiedenis, de interpretatie zou beslissen. Op zichzelf beslissend is de geschiedenis net zomin als enig ander hulpmiddel van rechtsvinding.

319

But here the history certainly doesn’t follow one trend, on the contrary, both trends, the one of abstraction and the one of binding to a cause, move next to or against each other and sometimes merge. It is understandable that the proponents of both systems appeal to the history, on the one hand van Oven140 defending the causal, and I with him, on the other hand Meijers141 and Cleveringa142 defending the abstract. And one should not say now that one can conclude from this clash of opinions that the history has little meaning for the finding of law. The one who argues this always assumes that it is one factor – in this case the history – which is decisive for the interpretation. History is in itself however no more decisive than any other expedient of the finding of law.

320

Dus hoe moet de weg gevonden worden als de woorden in de wet niet afdoende zijn en de voorschriften niet logisch te verenigen? Wij moeten inzien, dat het hier gaat om een strijd tussen rechtszekerheid enerzijds, die ter wille van vastheid de abstractie zoekt, en rechtmatigheid anderzijds, die niet wil dat datgene gesanctioneerd wordt, wat in strijd met het recht is geschied, en — waar het voor ons op aan komt — we moeten begrijpen dat de strijd die hier een rol speelt er niet een is, die nu pas is opgekomen of door onduidelijke wetsbepalingen is veroorzaakt, maar dat het dezelfde strijd is als die, die door de eeuwen heen werd gevoerd en dat we wetsbepalingen alleen betekenis kunnen geven, als zij ons leiden tot de keus van een standpunt in deze nooit tot rust komende tweespalt.

320

But how should we find our way, when the words of the law are not conclusive, when the provisions can’t be put together logically, if we do not understand that there is a battle here between legal certainty on the one hand, which is driving at the abstraction in virtue of the fixedness and on the other hand justice, which doesn’t want to sanction anything which happened contrary to the law and — what matters most to us — if we do not understand that this battle is not one that recently arose or which is caused by obscure legal provisions, but that this is the same battle which had been fought for ages, that these legal provisions can only be understood if they guide us in a choice for a standpoint in this never ending discord?

321

   Als op die manier de rol van de historische interpretatie goed is aangegeven, dan volgt daaruit, dat er niet bepaalde onderwerpen zijn, waar deze vorm van interpreteren wel en andere waar zij minder gezag heeft. Overal waar de traditie is aan te wijzen is zij van belang, maar òf traditie aan te wijzen is, is zelf slechts door historisch onderzoek uit te maken.
Het is deze opvatting, die de bewerkers van de Asser Serie volgen, als zij bij de bespreking van de rechtsregels telkens een historisch onderzoek laten voorafgaan. Bijzonder fraai is dat ook steeds door Planiol gedaan in zijn bekende leerboek.143

321

   If the role of the historical interpretation is pointed out correctly this way, then it can be concluded that it is impossible to specify certain subjects for which it has authority and others for which this is less the case. Everywhere where the tradition can be shown, it is relevant, but the question whether the tradition can be shown can only be decided by historical inquiry.
It is this conception, which was followed by the editors of this manual, when they let the discussion of the rules be preceded each time by an historical inquiry. This is continually done very beautifully by Planiol
in his well-known textbook.143

322

   Ik zei, dat de geschiedenis nooit op zichzelf beslissend is. Dit geldt voor ieder gegeven van rechtsvinding, doch voor een beroep op de traditie wel in het bijzonder. Wie aan de traditie gezag toekent, doet dat omdat hij meent, dat in het recht de continuïteit een belangrijke rol speelt en dat onze regels en beslissingen altijd weer aanknopen aan het oude en dat verder voortzetten. Daaruit vloeit voort, dat die voortgang niet eindigt met een vastlegging in de wet. Voor het historisch onderzoek is dit punt het belangrijkst, maar er ligt ook nog iets in het verlengde hiervan.144

322

   I said that the history is never decisive in itself. This is true for every given finding of law, but especially for an appeal to the tradition. The person who gives authority to it, does so because he believes that there is continuance in law, that our rules and decisions will time and again elaborate on the old and will carry this on. This leads to the conclusion that this continuance doesn’t stop with the establishment of the written law. This is the most important point for the historical inquiry, but there is something else which comes after this.144

323

   Zodra we van ontwikkeling spreken, hebben wij niet het recht ergens stil te blijven staan. We moeten voortgaan. Het is bijvoorbeeld een volkomen onpagina-111,pagina-111historisch gebruik van de traditie, als men in het internationaal privaatrecht de stelling verdedigt, dat gezien het feit dat onze wetgever op het standpunt van de statutenleer stond, we dus, waar de wet zwijgt, die statutenleer tot richtsnoer moeten nemen.145 Ons internationaal privaatrecht is zeker niet te begrijpen, en dus ook niet toe te passen, zonder kennis van de statutenleer, maar wie blijft staan bij die leer en bij de ontwikkeling ervan tot aan de 19de eeuw, vergeet dat juist in de 19de eeuw het internationaal privaatrecht nieuwe banen insloeg en dat daarbij de statutenleer voor een goed deel werd prijs gegeven. Dan is dus een beslissing, die zich op die statutenleer beroept, niet voldoende gemotiveerd. We kunnen dit ook zo, meer algemeen, formuleren: wie het belang van de traditie aanvaardt, moet tegelijkertijd kritisch tegenover de traditie durven te staan.

323

   As soon as we speak in terms of development, we are not entitled to stand still somewhere, we have to go on. The tradition is used completely unhistorically, when for example in international private law people defend the thesis that our legislator took the statute-doctrine as point of departure and that when the written law is silent, we therefore have to take this statute-doctrine as our line of action.145 It is certainly therefore impossible to understand our international private law and to apply it, without knowledge of the statute-doctrine, but the one who only takes this doctrine and its development up till the 19th century into account, forgets that international private law took new turns especially in the 19th century, and that in the course of this the statute-doctrine was largely abandoned, which means that a decision which appeals to it is not motivated sufficiently. We can formulate this also more generally thus: the one who accepts the tradition, has to be bold enough to be critical about it.

324

   Zien we de waarde van de geschiedenis voor de rechtsvinding op die manier, dan is het duidelijk, dat het veel gehoorde bezwaar, dat wie zich op de geschiedenis beroept, genealogisch en normatief onderzoek verwart, ons niet raakt. Men zegt dat we niet tot de beslissing van wat zijn moet, kunnen komen vanuit de vaststelling hoe datgene wat bestaat geworden is. Voor het recht is dit niet juist. De beslissing, wat recht is, is gebonden aan regels, die ons als objectief gegeven tegemoet treden. Dit gegeven is alleen historisch te kennen. Er is echter zeker ook verschil tussen het zuiver rechtshistorisch onderzoek en het onze. Het eerste constateert alleen, het tweede trekt een conclusie voor het heden.

324

   If we understand the value of history for the finding of law in such a way, then it is clear that we are not affected by the much heard objection that whoever appeals to history confuses genealogical and normative inquiry. It is argued that we don’t derive a decision about what has to happen from the assessment of how the existing has come about. This is not correct as far as law is concerned. The decision about what has to count as law is bound by rules, which we encounter as objectively given. This given can only be known historically. There certainly is a difference between the purely legal historical inquiry and ours. The first only ascertains, while the second draws a conclusion for the present.

325

Het constaterende historische onderzoek zal op een andere manier onderscheid maken tussen belangrijk en onbelangrijk in de massa van feiten. Dat type onderzoek stelt de vraag: had het toèn invloed? Het tweede type onderzoek stelt de vraag: wat is daarvan nù terug te vinden? Bij het zuiver historisch onderzoek keren we ons om, om van het heden naar het verleden te zien, bij de rechtshistorische interpretatie maken wij die omkeer tweemaal, eerst terug naar het verleden, dan weer naar het heden. Wie meent het recht niet louter te kunnen putten uit eigen inzicht in wat behoort, is altijd aan de geschiedenis gebonden.

325

Out of everything offered by the mass of facts, the first will make a selection between important and unimportant in a different way, it will ask: did it have influence at that time? the second: what can we recognize of this now? With a purely historical inquiry, we turn around to look from the present to the past, with the historical interpretation we make the turn twice, firstly back to the past, then again to the present. Anyone who doesn’t belief that law can only be found by distilling it from one’s own insight in what ought to happen, is always bound to the history.

326

   Die geschiedenis van het recht is iets anders dan de geschiedenis van de regel. Voor het onderzoek van de eigenlijke rechtshistoricus is de geschiedenis van de regel van ondergeschikt belang. Voor hem komt het aan op het recht zoals het in beslissingen en handelingen voortleefde. De rechtshistorische interpretatie daarentegen begint met de geschiedenis pagina-112,pagina-112 van de regel: het B.W. ontleende de regels aan de Franse Code, de Code aan Pothier, enz. Dat onderzoek leidt vervolgens altijd tot onderzoek van het recht zelf: de formulering in de regel is van belang als kristallisatiepunt van het recht. Het is de vraag, wat thans recht is, maar daarvoor moeten we weten, wat vroeger recht was. De geschiedenis van de verschillende formuleringen leert ons of er verandering was dan wel voortzetting (het B.W. sluit al dan niet bij de Code aan), doch àls er voortzetting was, dan komt het aan op het recht, dat met de formulering ervan werd samengevat.

326

   This history of the law is something different from the history of the rule. The history of the rule is of minor importance for the inquiry of the real legal historian; what matters is the law as it actually existed in the decisions and actions. The legal historical interpretation, however, starts with the history of the rule: the Civil Code adopted it from the French Code, the Code from Pothier, etc., but this inquiry always leads to the inquiry into the law itself, in the end the formula is important as the crystallization of the law. The question is “what is the law at present”; for this we have to know what the law was in former times. The history of formulas teaches us whether there was change or continuance (whether the Civil Code was aligned with the French Code or not), but if there was continuance, then it is the law as it was summarized in the formula which matters.

327

We kennen aan Pothier gezag toe, omdat we vertrouwen, dat hij het recht van zijn tijd nauwkeurig beschreef. We gebruiken zijn werken om te weten, wat recht was in Frankrijk voor de Code. Doch het onderzoek van de rechtspraak geeft een preciezer antwoord op deze vraag. Het zijn daarom de beslissingen van rechters van vroeger tijden, die voor ons onderzoek van bijzonder belang zijn; de beslissingen vòòr de Code en ook die, welke er onmiddellijk op volgen. Immers in die beslissingen kunnen we het best de draad van de traditie aanwijzen. Die draad loopt door tot op het heden. Op die manier ligt er dus verband tussen het gezag van de geschiedenis en dat van de rechtspraak. Daarover meer in de volgende paragraaf. Hier eerst nog iets anders. Het is niet alleen de regel en ook niet alleen de beslissing van de rechter, maar het maatschappelijk leven zelf, waarin zich voor de historicus het recht manifesteert en het is ook de ontwikkeling daarvan, die bij een beroep op de traditie van belang is.

327

We give authority to Pothier, because we are confident that he described the law of his times accurately, we use his works to know what the law was in France before the Code. But the inquiry into the case law gives a more exact answer to this question. Therefore the decisions of judges of former times are especially important for our inquiry; the decisions before the written law was established, as well as the ones which immediately followed after this, because in these decisions we can best point out the thread running through the tradition. That thread runs on up till the present, in this way there is a connection between the authority of the history and the one of case law. But more about this in the next section. We first have to deal with something else here. It is not the rule alone, nor the decision of the judge alone in which the law is manifest to the historian, it is the social life itself, and it is also the development of this, which is important for the appeal to the tradition.

328

   Recht is een regeling van verhoudingen tussen de mensen. Bij het beroep op de traditie hebben we de vraag te stellen, wat de verhoudingen waren, toen de regel werd opgesteld, om te kunnen uitmaken of het blijvende in de verhoudingen maakt dat we thans de regel kunnen begrijpen zoals toen, dan wel een verandering in die verhoudingen juist ook wijziging van de regel impliceert. Wat was de economische en technische structuur van de maatschappij, waarin de regel moest werken, wat ook was het milieu vanuit het cultuuroogpunt waarbinnen de regel functioneert? Wij zijn in het recht altijd gebonden aan de feiten. Uit de feiten alleen kan men nimmer het recht afleiden, maar het recht is nooit te kennen zonder de feiten. Feit is in dit verband niet alleen het concrete gebeuren tussen partijen, maar ook dat gebeuren als type van een maatschappelijke verhouding en dus als die verhouding op zichzelf. Geen rechtshistorisch onderzoek zonder onderzoek van het geheel, waarvan het recht deel uitmaakt. Wie een boek van rechtsgepagina-113,pagina-113schiedenis opslaat merkt al spoedig, dat het een geschiedenis van rechtsinstellingen is, die ons wordt geboden, d.w.z. een geschiedenis van die complexen van feitelijk gebeuren, die door rechtsregels worden samengebonden.

328

   Law is a regulation of the relations between human beings. When we appeal to tradition we have to ask the question, which relations existed when the rule was established, to be able to determine if that which has remained the same in these relations should make us understand the rule in the same way as formerly, or that a change in these implies also a modification of the rule. What was the economic and technical structure of the society in which the rule had to work, what also the cultural context in which it functioned? In the law we are always bound to the facts. The law can never be derived from the facts alone, but it is impossible to know the law without (knowing) the facts. In this context fact doesn’t only mean that which actually happens between the parties, but also that which happens as a specific social phenomenon. No legal historical inquiry, without an inquiry into the totality in which the law participates. The one who opens a book on legal history will soon observe, that it is a history of legal institutions, which is offered to us, in other words a history of those arrangements of actual events that are kept together by legal rules.

329

   Het begrip rechtsinstelling is zelden ontleed; de rechtshistoricus gebruikt het, de jurist in engere zin laat het liggen. Toch is het ook voor hem onmisbaar. Geen beoefenaar van het staatsrecht zal het recht van de hedendaagse Staat beschrijven zonder koningschap of parlementarisme te tekenen. Het zijn staatsinstellingen, die hij dan uitbeeldt. Niet op de regels alleen over de rechten van Koning en Staten-Generaal komt het aan, noch ook op de praktijk alleen, maar op de regels in de praktijk, op het gehele verschijnsel, zoals het door de regels wordt beheerst. Ter wille van een bepaald doel worden regels opgesteld; die regels leiden tot handelingen, die samenhangen en zich aan de waarnemer van het maatschappelijk leven als een geheel voordoen.146 Precies zo is het in het privaatrecht. In een instelling wordt een bepaald doel door de mensen op een bepaalde wijze met behulp van rechtsregels nagestreefd. Wij kunnen niet zeggen, dat de eigendom een rechtsinstelling is; eigendom is een vorm, die bij allerlei instellingen wordt gebezigd. Maar de privaat-eigendom van de grond en het pachtstelsel zijn wel rechtsinstellingen.

329

   The concept of legal institution is seldom analyzed; the legal historian uses it, the jurist in a more narrow sense leaves it aside. However, it is also indispensable for the jurist. Nobody who practices state law will describe the law of the present-day State without outlining monarchy or parliamentarism. He then pictures the institutions of the state. Not only do the rules about the rights of the King and the States-General matter, nor only the practice, but the rules in practice, the whole phenomenon, as it is managed by the rules. Rules are laid down with a certain goal in mind; these rules lead to actions, which are connected to each other and which present themselves as a unity to the observer of social life.146 In the private law it is exactly the same. In an institution people pursue a certain goal in a certain way with the help of legal rules. We can’t say that property is a legal institution; ownership is a form which is used in many institutions, but private property of land and the system of land tenure are legal institutions.

330

Rechtspersoon is een categorie; vereniging, die rechtspersoonlijkheid bezit, is een begrip van ons positief recht, doch het verenigingswezen is een instelling, die eigen zelfstandige verschijningsvormen heeft, zoals de vakvereniging en de onderneming. De rechtsgeschiedenis beschrijft de maatschappelijke ontwikkeling van deze instellingen en begrijpt de rechtsregels in dat verband. De historische interpretatie is het in de eerste plaats om de regels te doen, doch deze regels veranderen met de instellingen en kunnen niet gekend worden los van die instellingen. Daarom zal de historische interpretatie met de ontwikkeling van die instellingen ook in het hedendaagse rechtsleven rekening willen houden. Of zal het voor vragen van verenigingsrecht niet van bijzonder belang zijn, dat de machtige pagina-114vakvereniging en de naam14looze vennootschap, die in de wereldhandel een woordje meespreekt, zich van een vorm bedienen, die, toen de wet van 1855 werd afgekondigd, vooral door sociëteiten en filantropische genootschappen werd gebezigd?

330

Legal person is a category. An association, having legal personality, is a concept of our positive law, but the association as social phenomenon is an institution, which again has its own autonomous parts, such as the trade union and the enterprise. The legal history describes the social development of these institutions, and it conceives in these the legal rules. The historical interpretation is in the first place concerned with the rules, but these rules change as the institutions change; it is impossible to know them without knowing the institution. Therefore, also the development of these in the present-day legal life will be taken into account. Or wouldn’t it be in particular relevant for questions about the law of association, that the powerful trade unions and the companies limited by shares, which take part in the world trade, use the same form, that was primarily used by club houses and philanthropic societies when the law of 1855 was promulgated?

331

   De historische interpretatie komt zo in de buurt van de socio- of teleologische. Als onderzocht is in verband met welke verhoudingen een regel is opgesteld en hoe zich die verhoudingen hebben ontwikkeld, dan zal bij de vraag “wat nu?” gekeken worden naar de verhoudingen van het heden, naar het doel, dat thans wordt nagestreefd. Historische interpretatie leert, dat de regel, al kan en moet hij ook op zijn tijd op zichzelf worden beschouwd, toch ten slotte alleen te begrijpen is in het verband van de verhoudingen, waarvoor hij geschreven is. De sociologie beschouwt die verhoudingen zelf en let alleen op de regels voor zover zij op die verhoudingen invloed hadden. Wij hebben te vragen naar wat behoort, d.w.z. ook naar de regel, maar nu de regel voor en in de verhouding.
Zo hebben wij dus achtereenvolgens het gezag van de rechtspraak voor de rechtsvinding en voor de uitleg naar de feitelijke maatschappelijke verhoudingen te bezien. Hierover verder in de volgende paragrafen.

331

   In this way historical interpretation leads to the sociological or teleological one. When it has been investigated what the relations were which were taken into account in the formulation of the rule and how these relations have developed, then the question “what now?” will be treated in reference to the relations of the present, the goal, which is strived for at this moment. Historical interpretation teaches that the rule, in the end can only be understood in the context of the relations for which it was written, even though in due time it can and has to be viewed autonomously. Sociology looks at the relations themselves, only at the rules as far as they have influenced these relations. We have to inquire what should be, what the rule is, but the rule for and in the relation.
Thus we have to treat successively the authority of the case law for the finding of law and the interpretation according to the actual social relations. About this in the next sections.

332

§ 19 Het gezag van de rechtspraak.

   Het is nog niet zo heel lang geleden, dat algemeen werd aangenomen, dat aan het oordeel van de rechter geen gezag toekwam, buiten de verhouding die aan zijn beslissing was onderworpen. Nog steeds zijn velen die mening toegedaan. De rechter past het recht toe en vindt het recht in concreto. Het is niet zijn taak regels op te stellen van algemene strekking. De gehele opzet van onze staatsinrichting, de scheiding van wetgevende en rechtsprekende macht, het cassatie-systeem, alles sluit uit, dat aan de jurisprudentie als zodanig gezag toekomt. Moet men niet met Justinianus zeggen dat men moet oordelen op basis van wetten en niet op grond van echte of verzonnen gevallen? Men mag eerbied hebben voor een oordeel van de H.R. over een rechtskwestie, doch dat is geen andere eerbied dan die, welke verschuldigd is aan de uitspraak van iedereen, die verstand heeft van de zaak, waarover hij spreekt.

332

§ 19 The authority of case law.

   It is not so very long ago that it was generally accepted that other than the relations subjected to his decision, no further authority was due to the decision of a judge. Many still have this opinion. The judge applies the law, finds the law in an individual case, it is not his task to formulate rules with a general application. The general set up of our polity, the division between legislative power and judicial power, the system of cassation, all this excludes authority of case law as such. Shouldn’t one say with JUSTINIAN that one should judge on the basis of law and not on the basis of real or fictitious cases? One may have respect for the judgment of the Supreme Court about a legal question, but this respect is no other than that due to the decision made by anyone who is knowledgeable concerning the issue about which he speaks.

333

Men kan rechtspraak altijd buiten beschouwing laten als men van de onjuistheid ervan overtuigd is. Rechtspraak heeft gezag door het gewicht van de rechterlijke argumentatie, niet door de persoon van wie deze afkomstig is. Dit beginsel ligt in het geheel van onze staats- en rechtsinstellingen en was de opzet van onze codificatie. Het vroeger bestaande gezag van de rechtspraak moest pagina-115,pagina-115worden gebroken; de arrêts de règlement, waarin de Franse parlementen verkondigden, hoe zij voortaan zouden beslissen in een of andere rechtsvraag, werden verboden. Onze Wet schrijft in navolging daarvan voor dat geen rechter bij wijze van algemene verordening, dispositie of reglement uitspraak mag doen in zaken, die aan zijn beslissing onderworpen zijn”.

333

One can always leave it aside if one is convinced that it is incorrect; it has authority because of the weight of its argumentation, not because of the person from whom it emanates. This is a principle which is not only inherent in the totality of the institutions of our state and law, but it was also the design of our codification. The previous authority of the case law had to be broken down, the arrêts de règlement, in which the French parliaments declared how they would decide henceforth in a certain legal issue, were forbidden (art. 5 C.c). By imitation of this our Law containing General Provisions prescribes that no judge is allowed to decide cases subjected to his judgment in the form of a general bye-law, disposition or regulation.

334

   Als dat de bedoeling was — hoe anders is dan de praktijk geworden. Wie een pleidooi in burgerlijke zaken bijwoont, zal bespeuren, dat een advocaat zich nooit zekerder voelt dan wanneer hij zich op een arrest van de H.R. kan beroepen en dat analyse en vergelijking van rechterlijke interpretatie schering en inslag is bij de balie. Het is het lijstje van jurisprudentie, dat de rechter uit dat pleidooi als het voornaamste voor zijn vonnis mee naar huis neemt. Het is de rechtspraak-publicatie, die iedere jurist als het meest noodzakelijke bijhoudt, hoe weinig tijd het dagelijks werk hem overigens voor studie mag laten. Bestudering van de ontwikkeling van rechtspraak en systematisering van de resultaten ervan, beschouwt ook de wetenschap als haar voornaamste taak. In navolging van Frankrijk wordt het beschrijven van de ontwikkeling in de rechtspraak nagestreefd in aantekeningen onder de arresten, zowel in de Ned. Jurisprudentie als in het Weekblad van het Recht.

334

   Even though the design may have been like this — how different the practice has become. Anyone who attends a legal counsel’s closing speech in a civil case will observe that a lawyer never feels stronger than when he can appeal to a decision of the ‘H.R.’ (Supreme Court), that analysis and comparison of judicial interpretation is a common occurrence at the bar. It is the list of case law as part of the closing speech which the judge takes home as most important for his decision. How little time for study the daily work may leave to the judge, it is the publication of case law, which every jurist keeps up to date with as that which is most necessary. Also, science sees the study of the way the case law develops, systematizing its results, as its main task. Following France, the former is pursued by annotations to the decisions, in the Journal of Dutch case law as well as in the Weekly on Law.

335

En wat de systematisering betreft: laat men eens de plaats, die de rechtspraak inneemt in een tegenwoordig leerboek vergelijken met die, welke zij had in een van vijftig jaar geleden en men zal zich er bewust van worden, hoe zeer zij aan gezag heeft gewonnen.147 Portalis, die verder zag dan de meeste codificatoren, heeft gelijk gekregen toen hij in tegenstelling tot de geest van zijn tijd de stelling uitsprak, die wij boven op blz. 108 (blok 317) al gedeeltelijk citeerden: Wanneer de tekst over een bepaalde kwestie niet duidelijk is, nemen het vanouds geldende, goed ingeburgerde, gebruik; een reeks van vergelijkbare beslissingen; een algemeen geldende opvatting of beginsel de plaats in van de wet.(vert. lhc)148 Dat de rechtspraak zo veel invloed zou krijgen als zij nu heeft, zal ook hij wel niet hebben vermoed.

335

Regarding the latter: compare the place case law takes in a current textbook with the one it took in a book of fifty years ago; one will realize how much it has gained in authority.147 Portalis, who had more foresight than most codifiers, was correct when he stated contrary to the spirit of his age, something we already partly cited above at page 108 (block 317): When the text on a particular issue is not clear, the old, well established custom; a series of similar decisions; a generally accepted view or a principle take the place of the law.(trans.lhc)148 He probably didn’t suspect that case law would acquire such influence as it currently has.

336

   Gewoonlijk ziet men de leer van het precedent, het idee dat de rechter gebonden is aan vroegere uitspraken van Hogere rechters en aan die van zich pagina-116zelf, als pagina-116een typisch Angelsaksisch instituut en stelt men het tegenover het continentale stelsel, dat de rechter in dit opzicht volledige vrijheid laat. Het is geen wonder dat na kennisneming van de Franse praktijk een Engelse schrijver149 de stelling verdedigd heeft, dat het verschil tussen beide stelsels slechts gradueel is, d.w.z. dat de Engelse rechter niet zóó gebonden is als men voorstelt en de continentale niet zóó vrij. Het eerste moeten we laten rusten, het tweede is stellig juist: de rechter voelt zich gebonden en gedraagt zich daarnaar.

336

   Usually people see the doctrine of precedent, that the judge is bound by the earlier decisions of higher judges and to himself, as a specifically Anglo-saxon institution and they put this in opposition to the continental system, which leaves the judge complete liberty in this respect. No wonder that after taking cognizance of the French practice, an English author has defended the statement that the difference is only gradual149: the English judge is not so bound as is often presented, the continental not so at liberty. We have to let the first rest; the second is certainly correct: he feels bound and acts accordingly.

337

   Niettemin wordt dit — en ziedaar reeds een verschil met Engelse opvattingen — zelden door de rechter openlijk uitgesproken. Het komt zo goed als niet voor, dat de rechter uitdrukkelijk zegt, dat hij de een of andere kwestie zus of zo beslist, omdat de H.R. dat zo gedaan heeft. Dat hij het doet, is daarom niet minder waar. Men moet het echter van elders weten. Uit de rechtspraak kan men het alleen in zoverre afleiden, dat de argumenten en de formules van de H.R. worden overgenomen. Wat het hoogste college zelf betreft, op zijn eigen vroegere rechtspraak doet het nimmer beroep150, wel vindt men ook hier herhaling (soms letterlijk) van argumenten en formules uit oudere arresten.

337

   Nevertheless — and already a difference with the English conceptions is apparent here — it is seldom spoken out openly by the judge. It hardly happens, that a judge explicitly says that he has decided a certain issue in a certain way, because the Supreme Court has done so. This doesn’t make it less true that he does so. One has to trace it back to a different place, however; one can only deduce it from the case law itself, where the arguments and formulas of the Supreme Court are adopted. As far as the highest court is itself concerned, it never appeals to its own earlier decisions150 but here also one finds repetition (sometimes literally) of arguments and formulas of older decisions.

338

Opmerkelijker in dit opzicht is nog, dat de H.R. de laatste tijd soms een aangevallen uitspraak toetst, niet aan de formule van de wet, maar aan die welke de H.R. zelf bij een vroegere gelegenheid opstelde. In het bekende arrest van 1919 gaf de H.R. een nieuwe omschrijving van onrechtmatige daad. Toen de H.R. in 1928 voor de vraag stond, wanneer een daad van de Staat onrechtmatig mag heten, stuitte het cassatiemiddel af op de uitleg van een onderdeel van die formule van 1919: namelijk de eis om zich te onthouden van handelen, dat indruist tegen de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt.151 De H.R. behandelde hier zijn eigen formule geheel als een tekst der wet.
Zeer voorzichtig gaat de H.R. verder in deze richting. Zo gaf de H.R. in een arrest over het derdenbeslag een uitleg van een eigen arrest over hetzelfde onderwerp uit 1929 dat hierboven geciteerd werd op blz. 61 (blok 189). Voor bevordering van de rechtszekerheid door
pagina-117 rechtspraak kan dit van belang zijn. Deze zou zeker worden gediend, indien de rechter meer openlijk aangaf, wanneer en waarom hij de H.R. volgt en vooral ook indien hij de gewoonte kreeg om bij hantering van wettelijke bepalingen waarin formules voorkomen zoals “strijd met de goede trouw” of “met een zorgvuldigheid die betaamt” duidelijk te doen uitkomen waarin de strijd met dergelijke trouw en zorgvuldigheid wordt gevonden. Binnen het kader van dergelijke formules zou dan de rechtspraak een wel niet geheel vast, maar toch tamelijk veilig richtsnoer aanwijzen152voor belanghebbenden en rechtspraak.

338

Noteworthy in this respect moreover is, that recently the Supreme Court has sometimes tested a contested decision, not by the formula in the law, but by the one which it formulated itself on an earlier occasion. In the well-known decision of 1919 the Supreme Court gave a new description of a wrongful act; when in 1928 it had to answer the question when an act of the State itself can be called wrongful, the ground for appeal in cassation failed in the face of the interpretation of a component of a formula, stemming from the Supreme Court itself: the requirement to keep from acting in a way which runs counter to the care which is expected in social interaction.151 The Supreme Court treated its own formula here completely as if it were a text from the law.
Very carefully the H.R. moves further in this direction. For example, the H.R. in a judgment on the garnishment gave an explanation of a judgment of its own on the same subject from 1929 that was quoted above on page 61 (block 189). This may be important for promoting legal certainty through case law. Legal certainty would certainly be served if the judge stated more openly when and why he follows the H.R. and especially if he got into the habit, when using certain provisions containing formulas such as “contrary to good faith” or “with due care”, to make it in which the conflict with good faith or with due care is found. Within the framework of such formulas, case law would then indicate a not entirely fixed, but still fairly safe guideline
152 for interested parties and case law.

339

   Verklaarbaar is deze tegenstelling tussen oorspronkelijken opzet en wat er in de praktijk van terechtkwam alleszins. We hoeven daarvoor niet eens een beroep te doen op de algemeen menselijke neiging tot navolging of op de behoefte, die we allemaal hebben om aan te leunen tegen het oordeel van anderen. De oorzaak kan dichter bij worden pagina-117aangewezen. Een proces kost tijd en geld. Wie begint het als hij van tevoren weet te zullen verliezen? Weet men eenmaal hoe de rechter over een zaak oordeelt, dan aanvaardt men die mening als recht. Voor de advocaat, aan wie gevraagd wordt wat recht is, ligt het antwoord in wat de rechter waarschijnlijk zal beslissen. En de rechter? Zijn houding ondergaat de invloed van het systeem van Hoger beroep en cassatie. Niet licht zal hij een uitspraak geven, waarvan hij weet, dat deze waarschijnlijk in Hogere instantie wordt vernietigd. Het is niet in de eerste plaats ijdelheid of vrees voor afbraak van zijn werk, die maakt dat hij zich richt naar de H.R. het is vooral de overweging, dat hij, door anders te doen, partijen nodeloos op kosten jaagt. De rechter voelt zich aldus ook geroepen de rechtszekerheid te handhaven. Daarover straks meer. Wij moeten eerst nog stilstaan bij een principiële vraag.

339

   The contrast between the original design and what it became in reality is explicable in every sense. For this we don’t even have to appeal to the general tendency in human beings to imitate, to the need we all have to lean on the judgments of others, the cause can be pointed out at closer proximity. A lawsuit costs time and money; who would start it if he knew beforehand that he would lose the case? Once one knows how the judge will decide, one accepts this opinion as the law. The lawyer who is asked what the law says will seek the answer in what the judge will probably decide. And the judge? His attitude undergoes the influence of the system of appeal and cassation. He will not easily give a decision of which he knows that in appeal it will probably be set aside. It is not vanity in the first place, or fear for the destruction of his work, which lets him orient himself towards the Supreme Court, it is primarily the consideration that by doing otherwise, he will needlessly put the parties to great expenses. He also feels called to enforce the certainty of law. More about this later. We must firstly dwell on a fundamental issue.

340

   Het is deze vraag. Het mag waar zijn, dat hierboven inderdaad verklaard werd, waarom de rechter gezag toekent aan de uitspraken van de H.R., evenals de balie en de jurist in het algemeen gezag toekennen aan de rechtspraak in haar geheel. Doch de vraag is of dit ook gerechtvaardigd is. Is er als we de rechtspraak gezag toekennen niet weer sprake van een verwarring van causale verklaring en juridisch behoren? Moeten we het verschijnsel, hoe belangrijk ook vanuit sociologisch oogpunt, niet volkomen buiten beschouwing laten, indien we de factoren opsommen, waarnaar de rechter behoort te oordelen? Rechtspraak is toch geen rechtsbron? Daar blijft het toch bij? pagina-118

340

   It is this one. It may be true that it is explained this way, that the judge awards authority to the decisions of the Supreme Court, the bar and the jurist, awards authority in general to the case law in its totality, but is it also justified this way? Is it not once again confusion between causal explanation and legal norm when we award authority to case law? Shouldn’t we put aside the phenomenon completely, however important it may be from a sociological point of view, when we enumerate the factors according to which the judge should decide? Isn’t it true that case law is no source of law? Isn’t that settled?

341

   Wie deze vraag stelt, gaat uit van de gedachte, dat in de wet de beslissing van ieder geval ligt opgesloten en dat de rechter deze daaruit met volkomen nauwkeurigheid kan afleiden. Hij stelt dan tegenover de conclusie uit de praktijk de conclusie die in het verleden op basis van een klaarblijkelijk foutieve redenering werd getrokken, en het spreekt vanzelf, dat de praktijk hier voorrang heeft. Al hetgeen we tot nu toe schreven is, dunkt mij, voldoende om aan te tonen, dat de verhoudingen niet zo zijn, dat de rechter bij de beslissing slechts een logische deductie uit een regel met vaststaande inhoud verricht, maar dat de rechter een besluit neemt na kennisneming van een reeks van gegevens, van voor en tegen.153

341

   The one who asks such questions starts from the notion that the written law contains the decision of every case and that the judge can derive a decision from it with perfect precision. He compares the conclusion which is found this way with the one which was made by a former judge on the basis of a clearly mistaken reasoning, and it speaks for itself that the new one must be chosen and not the former one. Everything which we have written till now suffices in my opinion to show that in reality things are different, that the judge doesn’t only make a logical deduction from a rule with a fixed content when he takes a decision, but that it is a conclusion to which he arrives after taking notice of a series of data, of pro and contra. 153

342

   We stelden dat de wet mede gezien moet worden als het met gezag fixeren van een formule ter beheersing van het rechtsleven. Dat leven wordt gevormd door het geheel van normen, zoals het pagina-118zich in de maatschappij vertoont. Bedenken we dan, dat in een bepaalde tijd een ander gezag als dat van de wetgever op dat leven invloed krijgt en feitelijk meebepaalt, wat als recht wordt erkend, dan hebben wij ons ook voor dat gezag te buigen en de regels, die daarin liggen opgesloten, als recht te erkennen. Wij hebben dan slechts de plicht de verhoudingen tussen dit gezag en dat van de wetgever aan te wijzen en te onderzoeken wanneer en in hoeverre het moet worden geëerbiedigd. We kunnen proberen het terug te dringen als het zich te breed maakt, doch het gezag ontkennen mogen we niet.

342

   As we said above, the written law has to be viewed partly as the authorized fixation of a formula in order to control the social practice of law. This practice is established by the totality of norms that are actually existent in society. When we realize that at a certain time an authority of a nature different from that of the legislator also exercises influence on this practice, actually also determines what is recognized as law, then we must also bow to that authority and must recognize as law the rules that are part of it. For us there exists the duty to point out the relations between this authority and the one of the legislator and to find out when and to what extent it should be respected, to push it back if possible, when it makes itself too broad, but we are not allowed to deny this authority.

343

   In het recht hebben we niet eenvoudig te accepteren en te beschrijven, wat gebeurt. We moeten ieder verschijnsel in het verband van het geheel plaatsen: ons afvragen of het zich verdraagt met andere verschijnselen en ernaar streven het daarmee zo goed mogelijk in overeenstemming te brengen. Tenslotte moeten we ieder verschijnsel toetsen aan de drang tot gerechtigheid, die het geheel beheerst. Tegelijkertijd mogen we het historisch gebeuren niet ter zijde stellen en het als voor het recht onbelangrijk negeren, omdat het niet zou passen bij de voorstelling, die wij hebben over hetgeen zou behoren. Voor de rechtswetenschap is, anders dan voor de sociologie, de beschrijving van wat feitelijk gebeurt nooit een afdoende antwoord op de vraag, wat als recht geldt. Aan de andere kant kan wat wetenschappelijk moet worden erkend, nooit worden bepaald zonder rekening te pagina-119houden met wat de feiten leren. De erkenning van de rechtspraak als gezaghebbend wordt ons opgedrongen door de feiten. Het gezag van rechtspraak is ten slotte van geen anderen aard dan die van het gezag van de wet. Ook deze berust op een historisch gebeuren. Aan ons de taak, dat gezag te ontleden en nader te bepalen.

343

   In the law we should not simply accept and describe what happens. We have to understand every phenomenon as part of a whole, to inquire into whether it can be in harmony with others, to strive for consonance, and in the end to test it with the desire for justice, which determines the whole. But we are neither allowed to put the historical events aside and negate them as unimportant to the law, just because they don’t match the conception, we have about what should happen. Contrary to the sociology of law, for the science of law the description of what actually happens is never a sufficient answer to the question what counts as law, but the other way around, what has to be acknowledged scientifically can never be determined without taking into account what the facts demonstrate. The recognition of case law as authoritative is forced upon us by the facts. In the end the nature of this authority is no different from that of the written law. The latter is also based on a historical event. It is our task to analyze this authority and to determine it in further detail.

344

   Zegt men vervolgens, dat de rechtspraak in onze staatsinrichting toch geen rechtsbron is, dan antwoord ik, dat dit woord verwarring sticht. Daarom gebruikte ik het tot op heden niet.
Het woord “bron” kan zowel het materiaal betekenen, waaruit een bepaald recht historisch is te kennen (het Romeinse recht kennen wij uit de codificatie van Justinianus, doch ook uit de instituten van Gajus en uit andere geschriften, zoals inscripties enz.) als ook de aan een bepaalde rechtsorde voorafgaande regelingen, waaruit deze historisch voortvloeide (het Romeinse en het Franse verbintenissenrecht zijn bron van het onze). Het woord kan verder worden gebruikt in de zin van het gezag, dat het recht bepaalt. In die zin zou thans volgens de betreffende redenering alleen de wet rechtsbron zijn. Voor Engels recht zou ook de rechtspraak bron zijn, voor het onze niet. pagina-119.

344

   If it is stated further that in our polity case law clearly is not a source of law, I will answer that this word gives rise to confusion. This is why I haven’t used it till now.
The word “source” can mean on the one hand the materials from which one can know the law historically (we know the Roman law from the codification of Justinianus, but also from the institutes of Gajus, from other writings, inscriptions etc.), on the other hand it can mean the regulations which preceded a certain legal system, from which it generated historically (the Roman and French law of obligations are the sources of ours). It can finally also be used in the sense of the authority which determines the law. In that sense only the written law would be a source of law nowadays. For the English law case law would be so as well, for our law this would not be the case.

345

I   dien men daarmee wil zeggen, dat aan de wetgever het hoogste gezag voor ons recht toekomt, dan zal niemand dat tegenspreken. Maar het is onjuist uit het hoogste gezag te concluderen dat het gaat om het enige gezag. Het gezag van de rechter is van andere aard en van lagere rang dan dat van de wetgever. Toch is het een gezag dat bestaat. Er is geen wettelijke uitspraak op het gebied van het privaatrecht die niet door de rechtelijke machine heen moet om tot recht in werkelijkheid te worden. Het mag overdreven zijn als een Amerikaanse schrijver154 zegt, dat de wet is overgeleverd aan de genade van de rechtspraak, maar de uitspraak doet het zelfstandig gezag van de rechter goed uitkomen. Er is gradatie van gezag. Rechtsvinding is vaststelling van concreet recht op grond van als gezaghebbend erkende gegevens. Daartoe behoort ook de rechtspraak.

345

   If these words mean that in our law the highest authority must be awarded to the legislator, nobody will disagree. But it is not correct to conclude from the highest authority, the only authority. The authority of the judge is of a different nature and is lower in rank than that of the legislator. It nevertheless exists. In the domain of private law there is no statement of written law which doesn’t have to go through the judicial machine to become law in actuality. It may be an exaggeration when an American author154says, that the law is at the mercy of the courts, however the statement demonstrates the autonomous authority of the judge. There are different degrees of authority. Finding law means the establishment of law in actuality on the basis of data which are acknowledged as authoritative. The case law also belongs to this.

346

   Duidelijk komt dat uit als men erop let, hoe de bekende Franse hoogleraar Gény155over onze vraag oordeelt. Hij stelt voorop, dat op grond van het geheel van de Franse staatsinrichting de rechtspraak geen bron van recht is en handhaaft deze uitspraak met overtuiging tegen zijn bestrijders. Dan komen er echter toch reserves en is er toch erkenning van de bepagina-120tekenis van de rechtspraak. Gény’s conclusie luidt dat het precedent niet alleen moreel en praktisch overwicht heeft, maar de rechter in zijn oordeelsvorming confronteert met een overtuigingskracht die analoog is aan die, die het vroegere Franse recht toeschreef aan het Romeinse recht (raison écrite). De rechter mag bij aanwezigheid van vaste jurisprudentie eigen onderzoek achterwege laten, want er is dan sprake van een kracht van argumenten (puissance sérieuse) die de onzekerheden en grillen van de subjectieve rede in toom kan houden en ook tot op zekere hoogte moet houden.156 Als we van Gény de rechtspraak moeten volgen, wat voor zin heeft het dan nog te zeggen, dat rechtspraak geen rechtsbron is?

346

   This clearly stands out if one pays attention to the opinion of the well-known French professor Gény 155on this issue. He takes as point of departure that the French polity as a whole comprises the idea that case law is no source of law and he defends this statement against his opponents convincingly. But then come the reservations, the acknowledgement of the significance of the case law. Gény’s conclusion is that precedent not only has moral and practical predominance, but also confronts the judge in its judgment with a power of persuasion analogous to that which in the past French law attributed to Roman law (raison écrite). When faced with standing case law, the judge may refrain from further investigation, because then there is a force of arguments (puissance sérieuse) that can and to a certain extent must keep in check the uncertainties and whims of subjective reason.156 If we have to follow case law, according to Gény, what meaning can still be attached to the statement that it is not a source of law?

347

Art. 1 van het Zwitserse wetboek is hier ook van belang. In dit wetboek wordt het gezag van de jurisprudentie erkend. Als de rechter bij leemten in de wet zelf recht zoekt, dan moet hij daarbij de geldende leer en traditie (bewährter Lehre und Uebelieferung) volgen. De Franse tekst zegt dat de rechter zich laat zich inspireren door oplossingen die volgens de leer en de jurisprudentie passend zijn. (Il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence). Het gezag is zeer beperkt en het “volgen” of “zich laten inspireren” drukt slechts een geringe autoriteit uit. Niettemin is het opvallend, dat de codificatie zelf de jurisprudentie als autoriteit noemt. pagina-120

347

   Here it is also important to pay attention to art. 1 of the Swiss code. In it, the authority of case law is recognized. When the judge, confronted with gaps in the law, searches for law autonomously, he must follow the prevailing doctrine and tradition (bewährter Lehre und Ueberlieferung). The French text says that the judge is inspired by solutions that are appropriate according to doctrine and jurisprudence (Il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence). The authority is very restricted and “folgen” or “s’inspirer de” only give expression to a marginal authority, nevertheless it is noteworthy that the codification itself mentions case law as authority.

348

   We moeten dat gezag nu nader te bepalen.
Allereerst, aan wat komt het toe? Van gebondenheid in de zin van strikte onderwerping aan iedere uitspraak kan geen sprake zijn. We kennen gezag toe aan de beslissing van de rechter door deze op te vatten als erkenning van een regel. Immers alleen daarin ligt een autoriteit die verder strekt dan enkel het geval. Nu kan de rechtspraak deze autoriteit verkrijgen door herhaling, d.w.z. door een opeenvolging van een reeks uitspraken. Dan is het de traditie, waarvoor we ons buigen, de traditie die zich uit in een “constante”, een “vaststaande” jurisprudentie. Het kan ook zijn, dat gezag wordt toegekend aan een enkel arrest. Dat kan een gevolg zijn van de formulering van de uitspraak; — hoe algemener deze luidt, hoe meer zij is losgemaakt van de feiten van het geval, hoe verder zij draagt. Het kan ook een gevolg zijn van het sluitende betoog en van de nadruk, waarmee het is neergeschreven.

348

   We must determine that authority in further detail.
Firstly, to what is it awarded? Being tied down in the sense of a strict subjection to every decision is out of the question. We award authority to a decision of the judge by recognizing a
rule. After all, its authority beyond the specific case lies only in this rule. Sometimes the case law gains its authority through repetition, by the continuance of a series of decisions. Then it is the tradition before which we bow, the tradition which finds its expression in a “constant”, a “settled” judicial practice. It is also possible that authority is awarded to a single decision. This can be caused by the formulation of the decision; — the more generally it is stated, the more it is abstracted from the facts of the case, the wider its purport —; it can also be caused by the conclusiveness of its argument, by the emphasis with which it is written down.

349

Wij onderscheiden gelegenheidsarresten, beslissingen waarin de samenhang met het geval nog groot is, en standaardarresten, die naar de bedoeling van de H.R. klaarblijkelijk de strekking hebben een bepaalde opvatting uit te dragen. Als zodanig kunnen b.v. genoemd worden het al meer geciteerde arrest over de onrechtmatige daad, ook dat over de vraag of verplichtingen die men op zich heeft genomen ten aanzien van een bepaald goed op een ander overgaan als die dat goed verwerft.157 Beide pagina-121hebben ook daardoor dat karakter, omdat ze met de bestaande jurisprudentie braken. De tegenspraak maakt de nieuwe in het arrest gelegen regel bewust. Het kan ook zijn, dat niet één arrest, maar enkele tezamen, die elkaar aanvullen, een regel of een samenstel van regels formuleren, dat als gezaghebbend wordt erkend en nagevolgd. De reeks arresten van de H.R. over de goede trouw en de daaruit voortvloeiende uitbreiding van de contractuele verplichtingen ten opzichte van de woorden van de overeenkomst kunnen als voorbeeld hiervan worden genoemd.158

349

We distinguish between occasional decisions, in which the connection with the case is still strong, and standard decisions, which according to the Supreme Court, obviously have the effect of making a certain opinion known. In this respect we can mention for example the decision about the wrongful act which has been cited already several times, also the decision about the question whether obligations that one has assumed with regard to a particular good are transferred to another when he acquires that good.157 Both can be characterized in this way also, because they deviated from the existing case law. The contradiction with the existing case law makes people aware of the new rule comprised in the decision. It may also be the case that not one single decision, but a few cases supplementing each other formulate a rule or a set of rules, which are accepted as authoritative and are applied. The series of decisions by the Supreme Court about good faith, and the expansion of contractual obligations beyond the words of the agreement to which they led, can be mentioned as examples of this. 158

350

   Wij noemden alleen arresten van de H.R., het kan ook zijn, dat beslissingen van hoven en rechtbanken gezag veroveren. Dit gezag is echter uiteraard minder. Het lijkt enerzijds op het gezag van de wetenschap, anderzijds op dat van de feitelijk in de samenleving gevolgde handelwijzen. Hierover meer in volgende hoofdstukken.159
In welke gevallen heeft nu de uitspraak gezag? Kunnen wij dat nog nader bepalen; hoever reikt het gezag in vergelijking met de andere gegevens? pagina-121Onvoorwaardelijk is het zeker niet. Er bestaat het gevaar, dat onze rechtspraak zich te veel voor de H.R. buigt. Er zit gemakzucht in dat aanvaarden van rechtspraak. En ook in de theorie wordt m. i. dat gezag een enkele maal te hoog gesteld. Ook het gezag van de rechtspraak zal soms moeten wijken, als het tot niet te aanvaarden resultaten leidt. Het “breken” van een jurisprudentie bewijst het. Hier ligt het grote verschil met het Engelse stelsel. In Engeland staat de rechter tegenover een precedent als tegenover een wettekst. Bij ons is het gezag anders. Het is ook in Engeland mogelijk, dat door langzame verschuiving — het ene geval is haast nooit geheel gelijk aan het andere — de rechtspraak zich wijzigt, doch het is ondenkbaar, dat de rechter openlijk verwerpt wat hij tevoren verkondigde. Bij ons kan dit en geschiedt het.

350

   We only mentioned the judgments of the Supreme Court, it may also be that decisions of the Courts of Appeal and lower law courts attain authority. This authority will be lower in degree naturally; on the one hand we are approaching here the authority of science, on the other hand the authority of an actual practice in society. More about this in the next chapters sections.159
Now the question is, in which cases does the decision have authority? Can we determine this in more detail; how far does it impose itself versus other information? It is certainly not unconditional. There is the danger, that our case law bows too much before the Supreme Court. There is laziness in this acceptance of case law. Even in the theory this authority is valued sometime
too highly in my opinion. Even this will have to yield sometimes, when it leads to unacceptable results. The “breaking down” of a standing judicial practice proves it. Here lies the big difference with the English system. In England the judge faces the precedent as if it is the text of a statute. For us the authority is different. In England it is also possible that a transformation takes place in the case law by a gradual shift — the one case hardly ever being exactly the same as the other — but it is unthinkable that the judge openly rejects what he proclaimed before. For us this is possible, and it happens.

351

   Wij moeten dus nog wat dieper ingaan op de vraag, wanneer we gezag aan de rechtspraak, met name aan die van de H.R., hebben toe te schrijven.
Het is kort gezegd overal, waar rechtszekerheid van groter belang is dan de inhoud van het recht zelf. Recht is ordening en het komt er dikwijls meer op aan, dàt er orde is dan hoè zij wordt verkregen. pagina-122Het is volkomen onverschillig of de mensen rechts of links houden, doch het is van groot belang, dat zij allen hetzelfde doen. De berekenbaarheid van het recht is een belang, dat in het maatschappelijk leven zwaar telt. Het was een van de doelstellingen van de codificatie en het dat evenzeer van de Engelse precedenten-leer. Het was de wens naar die zekerheid, die Blackstone tot zijn beroemde uitspraak bracht over de grondslag van de precedentenleer, namelijk dat deze noodzakelijk is om: “de weegschaal van het recht standvastig in balans te houden en niet met iedere nieuwe rechterlijke opvatting in beweging te brengen”160

351

   We therefore have to consider in more detail the question when we should award authority to case law, especially to the decisions of the Supreme Court.
In short, this is the case whenever the certainty of law must be valued higher than the content of the law. Law establishes order, it is often more important that order is realized, than how it is acquired. It is completely irrelevant whether people keep the left or the right, but it is very important that all do the same. The calculability of the law is a good which time and again is sought in social life. It was one of the goals of codification, the same is true for the English doctrine of precedent. It is the wish for this certainty that led Blackstone
to his famous statement — which is foundational for this entire doctrine — that it is necessary: “to keep the scale of justice even and steady and not liable to waver with every new judge’s opinion.160

352

Dit belang van rechtszekerheid maakt dat ieder arrest van de H.R. belangrijk is voor rechtsvinding. Er zal altijd rekening mee moeten worden gehouden. Hier geldt hetzelfde, wat ik over de gegevens van interpretatie zei: het is slechts een afwegen. Ook de rechtspraak is nooit zonder betekenis, maar evenmin op zichzelf beslissend. We kunnen wel stellen, dat de rechtszekerheid juist daar zwaar weegt waar onze overtuiging omtrent wat behoort, d.w.z. ons zedelijk oordeel, niet meespreekt in de beslissing, bijvoorbeeld bij vragen van bevoegdheid en vorm. Het pagina-122is bij de vraag van bevoegdheid noodzakelijk dat vaststaat, welke rechter bevoegd is, maar het maakt voor het zedelijk oordeel niet uit of dat nu de ene of de andere rechter is. Uitspraken van de H.R. daarover hoort men onvoorwaardelijk te volgen.161 Dit geldt ook voor de beslissingen over vragen van vorm: d.w.z. of een zaak bij dagvaarding of verzoekschrift moet worden aanhangig gemaakt, of getuigen al dan niet onder ede moeten worden gehoord en zo meer.

352

This importance of legal certainty makes every decision of the Supreme Court valuable for the finding of law. It will always have to be taken into account. What I said about interpretation also applies here, it is simply a matter of weighing; case law is also never without value, neither decisive on its own. But we can say that the certainty of law weighs heavily whenever our conviction about what ought to happen, our moral judgment, is not at stake in the decision. An example of this is given by questions of competence and form. It is necessary that it is established which judge is competent, but it is morally indifferent whether it is the one or the other. One should follow the judgments of the Supreme Court about such issues unconditionally.161 The same holds for the decisions regarding issues of form: whether a case has to be commenced by writs of summons or by request, whether witnesses have to be heard under oath or not and so on.

353

   Naast deze zaken van gering gewicht staan die van meer ingrijpend belang. Het kan zijn, dat door rechtspraak een regel is ontstaan, die van zo grote betekenis is, dat hij alleen door de wetgevende macht kan worden veranderd. Dat is bijvoorbeeld het geval indien die regel een vraag betreft, die de publieke opinie sterk bezighoudt en een scheiding doet ontstaan tussen grote groepen van ons volk. Ik ken op dit moment hiervan slechts één voorbeeld in Nederland. Het is het gezag van de rechtspraak162, dat de leer vestigde dat bekentenis en verstek bij echtscheiding, zonder nader bewijs tot toewijzing van de vordering leiden. Daarmee is langs indirecte weg de echtscheiding bij onderlinge toestemming ingevoerd. Verandering van die regel grijpt pagina-123diep in en raakt aan vragen, waarover zo’n sterk verschil van mening bestaat, dat slechts het hoogste gezag, de wetgever, waarin de verschillende stromingen in het land in één bedding samenvloeien zo’n verandering mag doorvoeren.

353

   Next to these issues of minor weight there are those with a more far reaching importance. It may be, that a rule has been developed by case law with a significance so strong that it can only be changed by the legislative power. This is the case when this rule concerns an issue that attracts a lot of attention from the public opinion and keeps large groups of our people divided. At this moment I know in our country only one example of this. It concerns the authority of the case law162 which established the doctrine that confession and non-appearance in a case of divorce without further proof lead to an allowance of the claim, and which by this ruling in an indirect way introduced divorce with mutual consent. Transformation of this rule intervenes too much, touches such delicate issues, about which there is so much disagreement, that it can be done only by the highest authority, the legislator, in whom the different currents must flow together in one riverbed.

354

   Al is hiermee al aangegeven, hoezeer de rechtspraak een factor van betekenis bij de rechtsvinding kan zijn —het allerbelangrijkste is daarmee nog niet genoemd. Dat speelt wanneer er in vertrouwen op de rechtspraak, d.w.z. op de rechtsregels die in de rechtspraak zijn uitgesproken en gevormd, belangrijke maatschappelijke instellingen zijn gebouwd en daarmee bepaalde verhoudingen van wijde omvang geregeld zijn. Er wordt dan een beroep gedaan op de jurisprudentie als grondslag van en in verband met het feitelijk handelen in de samenleving. Duitse schrijvers zoals Gierke163 noemen het gezag van de rechtspraak, dat van het ‘Gerichtsgebrauch’. In het geval van een omvangrijke maatschappelijke doorwerking van rechtspraak zou men in lijn daarmee kunnen spreken van gewoonterecht.
Slechts één voorbeeld. Nergens verklaart de wet uitdrukkelijk, pagina-123dat het mogelijk is een stichting in het leven te roepen. Sommigen betwijfelden het.

354

   Although it has already been pointed out here how much the case law can be a significant factor when finding law —the most important is not yet mentioned. That is the case if in reliance on case law, on the rule expressed in it, complete institutions have been developed and certain relations of wide purport are regulated. Then it is not the case law as such to which an appeal is made, but rather the case law as constitutive for patterns of social behavior. German authors such as Gierke 163call the authority of case law, about which we spoke above, the authority of court use (Gerichtsgebrauch); in the cases we have in mind here, it is a part of customary law.
Just one example. Nowhere does the written law declare explicitly that it is possible to form a foundation. There were people who doubted it.

355

Niettemin heeft de H.R. deze mogelijkheid steeds gehandhaafd. In vertrouwen daarop zijn en worden er talrijke stichtingen opgericht. Het zou het scheppen van een toestand van wanorde worden, indien de rechtspraak daarop terugkwam. Alle na 1838 opgerichte stichtingen zouden rechtsgeldigheid missen en voor al de vermogens, die zij bezitten, zou een eigenaar moeten worden aangewezen. Dat zal zeker niet eenvoudig zijn. Bovendien zouden alle handelingen die door de bestuurders zijn verricht betwist worden. Geen rechter geeft zulk een uitspraak en vernielt op die manier, door een reactie op zijn eigen leer, wat gehele geslachten in vertrouwen op die leer hebben opgebouwd. Geen wonder, dat de advocaat generaal Ledeboer, verklaarde, toen opnieuw gepoogd werd van de H.R. een beslissing in andere zin te verkrijgen: De leer van de H.R. kan als geldend recht worden beschouwd en de continuïteit van de rechtspraak in een materie als deze is van zodanig overwegend belang, dat ik reeds daarom het eerste middel onaannemelijk acht.164,165pagina 124

355

Nevertheless, the Supreme Court maintains this possibility continuously. Relying on this, many foundations have been and are formed. It would create a situation of chaos if the judiciary went back on this. All the foundations which have been formed after 1838 would become legally invalid, a new proprietor would have to be assigned for all the possessions they have, which certainly would not be easy, all actions of board members would be contestable. No judge would make such a decision, would destroy in such a way, by means of a change of his own doctrine, that which has been established by complete generations with reliance upon this doctrine. No wonder that when an attempt was again made to obtain a different decision from the Supreme Court, the advocate general Ledeboer, declared: The doctrine of the Supreme Court can be seen as valid law and the continuity of case law is of such a paramount importance in a matter like this, that already for this reason alone I deem the first ground unacceptable. (trans.lhc)164 165

356

   Ongemerkt zijn wij zo van het gezag van de rechtspraak gekomen bij het gezag van het feitelijk handelen van de aan het recht onderworpen personen en het daarin erkende recht — dat wat men meestal gewoonterecht noemt. Het ene hangt nauw met het andere samen. Wij houden de verdere uitwerking van dit punt aan tot een volgende paragraaf.
Hier nog één opmerking. Het beroep op de rechtspraak is één der gegevens bij de rechtsvinding. Het wordt naast andere gegevens gebruikt. Maar het kan ook gegevens afsnijden, doordat het beroep op de traditie een historische interpretatie impliceert. Immers historische interpretatie en rechtspraak zijn van dezelfde aard: in beide wordt aansluiting bij het voorafgaande bepleit, enkel en alleen omdat het het bestaande is. Een beroep op de traditie tegenover een vaste rechtspraak is daarom problematisch.

356

   We have thus quietly arrived from the authority of case law to that of the actual behavior of the persons subjected to the law and the recognition of law inherent in it — which is mostly called customary law. The one is closely connected to the other. We must postpone the further elaboration of this point to the next section.
One more remark here. The appeal to case law is one of the factors in the finding of law; it is used alongside others. But it can also cut something off, namely an appeal to the tradition, the historical interpretation. It has indeed the same character: an affiliation to the preceding is advocated in both, simply because it exists. It is because of this that an appeal to tradition cannot suffice if it stands alone, contrary to a standing judicial practice.

357

Wie een bestaande rechtspraak wil wijzigen kan, indien ook àndere gegevens hem steun bieden, zich op een oude traditie beroepen, waarvan de rechtspraak ten onrechte afweek, maar een bestrijding van de jurisprudentie op grond van enkel en alleen de geschiedenis heeft geen zin. Waarom zou men, àls men eenmaal afgeweken is van een bepaalde pagina-124lijn, deze terugbuigen? Toch niet alleen omdàt men afgeweken is? Ook de nieuwste geschiedenis is geschiedenis, men vergeet dat te vaak. De aard van de rechtspraak brengt met zich mee dat terwijl de wet onveranderd blijft de regel geschiedenis maakt. Terecht werd daarom door de rechtbank te ’s-Gravenhage166 de stelling verworpen, dat een verhuurder van een winkel voorrecht zou hebben op de winkelvoorraad, toen die stelling, in strijd met een vaststaande jurisprudentie, alleen werd verdedigd met een beroep op de geschiedenis voorafgaande aan de Franse Code.167

357

One who wants to change existing case law can appeal to an old tradition, from which the case law wrongly deviated, if he gets support from other data, fighting case law by simply referring to history is useless. Once one has deviated from a certain line, why should one bend it back, just because one has deviated? Even the most recent history is history, people forget this too often; When the written law remains unaltered, the genealogy of a rule of law lays in the case law. The court of ’s-Gravenhage166 therefore rightly rejected the statement that the right of priority of the lessor should also apply to the shop supplies, when this statement, contrary to standing judicial practice, was only defended by an appeal to the history preceding the Code.167

358

§ 20 Het gezag van de wetenschap.

   Art. 1 van het Zwitserse Wetboek stelt (zie blok 347) in de Franse tekst, oplossingen krachtens jurisprudentie op één lijn met oplossingen die zich baseren op de doctrine pagina-125, de Duitse spreekt van geldende leer (bewährte Lehre) en ook Portalis noemde op de al eerder geciteerde plek (blok 335), naast de onafgebroken reeks van gelijke beslissingen, de algemeen geldende opvatting (opnion reçue) als bron. Voor ons rijst in dit verband de vraag of wij ook aan de wetenschap gezag moeten toekennen?168

358

§ 20 The authority of science.

   The French text of art. 1 of the Swiss Code aligns solutions under case law with solutions based on doctrine, the German speaks of valid doctrine (bewährte Lehre) and Portalis pointed in the place cited above (block 335) to the “opinion reçue” as a source alongside the uninterrupted series of similar decisions. Therefore, the question arises: should we also award authority to science?168

359

   Een ontkennend antwoord lijkt voor de hand te liggen. Immers de wetenschap streeft naar kennis van het recht en wil vaststellen wat recht is. Hoe kan deze vaststelling dan weer als recht gelden? Toch is de zaak niet zo eenvoudig. Wetenschap — en wij bedoelen dat in algemene zin en niet alleen de rechtswetenschap — is nooit alleen reproductie, maar altijd tevens het maken van iets nieuws. Dat nieuwe kan wél of niet worden aanvaard door de vakgenoten van degene, die zijn stellingen voordraagt. Als iets aanvaard wordt, dan zegt men in de leerboeken, dat de wetenschap leert, dat iets zus of zo is. Wetenschap is dan niet langer de overtuiging van deze of gene, maar een maatschappelijk verschijnsel: een samenvoeging van de meningen van als autoriteit erkende wetenschappers in een bepaald tijdvak. De wetenschap krijgt op deze manier gezag doordat de massa bepaalde opvattingen overneemt en als onomstotelijk accepteert. Wie niet het talent of de tijd heeft om de uitspraken te controleren, neemt ze over.

359

   It seems obvious to expect an answer in the negative. Science aims indeed at knowledge of the law, it intends to determine what the law says, how could this determination in its turn be a valid source of law? However, the issue is not so simple. Science — and this time we speak in a general way, not of legal science alone — is never only reproduction, it is always at the same time the creation of something new. The novelty can be accepted or rejected by the colleagues of he who presents his propositions. If this happens, the textbooks say that the science teaches that something is one way or the other. Science is then no longer the conviction of someone or other, but a social phenomenon: the joined opinions of those who are recognized as authorities in a certain period. Science gets authority in the sense that the masses adhere to it and accept it as irrefutable. Anyone who lacks the talents or time to check it, adopts it.

360

   Bij de rechtswetenschap heeft dit een bijzondere betekenis. Niet pagina-125 voor zover de rechtswetenschap gericht is op het doen van uitspraken over de geschiedenis van het recht of over maatschappelijke samenhangen. Dan geldt voor haar, wat voor geschiedkundig of sociologisch onderzoek in het algemeen geldt. Met rechtswetenschap bedoelen we hier echter de rechtswetenschap in engere zin, die het bestaande recht beschrijft. Deze stelt met de samenvoeging van wettelijke voorschriften, wettelijke beslissingen en wat nog meer als stof verwerkt wordt, regels op, die vervolgens als recht worden voorgesteld. Evenals de wetgever spreekt wetenschap in abstracto en niet zoals de rechter in concreto. Maar de rechtswetenschap denkt zich die verhoudingen wel steeds meer geconcretiseerd en zoekt daarin een weg. Zo geeft de wetenschap een richtlijn aan, die de rechter in de veronderstelde gevallen moet volgen en poogt tot een nadere bepaling te komen van gevallen, die nog niet duidelijk zijn. Al de methoden, die wij in dit boek beschrijven, past de wetenschap hierbij toe.

360

   Regarding legal science this has a special meaning. Not when it limits its inquiry to the search for historical statements or social structures, in that case it is confronted with the same requirements as historical or sociological research in general. But once again by legal science we meant legal science in a more narrow sense, that which only describes the existing law. This science makes rules by uniting legal provisions, legal decisions and whatever else it may process as material and proposes these as law. Just as the legislator it speaks in an abstract way, not like the judge in a concrete way; but it envisages these relations more and more as actual phenomena and tries to find its way in these. It provides guidelines, which the judge should follow in the conjectured cases, and tries to find a further determination when the data are insufficiently clear. In doing this it applies all the methods we describe in this book.

361

Krachtens die methoden is de rechtswetenschappelijke beschrijving tegelijkertijd schepping. Het is verwerking van gegevens en aan de gegevens gebonpagina-126den. Maar in die verwerking zit het nieuwe. Het object van de rechtswetenschap is het van buiten gegeven recht en dit wijzigt zich door het wetenschappelijke werk. Zonder enige twijfel ondergaat het recht voortdurend de invloed van wetenschap. De rechter zoekt voorlichting bij de wetenschap. Wat de rechter als nieuw recht aan het systeem toevoegt, is meestal niet eigen vinding, maar toepassing van inzichten die in de wetenschap zijn voorbereid. De “heersende leer” is voor ieder, die het recht wil kennen, een factor van betekenis. Ieder juridisch boek houdt er rekening mee, of wij nu de term “leer” opvatten als doctrine en jurisprudentie tezamen of als het van de rechtspraak afwijkende onderling overeenstemmende inzicht van wetenschappelijke auteurs.

361

By virtue of these methods its description is at the same time creation. It is processing data — bound by these data — but the processing includes the novelty. Its object, the existing law which is external to it, is changing while being elaborated upon by it. Evidently the law is continuously influenced by science. The judge seeks advice in it. What he adds to the system is mostly not his own ingenuity but has been prepared by science. The “prevailing doctrine” is a relevant factor for everyone who wants to know the law; there is no juridical book that does not take it into account, whether we use the word “doctrine” for theory and case law together, or whether we apply it in opposition to case law and as the indication of the mutually concurring opinion of the authors.

362

   In dit opzicht heeft de wetenschap stellig gezag. Niemand onttrekt zich daaraan. Wie het probeert, blijft als eigenwijs en eigengereid mens achter en neemt geen deel aan de algemene gedachtenontwikkeling Toch is dit niet, wat wij bedoelden, toen wij aan het begin van deze paragraaf de vraag naar het gezag van de wetenschap stelden. Daar bedoelden we niet: moet men met het gezag van de wetenschap rekening houden, maar moet men zich eraan onderwerpen? Meer in het bijzonder: mag de rechter, aan wie een geval ter beslissing is voorgelegd, die beslissing, zonder verder eigen onderzoek baseren op het wetenschappelijk resultaat en moet hij dit resultaat volgen, ook waar het hem persoonlijk niet juist voorkomt?

362

   In this sense science certainly has authority. Nobody can back out here. The one who attempts to do so, stands alone outside the development of the collective mind as an opinionated and self-righteous man. Still it is not this, which we meant when we asked the question about the authority of science in the beginning of this section. What we meant there was not: does one have to take into account the authority of science, but does one have to resign oneself to it? More in particular: is the judge who is placed before a case, which he has to decide, allowed to base his decision on its result, without further inquiry into the data processed by science, and does he have to adhere to it, even if personally he thinks this result not to be right?

363

   Zo gesteld, moet het antwoord op die vraag ontkennend luiden. pagina-126 Ieder wetenschappelijk oordeel staat, juist omdat het wetenschappelijk is, aan de kritiek van later komende wetenschap bloot.169 Wetenschappelijk gezien, heeft geen enkele uitspraak onvoorwaardelijke autoriteit, hoe hoog men de wetenschapper die de uitspraak verdedigt ook aanslaat. Wetenschap is altijd kritisch en de rechter is krachtens het ambt tot wetenschappelijk onderzoek geroepen. De rechter kent het recht, zo is van oudsher het uitgangspunt (jus curia novit).

363

   Put like this, the answer has to be in the negative again. Every scientific opinion is exposed to the criticism of later science, simply because it is scientific.169 As far as science is concerned, no statement has an unconditional authority, however high the value of the one who defends it may be estimated. Science is always critical. And in virtue of his office, the judge is called upon to do scientific research. The judge knows the law, this has traditionally been the starting point (jus curia novit).

364

   Maar geldt die verplichting tot een kritische houding niet ook tegenover de rechtspraak? Waar ligt dan het verschil? Het verschil ligt hierin: de rechtspraak kan een leer opleggen en de wetenschap niet. Wetgeving en rechtspraak hebben gezag, omdat zij macht hebben, terwijl de wetenschap alleen gezag heeft. Daardoor is het gezag van wetenschap anders van aard. De rechtswetenschap is voor degene, die recht zoekt, als een raadsvrouw, die men verstandig doet te raadplegen voor men zich op pagina-127onbekend terrein begeeft, maar niet, als een wetgever, die beveelt of als een hoogste rechter die door zijn beslissing ongedaan kan maken, wat is verricht. Het is de feitelijke macht van de rechter, zijn positie in het gemeenschapsleven als hoogste duider van recht, die zijn gezag anders maakt dan dat van degene, die voorlicht. Aan de wetenschap ontbreekt die positie.

364

   But doesn’t this obligation to have a critical attitude also holds with respect to case law? Where lays the difference? It lies in this: that the judiciary can impose its doctrine, while science cannot. Legislation and case law have authority because they have power; science possesses only authority, and this is why its authority remains of a different nature. For the one who seeks the law, science takes the position of a female counselor, who one would be wise to consult before one sets out on unknown ground, and not of somebody who commands, like the legislator, or who can undo by his decision what was done, such as the highest judge. It is the real power of the judge, his position as the highest interpreter of the law in the communal life, which makes his authority different from that of the counselor. Science lacks this position.

365

   Het gezag van de wetenschap is van een andere aard dan dat van de rechtspraak. Het zich laten inspireren door oplossingen die volgens de leer passend zijn drukt de verhouding tussen wetenschap en rechtsvinding goed uit. Voor de verhouding tussen rechtspraak en rechtsvinding is de term “zich laten inspireren” te zwak. Er kan een plicht tot gehoorzamen bestaan tegenover de rechtspraak, die ten aanzien van de wetenschap ontbreekt. Het is namelijk volkomen onwetenschappelijk om een wetenschappelijk oordeel te volgen tegen de eigen overtuiging in.

365

   The authority of science remains of a different nature than that of case law. The “s’inspirer des solutions consacrées par la doctrine” expresses correctly the relation between science and finding law; for the relation between the judiciary and the finding of law the wording “s’inpirer de” is too weak. There can be a duty to obey the case law, which is lacking in respect of science. To adhere to a scientific opinion against one’s own conviction is completely unscientific.

366

   En toch wordt ook een wetenschappelijk oordeel soms op een bepaald gebied wel zonder eigen onderzoek gevolgd en geschiedt dit ook naar mijn mening daar terecht. Dit heeft te maken met de aard van dat gebied. Als de rechter zich in zijn privaatrechtelijke uitspraken op internationaal gebied moet begeven, zien we, dat het gezag van de wetenschap een andere en hogere macht krijgt, dan binnen het nationale recht heeft. Dat gebeurt op het gebied van het internationaal privaatrecht, zodra het niet meer gaat om toepassing van de schaarse bepalingen over deze stof. Het gebeurt ook als pagina-127de rechter soms volkenrechtelijke regels moet toepassen. Bij de H.R. treffen we dit verschijnsel niet aan omdat het cassatiesysteem ertoe leidt dat de H.R. zijn taak meestal beperkt ziet tot vaststelling van de betekenis van de betrokken wetsbepalingen. Maar bij de lagere rechtspraak vinden we regelmatig dat er een regel aan de wetenschap wordt ontleend. In dat geval wordt de wetenschappelijke doctrine tot grondslag van de rechterlijke uitspraak.

366

   And still in a certain domain people do follow such an opinion without personal inquiry and this happens justly, according to me. But this has to do with the nature of this domain. Whenever the judge deciding cases of private law has to go into the field of international law, we see that the authority of science gets another and higher impact, than it has within national law. This happens in the field of international private law, as soon as we are no longer dealing with the simple application of the few existing provisions about this matter. It also happens once in a while when the judge has to apply rules governed by international law. We do not encounter this phenomenon with the Supreme Court, the system of cassation entails that the Supreme Court sees its task mostly confined to the establishment of the meaning of the legal provisions in question. But with the lower judiciary we certainly find time and again, that some rule is borrowed from science. What is learned from this becomes a foundation of the judicial decision.

367

Een goed voorbeeld daarvan biedt een vonnis van de Rechtbank te Maastricht in 1921170, waarin de leer wordt afgewezen, die verdedigt dat de wet historisch geïnterpreteerd moet worden op basis van de doctrine die heerste in de tijd van het tot stand komen van die wet.171 De rechter overweegt dat de oude doctrine, die de erfboedel pagina-128splitst in roerend en onroerend goed en deze naar verschillend recht laat vererven, door de wetenschap als onjuist wordt verworpen. De oude doctrine zou alleen moeten worden gevolgd als de wet ertoe dwong. De wet laat echter de uitlegger vrij “de wetenschap te volgen” en de huidige wetenschap schrijft voor, de erfboedel als een geheel te behandelen.

367

A good example of this is offered by a decision of the court of Maastricht of 20 Jan. 1921170 containing an explicit rejection of the theory which was held as historical interpretation171 by the doctrine of the time when the statute was established. It says that the theory which divides an estate into movables and immovable property and makes these inheritable according to different rules, is rejected by science as incorrect; it should only be accepted when the law obliges so, but the law gives the interpreter the liberty to “follow science.” And the current science stipulates to treat the estate as a whole.

368

   Maar hoe verklaren we, dat de wetenschap op sommige gebieden een betekenis heeft, die zij elders mist? Verscheidene factoren werken hier samen. Allereerst negatieve: de wetgever laat de rechter vrij; een uitspraak van de wetgever, die voor het gezag van de wetenschap geen plaats laat, ontbreekt. En dan, de rechter voelt, dat zijn wetenschap op internationaal gebied vaak te kort schiet. In het nationale recht mag en moet de rechter zeggen, dat hij het evengoed “weet” of althans behoort te weten als welke auteur ook. In het internationale recht echter is de rechter zich ervan bewust, dat het kennis nemen van de wetenschap al veel van hem vraagt. Op dat terrein voelt hij zich zelden tot eigen oordeel competent. Doch dit zijn pagina-128verklaringen, die slechts psychologisch aannemelijk maken, waarom de rechter op de wetenschap steunt, als hij vragen van internationale aard te beoordelen krijgt. Zij rechtvaardigen niet, dat hij dit ook zo mag doen.

368

   But how do we explain the fact that science has a significance in some domains, which it lacks elsewhere? Different factors collaborate here. Firstly negative: the legislator leaves it to the judge; there exists no statement of the legislator which doesn’t leave room for the authority of science. Furthermore, the judge feels that he is often not knowledgeable enough in these cases. In national law he is allowed and even obligated to say, that he “knows” or at least has to know as much as any author, in international law he is aware that it is already a very demanding job to get acquainted with the scientific theories; he seldom feels competent to have a personal opinion about them. But these are explanations which make it psychologically plausible why it is that the judge leans on science when he has to form an opinion about questions of an international nature. They don’t justify that he is allowed to do so.

369

   Waarom juist aan de wetenschap gezag toegekend?
Het antwoord zal wel moeten luiden: omdat de wetenschap als enige regels opstelt op internationaal gebied. We hebben telkens laten zien, dat het de rechter om het recht in concreto te doen is. Gezien het feit dat het recht de gemeenschap ordent, bestaat er de behoefte de beslissing uit een regel af te leiden of althans tot een regel te herleiden. Bij internationaal privaatrecht of volkenrecht is het, voor zover het rechtssysteem van eigen land de rechter vrijlaat, een internationale gemeenschap, waarvoor de uitspraak gegeven wordt. Het enige gezag, dat dààr wordt erkend, is dat van de wetenschap. Die erkenning berust in pagina-129beginsel op geen andere grond dan die, welke maakt dat overal en op elk gebied de wetenschap gevolgd wordt. Bij ontbreken van ander gezag krijgt de wetenschap vanzelf een hogere autoriteit, die gehoorzaamheid vraagt. Zonder die autoriteit is er immers geen orde en geen regel.

369

   Why is it science to which authority is awarded?
The answer must be: because it is only science which establishes rules in this domain. Time and again we have made it clear that the judge is concerned with the law in actual decisions; but because the law has the function to create order in the community, there is the need to derive this decision from a rule or at least to understand it in terms of a rule. In international private law or international law, it is, at least as far as the legal system of his own country leaves him at liberty, an international community to which his decision is attributed. The only authority, which is recognized there, is that of science. This recognition is based in principle on no other ground than that which makes people follow science everywhere and in every domain. But when there is no other source of authority, this one acquires a higher authority of its own accord, that demands obedience. Because without this authority there will be no order, no rule.

370

   Het recht vraagt uit zijn aard om gezag. Als er geen gezag zoals dat van wetgever of rechter is, dat geëerbiedigd wordt in de gemeenschapsorganisatie, maakt dit de beschrijving van wat is, de wetenschap, tot gezag voor wat zijn moet. De aard van de rechtswetenschap, d.w.z. tegelijk beschrijving en voorschrift van regels, maakt dat mogelijk.
Voorafgaande aan de codificatie had de wetenschap precies die autoriteit met betrekking tot het gerecipieerde Romeinse recht, dat geëerbiedigd werd bij volken onder verschillend staatsgezag en met een verschillende rechtsordening. De wetenschap was internationaal en werd internationaal geaccepteerd. Het nu zo bevreemdende feit, dat onze rechters aan Italiaanse en Franse doctrine gezag toekenden — zelfs meer gezag dan onze eigen doctrine nu heeft — vindt hierin zijn verklaring. Omgekeerd kwam aan onze auteurs ook in Frankrijk autoriteit toe. Aan dit alles maakte de codificatie een einde. Op internationaal gebied echter is de situatie nog onveranderd en dit zal zo blijven, zolang niet ook daar een wetgever optreedt of gezag wordt toegekend aan de rechterlijke uitspraken van een hof, waarvan de vonnissen gehandhaafd kunnen worden.

370

   The law demands authority from its very nature. When in the communal association there is no authority respected such as the one belonging to the legislator or the judge, the description of the facts, science, is made into the authority to determine what ought to be. The nature of legal science, at the same time a description and prescription of rules, makes this possible.
Before the codification before 1809 in the Netherlands, science possessed this same authority in regard to the received Roman law, which was respected by nations subjected to multifarious state-authorities and legal orders. It was international and was accepted internationally. This explains the fact, which surprises us so much, that our judges awarded authority to the Italian and French doctrine — and even more authority than our own doctrine currently has. Conversely our authors also had authority in France. This was all ended by the codification. But on the international plane it still is like this and it will stay like this, as long as no legislator is active there and no authority is attributed to the judicial statements of a court, whose decisions can actually be implemented.

371

   Alleen door deze wetenschap van internationaal recht te volgen kan de rechter aan zijn uitspraak de plaats in het rechtssysteem geven, die zij behoeft. Zonder dat hangt de uitspraak in de lucht, en blijft te subjectief. De uitspraak overtuigt niet, pagina-129ook al is hij executabel. En voor het rechterlijk oordeel is het wekken van zulk een overtuiging vereist. De rechter, die op internationaal gebied de wetenschap kortweg opzij schuift, grijpt boven zijn macht.
Hier sluit dus het “volgen” van de leer inderdaad een element van gehoorzaamheid in, dat elders ontbreekt. Dat daarmee niet gezegd is, dat de concrete beslissing zonder meer door de wetenschap wordt gedicteerd, volgt uit al wat ik vroeger betoogde. Gedicteerd wordt de beslissing overigens ook niet door de wet.pagina-130

371

   Only by following science does it become possible for the judge to give his decision the place in the legal system it needs. Without this it hangs in the air, it remains too subjective and isn’t convincing, even if it is enforceable. And the judicial decision also demands the creation of such a conviction. The judge who simply sets aside science in the international domain, goes beyond his power.
Therefore “adhering” to doctrine indeed contains an element of obedience here, which is lacking elsewhere. It can be derived from what I argued before that this doesn’t mean that the decision in an individual case is completely dictated by science. For neither is it simply dictated by the written law.

372

§ 21 De betekenis van de feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte en wet in het algemeen.

   Recht wordt gevonden door vast te stellen wat krachtens de regel in een bepaalde feitelijke verhouding behoort te geschieden. Kan die regel ook worden afgeleid uit wat in soortgelijke feitelijke verhoudingen door anderen werd gedaan en door hen als behoorlijk werd beschouwd?
Kan het feitelijk gebeuren in de maatschappij, mits het voorafgaat aan de ter beoordeling voorgelegde verhouding en het zich vanzelf als iets belangrijks aan een beoordelaar opdringt vanwege de regelmaat waarmee het optreedt en de omvang ervan medebepalend zijn voor het oordeel van hetgeen rechtens behoort? Ziedaar de vraag, die al een paar keer aan de orde kwam en die wij nu gaan behandelen.

372

§ 21 The meaning of facts. Customary law. Custom and legal rule in general.

   Law is found by determining what has to happen in a certain factual relationship, according to the rule. Is it possible to derive this rule from what is actually done by others in similar relationships and is considered by them to be appropriate?
Is the opinion about what is rightfully fit partly determined by what actually happens in society, provided that this precedes the relationship that is presented to be judged and that it insists its importance to the assessor because it happens repeatedly and to a great extent? That is the question which we already touched a few times and which we must now treat.

373

   Gewoonlijk formuleert men de hier bedoelde vraag aldus: geeft gewoonte recht?172 Tegen deze formulering rijzen bedenkingen. Immers de formulering omvat twee of eigenlijk drie vragen, die naar ons oordeel moeten worden onderscheiden: allereerst de vraag of feiten kunnen bepalen wat behoort vervolgens de vraag of de rechter gebonden is aan het oordeel dat vroeger door met gezag beklede personen werd uitgesproken in soortgelijke verhoudingen, en dan de vraag of de traditie bindt zoals zij zich daarin, maar ook elders in de verbreiding van die regels openbaart? De vraag naar de bindende kracht van het gewoonterecht omvat daarom ook die van het gezag van rechtspraak en wetenschap en die van de waarde van de traditie. Het gaat om de bindende kracht van wat men in het algemeen het ongeschreven recht noemt.

373

   Usually one formulates the question at issue here thus: does custom create law?172 Objections can be raised to this formulation. In fact it contains two or even three questions which according to us have to be separated: firstly the one we indicated above, next the question: is the judge who must later decide similar relationships bound by the decision which was given before by persons endowed with authority, and then furthermore, is tradition binding, by the way it reveals itself not only in this but also by the spreading of these rules in other places? The question of the binding force of customary law thus contains both the question regarding the authority of case law and science and also the question regarding the value of tradition; it becomes a question about what is generally called the unwritten law.

374

   Wij hebben het gezag van rechtspraak en wetenschap behandeld en pagina-130hebben ook over de betekenis van de traditie in het tegenwoordige rechtssysteem gesproken Over de verhouding van dit alles tot het eigenlijke gewoonterecht maken we hieronder nog een enkele opmerking. Eerst bepalen wij ons tot de gebondenheid aan het feitelijk handelen.173
Ook hier schijnt het antwoord eenvoudig. De wet in Nederland stelt dat gewoonte geen recht geeftpagina-131 tenzij de wet daarnaar verwijst en dat een wet alleen door een latere wet (dus niet door gewoonte) geheel of gedeeltelijk ontkracht kan worden.

374

   We have treated the authority of case law and science, we have also talked about the meaning of tradition in the present system and will make a few remarks still about the relation of all this to the real customary law. At present we restrict ourselves to the binding nature of actual behavior.173 Here also the answer seems simple. The Law containing General Provisions prescribes that custom is no source of law unless the written law refers to it and that a written law can only lose its force by a later law (and therefore not by custom).

375

   Geen gewoonterecht dus. Als de wet naar een gewoonte verwijst is het de wet, die aan bepaalde gedragingen bepaalde gevolgen vastknoopt en bindt niet de gewoonte.
Maar zo eenvoudig is deze zaak ook weer niet. Wij hebben al herhaaldelijk uiteengezet, wat ingebracht kan worden tegen de leer, die alle recht tot de wet herleidt. Wij zullen dat hier niet nog eens doen. Het is de aard van de rechtspraak als beslissing en de aard van de rechtswetenschap als oordeel over de inhoud van het recht, dus over wat behoort, die beide tot voor het recht gezaghebbende factoren maakt. Op dezelfde manier leert bezinning op de aard van de rechtsregel ons, dat het feitelijk gebeuren mede de inhoud van het recht bepaalt en ook bepalen moet.

375

   Therefore no customary law. When the written law refers to custom, it is the law that ties certain consequences to specific behavior; the law, not custom, binds.
However, this case isn’t that simple either. We have already explained repeatedly what the arguments are against the doctrine that reduces all law to the written law. We will not do that again here. It is the nature of case law as decision, it is the nature of legal science as an opinion about the content of law
i.e. about what rightfully fits, which designates both of these as factors which have authority for the law. In the same way, the reflection about the nature of legal rules teaches us that the actual events partly determine the content of law and must do so.

376

   Het recht is een samenstel van regels, die gelden. Dit gelden heeft in het recht een dubbele betekenis. Men spreekt van geldend recht als van de regels, die gevolgd worden, doch evenzo als van de regels, die gevolgd moeten worden. Kwam het alleen op het gevolgd worden aan, dan waren gewoonte en recht synoniem. Ieder die het gezag van de wet erkent, verwerpt deze opvatting. De wet leert hem immers wat behoort, ook al handelt men wellicht anders. Het is echter niet zo dat het recht uitsluitend bepaald wordt door het feitelijk handelen, terwijl het recht evenmin alleen afhangt van het gezag, dat over het recht beschikt. Uit zijn aard vraagt het recht om verwerkelijking. Een regeling immers, die in het geheel niet verwerkelijkt wordt, houdt op een gegeven ogenblik op recht te zijn

376

   The law is a set of rules that are in force. Being in force has a double meaning in the law. People speak of prevalent law in the sense of rules which are followed, but also in the sense of rules which must be followed. If only the fact of being followed counted, custom and law would be synonymous. Everybody who recognizes the authority of the written law, rejects this view. Because it is the law who teaches him what is rightfully fit to do, even if people may be acting differently. Still the law is not exclusively determined by actual behavior, neither is it completely dependent on the authority which decides the law. The nature of the law demands implementation, when a regulation is not at all implemented, it will no longer be law in the end.

377

   Er is altijd een spanning tussen de rechtsregel en het feitelijk pagina-131 gebeuren in de samenleving. Als het feitelijk gebeuren geheel aan de regel beantwoordt heeft het geen zin om een regel op te leggen: waarom voor te schrijven, wat iedereen toch al doet? Doch omgekeerd, als het feitelijk gebeuren met de regel voortdurend in openlijke strijd is, dan verliest de regel gezag en is er geen sprake meer van recht. Het recht is een samenstel van regelingen, die worden opgelegd, maar het is tegelijkertijd een geheel van leefregels, die worden gevolgd. Dit dubbele karakter komt niet alleen tot uiting in de term “gelden”, maar ook in de term “regel”.

377

   There is always a tension between the legal rule and the actual events in the society. If the actual events were to completely answer to the rule, it would make no sense to impose it: why prescribe what everybody is doing anyway? But conversely, when the actual events are clearly at continuous variance with the rule, the rule is bereaved of its authority, is no longer law. The law is a set of provisions which are imposed; at the same time, it is a regimen which is followed. The twofold character shows itself equally not only in the words “to be in force”, but also in the word “rule”.

378

Rechtsregel is synoniem met rechtsvoorschrift, “in de regel” is synoniem met gewoonlijk. Niet alleen deze termen pagina-132hebben een dubbele betekenis. Er zijn ook andere termen, waarmee de rechtstaal dit eigenaardige karakter van het recht uitdrukt. Men kan denken aan de term normaal (wat aan een norm beantwoordt, maar ook wat gewoonlijk gebeurt) aan rechtsorde, verordening en zo meer. Wat betreft vele moeilijke vragen van de rechtsfilosofie zou men — ik zeg niet “de oplossing”, want die is er juist niet—maar meer inzicht hebben gekregen, indien men beter op dit dubbele karakter van het recht had gelet. Tegelijkertijd behoort recht tot de sfeer van het gebeuren en tot die van het behoren, van het “Sollen” en het “Sein”, zoals de Duitsers zeggen.174

378

Legal rule is equivalent to legal prescription, “as a rule” is however synonymous with “usually”. And not only do these words have a twofold meaning, there are several others in which the legal language expresses this peculiar characteristic of the law. One can think of normal (that which answers to a norm, but also that which happens usually), of legal order, of ordinance and so on. Many difficult questions of legal philosophy would have been understood — I do not say “solved”, because there is no solution possible—if people had paid more attention to this twofold character of the law. At the same time this belongs to the province of that which happens and that which ought to happen, of the “Sollen” and the “Sein”, as the Germans call it.174

379

   Er is hier een spanning, die wel ingezien, maar niet opgeheven kan worden. En dit des te minder, omdat beide op volstrekte gelding aanspraak maken. Vandaar dat we telkens weer zien, dat het een of het ander wordt opgeofferd, òf de wet wordt aan de gewoonte ondergeschikt gemaakt, zoals sociologen geneigd zijn te doen, òf, — wat typisch juridisch is, althans in de 19e eeuw en in onzen tijd —, de gewoonte wordt door de wet opzijgeschoven. Duidelijk komt dit uit bij de reeds meer geciteerde Burckhardt. Het gewoonterecht kan volgens hem niet naast de wet staan.

379

   There is a tension here that people can recognize, but not remove. And even less so, because both claim absolute dominance. It is because of this that we see time and again that the one is sacrificed to the other, either the law is subordinated to custom, as sociologists are wont to do, or custom is set aside by the written law — which is typically juridical, at least during the 19th century and in our present time,. This becomes quite clear with the already oft cited Burckhardt. According to him it is impossible for customary law to stand next to the written law.

380

Er komt dan een niet oplosbare tegenspraak. Gewoonterecht, dat niet op de wet berust, past niet bij de inrichting van een Staat, die aan bepaalde personen de uitsluitende macht geeft om wetten ofwel bindende rechtsregels, op te stellen. Gewoonterecht is voor de historicus die onderzoek doet naar de feiten een feestdis, maar een gruwel voor de dogmaticus, die niet zou weten hoe hij met het recht om gewoonterecht te construeren om zou moeten gaan bij zijn systeemvorming. De Wet en de gewoonte sluiten elkaar uit als geldingsgrond voor recht, zegt Burckhardt. (vert. lhc)

380

This will lead to a contradiction which cannot be solved. Customary law, which would not derive its force from the written law itself, is ill fitting with a State organization which confers the exclusive power to specific persons to establish statutes, i.e. binding rules of law. Common law is a feast for the historian researching the facts, but an abomination to the dogmatist, who would not know how to deal with the right to construct common law in his system formation. Law and custom are mutually exclusive as grounds for law, says Burckhardt. (trans.lhc)

381

Dit is niet tegen pagina-132te spreken: de wet laat geen plaats voor een ander gezag naast zich. Wat volgt hier echter onmiddellijk op? De uitspraak: we ontkennen niet dat gewoonterecht voorkomt. (vert. lhc) 175Maar als er gewoonterecht pagina-133bestaat, is dan de dogmaticus niet veroordeeld, die daar niets mee kan aanvangen? Heeft ook hij niet het feit te aanvaarden en is het niet fnuikend voor zijn systeem als hij erkent dat recht buiten en tegen de wet in er weliswaar niet zou moeten zijn, maar er toch is, en dat hij in zijn systeem daarvoor geen plaats weet?

381

It is not possible to contradict this: the written law leaves no room for another authority next to it. But what follows this immediately? The statement: We do not deny that common law exists(trans.lhc). 175But if customary law exists, isn’t the doctrinal thinker who can’t accept this, simply condemned? Shouldn’t he also accept the fact and isn’t it pernicious for the system when he recognizes that there shouldn’t be, but still is law outside of and in contradiction to the written law, but that he can’t give this a place in his system?

382

   Er staan hier twee machten tegenover elkaar en er is ook m. i. geen oplossing, die voor de ene een plaats in het systeem van de ander aanwijst. Deze tegenspraak is echter te hanteren en tweeërlei gezag naast elkaar is te erkennen, als we inzien, dat we in de concrete beslissing wel tot één uitspraak kunnen komen, die nu eens de wet tegen de gewoonte in zal handhaven, dan weer aan de gewoonte de overwinning op de wet zal verzekeren. Dit is slechts ondragelijk voor hem, die meent, dat iedere beslissing in het recht logisch uit een gesloten geheel van regels moet kunnen worden afgeleid. Als dat juist is, kan er inderdaad slechts één bron van recht zijn.

382

   Two powers confront each other here and also in my view there is no solution that points out a place for the one in the system of the other. But this contradiction is bearable, a twofold authority next to each other can be recognized if we understand that we can arrive at one decision in individual cases, which sometimes will enforce the written law over and against custom, and at other times will ensure victory to custom over the written law. This is unbearable only to he who thinks that it should be possible to derive every decision on a legal issue from a closed set of rules. If this were correct, there could only be one source of law.

383

Ons gehele betoog wil de onjuistheid van die veronderstelling bewijzen. Is het recht een open systeem van regels, dat we wel zoveel mogelijk logisch trachten te begrijpen, maar nooit logisch beheersen, dat dagelijks wisselt met steeds nieuw instromende stof, dan is het niet moeilijk de breuk te dulden, die de erkenning van gewoonterecht teweegbrengt in het vanuit het standpunt van de wet opgebouwde stelsel, dan past integendeel de aanvaarding van de feiten geheel in wat men als de aard van het recht heeft onderkend.

383

Our entire argument aims to prove the erroneousness of this proposition. If the law were an open system of rules, that we tried to understand logically as much as possible, but could never master logically, that changed daily with a continuous stream of new matter, it would not be difficult to tolerate the break caused by the recognition of customary law in a system which is built from the point of view of the written law. In that case the acceptance of the facts would completely fit in with that which people have perceived as the nature of law.

384

   Intussen, de menselijke geest heeft altijd weer de neiging naar één gladde oplossing van problemen te zoeken en het is dus geen wonder, dat men telkens weer geprobeerd heeft de tegenspraak, die men moest erkennen, op te heffen. Het is nimmer gelukt en zal m. i. nimmer lukken. De pogingen hebben geleid tot een verdoezeling van de tegenstelling, die men niet uit de wereld kon helpen; twee van de meest bekende pogingen worden hier genoemd. In de eerste plaats de pagina-133uitspraak, die in de Pandecten op naam van Julianus176staat. Wet en gewoonte zijn volgens hem gelijkwaardig en beide zijn grondslag van recht, omdat in beide de volkswil zich uit en het onverschillig is, of het volk door stemming dan wel “door gedrag of berusting” (rebus ipsis et factis) zijn wil verklaart. Deze uitspraak berust op het idee dat in de gewoonte een bewuste wilsuiting van het volk, over wat recht behoort te zijn, pagina-134is opgesloten. Dit idee is in strijd met de werkelijkheid, omdat het niet zo is dat een handeling wordt verricht, omdat het recht is, maar omgekeerd dat het bewustzijn van recht ontstaat met en door het handelen. Zoals Regelsberger zegt: In het begin is een norm nog geen recht; in de praktijk bewijst ze haar rechtskarakter en verovert ze het bewustzijn van de gemeenschap.(vert. lhc)177

384

   However, the human mind tends always to search for one smooth solution of problems, and therefore it is no wonder that people have tried time and again to do away with the contradiction which they had to acknowledge. They never succeeded, and to my mind they never will succeed. The attempts have obscured the contradiction, which could not be gotten rid of. Two of the most well-known of these attempts may be named here. In the first place a statement in the Pandects, which goes by the name of Julianus.176According to it, written law and custom are equivalent, both foundations of law, because the will of the people is expressed in both and because there is no difference whether the people declares its will by voting or “by conduct or resignation” (rebus ipsis et factis). This statement is based on the idea that custom implies a conscious expression of the will of a people, about what should be law, an idea which is contrary to the real world, for an act is not performed because it is lawful, but the legal consciousness develops in the course of and by action. As Regelsberger177 says: In the beginning, a standard is not yet right; in practice it proves its legal character and conquers the consciousness of the community. (trans.lhc)

385

Terwijl bij Julianus het gewoonterecht tot indirecte wetgeving wordt, werd bij de voormannen van de Historische school de wet tot indirecte uiting van de volksgeest, die zich direct in de gewoonte uitspreekt. Daargelaten de bezwaren die tegen de volksgeest-leer in het algemeen kunnen worden ingebracht — hoe kan de wet eigen betekenis hebben als zij niets anders is dan de formulering van wat direct in het handelen naar voren komt als recht? Eén van tweeën: òf die formulering brengt niets nieuws, zodat de wet geen zelfstandige waarde heeft naast de gewoonte, òf men doet concessies, zoals Puchta — met Savigny de leider van de Historische School — doet door toe te geven, dat de wet een enkele maal een opinie, die nog niet tot vaste overtuiging is geworden, over de drempel van het recht heen helpt.178 Daarmee is dan echter de leer prijsgegeven dat het recht al ligt opgesloten in de volksgeest en slechts expliciet wordt gemaakt door de wet.

385

While customary law becomes indirect legislation here, for the proponents of the Historical School the law became the indirect expression of the mind of the people, which expresses itself directly in custom. Leaving aside the objections against the doctrine of a mind of the people in general — how is it possible for the written law to have a significance of itself, when it is nothing more than the formulation of that which expresses itself directly as law in behavior? One or the other: either this formulation brings nothing new, in which case the law has therefore no autonomous value next to custom, or one makes a concession, like Puchta does — together with Savigny the leader of the Historical school —by admitting that the written law sometimes helps to push an opinion across the threshold of the law, which has not yet become a part of the common sense.178 But in that case the doctrine, that the law is enclosed in the mind of the people and is only expressed by the written law, is already abandoned.

386

§ 22 De betekenis van de feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte in het Nederlandse privaatrecht, in het bijzonder tegenover aanvullend recht.

   In iedere rechtsorde staat dus het gewoonterecht naast het recht dat op gezag berust. Deze uitspraak brengt ons niet veel verder, omdat de grenzen tussen gewoonterecht en gezagsrecht zeer verschillend getrokken kunnen worden. pagina-134Iedere rechtsorde zal die op eigen wijze vaststellen. Voor algemeenheden moeten we ons ook hier hoeden. Voor het privaatrecht in Nederland in onze tijd moeten we de betekenis van de gewoonte nader aangeven.

386

§ 22 The meaning of facts. Customary law. Custom in the private law of the Netherlands, especially versus supplementary law.

   In every legal order customary law stands next to the law which rests upon authority. But with this statement we haven’t made much headway, the demarcations between both can be made very differently; Every legal order will determine these in its own way. Also, here we have to beware of commonplace. We have to elaborate the meaning of custom for private law in the Netherlands in our times.

387

   Al dadelijk dient dan opgemerkt te worden, dat de gewoonte hier een geheel andere plaats inneemt dan in het hedendaagse staatsrecht.pagina-135 Het was vooral het staatsrecht, dat de vraag naar de bindende kracht van feitelijke gebeurtenissen opnieuw aan de orde stelde. Wie zich daarvan wil overtuigen kan de als altijd heldere uiteenzetting lezen, die Struycken in zijn Staatsrecht over deze kwestie geeft.179 Dààr betreft de erkenning van de gewoonte de grondslag van onze staatsinstellingen (het parlementarisme) en botst de gewoonte met uitdrukkelijk geformuleerde en dwingende wetsbepalingen. Op het gebied van het privaatrecht weet men de gewoonte meestal, althans voor de vorm, binnen het stelsel van de wet te plaatsen en breekt deze slechts een enkele keer door de muur heen, die het stelsel afsluit.

387

   It must then be noticed immediately that custom has a completely different place here than in present-day state law. It was especially state law that made people ask again the question regarding the binding force of the actual events. Whoever wants to see this for himself should read the explanation of this issue given by Struycken in his ‘Staatsrecht179 which is as always very clear. In state law the recognition of custom pertains to the foundations themselves of the organization of our state (parliamentary system), custom clashes with very explicit and coercive legal provisions. In the domain of private law people are mostly capable, at least to all appearance, of forcing the custom to fit within the system of the law, only on a few occasions it breaks through the wall which closes off the system.

388

   Hoe komt dat?
Er zijn twee gronden voor dit verschil te noemen. Allereerst deze: iedere vraag van privaatrecht kan uiteindelijk aan de rechter worden voorgelegd. Bij veel van de juist belangrijkste vragen van staatsrecht ontbreekt de mogelijkheid van het inroepen van dit oordeel. Dit heeft weer twee gevolgen. In de eerste plaats, dat in het privaatrecht de rechter, die tot handhaving van de wet is geroepen, achter de wet gaat staan en de daartegen op botsende gewoonte afwijst, terwijl in het staatsrecht de gewoonte zich gemakkelijk baan breekt, omdat degenen, die tot handhaving van de wet geroepen zijn, zelf de personen zijn, die erkenning vragen van gewoonterecht dat tegen de wet indruist. In de tweede plaats, dat de strijd tussen wet en gewoonte in het privaatrecht veelal draait om het gezag van de rechtspraak.180 In het privaatrecht gaat het immers bij de erkenning van de gewoonte niet zoals in het staatsrecht om de tegenstelling tussen wet en gewoonte, maar om die tussen wet en rechter, aangezien de rechter de eigen autoriteit stelt tegenover het gezag van de wet.

388

   How does this come about?
One can enumerate
two grounds for this. Firstly, this one: every question of private law can be presented to the judge in the end; in many questions of state law, and even the most important, the possibility to invoke such a judgment is lacking. This has two consequences. In the first place in private law the judge who is called upon to maintain the law, backs up the law and rejects the custom which clashes with it, while in state law the custom easily makes its way, because the persons who are called upon to maintain the law, are the same persons whose actions against the law ask for a recognition of customary law. And in the second place the conflict between the written law and custom as it plays a role in state law, becomes an opposition between the written law and the judge in private law. It is not the behavior of the persons concerned, but the recognition of this in the judicial decision, which put its own authority over and above the authority of the law, in other words, in the private law the issue of customary law often becomes an issue of the authority of the judiciary.180

389

Als in onze tijd het in onderling overleg uit elkaar gaan van echtparen in steeds toenemende mate voorkomt, is het niet de vraag of de wet opzij is gezet doorpagina-135deverandering van overtuiging, die eruit spreekt, of door het handelen zelf, maar gaat het om de tegenstelling tussen de rechtspraak van de Hoge Raad en de tekst van de wet. Dat het maatschappelijk handelen in strijd is met de wet komt niet als zodanig in het recht aan de orde, maar komt naar voren als een strijd tussen rechtspraak en wetgeving. pagina-136
Dit is de eerste reden voor het verschil. De tweede reden, die misschien nog belangrijker is, is dat het privaatrecht, anders dan het staatsrecht, grotendeels aanvullend ofwel regelend recht is, en dat voor dat deel van wetgeving de vraag naar de verhouding tussen gewoonte en recht uiteraard anders is dan voor het dwingend recht. Bij de bespreking van de relatie tussen gewoonte en recht in het privaatrecht moeten we aanvullend en dwingend recht daarom van elkaar onderscheiden.

389

When in our times married couples separate by common consent in a continuously increasing degree, the question is not whether art. 263 Civil Code is set aside by the change in opinion that is expressed by this, or by the act itself, but the question is about the conflict between the case law of the Supreme Court and the text of the article. The conflict between social action and the law as such doesn’t come up for discussion in the law, however it often forms the background of the conflict between judge and written law.
This is the first ground of the difference. The second, even more important, is this, that private law, contrary to state law, is primarily supplementary, regulatory law and that the issue of the relationship between custom and written law is for this part of the legislation naturally different from that of compulsory law. When we talk about this relationship in private law, we have to differentiate between supplementary and compulsory law.

390

   We beginnen met het eerste. Volgens de wet verbinden overeenkomsten niet alleen tot datgene wat uitdrukkelijk in de overeenkomst is bepaald, maar ook tot alles wat naar de aard van de overeenkomst door de billijkheid, het gebruik of de wet wordt gevorderd.
Ook worden volgens de wet vanzelfsprekende bedingen, waarover niets is opgenomen, toch stilzwijgend tot de inhoud van de overeenkomst gerekend. Deze beide wetsbepalingen worden gewoonlijk aangehaald als voorbeelden van de manier waarop in het systeem van de wet in Nederland de relatie tussen wet en gewoonte is uitgesproken: “Gewoonte geeft geen recht, dan alleen wanneer de wet daarop verwijst”. In het uitgestrekte gebied van het contractenrecht krijgt de gewoonte aldus plaats. Klopt het dat dit, zoals men meestal beweert, slechts een ondergeschikte plaats is, namelijk voor zover de wet ernaar verwijst, of heeft de gewoonte wel degelijk zelfstandige betekenis? Die vraag leidt tot deze andere vraag van praktische aard: hoe moet dit begrepen worden, indien de gewoonte afwijkt van het aanvullend recht? Geldt dan de wetsbepaling of de gewoonte?

390

   We start with the former. According to the Civil Code agreements do not only bind to that which is explicitly stipulated by them, but also to everything which, according to the nature of these agreements, is demanded by equity, custom or the written law.
Under the law, lasting customary stipulations are deemed to be tacitly included in the agreement, even though they are not expressed in it. Both of these legal provisions are commonly cited as examples of the way in which the relationship between law and custom is expressed in the system of law in the Netherlands: “Habit does not give right, except when the law refers to it”. In this way custom gains its place in the vast domain of contract law. But is this only a place of minor importance as a result of such reference, as is mostly taught, or does custom have an independent significance? This question leads to another, more practical one: what is the case, when custom deviates from the supplementary law? Will the legal provision be in force or the custom?

391

   Deze vraag is zeer omstreden. De H.R. maakte in 1874 uit181, dat de gewoonte derogeert aan de wet, d.w.z. de wet opzij kan zetten. In 1908182 daarentegen werd gesteld, dat gebruik geen recht kan geven tegen het voorschrift van de wet in. In 1932 werd dit standpunt weer prijsgegeven. Of de H.R. toen het gebruik in het algemeen of alleen het gebruikelijke beding boven de aanvullende wetsbepaling stelde is niet zeker.183De lagere rechtspraak is verdeeld.184 Molengraaff185 staat aan de kant van het eerstgenoemde arrest. Meestal huldigt men echter het tweede of zoekt pagina-136men tussenwegen: Kosters wil de gewoonte voorrang toepagina-137kennen, mits blijkt, dat partijen met de gewoonte bekend waren.186 J. van Kuyk stelt de gewoonte achter bij de wet, maar geeft het bestendig gebruikelijke beding voorrang boven de wet.187 Houwing tenslotte ziet het beslissende punt in de bedoeling van partijen, doch niet in hetgeen partijen in werkelijkheid hebben bedoeld, maar in hetgeen zij zouden hebben bedoeld , indien zij met billijkheid en goede trouw te werk waren gegaan, m.a.w. hij zal nu eens aan de gewoonte, dan aan de wet de voorkeur geven, al naar gelang de billijkheid dat met zich meebrengt.188

391

   This question is hotly debated. The Supreme Court decided in 1874181 that custom derogates from the written law; in 1908182 however it is said that custom cannot give title contrary to the legal provision; in 1932 this position was abandoned; it is not certain whether the Supreme Court then let the use in general prevail over the supplementary legal provision or merely the customary stipulation.183The lower judiciary is divided.184 Molengraaff185 is on the side of the first mentioned ruling; mostly people pay homage to the second or look for a middle course: Kosters gives preference to custom, provided that it is apparent that the parties were acquainted with this custom186 J. van Kuyk subordinates custom to the written law, but puts the lasting customary stipulation above it.187 Houwing finally sees the intention of the parties as decisive, but not that which the parties actually intended, but what they would have intended if they had deliberated with equity and good faith, in other words he will prefer custom at one time, at another time the written law, according to what equity determines.188

392

   Wat ons betreft189 — ook wij menen, dat bij botsing van aanvullend recht en gewoonte de laatste voorgaat. In de door Houwing aangehaalde voorbeelden uit de rechtspraak, in het ene geval betreffende de strijd tussen de gebruikelijke en de door de wet aangewezen plaats van betaling 190 en in het tweede geval tussen de gewoonte om op een bepaalde manier onder te verhuren en het verbod daarvan door de wet191, zou ik de gewoonte en niet de wetsbepalingen willen volgen.

392

   As far as we are concerned189we also hold that in a conflict between supplementary law and custom the latter should prevail. I would like to follow custom and not the legal provisions in the examples from case law cited by Houwing: regarding a conflict between the customary place of payment and the place determined in the Civil Code190and between the custom of a certain form of sublease and the prohibition of this in the Civil Code.191

393

   Op de wetsbepaling dat gewoonte geen recht geeft, dan alleen wanneer de wet naar de gewoonte verwijs, mag men niet, zoals de Rotterdamse Rechtbank192 eens deed, voor het tegendeel een beroep doen. De gewoonte ontleent haar kracht aan de wet, zegt men, en moet dus voor haar wijken. Daartegen in valt op te merken, dat de “wet”, waaraan de gewoonte haar kracht zou ontlenen, van een anderen aard is dan de “wet” waarmee zij in het concrete geval botst. Al zou dus de gewoonte alleen binden, omdat de wet het zegt, dan volgt daaruit nog niet, dat de gewoonte bij het aanvullend recht zou achterstaan. Heeft de wetgever, die met bovengenoemde wetsbepaling zeker al het bestaande costumiere (ongeschreven) recht wilde opheffen en zelf voor de toekomst het monopolie van rechtsvorming wilde verkrijgen, wel aan het verkeersgebruik tegenover bepalingen van aanvullend recht gedacht?

393

   One may not invoke the legal provision that habit does not give right to the contrary, as was once done by the lower court of Rotterdam.192 The custom derives its force from the written law, it is said, and therefore must yield to it. It can be argued against this, that the “law”, from which the custom derives its force, is different in nature from the “law” with which it is in conflict in the conjectured case. Even if custom would only be binding because the written law says so, this still doesn’t imply that it would be subordinated to supplementary law. Did the legislator, who certainly intended to get rid of all existing customary law by the above mentioned legal provision, and wanted to acquire the monopoly over the formation of law for the future, also have in mind the conflict between generally accepted standards of social and economic life and the provisions of supplementary law?

394

Wat over de geschiedenis van deze wetsbepaling te vinden is, maakt het weinig waarschijnlijk. Wat echter van dit alles zijn mag — de vraag, of de gewoonte haar kracht aan de wet ontleent, kan niet door de pagina-137wet worden uitgemaakt. Wie de strijd tussen gewoonte en wet door een wetspagina-138artikel beslist acht, heeft al gekozen voor hij tot afweging van de aanspraken van beide overgaat.
Wij hebben de vraag dus op zichzelf te bezien en dan steunt mijn opvatting zowel op de aard van de gebondenheid aan overeenkomst, als op die van het aanvullend recht.

394

From what can be discovered about the genealogy of the article, it is not very probable. But however that may be— the question whether custom derives its force from the written law cannot be decided by the written law itselfone who thinks that the conflict between custom and written law can be decided by a legal provision, has already made his choice before considering the pros and cons of each.
We therefore have to consider the question on its own, apart from the Law containing General Provisions, and then my opinion is based not only on the nature of the binding force of a contract but also on the nature of supplementary law.

395

   Laten we beide toelichten. Men neemt op dit moment algemeen aan, dat de woorden van een toezegging zo moeten worden uitgelegd als degene, aan wie de toezegging gericht was, ze kan en mocht begrijpen. Niet wat degene die een belofte deed bedoelde, maar wat de ander kon en mocht menen, dat hij bedoelde, is beslissend. De betekenis van de woorden naar spraakgebruik staat voorop, de verwachtingen, die daarop steunen, moeten worden verwerkelijkt. Wie de omvang van de verplichtingen, die uit een verklaring voortvloeien, wil vaststellen, begint met een onderzoek van de draagwijdte van de gebruikte woorden. Het is het gebruik, waaruit hij die draagwijdte afleidt. Zal hij niet van hetzelfde gebruik moeten uitgaan als hij niet slechts de strekking van de bepaalde woorden, maar de strekking van de verklaring in haar geheel wil vaststellen? Iedere belofte, die in rechte bindt, kan zowel in haar individuele betekenis (wat bedoelde de belover?) als naar haar maatschappelijke functie (wat was de aard van deze belofte als verschijnsel in de gemeenschapsverhoudingen?) worden begrepen.

395

   Let us elucidate both. At present it is generally assumed that the words of a promise have to be interpreted according to the understanding that one can and may attribute to the person to whom the words were directed. What the person who promised actually intended is not decisive, but that which the other party could think and was allowed to think that he intended. The meaning of the words according to parlance comes first, the expectations based on this have to be fulfilled. One who wants to determine the extent of the obligations brought by a statement, begins by inquiring into the bearing of the words which are used. It is custom which teaches him this. Must not this same custom be a guide to him, when he wants to establish the purport, not only of certain words, but of the statement as a whole? Every promise that is legally binding can be looked upon in respect of its individual meaning (what did the promisor intend) as well as its societal function (what was the nature of this promise as a phenomenon of social interactions?).

396

Individuele betekenis en maatschappelijke functie bepalen samen de inhoud van de belofte. Partijen zijn vrij zaken te regelen zoals zij willen, maar, voor zover zij dat niet deden, zullen de woorden van hun overeenkomst naar de algemene betekenis van soortgelijke overeenkomsten worden begrepen. Als dat geldt voor de woorden, waarom zou het dan niet evenzeer gelden voor de betekenis van hun overeenkomst in het algemeen? Bepaling van de betekenis van de woorden en uitleg en vaststelling op een bepaald punt van een niet geregeld gevolg gaan in elkaar over. Als ik de betekenis van het woord “betalen” net als ieder ander woord naar het bestaande gebruik mag vaststellen, waarom mag ik dan niet ook op grond van datzelfde gebruik uitmaken, dat in een bepaalde verhouding “betalen” betekent “geld gereed leggen dat wordt afgehaald” in plaats van “geld wegbrengen” (zie het boven op blz. 136, blok 391 geciteerde voorbeeld van de H.R. van 1908).

396

Both of these together determine its content. The parties are free to arrange things as they want, but as far as they don’t do so, the agreement must be interpreted according to the general meaning of the wording in similar agreements. If this applies to the words, why would this not apply equally to the meaning of the agreement in general? Determination of the meaning of the words, interpretation and decision about a certain consequence that was not taken into account, become merged. If I am allowed to determine the meaning of the word “payment” according to custom just like any other word, would I not also be allowed to determine on the basis of this same custom, that in a given relationship “payment” means “lay out money that will be collected”, not “bring money away” (the example of the Supreme Court in 1908, cited above on p. 135, block 391).

397

Interpretatie van een belofte naar spraakgebruik leidt tot erkenning van het gebruik als medebepalend voor de omvang van de aanvaarde verplichtingen. Dus ook tot terzijdestelling van het aanvullend recht door een daaraan derogerend (daar niet mee overeenstemmend) gebruik. pagina-138
Er bestaat geen grond voor het maken van een onderscheid tussen gebruik en gebruikelijk beding
pagina-139. Het beding heeft alleen zelfstandige betekenis als sprake is van een clause de style, d.w.z. als het beding regelmatig in een specifieke vorm voorkomt in schriftelijke overeenkomsten. Dan wordt een beroep gedaan op wat in het algemeen wordt afgesproken, terwijl het bij de gewoonte gaat het om de vraag wat partijen gewoon zijn te doen. Er is geen reden aan een gebruikelijke afspraak meer kracht toe te kennen dan aan een gebruikelijke handeling.193
Andere auteurs over dit onderwerp lijken soms hetzelfde te denken, maar beperken deze conclusie tot verkeersgebruiken, d.w.z. gedragingen die specifiek zijn voor het handelsverkeer en onderscheiden deze als “conventies” (usages conventionnels) van gewoonten (coutumes).

397

Interpretation of a promise according to parlance leads to the recognition of custom as something that co-determines the extent of the accepted obligations. And therefore, it also leads to the setting aside of supplementary law by a custom that supersedes it. There is no ground for a distinction between use and customary stipulation. The stipulation only has independent meaning if it has got a characteristic formulation, and as clause de styleregularly occurs in written agreements. Then an appeal is made to what is usually agreed, the custom is about the question of what parties are used to do. There is no reason to attach more force to the usual agreement than to the usual action193
Among the authors writing about our subject there are those whose train of thought goes in the same direction. They restrict this conclusion however to the general accepted standards of social and economic life, the behavior, which is specific for trade, and distinguish these (
usages conventionnels) from customs (coutumes).

398

Aan verkeersgebruiken kennen zij kracht toe, omdat partijen het zo hebben gewild, terwijl de gewoonte in hun ogen niets vermag tegen de wet.194 Ik denk, dat het verschil niet bestaat en dat de grondslag van de gebondenheid bij gewoonte en verkeersgebruik beide gevonden moet worden in het feitelijk handelen in soortgelijke gevallen. De verkeersgebruiken binden, niet omdat partijen het zo wilden, maar omdat de inhoud van de verklaring die hun bindt slechts kan worden vastgesteld in de context van de gewoonten in hun maatschappelijke betekenis. De wil is slechts negatief van belang. Willen partijen dat gebruikelijke niet — het staat hun vrij, maar dat moet dan ook blijken.

398

They attribute force to generally accepted standards because the parties wanted it like this but deem custom powerless in the face of the written law.194 I think that this difference doesn’t exist; the foundation of the obligation in both the case of custom and accepted standards, is the actual behavior in similar cases; the accepted standards are binding, not because the parties wanted it like this, but because the content of the statement which binds them can only be determined in relation to the customs according to their social meaning. The will only matters in a negative sense. If the parties do not want usage— they are free to decide so, but this must be apparent.

399

   Het verschil in grondslag wordt praktisch van belang als men de vraag stelt, of partijen de gewoonte, waarop een beroep wordt gedaan, moeten kennen. De schrijvers, waarop ik doelde, Gény bijvoorbeeld, antwoorden bevestigend.195 Ik zou het willen ontkennen: wie — om weer een voorbeeld uit Houwing’s opstellen aan te halen — een pachthoeve verhuurt in Zeeuws-Vlaanderen, moet dulden, dat de plaatselijke gewoonten van zulke verpachtingen hem binden, ook al woont hij in Frankrijk en al weet hij van die gebruiken volstrekt niets. Houwing zelf corrigeert de hier bestreden opvatting door rekening te houden, niet met wat partijen werkelijk bedoelden, maar met wat zij zouden hebben bedoeld, indien zij met billijkheid en goede trouw waren te pagina-140werk gegaan. De billijkheid en de goede trouw leiden hem er dan toe om geen rekening te willen houden met een beroep op onbekendheid met de gewoonte in een geval als het besprokene.

399

   The difference in foundation has a practical meaning if one asks the question whether the parties have to know the custom that is invoked. The authors to which I referred, Gény for example, answer in the affirmative.195 I would like to deny it: to refer again to an example from Houwing’s essays — he who rents out a leasehold farm in Zeeuwsch-Vlaanderen, has to tolerate that the local customs of such agricultural tenancy agreements are binding upon him, even if he lives in France and knows absolutely nothing of these customs. Houwing himself corrects the conception which is disputed here by taking into account not what the parties actually intended, but what they would have intended, if they had deliberated with equity and good faith. Equity and good faith guide him then to set aside an appeal to the lack of knowledge of the custom in a case like the one under discussion.

400

Het is duidelijk, dat hier een overbodige fictie wordt gebruikt;196 het verwijzen naar de bedoeling kan worden gemist. Met de schrijvers, die ik aanhaalde, zie ik in de gewoonte als een gegeven dat relevant is voor de uitleg van de overeenkomst. Die uitleg is voor mij echter niet zoals voor hen een onderzoek naar de wil van partijen. Het gegeven dient niet om hun “bedoeling” op te sporen, maar om de objectieve betekenis van de verklaring vast te stellen: de maatschappelijke betekenis ervan en het rechtsgevolg. pagina-139
Hieruit volgt al dat de gewoonte bindt, niet omdat de wet ernaar verwijst, maar omdat zij bepalend is voor de inhoud van de bindende belofte onafhankelijk van het feit of de wet naar die gewoonte verwijst of niet. Daarnaast leidt ook analyse van de betekenis van aanvullend recht tot de conclusie, dat dit aanvullende recht tegenover de gewoonte geen kracht kan hebben.
Hierboven wezen wij er al op, dat het aanvullend recht twee functies heeft: ordening — al dan niet steunend op de vermoedelijke wil van de betrokkenen — en aanwijzing van wat de wetgever behoorlijk acht in een bepaalde verhouding, zolang partijen zich niet zelf uitspreken, dus het uitoefenen van invloed in een bepaalde richting.

400

It is clear that a superfluous fiction is used here;196 a reference to the intention can be left aside. In agreement with the authors to whom I referred, I see the custom as material for the interpretation of the agreement, but unlike them, to me interpretation is not an inquiry into the will of the parties — the material doesn’t serve to detect their “intention”, but rather the objective meaning of the statement, its social meaning and legal consequence.
It already follows that custom is binding, not because the written law refers to it, but because it partly determines the content of the binding promise,
regardless of whether the law refers to that custom or not. In addition, analysis of the nature of supplementary law also explains that it cannot have force against custom.
We already pointed out above that supplementary law has two functions: bringing order — whether based on the probable intention of the parties involved or not — and giving an indication of what the legislator thinks fit in a certain relationship where the parties do not express themselves, which means giving pressure in a certain direction.

401

   Voor zover bepalingen van aanvullend recht ordening inhouden, moeten zij stellig voor het gebruik wijken. Immers het vermoeden, dat partijen zo zouden hebben gewild, valt weg, zodra het gebruik anders blijkt te zijn, terwijl een ordening van buitenaf zinloos is als het maatschappelijk leven zelf al tot orde gekomen is. Ordening van contractuele verhoudingen betekent altijd dat een aanvulling geboden wordt ter wille van de zekerheid wanneer de partijen zelf zaken in het onzekere lieten. Wanneer een gebruik die zekerheid biedt is er voor ordening geen plaats meer. Een wetgever, die regels van aanvullend recht opstelt, zegt niet: zo beveel ik — maar zo zal het zijn, als men zelf geen regel formuleerde.

401

   In as far as provisions of supplementary law regulate, they must surely give way to custom. The presumption that the parties would have wanted it this way disappears as soon as the custom differs, and an external regulation lacks its reason for existence when social life has come to order independently. Regulation of contractual relations is always an addition to assure certainty in respect of that which the parties themselves left uncertain— there is therefore no room for regulation when custom offers the certainty. A legislator who drafts rules of supplementary law doesn’t say: thus, I command — but thus it will be, if you didn’t formulate a rule yourself.

402

Daarbij kunnen we aanvullen: en deze ook niet van elders door het gebruik gegeven was. De functie van het aanvullend recht om het maatschappelijk leven te ordenen maakt dat het van een lagere orde is ten opzichte van de orde die het maatschappelijk leven zelf biedt. Wie tegenwerpt, dat volgens de wet een gewoonte de wettelijke regel niet kan opheffen vergeet, dat de wettelijke bepaling door het gebruik niet wordt op pagina-141geheven, maar beperkt. De regel van de wet is algemeen. Naast de meer bijzondere regeling door het gebruik, houdt de wet alle ruimte. Het gebruik leidt slechts tot differentiatie in de toepassing, tot rechtsverfijning.

402

And we may supplement the latter: if the rule was not given from elsewhere by custom. The function of supplementary law to constitute order in social life, makes it subordinate to those rules which are offered by this life itself. Whoever argues that custom cannot do away with a rule, forgets that the rule is not set aside by custom, but restricted. The rule of the written law is general, plenty of space remains for it next to the more specific regulation by custom. Custom gives rise to differentiation in the application of the rule, to refinement of law.

403

De vraag is of dit niet anders ligt wanneer en voor zover er in die regeling van aanvullend recht ook een waardering ligt? Boven197 betoogden wij toch, dat de wetgever door zijn voorschriften onder meer aanwijst, wat hij voor een bepaalde verhouding juiste acht.. Kan zo’n voorschrift, dat we toch moeten eerbiedigen, door een eenvoudig nietpagina-140-opvolgen, als het maar uitgebreid genoeg is, opzij worden geschoven.?
De vraag nadert zo die van de verhouding tussen gebruik en dwingend recht. Daarop gaan we hieronder nader in. Wat het aanvullend recht betreft, vinden we het antwoord in de overwegingen, die we hierboven gaven over het contractenrecht en de betekenis van de aanvullende wetsbepalingen.

403

   But isn’t this different, when and as far as this regulation by supplementary law also implies a judgment? We argued above197 that by his prescriptions the legislator also indicates what seems fit to him for a certain relationship. Is it possible that such a prescription, which we must surely respect, is set aside by simple non-compliance, provided that it is extensive enough?
In this way the question comes close to the issue of custom versus compulsory law. We will talk about this directly. As far as the supplementary law is concerned, the answer to it can be found in the deliberations above about contract law and the meaning of the supplementary legal provisions.

404

   De belofte bindt niet, omdat de wet het zegt, maar het belofterecht staat naast het wetten-recht. Het wettenrecht beperkt de gebondenheid uit de belofte. Het doet dat in het dwingend recht. Daaruit volgt, dat elk aanvullend recht wijkt voor het gebruik, indien de belofte inderdaad in haar maatschappelijke betekenis door dat gebruik wordt bepaald. Niettemin moeten we ons ook hier voor het ene, gemakkelijke, altijd afdoende, antwoord hoeden. Men mag zeker niet concluderen dat iedere regel van aanvullend recht opzij mag worden geschoven, indien zij in een bepaalde casuspositie herhaaldelijk wordt overtreden.

404

   The promise is not binding because the written law says so, but because the promise-law stands next to statute-law — the latter puts limits on the obligation by promise; it does so in the compulsory law. This implies that when the social meaning of the promise is indeed determined by that custom, in the end every supplementary law will give way to that custom. But also here we have to beware of the one, easy, conclusive answer. It is far from true that every rule of supplementary law may be set aside whenever it is infringed repeatedly in a certain stated case.

405

We moeten hierbij een onderscheid maken. Is de wettelijke bepaling nieuw, dan moet het gebruik in de tijd na de vaststelling van de regel aangetroffen worden. Aan de regel voorafgaande gebruiken worden immers niet geëerbiedigd door een wettelijke bepaling, die een nieuwe richting aan het maatschappelijk leven wil geven. Zodra we de bevoegdheid van de wetgever aanvaarden — en ik herhaal, dat dit in dit boek a priori geschiedt — moeten wij de voorschriften volgen waarmee de wetgever het maatschappelijk leven wil sturen. Pas als dat leven weerstand biedt en zich dus een gebruik ontwikkelt of standhoudt na de regel, kan het ogenblik komen, dat het gebruik voorgaat.

405

We must distinguish. When the rule is new, the custom should have come into existence after the rule was made. Customs which preceded the rule were clearly not respected by the rule, which intended to give a new direction to social life. As soon as we accept the competence of the legislator — and I repeat that this happens in this book a priori — we have to comply with him if he wants to direct social life by his prescriptions. But if this life puts up resistance, if thus a custom develops or holds out after the rule is made, the moment can come that custom prevails.

406

   Dit allereerst. In de tweede plaats: gebruik is een kwantitatieve pagina-142grootheid. Er zijn vluchtige, hier en daar voorkomende, gebruiken en er zijn zich steeds herhalende, maar toch weinig gewichtige usances, voorts zijn er muurvaste, door ieder gerespecteerde, gewoonten. Naarmate nu de wetsregel — ook die van aanvullend recht — hoger moet worden gewaardeerd en er in die regel meer wordt gezien dan louter ordening, namelijk ook richting, — in dezelfde mate zal het gebruik sterker en omvangrijker aanwezig moeten zijn, om daarop een beroep te kunnen doen tegen de regel in.

406

   This first and foremost. And secondly: custom is a quantitative magnitude. There are volatile customs, which occur here and there, there are usages which repeat themselves time and again but are not very important, there are customs which are firm as a rock and respected by everyone. In as far as the legal rule— also the one of supplementary law — must be valued higher, has to be seen as expressing something more than just regulative order, or direction, — in the same measure the custom will have to be stronger and more extensive, in order for it to be possible to appeal to it in opposition to the rule.

407

Het is geen toeval, dat juist bij een wetsbepaling die slechts ordenend is — de macht van het gebruik tegen de wet zo duidelijk spreekt. Dit wordt anders bij voorschriften van nieuwe wetten (zoals betreffende de arbeidsovereenkomst en de naamloze vennootschap), waar de wetpagina-141gever duidelijk het maatschappelijk leven in een bepaalde richting wil sturen en slechts uit schroom voor al te straf ingrijpen dwingende macht aan die regeling onthoudt. Het gebruik moet al heel sterk zijn, langdurig en uitgebreid, wil het zulke voorschriften kunnen overwinnen.

407

It is no coincidence that it is precisely in a provision of law which is purely oriented at bringing order that the power of the use of custom against the law is so clear. This becomes different when we arrive at the prescriptions of new laws (such as the employment contract and the company limited by shares), where the legislator definitely wants to move the social life in a certain direction and only holds back its compulsory power because of diffidence for intervening too severely. The custom has to have already been very strong, long standing and extensive, to be able to conquer such prescriptions.

408

   Er is hier een afweging. Dit is waarom Houwing’s opmerking, dat billijkheid en goede trouw moeten uitmaken of het gebruik voorgaat of het aanvullend recht, in de kern juist is.
Resumeren we dus: aanvullend recht dat ordenend is wijkt voor gebruik, aanvullend recht dat de richting aanwijst waarin de betrokkenen naar ‘s wetgevers oordeel behoren te gaan, wijkt slechts dan, indien het gebruik sterk is. Over gewoonte tegenover dwingend recht hieronder. Eerst hebben we nog een andere zijde van onze vraag te bezien.

408

   There is a balancing here. This is the correct core of Houwings’ remark that equity and good faith must decide what should prevail: custom or supplementary law.
To summarize: supplementary law that is regulation gives way to custom, supplementary law that determines the direction in which the parties involved should go according to the opinion of the legislator, gives way to custom only when this custom is very strong. Custom versus compulsory law will be treated below. First, we will have to consider another facet of our question.

409

§ 23 Gewoonte en aanvullend recht (vervolg). Vereisten. Betekenis van de formulering. Bewijs.

   Wanneer wordt gewoonte recht?
Er moet allereerst sprake zijn van een herhaling van feiten: in gelijksoortige verhoudingen moet gelijk zijn gehandeld. Het beroep op de gewoonte is dus niet veel anders dan de bewering: ieder deed als ik, of: ik mocht verwachten, dat de andere partij zou doen als ieder ander. Zie de voorbeelden van de processen hierboven. In het ene proces luidde het verweer dat men in Amsterdam bij weekwoningen de huur altijd laat ophalen bij de huurder en dat het niet voor komt, dat de huurder het geld bij de verhuurder thuisbrengt. In het andere proces werd gesteld dat het afstaan door een boer aan een arpagina-143beider van een kleine lap grond, om er voor eigen gebruik aardappelen op te poten, algemeen gebruik is in de Haarlemmermeer en dat daartoe geen verlof aan de eigenaar wordt gevraagd.

409

§ 23 Custom and supplementary law (continued). Requirements. Significance of the formulation. Evidence.

   When does a custom become law?
Firstly there has to be a repetition of facts: in similar relations the same actions must have occurred. The appeal to custom is not very different from the assertion: everybody did as I did, or: I might expect that you would do as everybody else does. Look at the examples in the previous section. In general people in Amsterdam collect the rent of week-dwellings from the tenant, it never occurs that the tenant brings the money to the landlord at his house. Thus it was pleaded as a defense in one legal action; in another legal action: it is common for farmers in the Haarlemmermeer to yield a small patch of land to an employee to plant potatoes for personal use; permission for this from the proprietor is never asked.

410

   Het is de vraag of met het bewijs van de feiten, d.w.z. het bestaan van een reeks handelingen, ook het bestaan van een gewoonte is aangetoond of dat er nog iets bij moet komen. Is het nodig, dat die handelingen uitvloeisel waren van de overtuiging, dat men zo behoort te doen als men doet? Men spreekt van de opinio necessitatis, die voor gewoonterecht vereist zou zijn. De uitdrukking is niet gelukkig: een noodzakelijkheid (necessitas) om te handelen zoals men deed, is uitgesloten, aangezien het om aanvullend recht gaat. Vervangt men de uitdrukking door opinio juris, dan is het bezwaar niet pagina-142 weggenomen: aan recht denken de betrokkenen niet en een bewustzijn, dat het zo behoort zoals zij doen, gaat niet aan het handelen vooraf en begeleidt het evenmin. Niemand gaat er van uit dat het onbehoorlijk is om anders te handelen dan het de gewoonte is, mits het maar uitdrukkelijk bedongen is. Als het niet bedongen is, mag de tegenpartij ervan uitgaan dat op zijn aansluiting aan de gewoonte geen aanmerking zal worden gemaakt en dat omgekeerd ook de andere partij zich naar de gewoonte zal gedragen. Het onbehoorlijke komt pas aan de orde als zonder beding van de gewoonte wordt afgeweken.

410

   However, is the existence of custom already demonstrated when there has been evidence given of the facts i.e. of the repetition of actions, or should there be something else in addition to this? Is it necessary that these actions were the result of the conviction that one should act as one does? People speak in this respect of the opinio necessitatis, which would be required for customary law. This is not a happy expression: a necessity to act as one did is out of the question in respect of supplementary law. If one were to use the expression opinio juris instead, the objection would not be removed: the parties involved do not think of law; the action is neither preceded nor accompanied by the awareness that it should be done in the way it is done. When people act differently from the custom, this strikes nobody as being improper, provided that it is stipulated explicitly; if this is not the case, the opposite party is allowed to suppose that others will find no fault with his compliance with the custom, and that also conversely the others will act according to the custom. The impropriety only comes about when the custom is set aside without any stipulation.

411

   Van een rechtsovertuiging waarop het handelen volgens gewoonte zou berusten of die het zou vergezellen, kan geen sprake zijn. Daarmee is echter nog niet gezegd, dat het onbelangrijk is wat de bedoeling van betrokkenen was met betrekking tot hun handelingen. Het is niet zo dat altijd alleen al de opeenvolgende reeks gelijke handelingen tot gewoonte en daarmee tot recht wordt. Het voortdurend gelijk handelen kàn tot doorgaan verplichten, maar het behoeft dat niet te doen en het zal dat niet doen, indien de betrokkenen zich van het onverplichte van hun handelingen bewust bleven en daardoor de verwachting, het vertrouwen, dat de gewoonte regel werd (in de dubbele op blz. 131 (blok 376) aangegeven zin) niet is ontstaan.

411

   There can be no legal conviction on which the action is founded and which accompanies it, but this does not mean that it is always irrelevant what the parties involved have imagined to be the consequences of their actions, that it is always only the series of successive actions which constitutes the custom and by this the law. Acting continuously in the same way, can indeed obligate to continue acting this way, but it is not necessary that this happens, and it will not happen if the parties involved have remained conscious of the fact that their actions were not obligatory and therefore the expectation or trust that the custom would become rule (in the double sense as indicated at p. 130) could not have been given rise to.

412

Het kan zijn, dat jaar in jaar uit een kantoorbediende met nieuw jaar een gratificatie ontvangt, dat alle kantoorbedienden, in dezelfde positie, ook soortgelijke beloningen krijgen en dat toch de persoon in kwestie evengoed als zijn patroon zich ervan bewust blijft, dat het welwillendheid is van zijn patroon, als deze het envelopje aan hem overhandigt. Met andere woorden: de opinio juris (dat het om een rechtsverplichting gaat) is niet een positief vereiste, maar het bewustzijn niet gebonden te zijn kan negatief het ontstaan van gewoonterecht pagina-144verhinderen. Uit zeden en gebruiken kan recht groeien, doch het gaat hier om handelingen in hun maatschappelijke betekenis. Die maatschappelijke betekenis kan niet worden vastgesteld zonder rekening te houden met de bedoelingen van hen, die handelen. Daarbij gaat het niet om de concrete bedoelingen van specifieke partijen, maar om de algemene betekenis van een bepaald type handeling, op de verwachtingen die deze in het algemeen bij de omgeving in het leven roept.

412

It could be that year in and year out an office clerk gets a bonus on New Year’s Day, that all clerks in the same position also get similar rewards, and that nevertheless the person concerned, just like his superior, still remains aware of the fact that it is an act of benevolence of the latter when he hands over the envelope. In other words: the opinio juris is not a positive requirement, but in a negative sense, the consciousness not to be bound could prevent the coming into existence of customary law. Law can develop from habits, but habits are acts in their social meaning; this meaning can’t be established without taking into account the assumptions of those who act. However, the assumptions of specific parties do not matter here, but rather the meaning, which is typical for the act, the expectation which it invokes in a certain social context.

413

   Het is duidelijk, dat er niet een algemene regel gegeven kan worden als antwoord op de vraag, wanneer een herhaald gebeuren een zodanige intensiteit en vastheid heeft verkregen, dat behoudens beding van het tegendeel ook in het vervolg op voortzetting van die reeks mag worden gerekend. Het is uiteindelijk weer de rechter, die hier de beslissing geeft. Daarmee pagina-143is niet gezegd, dat de rechter hier degene is, die recht schept. Men heeft dit wel beweerd betreffende al het gewoonterecht, maar ten onrechte: de rechter formuleert het gewoonterecht en dat is van zeer grote betekenis. Een schepping van recht is dat echter niet. We raken hier aan een principieel punt.

413

   It is clear that it is impossible to give a general rule that determines when repeated use has gained such intensity and firmness that people in the future can also depend upon a further continuation of the series of successive actions, provided there is no stipulation to the opposite effect. Again, it is the judge who in the end has the decision here. But this does not yet mean that it is the judge here who creates law; people have asserted this for the entirety of customary law, but unjustly so: the judge formulates it and this is very important, but it is not a creation. Here we touch an issue of principle.

414

   Er is gewoonterecht denkbaar, dat nog nimmer door de rechter werd gehandhaafd. Het is waar, dat de rechter de twijfel kan beëindigen, of een bepaalde gewoonte recht is en daarmee een nieuwe regel aan het rechtssysteem toevoegt. De rechter doet dat echter in de overtuiging, dat die regel reeds verborgen lag in het systeem en dat weliswaar de formulering van hem afkomstig is, maar niet de inhoud. Bovendien, die twijfel kan ook op andere wijze, door onderling overleg, overwonnen, worden. Het kan zijn, dat de twijfel zelfs nooit is gerezen en dat de regel zonder enig opzettelijk ingrijpen de drempel, die zeden, gebruiken en recht scheidt, heeft overschreden. De laatste rechtsregels zijn meestal de sterkste en de meest vanzelfsprekende.

414

   It is possible to imagine customary law that has never been confirmed by a judge. It is true that the judge can end doubt whether a certain custom is law and that in doing so he adds a new rule to the system of law, but he does so because he is convinced that this rule was already hidden in the system, that the formulation comes from him, but not the content. Moreover, the doubt can be surmounted in another way, i.e. by mutual consultation. It could even be that the doubt never arose, that the rule crossed the threshold separating habits and law, without any deliberate intervention. The latter rules are the strongest, the most self-evident.

415

   Reeds de oude kenners van het gewoonterecht, die met de teboekstelling ervan begonnen, wisten dit. Een van de grootsten van hen, Philippe de Beaumanoir (1283), merkt op198, dat er twee wijzen zijn om het bestaan van een coutume (gewoonte) aan te tonen; òf zij is zo algemeen, dat zij overal zonder tegenspraak wordt gevolgd, òf zij kan betwist zijn en dan kan zij door vonnis worden bewezen. Als voorbeeld van een gewoonte die overal zonder tegenspraak wordt gevolgd, noemt de Beaumanoir dan dat iemand van adel verplicht is om binnen 15 dagen na een bevel daartoe een erkende schuld te betalen, terwijl het gewone volk dit binnen 7 dagen moet doen.

415

   The old scholars of customary law, who started to record it, knew this already. One of the greatest of them, Philippe de Beaumanoir (1283), observes 198that there are two ways to establish the existence of a coutume; either it is so general that it is followed everywhere without any contestation, or it may be contested and then it can be proved by court ruling. An example of the first is the obligation of somebody of noble birth to pay a recognized debt within 15 days after order, and of the common man to do so within 7 days.

416

   Op dit moment is de situatie nog precies hetzelfde. Uit vonnissen is slechts een deel van pagina 145het gewoonterecht te kennen — onderzoek van het maatschappelijk handelen zelf leidt hier pas tot werkelijke kennis.199 Toen John Austin schreef dat gewoonterecht slechts een soort rechtersrecht was, waarmee hij dwars tegen de toen heersende leer in Engeland inging,200 vergat hij, dat de rechter evenzeer gebonden is aan de gewoonte als aan de wet. Had Austin gelijk, dan zou, alle recht rechtersrecht pagina-144(judiciary law) zijn. Uiteindelijk is de uitspraak van Austin gegrond in de gedachte, dat alleen een geformuleerde regel recht is. Deze gedachte wordt helder verwoord door de jonge schrijver, Alf Ross. Een gewoonte kan als zodanig geen kenbron zijn voor zoiets als recht. De gewoonte kan ook niet begrepen worden als een onzelfstandige (met gelding via erkenning door rechter of wetgever, lhc) bron van recht zolang er geen specifieke, objectief eenduidige criteria aan te geven zijn om te bepalen wanneer iets recht is..(curs. PS) (vert. lhc)201

416

   At present it is still the same. The customary law can only partly be known from court rulings — only research of social practice itself provides real knowledge 199When John Austin 200wrote down the statement “customary law is but a species of judicial law”, by which he clashed with the prevailing doctrine at that moment in England, he forgot that the judge is bound to custom as much as to the law. Were it true, all law would be judicial law. In the end the idea that only the formulated rule is law underlies these conceptions. This belief is sharply stated by a young writer, Alf Ross201: A habit as such cannot be a source of knowledge for such a thing as law. The custom cannot be understood as a non-independent (valid through recognition by the judge or the legislator, lhc) source of law, as long as no specific, objectively unambiguous criteria can be indicated to determine when something is law, italics PS. (trans.lhc)

417

   In dezelfde geest deed in Nederland B.A. Kahn al eerder dezelfde uitspraak: Slechts dan is er een rechtsregel als de gelding onbetwist en de inhoud ondubbelzinnig is.(vert. lhc)202 Aan deze eis getoetst zou heel wat wettenrecht geen recht genoemd mogen worden. Hier is sprake van een overschatting van het belang van formulering, alsof door die formulering de beslissing in elk denkbaar geschil duidelijk is. Deze veronderstelling wordt geheel weerlegd door de praktijk van onze op de wet gebaseerde rechtspraak van na de codificatie en ook door ons inzicht in wat interpretatie is. Het is pure cirkelredenering (petitio principii) wanneer men stelt dat alleen het in de wet geformuleerde recht recht is.203 De ervaring van eeuwen ontkracht dat evenzeer als de praktijk van het heden. Rechtspraak heeft altijd op gewoonte voortgebouwd en doet dat nog steeds.pagina-146

417

   In our country B.A. Kahn202 stated to the same effect already before him: There is only a rule of law when its prevalence is uncontested and its content unambiguous. (trans.lhc) When put to this test, much codified law could not be called law. There is an overestimation of the formula, the assumption that in every conceivable case the decision was given by the formula, but this is completely refuted by the practice of our case law, as it is based on the written law since the codification in the Netherlands from 1809 on, and also by our understanding of what interpretation means. It is pure circular reasoning (petitio principii) that only the law which is bound to a formula is law.203 The experience of centuries opposes this as much as present practice does. Case law has been built upon custom and it continues to be so.

418

   Hiermee is niet gezegd dat de formulering niet belangrijk is. Integendeel, ik geef toe, dat de rechter, zodra hij het gewoonterecht vastlegt, schijnbaar alleen constaterend, maar tegelijkertijd vormend optreedt. Maar ook al is het onjuist het nieuwe in de uitspraak te bestrijden, evenzeer is het onjuist de constatering van het bestaande te miskennen. Vòòr het vonnis was de regel er, door het vonnis krijgt hij vorm en daarmee nieuwe betekenis.
Wat is precies de betekenis van de formulering van het gewoonterecht?
Voor wij die vraag beantwoorden is het nodig erop te wijzen, pagina-145 dat juist in onze tijd de formulering van recht door anderen dan de rechter heel belangrijk is geworden. De formuleringen van de rechter zijn altijd toegesneden op een geval en daarmee onsamenhangend en min of meer toevallig. Tegenwoordig is er ook een opzettelijke, afgeronde beschrijving van gewoonterecht aan te wijzen, waarbij niet gedacht moet worden aan het feit, dat grote stukken wetgeving slechts formuleringen van gewoonterecht zijn. Wij sluiten ons wat dit laatste betreft geheel aan bij de gebruikelijke opvatting, die in de wet een wilsuiting van met gezag beklede personen ziet en deze tegenover de gewoonte stelt.

418

   The significance of the formula is not at all denied thereby. On the contrary, I admit, that as soon as the judge lays down the customary law, it seems he only ascertains the existing, while in reality at the same time he acts formatively. But just as it is incorrect to contest the novelty of the judgment, it is incorrect to fail to recognize that the existing is ascertained by it. The rule existed before the court ruling, the court ruling gives it form and thereby a new meaning.
What is the significance of the formulation of the customary law?
Before we answer this question it is necessary to point out that especially in our time a formulation given by others than the judge is recognized and may even be more important. A formulation by a judge is always incoherent, more or less accidental, but it is possible to point out a deliberate, self-contained description of customary law. By this I don’t refer to the fact that large pieces of legislation are nothing other than formulations of customary law. Rather we adhere completely to the common conception that the law is the expression of the will of persons endowed with authority, in opposition to custom.

419

Niet alleen het staatsgezag, echter, maar ook andere autoriteiten, waaraan de betrokkenen zich vrijwillig onderwerpen, gaan over tot het beschrijven en vastleggen van gewoonterecht. Verenigingen van handelaren stellen wetboeken op, waarin nauwkeurig wordt opgetekend welke regels, voor hun tak van handel gelden. Amsterdamse en Rotterdamse assuradeuren deden dit al eeuwenlang. De koophandel heeft recent op ruime schaal hun voorbeeld gevolgd. Graan-, effecten-, koffie-, en zoveel andere handel heeft zo zijn eigen codificatie gekregen, waarin de gehele koop en de mogelijke gevolgen zijn geregeld. De scheepvaart realiseerde internationale ordeningen: de York-Antwerp-rules beheersen al jaren het averijgrosse-recht; voor het zeevervoer kwamen in 1923 de Hague Rules tot stand.

419

But not only the state-authority proceeds to make such a description and recording of customary law, also other authorities, to which people freely submit themselves do so. Traders associations draft codes in which the rules, to be followed in their branch of trade are carefully noted down. The insurers from Amsterdam and Rotterdam have done so already for ages. In our time commerce in its proper sense has followed their example on a grand scale. Corn, stock, coffee, and so many other types of trade have gained their own kind of codification in this way, in which the entire purchase and its possible consequences are regulated. The shipping branch has made international regulations: already for years the York-Antwerp rules determine the law concerning the general average; for transport by sea the Hague Rules were established in 1923.

420

   Regelingen zoals deze hebben een element van wetten en van gewoonterecht in zich. Zij worden niet opgelegd, ook niet voorgeschreven door een Staatsgezag. Partijen onderwerpen zich vrijwillig, maar kunnen zich daaraan maatschappelijk vaak moeilijk onttrekken. Het zijn abstracte voorschriften, die automatisch van toepassing worden, zodra partijen een bepaald type overeenkomst aangaan. Voorschriften, waardoor soms nieuw recht in het leven wordt geroepen en in strijd met de pagina-147bestaande praktijk naar nieuwe oplossingen voor moeilijkheden wordt gestreefd. Dan komen dit soort voorschriften heel dichtbij wettelijke regels — met name de aanvullende regels. Over dit nieuwe hebben we het hier verder niet. Hier gaat het over dat deel van de regelingen, dat niets anders doet dan het al bestaande vastleggen in zo scherp mogelijk gesneden formules.

420

   Regulations like this contain an element of written law and of customary law. They are neither imposed nor prescribed by a State-authority; the parties submit themselves freely. But often they cannot do otherwise in social reality. These are abstract prescriptions, which apply automatically as soon as the parties enter into a certain type of agreement. Prescriptions by which sometimes new law is called into being, or new solutions to difficulties are aimed for, which are contrary to existing practice. In that case they are already very close to the written law — especially its supplementary part. But we are not talking about this — now we speak about that part of the regulations which does nothing more than lay down that which already exists in formulae that are cut as sharp as possible.

421

   Als we daarop letten, kunnen we de betekenis van de formulering duidelijk omlijnen, niet alleen wat betreft de formulering van de rechter, maar de formulering van ieder, die met gezag gewoonterecht beschrijft.
Er kunnen dan drie gevolgen worden aangewezen:
1°. De formulering wordt zelf deel van het recht. Die formulering moet zelf weer geïnterpreteerd worden. pagina-146. Het feitelijk handelen kan daarbij hulpmiddel zijn, maar het is niet meer het object van onderzoek, want object is nu de formulering, de in woorden vastgelegde regel. Taalkundig en historisch onderzoek van de formulering zal bij de toepassing ervan een rol spelen. Wat bedoeld was als vastlegging van feiten, krijgt zo tegenover de feiten zelfstandige betekenis.

421

   If we pay attention to this, we observe the meaning of these formulations clearly, a meaning which also pertains to the formulation by the judge or any other person who describes customary law authoritatively.
I see three kinds of consequences:
1°. The formula itself becomes part of the law. In turn it requires interpretation. The actual practice can be an expedient for this, but it is no longer the object of inquiry, rather the formula is, the rule as it is recorded in words. Grammatical and historical inquiry into these will play a role in its application. That which was meant as a record of the facts gains a meaning independent of these facts.

422

   2°. De formule stolt het recht. Er komt weliswaar niet een stilstand in de rechtsvorming — die is er nooit — maar wel een sterke vertraging. Niet-geformuleerd recht wijzigt zich gemakkelijk. Tegenover de aan woorden vastgeklonken regel echter, moet iedere verandering bevochten worden. Een formulering leidt altijd tot weerstand. Wat in woorden is uitgesproken en niet slechts vaag gevoeld, prent zich vast in het bewustzijn. De formulering geeft steun in twijfel en wordt daarom dan ook niet gemakkelijk prijsgegeven.

422

   2°. The formula coagulates the law. The development of law may not come to a standstill— that will never happen — but there is certainly a strong slowing down. Law that is not formulated is easily modified; in the face of a rule which is chained to words, every change must be fought for, it always offers resistance. That which is expressed in words, not just vaguely felt, imprints itself in the conscience, and gives support when there is doubt, but at the same time it is not easily given up.

423

   3°. Door de formulering vervalt de eis van gewoonterecht, dat niet alleen vroeger zo gehandeld is, maar dat ook recent tot op het moment van formulering geregeld zo gehandeld werd. De formulering houdt stand, ook al vervalt de grondslag ervan, het feitelijk handelen, voor zover dat tenminste niet in zijn tegendeel verkeert. Het kan zijn, dat een tijdlang weliswaar de voorwaarden voor het handelen ontbreken terwijl toch de regel in stand blijft. Een gewoonterechtsregel die bedoeld is voor tijden van oorlog kan blijven bestaan — ook al komt in jaren geen oorlog voor. Dat is echter alleen mogelijk als die regel in een formule is uitgesproken. Uit handelen van decennia geleden, kan niet meer tot het bestaan van een gewoonterecht worden geconcludeerd.

423

   3°. Because of the formulation, the requirement of customary law that not only was this action custom in the past, but that it was regular until just prior to the decision, is no longer valid. The formula remains, even if its foundation, the actual practice, lapses, provided this doesn’t turn into its opposite. It could be that during a certain period, the relevant conditions for this practice are lacking, while the rule continues to exist. A rule of customary law regarding war can endure — even though there is no war for years, but this is only possible if it is expressed in a formula. It is then not possible any more to derive the conclusion that there exists a rule of customary law from a practice from decennia ago.

424

   Samengevat zijn deze drie gevolgen alle uitvloeisel van een ding: de formulering is vaststelling van het verleden, doch is dat ter pagina-148wille van de toekomst. De regel grijpt in op die toekomst. Wij zien, dat de gevolgen van de formulering belangrijk zijn. Er kan aan worden toegevoegd, dat we het ideële alleen dan bezitten als we het helder inzien en dus in een formule kunnen samenvatten. We beheersen, kennen, het gewoonterecht pas goed, als we het beschrijven. Er is altijd behoefte aan het vastleggen in woorden, doch die vastlegging, hoe belangrijk ook, is het gewoonterecht niet.

424

   Taken together these three consequences are all the result of one: a formulation concerns the assessment of the past, but this is done for the sake of the future. It has influence upon the future. We see that the effects of formulation are important. To this can be added that we can only say that we are familiar with something when we have a clear understanding of it and can therefore summarize it in a formula. We master or know the customary law only when we describe it. There is always the desire to capture it in words, but however important this capturing may be, it is not the customary law itself.

425

   Wanneer we op deze wijze aandacht aan de betekenis van de formulering hebben gewijd, kunnen wij deze ook in het gewoonterecht zelf terugvinden. Ten slotte is de hierboven beschreven tegenstelling tussen gewoonte en bestendig gebruikelijk beding pagina-147 niets anders dan de tegenstelling tussen ongeschreven en geformuleerd gewoonterecht, mits wij slechts bedenken, dat hier de formulering niet van een gezag, opgelegd of gekozen, afkomstig is, maar van de betrokkenen zelf en dus op niets anders dan gewoonte berust.

425

   Once we have paid attention to the significance of the formulation, we can trace this back to the customary law itself. The contrast between the custom and the constant customary stipulation is no different in the end from the contrast between unwritten and formulated customary law. Provided only that we realize that here, unlike the above mentioned case, the formulation does not come from an authority, either imposed or chosen, but from the parties concerned themselves, and therefore in turn rests on nothing other than custom.

426

   De boven aangegeven verschillen zijn hetzelfde. Het bestendig gebruikelijk beding moet geïnterpreteerd worden — deze interpretatie is tekstverklaring en behoeft onderzoek van taal en geschiedenis. Het beding brengt vastheid. Het beding kan voortbestaan, ook al ontbreken de voorwaarden voor de toepassing ervan. Het beding kan zelfs zo zeer losraken van het feitelijk gebeuren, dat het een situatie betreft, die, de hele tijd dat het beding gebruik was, nooit is voorgekomen. Het gebruikelijk beding behoeft immers niet een geregeld voorkomende gebeurtenis te regelen, het kan ook een slechts als mogelijk voorziene gebeurtenis regelen. Op dezelfde manier als de gebruik-codificaties het karakter van kleine wetboekjes kunnen aannemen, die regelingen voor de toekomst betreffen, zonder met wat tot nog toe gebeurde rekening te houden, kan ook het contractbeding van het feitelijk gebeuren los worden gemaakt.

426

   Here we see also the differences indicated above. The constant customary stipulation has to be interpreted — even this interpretation is analysis of text, also here there is the need for inquiry into language and history. The stipulation brings consistency. It can continue to exist, even if the conditions for its application are lacking. Yes, the stipulation can become so separate from the actual state of affairs, that it can pertain to a situation which has never occurred during the time that the stipulation was in force. After all, it is not necessary that the customary stipulation regulates an event which regularly happens, it can also pertain to an event that is foreseen as a potentiality. In the same way as the codifications of usages acquire the character of small codes, which regulate the future without taking into account what has happened up to now, so the contractual stipulation can become separate from the actual events.

427

Een duidelijke illustratie van de tegenstelling tussen gewoonte en gebruikelijk beding geeft een arrest uit de oorlogstijd.204 De strijd ging over de vraag of in de kolenhandel het beding dat een oorlog de overeenkomst beëindigt, een gebruikelijk beding was. Geconstateerd kon worden, dat het beding geregeld werd gemaakt, doch niet, dat ook bij het ontbreken van het beding oorlog de overpagina-149eenkomst deed vervallen. Immers vóór 1914 had zich voor de kolenhandel in ons land de vraag niet voorgedaan. Er is dus geen gewoonte, zei de Rechtbank. Het Hof vernietigde. Het deed er immers niet toe wat feitelijk geschiedde, maar alleen wat bedongen werd. Dus kon op het gebruikelijke beding een beroep worden gedaan. Het beding kon een gebruikelijk beding worden, ook al werd er nooit uitvoering aan gegeven.

427

A clear illustration of this contradistinction of custom versus customary stipulation, is given by a court ruling during wartime.204 The conflict concerned the question whether the stipulation: war ends the agreement, was a customary stipulation in the coal-trade. It could be established that the stipulation was regularly made, but not whether war would also make the agreement void when the stipulation had not been made. In our country the question had clearly not presented itself for the coal trade before 1914. There is therefore not a custom, said the Court. The Court of Appeal set this aside. It was not relevant what happened, but what was stipulated. A customary stipulation could be evoked. The stipulation could have become a customary one, although it had never been implemented.

428

   Laten we ter wille van de duidelijkheid in deze moeilijke materie onze conclusies nog eens samenvatten: er is onbeschreven en er is beschreven, geformuleerd, gewoonterecht. Die beschrijving kan in de rechtspraak gebeuren, maar kan ook op andere wijze geschieden. De beschrijving heeft zelfstandige betekenis. Toch kan ook het niet-beschreven pagina-148gewoonterecht recht zijn. Van dergelijk niet-beschreven gewoonterecht is sprake indien er een zodanige herhaling van handelen is, dat in het maatschappelijk leven op voortzetting daarvan wordt gerekend. De door de handelingen gewekte verwachting is daarbij beslissend.
Hiermee is de betekenis van het gewoonterecht afgehandeld.

428

   Let’s summarize our conclusions once more for the benefit of clearness in this difficult matter: there is unrecorded customary law and described, formulated, customary law. This description can happen in case law, it can also happen in another way. The description has autonomous significance. But also, the undescribed customary law can be law. It exists when there is such a kind of repetition in the way people act that in social practice it is counted upon to be continued. The expectation raised by the actions is decisive in this respect.
Herewith the treatment of the significance of customary law is concluded.

429

   Men vindt in de literatuur nog twee vragen besproken, die volgens ons niet apart behandeld hoeven te worden. Ten eerste de vraag of de gewoonte plaatselijk kan zijn of algemeen moet kunnen worden aangewezen. Het antwoord daarop is niet twijfelachtig — gewoonte is geregeld handelen in een bepaalde kring. Die kring kan kleiner of groter zijn, plaatselijk of naar bedrijf en vak bepaald. Voor onderscheid is niet de minste reden. Ten tweede, de vraag of een onderzoek naar de redelijkheid van de gewoonte geoorloofd is en of irrationele gewoonten als niet bindend ter zijde kunnen worden gesteld. Bij een antwoord hierop komt de vraag naar voren waarop de bevoegdheid kan berusten om dit irrationeel gegroeid recht, dat juist hierop steunt, dat het niet is uitgedacht, maar van zelf in het leven is ontstaan, op zijn redelijkheid te toetsen? Natuurlijk zal bij toepassing van gewoonterecht, net als bij de toepassing van wetten-recht, de vraag kunnen worden opgeworpen, of de concrete beslissing niet in botsing komt met wat ons zedelijk oordeel verlangt. Dit heeft echter niets te maken met een speciaal onderzoek naar de redelijkheid van een bepaalde gewoonte.

429

   In the literature one can find two more questions discussed, which in our view do not merit an independent treatment. Firstly, whether custom can be local or has to be apparent in general use. The answer is not uncertain — custom is regular practice in a certain environment. This environment can be smaller or bigger, local or distinguished according to business and occupation. There is no reason at all to make a distinction. Secondly, whether it is possible to inquire into the reasonableness of a custom and whether irrational customs can be set aside as having no binding force. But what would be the argument to defend the competence to test a certain kind of law for reasonableness, when it has grown irrationally and is based specifically on the fact that it is not devised, but has originated autonomously in practice? Just as when codified law is concerned, when customary law is applied it is of course possible to raise the question whether the individual decision clashes with what is required by our moral judgment. But this certainly doesn’t imply a special inquiry into the reasonableness of the custom.

430

   Ten slotte het bewijs in het gewoonterecht. Men stelt in het algemeen, en het is ook vaste jurisprudentie205, dat de rechter vrij is om te besluiten dat een gewoonte bestaatpagina-150 met alle middelen, die hem goeddunken en dat hij daarbij niet aan de wettelijke bewijsmiddelen gebonden is. Immers, men zegt dat de gewoonte rechtsbron is en dat voor de rechter het beginsel geldt dat de rechter het recht kent (jus curia novit). De redenering lijkt mij zwak en de conclusie veel te algemeen. Wie zich op gewoonterecht beroept (in eigenlijke zin, dus niet op rechtspraak, die zo’n recht vastlegt) beroept zich op feiten. Als die feiten betwist worden, dan zullen zij bewezen moeten worden, op dezelfde manier als andere feiten. Getuigenbewijs en niet verhoor van deskundigen, is bij uitstek het middel om gewoonteregels in rechte te doen vaststaan.

430

   Finally evidence in customary law. It is generally taught, and also shown by previous decisions205 that the judge is free to decide that a custom exists by all the means which he thinks appropriate and that he is in no way bound in this respect by codified forms of evidence. Simply because, as they say, custom is a source of law and jus curia novit. The argument is weak in my opinion and the conclusion itself too general. Whoever invokes customary law (in the real sense, therefore not the case law which has established such law), invokes facts. When these facts are contested, they have to be proven just like other facts: evidence from witnesses offers the pre-eminent means to make them established in law, not interrogation of experts.

431

Dat dit soms overbodig is, komt omdat de rechter pagina-149 notoire feiten ook zonder bewijs als vaststaand mag aannemen. Op betwisting wordt soms niet ingegaan, omdat deze tegenover notoire feiten als chicane ter zijde wordt gesteld en niet omdat gewoonte recht zou scheppen. Staan de feiten vast, dan is de conclusie of in die feiten gewoonterecht ligt opgesloten, een conclusie van de rechter, niet van partijen en evenmin van gehoorde deskundigen of getuigen. Het staat de rechter vrij zelf uit te maken door wie hij zich laat voorlichten. In zoverre is inderdaad bewijs overbodig.

431

That this is sometimes superfluous, is caused by the fact that the judge is also allowed to take generally known facts for granted without further evidence. When these are contested this is passed over, not because custom creates law, but because in the face of generally known facts, the argument can be set aside as chicane. When the facts are established, the conclusion as to whether these facts imply the existence of customary law is a conclusion of the judge, not of the parties and also not of the experts or witnesses who are interrogated. The judge is at liberty to decide for himself by whom he wants to be informed about this. To this extent evidence is indeed superfluous.

432

§ 24 Gewoonte tegenover dwingend recht.

   Wij staan nu voor de vraag of in Nederland gewoonte bindt tegen dwingende rechtsregels in.
Het antwoord hierop ligt in de vorige paragrafen besloten. De reden, waarom gewoonte voor moest gaan bij aanvullend recht, is nu afwezig. Anders dan bij aanvullende voorschriften is nu het bevel van de wetgever niet machteloos tegenover algemeen afwijkend handelen. De rechter is aan de bevelen van dwingend recht onderworpen. Het mag gewoonte zijn, dat speelschulden worden betaald en soms zelfs geacht worden meer te binden dan andere schulden, geen rechter zal in strijd met de wet een veroordeling uitspreken tot betaling van een speelschuld.

432

§ 24 Custom versus compulsory law.

   We now encounter the question whether in the Netherlands custom can be binding in breach of rules of compulsory law.
The answer to this is embedded in the previous sections. However, the reason which explains why custom prevails over supplementary law doesn’t apply here. Contrary to the supplementary regulations of the legislator, his command is not powerless against widespread deviant behavior. The judge is subjected to these commands. It may be custom that play debts are paid and are sometimes even thought to be more binding than other debts, but no judge will order to pay a play debt contrary to written law.

433

En toch — het kàn zijn, dat in het werkelijke leven een regel van dwingend recht zo zeer op zij is gezet en dat er in strijd met die regel in de loop der tijd stabiele verhoudingen zijn ontstaan die zo belangrijk zijn, dat de regel niet kon worden gehandhaafd. Er is dan sprake van een botsing zoals we § 21 (blok 382) beschreven. Uit wat daar is gezegd volgt ook, dat het niet mogelijk is om een vast richtsnoer te geven om te bepalen, wanneer dat het geval zal zijn. Verder dat het optreden van zo’n botsing in ons privaatrecht hoge uitzondering is en behoort pagina-151te zijn. Het codificatie-systeem, de positie van onze rechter, de traditionele erkenning van de belangrijke betekenis van de wet, dit alles leidt tot een heel beperkte plaats voor de erkenning van gewoonterecht in strijd met dwingende bepalingen. Niettemin, een dergelijke erkenning is soms onvermijdelijk en bestaat ook in Nederland.

433

However — it could be that a rule of compulsory law is set aside so much in real life, that such important relationships have slowly institutionalized contrary to this rule, that the rule cannot be enforced. This is the conflict we pointed out in § 21(block 382); what was said there also leads to the conclusion that it is impossible to give a clear line of action to determine when this would be the case; further, that this is and should be very rare in our private law. The codification-system, the position of our judge, the traditional high esteem for the law, this all means that customary law contrary to compulsory provisions should be restricted. Nevertheless, it is always inevitable and exists also among us.

434

   Toch is het niet gemakkelijk dit met voorbeelden te onderbouwen. Dit heeft twee oorzaken. Allereerst komt het zelden voor, dat geschiedenis en wettekst een ondubbelzinnig antwoord geven op een rechtsvraag, die blijkens de gewoonte in tegengestelde zin wordt begrepen. Meestal ligt het geval zo, dat er strijd bestaat over een interpagina-150pretatie en dat de gewoonte dan het beslissende woord spreekt in de strijd tussen de argumenten voor en tegen. De bekende spreuk dat de gewoonte de beste wetsuitlegger is (optima interpres consuetudo) geldt niet alleen voor de wetsuitlegging die in rechtspraak is te vinden, maar ook voor die die besloten ligt in het handelen van de betrokkenen. De gewoonte is dan minstens even belangrijk voor de uitspraak als een scherpzinnige uiteenrafeling van de tekst van de wet. In de tweede plaats zijn voorbeelden moeilijk te vinden omdat de rechter, die zich gebonden weet aan de wet, maar tegelijkertijd vrij in zijn opvatting over gewoonte, meestal niet openlijk op een botsing tussen gewoonte en dwingend recht ingaat.

434

   Still it is not easy to substantiate this with examples. The reason for this is twofold. Firstly, it seldom happens that the history and written text of the law give an unambiguous answer to a question of law, which is settled contrariwise by custom. It is usually the case that there is a conflict about a certain interpretation and that custom is decisive in the battle of arguments pro and contra. The well-known saying that custom is the best interpreter (optima interpres consuetudo) is not only applicable to the interpretation of the written law, which can be found in case law, but also to the interpretation of the actions of the persons concerned. The consuetudo contributes then at least as much to the decision as the sharpest analysis of the text of the law. But secondly, even then the judge mostly doesn’t say this openly— because he thinks himself bound by the law and free with respect to custom, according to his theory.

435

   Boven op blz. 123 (blok 354/55) gaf ik het voorbeeld van de stichting. Het is rechtspraakrecht, dat het in Nederland mogelijk is om stichtingen op te richten en tegelijkertijd is het ook gewoonterecht als men de motivering van de advocaat-generaal Ledeboer aanvaardt, die ik daar aanhaalde. Een dergelijke motivering is echter zeldzaam. De H.R. zelf gebruikt deze zo goed als nimmer. Mogen we er niettemin niet van uitgaan dat de betreffende motivering ook naar het oordeel van de Hoge Raad van groot gewicht was?

435

   Above on page 123 (block 354/5) I gave the example of the foundation. It is established by case law, that it is possible to form a foundation in our country, it is also customary law, when the reasons given by the advocate general Ledeboer, to which I referred there, are accepted. But such a justification is rare, the Supreme Court itself practically never uses it — is it farfetched to maintain in spite of this, that custom is also important according to the court’s opinion?

436

   Bij de stichting kan nog op goede gronden beweerd, dat strijd met de wet niet valt aan te tonen. Dat is moeilijker in een ander geval, waarbij het eveneens ging om de vraag of een handeling geldig geoordeeld mocht worden zodat het beoogde rechtsgevolg bereikt kon worden of dat een dwingende wetsbepaling het bereiken van een dergelijk gevolg uitsloot. Ik doel hier op de vraag of het vóór de wijzigingswet van 1928 mogelijk was om naamloze vennootschappen, die niet ten doel hadden daden van koophandel te verrichten, op te richten. De wettekst, het rechtssysteem en de wetsgeschiedenis pleitten alle voor een ontkennend antwoord. Het Departement van Justitie had echter zulke naamloze vennootschappen erkend. Er waren er talrijke in het leven geroepen (bouwmaatschappijen, landbouwondernemingen) en er waren grote kapitalen in belegd en ontelbare rechtshandelingen met hen verricht.

436

   While in the case of a foundation there are good reasons to argue that it is impossible to demonstrate that it is against the written law, there was another case in which the position was much weaker, where the question whether an action was valid was also at stake, and whether it constituted the intended legal effect, or whether a compulsory legal provision ruled out such an effect. I allude to the question whether it was possible before the amending act of 1928 to form companies limited by shares, which did not have acts of commerce as their aims. The texts of the law, the system and history of the code, all these plead in favor of an answer in the negative. Nevertheless, such companies limited by shares were officially allowed by the Ministry of Justice. Many of these were formed (building companies, agricultural enterprises); large funds were invested in them, innumerable legal acts were performed with them.

437

Dit alles zou pagina-152wankel en onzeker worden, als het machtswoord werd gesproken dat de naamloze vennootschap, die niet ten doel heeft koophandel te drijven, niet bestaat. Is het een wonder, dat men, ondanks sterke argumenten van interpretatieve aard, die uitspraak niet aandurfde en boog voor de feiten: d.w.z. “het nu eenmaal bestaan” van die naamloze vennootschappen, die niet handeldrijven in de zin van de wet. Molengraaff zei het openlijk: “door gewoonte — in afwijking van de wet — is hier recht geworden”.206 pagina-151

437

This all would become unstable and uncertain, if it were to be decided top down: the company limited by shares doesn’t exist when it does not have acts of commerce as its aims. No wonder that people didn’t dare to take this decision, in spite of the strong arguments which could be derived from interpretation, and that they bowed before the facts: “the actual existence” of these companies limited by shares, which don’t trade in the manner intended by the written law. Molengraaff openly said: “here law has come into being by custom — in deviation of the written law.” 206

438

   Nog een ander voorbeeld uit een heel ander gebied. Het betreft de inrichting van de Nederlandse Hervormde kerk. In 1816 vaardigde Koning Willem I een besluit daarover uit, waarvan de rechtsgeldigheid zeer betwistbaar is, of liever, waarvan thans de ongeldigheid wel vaststaat. Talrijk zijn de juristen en kerkelijke autoriteiten, die aannemen, dat de Koning ten enenmale de bevoegdheid tot deze inmenging miste.207 Niettemin zijn er slechts weinigen208, die thans nog het Koninklijk Besluit als grondslag van deze inrichting ontkennen.

438

   Another example from a totally different domain. It concerns the institutional setting of the Dutch Reformed church. In 1816 King Willem I issued a decree about this, of which the legal validity was very questionable, or rather, of which it is now certain that it was invalid. There are numerous jurists and church authorities who assume that he had no competence at all for this intrusion.207 Nevertheless there are only a few208 who at this moment still deny that the Royal Decree is the foundation of this institutional setting.

439

Ook al neemt men aan dat betwist kan worden dat het reglement aanvaard is door de betrokkenen, iets waarop dikwijls beroep wordt gedaan, toch het juist, dat rebus ipsis et factis209 om een uitdrukking van de Hoge Raad in deze materie over te nemen, de Ned. Herv. kerk is ingericht conform het reglement dat de Koning voorschreef. Bij aanvaarden denkt men vaak nog te veel aan een uitdrukkelijk wilsbesluit, terwijl het hier eenvoudig gaat om het jarenlang handelen alsof het K. B. wet was. Op grond daarvan was een zo wijd vertakt geheel van instellingen en regelingen in het leven geroepen, dat een betwisting niet meer kon worden toegelaten. Het gaat hier echter om niets anders dan gewoonterecht. Gewoonterecht dat ingaat tegen de wet.210 pagina-153

439

It may be true, that the fact that it has been accepted by the people concerned, as it is often claimed, can be contested, nevertheless it is in my opinion true that, rebus ipsis et factis, to adopt an expression of the Supreme Court 209in this matter, the institutional setting as prescribed by the King has become the one in use by the Dutch Reformed church. The term “accept” is probably too connected with a deliberative decision — in fact people simply have acted for years as if the Royal Decree was valid and on this basis they have created such a widely ramified framework of institutions and regulations, that it is impossible now to allow for a contestation of it. Is this something other than customary law? Customary law in breach of the written law?210

440

   Zo zijn meer voorbeelden te noemen. Bijvoorbeeld de situatie, waarbij men met instemming van alle betrokkenen een oudere hypotheek doorhaalt om een nieuwe hypotheek de hogere rang van de oude hypotheek te geven en de oude hypotheek opnieuw in te schrijven met een lagere rang. Dit is in strijd met het wettelijk systeem van hypotheekinschrijving omdat de inschrijving een vereiste voor het bestaan van het zekerheidsrecht is en dit recht dus bij de doorhaling te niet gaat. Niettemin wordt het in praktijk regelmatig zo gedaan en zou vanwege het feit dat dit gebruik volledig ingeburgerd is, de uitspraak dat het ongeldig is nu verreikende moeilijkheden in het leven roepen. Op verhandelbare schuldbewijzen, zoals obligaties en pandbrieven, hoort volgens de wet, een eigenhandig geschreven verklaring van de debiteur te staan waarin de hoogte staat omschreven van het geleende bedrag dat terugbetaald moet worden. In praktijk blijft dit achterwege. Men zou met een beroep op de geschiedenis en tegen de letterlijke betekenis van de woorden van de wet in de niet-toepasselijkheid van de wet op deze schuldpapieren kunnen bepleiten.211 Maar ook los daarvan zal de niet-toepasselijkheid op deze papieren moeten worden aangenomen. De ellende was anders niet te overzien.

440

   More examples like this can be mentioned: to change a mortgage in rank, in order to create the opportunity for a mortgage of a later date to acquire a higher rank, is completely contrary to the codified system of registration of mortgages, nevertheless it happens regularly and a decision now to declare this invalid, while the usage has struck root, would create far reaching difficulties. It can be said to be in breach of the provisions of the Civil Code, when people do not write bonds or mortgage bonds in their own hands or affirm the debt handwritten and although it is possible here to evoke history to contest its literal meaning211 it must be assumed that even apart from this the article is not applicable to these documents. Otherwise the misery would be immense.

441

Gewoonte maakt recht. Telkens weer worden de feiten aanvaard. Men handelde en deed dit in het vertrouwen, dat men zo mocht doen. De regelmatige gang van zaken in brede kring pagina-152steunt op de rechtsgeldigheid van dat handelen. Het recht zou zijn taak van normering van de werkelijkheid vergeten, indien het voor de werkelijkheid geen oog had en plotseling op grond van wellicht vergeten regelingen aan die handelingen hun rechtskracht ontzegde. Evenals de verjaring naast de titel staat bij de verkrijging van subjectieve rechten, staat de gewoonte naast de wet bij de rechtsvorming. Uit onrecht kan recht worden. Dit is een oude wijsheid, die de Scholastieken en Canonisten al hadden ontdekt.212

441

Custom makes law. Time and again there is acceptance of the facts. People acted and did so because they trusted that they were allowed to do so; the widely spread regular course of things is founded on the legal validity of the practice — the law would forget its task to impose moral standards upon reality, if it had no eye for reality and would suddenly deny force to certain actions on the basis of regulations which have probably been forgotten. Just as the prescription exists alongside the title when the acquisition of subjective rights is concerned, the custom exists alongside the written law when the formation of law is concerned. Illegitimacy can turn into law. This is ancient wisdom, discovered already by the Scholastics and Canonists.212

442

   Weliswaar maakt het onderscheid tussen aanvullend en dwingend recht, dat de plaats van de gewoonte veel bescheidener is bij dwingend recht, maar de aard van de gewoonte en de grond, waarop het recht de gewoonte aanvaardt, verschillen niet. Het is in beide gevallen het feitelijk gebeuren, dat het recht bepaalt. Ook bij dwingende regels is het voor het bepalen van de grens tussen gebruiken (zeden) en recht bepalend of het feitelijke gebeuren zo belangrijk was, dat het gebruik ten slotte ook in rechte doorgevoerd moest worden.

442

   Although the distinction between supplementary and compulsory law means that the position of custom is in the latter more modest than in the former — there is no difference as far as the nature of custom is concerned and the reason why it is accepted by the law. It is here, just as there, that what actually happens, determines the law. Also, for the compulsory rule, the boundary between habits and law will depend on the question whether that which actually happens has gained such significance that the rule in the end will be carried out in the law.

443

De verhouding tussen leden van hetzelfde gezin met betrekking tot gebruik en vertering van wat hen samen toebehoort, die door sommigen gewoonterecht wordt genoemd213, is een verhouding die gebaseerd is op gebruiken(zeden). Er is geen rechtsstrijd aan te wijzen, waarbij hieraan beslissende invloed kan worden toegekend. Het gebruik daarentegen, dat pagina-154de getrouwde vrouw de naam van haar man voor de hare plaatst, is tot recht geworden, zodra men erkent, dat met een dergelijke naams-aanduiding in rechte ondertekend kan worden. Mij lijkt hier geen twijfel over mogelijk.

443

The way the members of the same family relate to each other regarding the use and consumption of what belongs to them together, called by some customary law 213is in its entirety only a habitual way of life; it is impossible to point out a legal conflict in which decisive impact will be attached to this. The custom, however, that the married woman puts the name of her husband before her own, has become law, as soon as it is recognized that such a way of putting ones name can be used to sign judicially. For me this is unquestionable.

444

Omdat het niet mogelijk is hem in rechte te handhaven, is de regel, dat de vrouw aan de man gehoorzaamheid verschuldigd is, die als een rèchtsregel in ons wetboek prijkt door gewoonte opzijgezet. De procedure van scheiding van tafel en bed zou in abstracto tot handhaving van de regel hebben kunnen dienen. Dit is echter niet gebeurd. Geen advocaat poogt van het feit, dat de vrouw ongehoorzaam is geweest, een buitensporigheid in de zin van de wet te maken. Geen rechter zou hem gelijk geven. Wij kunnen hier — hoewel er geen rechterlijke uitspraak bestaat waarin die vordering wordt afgewezen — van een gewoonterecht in strijd met de wet spreken. Er is zelfs geen twijfel.214

444

The rule that the woman is obligated to obey her husband, which shines in our code as a legal rule, is set aside by custom, precisely because it is not possible to demonstrate how to enforce it at law. Theoretically the legal action of judicial separation could serve as a means to enforce this rule — but it doesn’t do so. Not one lawyer tries to turn the fact that the woman has been disobedient into an excessiveness in the sense of the code. Not one judge would declare that he is right. We are allowed here to speak — although there is no judicial decision, which rejects such a claim — of customary law in breach of the written law. There is no doubt about this.214

445

En pagina-153net als bij de gewoonte ten opzichte van aanvullend recht is ook bij dwingend recht het bewustzijn van degene die handelt slechts negatief van belang. De eis dat er sprake is van een bijzondere overtuiging bij het handelen wordt ook hier niet gesteld. Wel mag verlangd worden, dat de betrokkenen, toen zij begonnen te handelen zoals zij deden, zich van strijd met de wet niet bewust waren. De twijfel over de wettelijke toelaatbaarheid komt pas achteraf, meest door het ingrijpen van de jurist: een scherpzinnig advocaat begint een proces, waarin de geldigheid wordt betwist van dat wat men al jaren deed, of een auteur oppert in een tijdschriftartikel of leerboek bezwaren.

445

Just as with custom in breach of supplementary law, also here the awareness of the actor is only relevant in a negative sense. A specific conviction which accompanies the act cannot be required here just like it couldn’t be there; it can be required however, that when the persons concerned began to act, they didn’t realize that it was contrary to the written law. The doubt about this lawfulness comes only in hindsight, mostly introduced by the jurists: a sharp witted lawyer starts a legal action, in which the validity of what always had been done is contested or an author advances objections in an article in a journal or in a textbook.

446

De mensen zelf handelden argeloos, zij wisten niet beter of wat zij deden mocht en het had de gevolgen, die zij zich voorstelden. Ook hier is er analogie met de verjaring en met de eis van goede trouw die daarbij geldt.215 Het is die goede trouw, het handelen dat jaren is voortgezet alsòf het recht was en dat achteraf blijkt niet recht te zijn, dat hier net als bij de verjaring door de rechter wordt beschermd, als hij verklaart, dat gewoonte recht maakt. De betrokkenen zouden het onrecht vinden als het anders ging. Tegen degene die het daar niet mee eens is zeggen ze: je zegt nu dat dit niet mag of kan, terwijl ik het al jaren zo deed, omdat iedereen het zo deed en ik niet beter wist dan dat het mocht. Dit vertrouwen wordt beschermd.

446

The people themselves acted guileless, they didn’t know any better whether what they did was allowed or had the effects they assumed. Also here is an analogy with the prescription) and its requirement of good faith 215 It is this good faith, a practice which went on for years as if it was according to the written law, while in hindsight it was contrary to it, which is protected by the judge when he declares that custom makes law, just as with prescription. If something different were to happen, those concerned would call it injustice; they would argue against the opposing party: you are saying now that this is not allowed or not possible, but I acted like this, because a countless number of people acted in a similar way before me and I didn’t know any better or it was allowed. It is this trust which is protected.

447

   Wij zien dus een volledige parallellie tussen de gewoonte bij pagina-155dwingend en bij aanvullend recht. Voor een principiële tegenstelling, zoals bijvoorbeeld Gény216 en Oertmann217 die maken, bestaat geen grond. Om het verkeersgebruik in strijd met aanvullend recht te redden, terwijl zij de gewoonte in strijd met dwingend recht niet willen aanvaarden, maken zij van het verkeersgebruik iets anders dan de gewoonte en herleiden zij het tot de wil van partijen. Wat daartegen te zeggen valt, zei ik al eerder (blok 398). Hier valt daaraan slechts toe te voegen, dat het verschil tussen beide alleen gradueel is De gewoonte jn strijd met de wet is door de codificatie teruggedrongen en heeft ook nu nog maar een kleine plaats. Het past helemaal in ons systeem van recht, dat ook daar, waar de gewoonte van belang is, deze op de achtergrond blijft en dat argumentatie van andere aard naar voren wordt geschoven.

447

   Thus we see a complete parallel between custom in relation to compulsory law and supplementary law. There is no reason for a fundamental opposition as made for example by Gény 216and Oertmann.217 To save the usage of social and economic life which deviates from the supplementary law, while they didn’t want to accept the custom which is against the compulsory law, they made the usage of social and economic life out to be something else, ascribed them to the intention of the parties. How this can be contested, I explained already above, here we can only add that the difference between both is merely gradual. The codification (in the Netherlands since 1809) has driven the custom back in favor of the written law; now it has been left only a small place, and it suits our current system of law that even there were custom is important, it stays in the background, while arguments of a different nature are put in in the foreground.

448

Laat men nog bedenken, dat een rechterlijke uitspraak uiterst zelden van één gegeven op zich pagina-154 zelf afhangt en dat in die zin een tegenstelling tussen gewoonte en wet, zoals ik die hier aannam, steeds te absoluut is. Iedere uitspraak wordt bepaald door factoren van verschillende aard. Daarom gaven wij aan de gewoonte niet een afzonderlijke plaats naast de wet, maar behandelden haar als een van de hulpmiddelen van rechtsvinding op één lijn met taal en geschiedenis. Toch is de gewoonte als zodanig van een niet te miskennen belang en is het gewenst — alleen al ter wille van wat B.M. Taverne de “waarheid” in rechterlijke uitspraken noemt,218 haar oprechtheid zou ik liever zeggen — dat de gewoonte meer dan tot dusver naar voren wordt gebracht.
Het feitelijk handelen is — dit moeten wij ten slotte nog eens herhalen — iets dat in belangrijke mate bijdraagt aan de bepaling van wat recht is.

448

One should realize once again that it is very rare that a decision depends on only one piece of information and that therefore the opposition between custom and written law, which we adopted here, is in general too absolute. Every decision is determined by factors which differ from each other in nature. This is why we didn’t give custom a special place next to the written law but treated it as one of the expedients for the finding of law on a par with language and history. But as such it is of utmost importance and it is therefore desirable — if only merely for the sake of what B.M. Taverne calls the “truth” in judicial decisions218 I would rather say sincerity — to bring it more to the fore than has been the case till now.
It is — we have finally to repeat this again — the actual practice, which co-determines the law.

449

§ 25 Eisen van het verkeer. Aard der zaak. Sociologische en teleologische interpretatie.

   De feiten bepalen mede het recht. Het maatschappelijk gebeuren is een factor bij de rechtsvinding. Dit geldt ook op nog een ander gebied dan dat van het gewoonterecht, een gebied, dat zelden met dat laatste in verband wordt gebracht en dat er toch vlak bij ligt.pagina-156
Men zegt wel, dat het een of ander recht is omdat het verkeer het eist. Recent is deze rechtsgrond, die al vaak door auteurs gebruikt werd ook in de rechtspraak doorgedrongen. Hij wordt nu ook door de Hoge Raad gebezigd. Dit is een verschijnsel dat de aandacht verdient, als een van de punten, waarop de methode van de Hoge Raad van nu verschilt van die van zo’n twintig jaar geleden.219

449

§ 25 Requirements of social and economic life. The nature of the subject-matter. Sociological and teleological interpretation.

   The facts co-determine the law; what happens in society also plays a role when finding law. This pertains also to a domain other than the one of customary law, a domain which is seldom seen in connection with customary law and yet is really close to it.
People say sometimes that something or other is law,
because social and economic life requires it. After being used repeatedly by authors, this legal ground has recently pervaded the case law, yes, is also used by the Supreme Court. It is a phenomenon which certainly asks for attention, one of the points, in which the current method of the Supreme Court differs from the one of twenty years ago.219

450

Gegeven de nauwe grenzen, die door het cassatiesysteem zijn gesteld is de verschuiving tekenend voor de ontwikkeling van die methode. We vinden het beroep op de verkeerseis in een bekend arrest over de wettelijke bepaling dat “bezit geldt als volkomen titel”. De Hoge Raad geeft een hele reeks argumenten, voornamelijk van historische aard met aan het slot de overweging “dat de nuttige, door het verkeer geëiste wijde strekking van de wettelijke bepaling deze is . . . .”.220 Nog opmerkelijker pagina-155is het beroep op de verkeerseis in de arresten, waarin de H.R. een lastgever gebonden achtte aan de handelingen van een lasthebber, ook indien deze zijn last te buiten ging, mits slechts een derde, die met hem handelde, mocht vertrouwen, dat hij binnen de kring van zijn bevoegdheid was gebleven.221

450

It is characteristic for the way the current method has developed within the narrow limits established by the system of cassation. We find the appeal to the requirements of social and economic life in a well-known ruling of the Supreme Court regarding the provision in the Civil Code that possession amounts to perfect title.220 The court gives a whole series of arguments, mainly of a historical nature. At the end of the judgment it says: “that the useful, broad purport of the rule, as required by the social and economic life is this. . .”. Even more noteworthy is the appeal to the requirements of social and economic life in the cases in which the Supreme Court221 decided that the mandator was bound by the actions of the mandatory, even if he had gone beyond his mandate, provided that the third party who traded with him, might have trusted that he had kept within the limits of the competence conferred upon him.

451

Hier staat het argument geheel op zichzelf en dit verdient des te meer aandacht, aangezien de H. R., na aanvankelijk in 1926 verklaard te hebben, dat dit een toepassing van de wet was, in 1928 stelde, dat het een uitzondering op de wet was. Er wordt hier een uitzondering gemaakt, die niet gebaseerd is op een analyse van de wet. Men zou kunnen zeggen dat hier sprake is van een rechtsverfijning222, die gegrond zou kunnen worden op een rechtsbeginsel223. Bij de H.R.steunt de uitzondering echter enkel op de eisen van het verkeer.

451

The argument stands completely independently here and this requires even more attention since the H.R, after having declared initially in 1926 that this was an application of the law, in 1928 taught us that it made an exception to the article. An exception not acknowledged by the written law itself. There is a refinement of law here 222which could have been founded on a legal principle223 but which the Supreme Court bases solely on the requirements of social and economic life.

452

   Wat moeten we verstaan onder “eisen van het verkeer”? Toch niets anders dan dat bij bepaalde gedragingen in het maatschappelijk leven algemeen wordt aangenomen, dat degene, die handelt, niet voor zichzelf, maar voor een ander optreedt. De zetbaas, de vertegenwoordiger, de winkelbediende, de directeur, zij allen verrichten een reeks daden in hun bedrijf, waarvan men pagina-157algemeen aanneemt dat het daden zijn ten behoeve van degene, die hen aanstelde en die dit in de regel ook zijn. Zij zijn zij dit een enkele keer niet omdat de volmacht ontbreekt. Is er echter wel de uiterlijke schijn van een volmacht, dan, zegt men, en zegt ook de H.R., mag men op die schijn vertrouwen.224 Dat eist het verkeer, d.w.z. zonder dat is een snel en voortdurend handelen met al de genoemde personen onmogelijk. Onderzoek ter bevestiging van hun bevoegdheid kan daarom niet plaats hebben en vindt dus ook niet plaats.

452

   How should we interpret its meaning? Certainly only thus; that regarding certain acts in social life it is generally assumed that one who acts doesn’t act on his own behalf, but on that of another: the manager, the agent, the shop assistant, the managing director, they all perform many acts in their business, which are generally seen as acts on behalf of those who employed them, which they normally are. But if on one occasion these acts are different — because there lacks a mandate — while the outward appearance is present, then people say, that one is allowed to trust the appearance, and the Supreme Court agrees.224 This is required by the social and economic life, in other words without this it is impossible to interact speedily and continuously with all the mentioned persons, to perform a specific inquiry into their competence would not be possible and doesn’t occur.

453

   De vergelijking met het gewoonterecht ligt voor de hand. Bij beide is er een handelen in de samenleving, waarvan het recht afhangt, bij beide is er een vertrouwen op de rechtsgevolgen van dat handelen, dat, omdat het gebruikelijk is, niet mag worden beschaamd. Bij beide is sprake van een schijn waarop af wordt gegaan. Het verschil is, dat bij de gewoonte het vertrouwen het bestaan van een regel betreft, die in de wet niet is te vinden, terwijl het bij de eisen van het verkeer gaat om het in concreto afwezig zijn van pagina-156de feitelijke voorwaarden die in een wettelijke regel, i.c. die van lastgeving, verondersteld worden. In het gewoonterecht wordt uit het feit dat men iets in de regel doet geconcludeerd tot een verplichting naar die regel te handelen. Bij de eisen van het verkeer wordt degene, die een situatie schept, die op een regel wijst, aan die regel gebonden geacht, ook al is dat niet het soort regel dat direct kan worden toegepast. Dit is iets wat het verkeer eist en wie recht zoekt zal er rekening mee moeten houden.

453

   The concurrence with customary law is obvious. Here, just as there, there is a practice in society upon which the law depends, here, just as there, there is reliance upon the legal effects of that practice, which cannot be betrayed because it is so widely spread. Here, just as there, it is an appearance upon which people count. The difference is that in customary law the reliance pertains to the existence of a rule, which cannot be found in the written law, while here it pertains to the actual existence of the factual conditions of a legal rule, a rule on mandate, which in reality is lacking. In customary law that which is done regularly becomes an obligation to follow a rule; here somebody who creates a situation which suggests a rule, is treated as being bound to this rule, although it cannot be applied directly. This is required by social and economic life, whomsoever seeks the law will have to take this into account.

454

   Er is dus een erkenning van de feiten, maar er is tegelijkertijd ook een beslissing over de doelmatigheid van een bepaald handelen. De rechter kàn de eis van het verkeer afwijzen — maar hij brengt daarmee dat verkeer in moeilijkheden. Het doel dat lastgeving in het maatschappelijk leven heeft wordt niet bereikt, wanneer de nieuwe regel, die de H.R.225 formuleerde, niet wordt aanvaard. De rechter wil dit doel helpen verwezenlijken, omdat het maatschappelijk leven zelf er om vraagt. Vandaar dat deze wijze van rechtsvinding zowel sociologisch als teleologisch genoemd kan worden: zij onderzoekt het maatschappelijk gebeuren en put daaruit haar regel, doch zij doet dat, omdat eerst dòòr die regel het maatschappelijk leven doelmatig wordt ingericht.

454

   There is therefore an acknowledgement of the facts, but at the same time there is a decision about the efficiency of a certain practice. It is possible that the judge would reject the requirement of social and economic life — but in doing so he would cause trouble for this very social and economic life. The goal of the mandate would not be reached in social life if the new rule, expressed by the Supreme Court225were not accepted. The judge wants to aid in the realization of this goal, because social life itself requires it. Therefore this manner of finding law can be called sociological as well as teleological: it investigates the social practice) and draws its rule from it, but it does so because social life can only function efficiently when it is in accordance with this rule.

455

   Niet alleen bij de invloed, die aan de eisen van het verkeer pagina-158wordt toegekend, maar ook nog in andere gevallen is deze methode van nut. De methode wordt ook toegepast als de rechter een beslissing neemt “naar de aard der zaak”. Dit is een tamelijk nietszeggende term, waaronder men de meest verschillende dingen kan begrijpen. Geen wonder, dat de term door sommigen volkomen werd verworpen.226 Toch heeft de wet het over de aard van de overeenkomst, als deze de rechter opdraagt vast te stellen, wat gebruik en billijkheid vorderen in het geval van een overeenkomst. Dit heeft wel degelijk betekenis als men onder die “aard” het type verstaat, waartoe de overeenkomst in het maatschappelijk leven behoort. Mensen kunnen in de meest verschillende verhoudingen tot elkaar treden en zij zijn vrij die verhoudingen te regelen, zoals zij willen. Dit neemt echter niet weg, dat die verhoudingen op een bepaalde wijze te classificeren zijn en tot typen en hun onderdelen kunnen worden herleid.

455

   This method is not only useful when it concerns the influence which is awarded to the requirements of social and economic life, but also in other cases. It is also applied when the judge takes a decision according to the nature of the matter. This is a term which is not very clear, people have interpreted it in very different ways. No wonder that it was completely rejected.226 Yet in Civil Code the written law does refer to the nature of the agreements, when it instructs the judge to determine what is required by custom and equity in agreements. This makes sense when people interpret this “nature” as the type to which the agreement belongs in social life. People can engage in very different relations with each other and they are free to arrange these relationships as they wish, but this doesn’t alter the fact that these relationships can be classified in a certain way, that it is possible to analyze their type and elements.

456

Koop, huur, lastgeving en de, arbeidsoverpagina-157eenkomst zijn typen van overeenkomsten. Het leveringscontract, de species-koop en de koop op proef zijn typen van koopovereenkomsten. Deze kunnen dan weer getypeerd worden als koop van graan, van vee en van huizen. Ieder type wordt in de samenleving afgewikkeld op een bepaalde wijze. Partijen zijn vrij daarvan te maken, wat zij willen, maar er is toch ook een zekere regelmaat.

456

Purchase, rent, mandate, and employment contracts are types of agreements. Supply contract, purchase of non-fungible goods, purchase on approval: these are types of purchase agreements; again, in another grouping: purchase of corn, of cattle and of houses. Every type is fulfilled in a specific way in society. Parties are free to do this in their own way, but there is a certain regularity.

457

Wordt die regelmaat zelf als bindend beschouwd, dan is er gewoonterecht. Wordt echter uit het doel, dat het type in het maatschappelijk verkeer heeft, een beslissing afgeleid die het meest aan dat doel geacht wordt te beantwoorden, dan is er sprake van een oordeel naar de aard van de overeenkomst. Zo is de beslissing, dat bij leveringscontracten gedeeltelijke ontbinding mogelijk is, een beslissing op basis van de aard van de overeenkomst.227 En het was “de aard” van de overeenkomst tussen aanbesteder en architect, met name ook de maatschappelijke functie van de laatste, die het Hof in de Haag als richtsnoer name bij een beslissing over de grenzen van de gebondenheid van de aanbesteder aan de daden van de architect.228

457

When this regularity is seen as binding in and of itself, then there is customary law; when a decision is derived from the goal that type has in social life, because it seems to serve this goal the best, then there is a judgment according to the nature of the agreement. For example, the decision that partial dissolution is possible in the case of supply contracts, is a decision based on the nature of the agreement.227 And it was “the nature” of the agreement between the contractor and the architect, and the social function of the latter, which the Court in the Hague took as a guideline when it decided to what extent the contractor is bound by the acts of the architect.228

458

   Die aard komt nog sterker naar voren als wij te maken hebben met instellingen229 zoals de grondeigendom, het huwelijk en zo meer, pagina-159die zich in het maatschappelijk leven ontwikkeld hebben. Zij hebben een functie in het leven, die tot bepaalde rechtsregels leidt.
Dit alles toont het belang aan van de maatschappelijke feiten voor de rechtsvinding. Maar het toont ook, dat de speelruimte van de rechter hier groot is, groter dan bij de andere methoden, die hij volgt. Dit feit dwingt op zichzelf al tot een spaarzaam gebruik van de methode. Degene, die recht zoekt, doet dat in gebondenheid.230 “Eisen van het verkeer” of “de aard der zaak”, zijn termen, die door hun vaagheid licht tot willekeur leiden.

458

   This nature becomes even clearer when we are confronted with institutions,229 which have developed in social life, such as land- ownership, marriage and so on. These have a function in life which brings about certain legal rules. All this shows the importance of social facts for the finding of law. But it also shows that the judge has a broad discretion to act, broader than with the other methods he uses. Already this fact in itself should lead to an economical use of this method. One who searches for law, does so with the awareness of being bound;230requirements of social and economic life”, “the nature of the matter”, these are terms, which easily lead to arbitrariness due to their vagueness.

459

   Doch, ook al wil ik dit vooropstellen, dan wil ik ook er onmiddellijk naast zetten, dat het bij de rechtsvinding op grond van andere factoren van het allerhoogste belang is om met het maatschappelijk gebeuren rekening te houden. Niet op zichzelf, maar bij het gebruik van analogie en rechtsverfijning, bij het zoeken naar de historische lijn en bij het overwegen van de vraag, in hoever in die lijn een stap verder kan worden gedaan, zal de rechter zo nauwkeurig mogelijk kennis moeten nemen van het maatschappelijk gebeuren, van de vormen, pagina-158waarvan men zich daarbij bedient en ook moeten nagaan, hoe de stromingen en strevingen die zich in dat maatschappelijk leven voordoen het beste hun doel bereiken.231

459

   But, even as I have pointed out the importance of this, I want to put next to it immediately that in the course of finding law on the basis of those other factors, it is of the utmost importance to take into account what happens in society. Not solely, but rather when using analogy or refinement of law, when searching for the historical line and when reflecting on the question to what extent it is possible to take a step further along this line, the judge will have to examine as carefully as possible what happens in society and the forms which are used for this, while he also will have to enquire into how the currents and endeavors which are expressed in social life can fulfill their goal in the best way.231

460

   De rechter is daarbij gebonden aan de doeleinden, die in het systeem van het recht zijn erkend. Het is niet zijn taak, maar die van de wetgever, hierin zo nodig radicale verandering te brengen.232 Waar in het maatschappelijk leven belangen en begeerten van hele groepen botsen, moet de wetgever, niet de rechter, het beslissende woord spreken. Maar binnen de grenzen die zijn gesteld door het systeem moet wie recht zoekt behoedzaam voortschrijdend rekening houden met de veranderingen, die dagelijks in het maatschappelijk leven plaats grijpen.

460

   In this way he is bound to the goals which are acknowledged by the system of law. It is not his task, but one of the legislator to change this radically, if needed.232 When there is a conflict between the interests and desires of entire groups in social life, the legislator and not the judge should speak the decisive word. But within the limits which are established by the system in the course of a slow process, one who searches for law must also take into account the changes which take place daily in social life.

461

   We moeten ons beperken tot deze algemene opmerkingen. Pas in de toepassing kunnen deze gedachten met voorbeelden worden uitgewerkt. Hier wordt nog slechts de aandacht gevestigd op een methode van teleologische interpretatie van een enigszins ander karakter. Daarbij wordt niet het doel van het handelen in de maatschappij onderzocht, maar wordt de vraag gesteld wat het doel is van een specifieke bepaling. De wetgever grijpt in het maatschappelijk handelen in pagina-160 Hij wil het sturen. Men kan nu zijn bevelen onderzoeken naar hun inhoud en hun omvang, maar men kan ook de vraag stellen wat de wetgever zich in het algemeen tot doel stelt? Die vraag stelt de uitlegger zich, als hij de mogelijkheid van analogie onderzoekt, maar hij kan het ook doen bij de vaststelling van de betekenis van een concreet voorschrift. Een goed voorbeeld daarvan geeft een beslissing, die de H.R. enige jaren geleden nam in het kader van de faillissementswet.233

461

   We have to restrict ourselves to these general remarks. These ideas can only be substantiated with examples in the matter itself. Here we must merely pay attention to a method of teleological interpretation of a somewhat different character. It is one which doesn’t inquire into the goal of social practice, but into the goal of a specific provision. The legislator intervenes in social practice; he wants to direct it. Now one can make an inquiry into the content and extent of his commands, one can also pose the question: what did he want to accomplish with it in general? This question is asked by the interpreter who makes an inquiry into the possibility of analogy, but he can also ask this when he tries to establish the meaning of a certain rule. A good example of this is given by the decision taken by the Supreme Court a few years ago in the context of the Bankruptcy Law.233

462

Bij faillissement kunnen de belangen van de echtgenote van de failliet en de schuldeisers met elkaar botsen. De eerste moet de waarborgen, die zij tegenover haar man bedong, ook tegenover diens schuldeisers kunnen handhaven, maar tegelijkertijd moeten de schuldeisers gevrijwaard worden voor de gevolgen van een niet onwaarschijnlijke samenspanning tussen man en vrouw in hun nadeel. De faillissementswet bakent de rechten van beide partijen ten opzichte van elkaar af. Deze grenzen zijn echter niet duidelijk en scherp getrokken. Toen nu de H.R. deze nader moest pagina-159aangeven, begon hij met een uiteenzetting over de belangentegenstelling, het doel van het artikel en de aanwijzing in het algemeen van de bevoegdheden van crediteuren en echtgenoot. Dit in afwijking van zijn gewone manier van doen, waarbij hij zich dadelijk op de cassatiemiddelen richt.

462

In the case of bankruptcy there can be a clash between the interests of the wife of the bankrupt and the creditors. The wife must be able to enforce the securities against the creditors, which she had stipulated towards her husband, but the creditors have to be indemnified against the consequences of a highly probable conspiracy between man and wife to their disadvantage. The Bankruptcy Law gives a delineation of the rights of both parties in such a situation. The demarcations in this law are not totally clear and sharp. So when the Supreme Court had to further specify these, it began with the exposition of the opposition of interests, the goal of the article and an explanation in general of the competences of the creditors and the wife, in deviation from its usual method, which orients itself immediately towards the grounds for cassation.

463

Het arrest is zeker één van de fraaist gemotiveerde van de laatste jaren. Een nadere omschrijving van het doel van het voorschrift, een afweging van de botsende belangen, zoals door de wetgever aangegeven met daaraan dan vastgeknoopt de meer concrete beslissing. Het is een methode, waarvan men zou wensen, dat de H.R. hem meer toepaste. Ook dit kan teleologische interpretatie genoemd worden en ook hier staat de teleologische benadering niet op zichzelf, maar wordt deze aangevuld met overwegingen van taal en geschiedenis.

463

The judgment certainly is one of the best reasoned of recent years. An elaborate description of the goal of the rule, the weighing of the interests as described by the legislator, which were clashing, and concluding the more concrete decision from this — it is a method one would wish the Supreme Court applied more often. Also, this can be called teleological interpretation — however this doesn’t stand on its own but finds its supplement in deliberations of language and history.

464

§ 26 De betekenis der feiten. Het geval.

   Wij spraken al over de feiten van het verleden. Daarbij wezen we erop hoe dat, wat krachtens het recht moet gebeuren, afhangt van wat anderen vroeger in soortgelijke gevallen deden (gewoonterecht). Ook gingen we in op het belang van de maatschappelijke omstandigheden, waarin het geval had plaatsgevonden en hoe in die context eisen opkomen, die om vervulling vrapagina-161gen en doeleinden worden nagestreefd, die slechts met behulp van het recht kunnen worden verwezenlijkt. Nu willen we stil staan bij de feiten van het geval zelf. Ook die zijn voor de rechtsvinding van belang.

464

§ 26 The meaning of the facts. The case.

   We spoke about the facts of the past; we pointed out how that which must be done according to the law depends on what other people did in in the past in similar cases (customary law); we also paid attention to the significance of the social life in which a case is embedded, how in the course of that life requirements arise that call for fulfillment, and aims which can only be realized with the help of the law are pursued. At this moment we must dwell upon the facts of the case itself. These are also important for the finding of law.

465

   Op het eerste gezicht lijkt dat vreemd. Wij moeten de rechtsregel zoeken om het geval te berechten, d.w.z. om in de strijd van beweringen, waarin op grond van bepaalde feiten de één een prestatie van de ander eist, de juiste beslissing te vinden. Hoe kan die rechtsregel dan in de feiten zelf liggen? We vragen naar een maatstaf voor de beslissing in een casus. Hoe kan die casus dan zelf die maatstaf aan de hand doen?
De twijfel, die uit deze vraag spreekt, is terecht. Het oordeel is een syllogisme en de major kan — waar we hem ook mogen vinden — niet in de minor zelf opgesloten liggen.

465

   At first sight this seems odd. We have to search for the rule to judge the case, to find the right decision in the battle of arguments, in which one person claims a performance from another on the basis of certain facts. How could this rule lie in the facts? We seek a criterion for the case, how could the case itself procure this criterion?
The doubt which rises from these questions is well-founded. The judgment is a syllogism, the major – wherever we may find it – cannot be implied by the minor itself.

466

Dit betekent dat de feiten van het geval nooit de regel kunnen geven waarnaar dat geval gewaardeerd moet worden. Het betekent echter niet, dat de feiten van het geval voor de beslissing alleen maar van belang zijn als object van beoordeling. Dit zou alleen het geval zijn, indien de beslissing pagina-160door eenvoudige subsumptie van het geval onder de regel werd gevonden. We wezen er al herhaaldelijk op dat dit niet zo is.234

466

In this way it is indeed proven that the facts of the case can never procure the rule according to which the case should be judged, but it is not proven that they should only have meaning for the decision as the object of judgment. This would only be true if the decision could be found by simply subsuming the case under the rule. But this is not the case, we pointed this out already many times.234

467

   In de veelheid van de verschijnselen, die tot het proces aanleiding gaven, zoekt de rechter die feiten, die voor de beoordeling van belang zijn. Hij kan dat niet doen zonder van een regel ofwel gedachte beslissing, uit te gaan — waarom zou anders dit feit wel, dàt niet relevant zijn? We kunnen daarom in de rechtspraak de feiten alleen zien vanuit de regel of gedachte beslissing
Het omgekeerde geldt ook. Wij zien eveneens de regel, waarnaar wij oordelen, alleen vanuit de feiten. Wie een bepaald samenstel van gebeurtenissen met de daaruit ontstane rechtsstrijd te beoordelen krijgt, moet de regel zoeken, die hij zal toepassen. Die regel ligt niet voor hem klaar. Weliswaar zijn er regels, maar het is niet duidelijk wat de juiste is voor het geval. Bovendien veranderen de bestaande regels voortdurend van karakter. Hoe zal degene, die recht zoekt, de goede regel anders kunnen vinden dan door het geval als uitgangspunt te nemen?

467

   In the multiplicity of phenomena that gave rise to a lawsuit, the judge searches for the facts which are relevant for his judgment. He will not be able to do so without taking a rule as point of departure, without a decision in mind — why else would this fact be relevant and that not? In the administration of justice, we can only perceive the facts in light of the rule, in light of the decision.
But the other way round, we also understand the rule, according to which we judge, in light of the facts. The person who has to judge a certain complex of events and a litigation that has arisen from it, has to search for the rule which he will apply. This rule doesn’t lie ready for him. The rules are indeed given, but not what the
correct rule is for the case. The rules are moreover continuously transformed. In what other way will the person who searches for law be able to find the right rule, other than by taking the case as point of departure?

468

   Maar als wij dit aannemen, dan moeten we òòk accepteren, dat het geval zelf mede de beslissing bepaalt: wie van de feiten kenpagina-162nis neemt, ziet een oplossing, die hem op het eerste gezicht de juiste schijnt, een oplossing, die getoetst moet worden en die niet kan worden aanvaard voordat is uitgedacht hoe deze past binnen het systeem en logisch verantwoord kan worden uit een regel, maar die voorlopig bevredigt en zogezegd bij het geval past. Hoe zouden we anders kunnen zeggen, dat een geval tot zijn recht komt? Dit lijkt me precies de kern van wat men het recht der werkelijkheid noemt.

468

   But when we assume this, we also have to assume that the case itself partly determines the decision, that the one who takes note of the facts has a solution in mind which he deems right at first sight, a solution which has to be tested and cannot be accepted as long as a place for it in the system has not been found, a logical justification in terms of a rule, but which for the time being satisfies him, fits the case so to speak. How else would we be allowed to say that the case has come into its own right? In my eyes this is the true core of the so-called law of reality.

469

   Hijmans heeft indertijd met deze term een fascinerend inzicht opgeroepen.235 Onder de term recht der werkelijkheid worden heel verschillende dingen verstaan. Sommigen meenden dat bij recht der werkelijkheid gedacht moest worden aan het positieve recht in sociologische zin236 — voor anderen was het een kreet om erkenning van het belang voor de rechtsvorming van de reële elementen in het rechtsleven, van de betekenis van het maatschappelijk gebeuren, het verkeer en wat dies meer zij. Van dit alles omvat de term, ook naar de bedoeling van zijn auteur, doch daarmee is het eigenlijke wat hij beoogde, als ik het goed zie, niet aangegeven. Voor Hijmans is “het recht der werpagina-161kelijkheid” ook, en in de eerste plaats, een beroep op het intuïtief inzicht in het geval, een beslissing naar dit inzicht.

469

   In the past Hijmans raised this fascinating call.235 The term is used in many different ways. There were people who put the law of reality on a par with the positive law in a sociological sense — for others it was a call for the acknowledgement of the real elements in the practice of law, of the meaning that the social practice, the social and economic life and similar elements have for the development of law. All this is comprised by the term also as it is intended by its author, but this still does not make clear, if I am right, what he really intended to say. For Hijmans law of reality is also in the first place an appeal to the intuitive understanding of the case, a decision according to this insight.236

470

Hij noemt dat: oordelen naar rechtsgevoel en onderscheidt dit uitdrukkelijk van het rechtsbewustzijn.237 De term “rechtsgevoel” zou ik liever vermijden, hij is dubbelzinnig en het komt niet alleen aan op het “voelen”, maar ook op het waarnemen en intuïtief oordelen. We moeten het geval, zoals de schrijver even verder zegt, “alzijdig doorgronden” d.w.z. we moeten ons zo goed mogelijk op de hoogte stellen van wat gebeurd is en zoveel mogelijk trachten te begrijpen wat de betrokkenen deden en beoogden — dan dringt zich een beslissing in de een of anderen zin aan ons op. Een beslissing, die we — en hier ligt het gevoelselement —”billijk” oordelen, die ons bevredigt.

470

He called this: judging according to one’s sense of justice and distinguished this explicitly from the conscience of law. I would rather avoid the term “sense of justice”, it is ambivalent and what matters here is not only to “sense”, but also to perceive and to judge intuitively. We have to “thoroughly investigate all sides” of the case, which means that we have to inform ourselves as best as possible about what has happened, try to understand as much as possible what the parties concerned did and intended — then in one way or another a decision will force itself upon us. A decision— and here lies the element of feeling — which we deem fair, which brings us appeasement.237

471

   Maar oordelen we in het recht dan niet naar een regel? Ligt juist daarin niet het verschil met het oordeel naar billijkheid en met het morele oordeel?238 Zeker — in het recht kunnen we niet volstaan met het intuïtieve oordeel. Het recht vraagt rekenschap en dit betekent pagina-163langs rationele weg. We zoeken steeds beide: èn het intuïtief als juist zien van de beslissing, omdat deze ons oordeel over wat in dit geval, concreet behoort, bevredigt, èn het verstandelijk een verklaring vinden voor de beslissing vanuit de gezaghebbende factoren. Kunnen wij het laatste niet vinden, dan gaan wij aan het eerste twijfelen. Is echter de herleiding tot die factoren bereikt en een rationeel verdedigbaar betoog opgezet — en voor een geschoolde jurist is dat meestal niet zo heel moeilijk — maar hapert het aan het eerste, de intuïtieve aanvaarding, dan blijft het oordeel onbevredigend en zoeken we iets anders.

471

   But don’t we judge according to a rule in legal practice? Isn’t it exactly this which marks the difference from a decision according to equity, and from a moral judgement?238 Certainly — in the law the intuitive judgment is not enough, it calls for an account, a rational account. We always search for both: intuitively a decision which we deem rightful because it satisfies our understanding about what actually ought to be done in this case, and intellectually a justification of the decision in terms of authoritative sources. When we are unable to find the latter, we begin to doubt the former, but when the reduction to those factors is reached, an argument is made which is rationally well conceived — and for the educated jurist this is usually not so very difficult— but something is wrong with the former, the intuitive acceptance, in that case it remains unsatisfactory and we search for something else.

472

   We oordelen steeds tegelijk èn tastend van geval tot geval èn naar gereedliggende regels.
Dit wordt duidelijk als we ons nog eens herinneren wat bijvoorbeeld bij analogie en rechtsverfijning239 gebeurt: de rechter breidt een regel uit voorbij de inhoud, die deze naar taalkundige betekenis heeft, of wel hij beperkt hem. Hoe komt hij daartoe? Hij ziet het geval en hij kent de regel, maar toepassen in letterlijke zin kan hij die regel niet. Toch wil hij voor dit geval een beslissing geven alsof de regel toepasselijk pagina-162was en daarom breidt hij die regel uit. Waarom en wanneer hij dat mag doen, legden we hierboven uit. De rechter doet zoiets echter niet in abstracto, los van het geval, maar met het oog op het geval Precies dit is ook het geval bij rechtsverfijning.

472

   We always judge while fumbling our way from case to case and at the same time according to readymade rules.    This becomes clear when we recall what happens in, for example, the case of analogy or refinement of law:239 the judge expands a rule beyond the content it has according to its literal meaning, or he restricts it. What makes him do this? He sees the case and he knows the rule, he cannot apply the rule according to its literal meaning, still he wants to take a decision in this case as if the rule were applicable, therefore he expands the rule. We indicated above why and when he is allowed to do so. But he doesn’t act like this in abstracto, apart from the case, but in view of the case. The same is true for the refinement of law.

473

Hierin ligt de betekenis van de feiten van het geval. Zij zouden voor ons van gering belang zijn, indien de regel onveranderlijk, absoluut helder, klaarlag en, zoals men zegt, alleen maar “toegepast” hoeft te worden. Doch de regel verandert van karakter. Toepassing is rechtsvorming en dit betekent dat de verandering zich mede voltrekt op grond van het geval. Iedereen weet immers dat nieuwe regels zich in het rechtsleven altijd baan braken op grond van sterksprekende gevallen?

473

Here lies the meaning of the facts of the case. They wouldn’t be very important from our perspective if the rule were laying ready, immutable, absolutely set and had only to be “applied”, as people say. But the rule transforms by itself, application is formation of law and therefore this formation is partly happening on the basis of the case. Doesn’t everybody know that new rules always gain ground in the practice of law on the basis of cases that speak strongly?

474

Dat wil toch niets anders zeggen, dan dat het geval, op zichzelf gezien, zóó zeer een oplossing in een bepaalde zin opdrong en dat het tegengestelde als zo onbillijk werd gevoeld, dat het nieuwe oordeel met verbreking van de oude regel daarom wel moest worden uitgesproken? Was de oneerlijke concurrentie van de boekdrukker, die een bediende van zijn concurrent omkocht, niet zó onbehoorlijk geweest — wie weet of wij het arrest van 1919 wel hadden gekregen? In het geval zelf kan — voor wie het ziet — de oplossing pagina-164liggen. Het is Hijmans’ verdienste hierop het eerst met nadruk te hebben gewezen.

474

What else does this mean, other than that the case itself was pressing so much for a certain solution, and that a decision in the opposite direction was felt as so unfair that the new decision therefore had to be taken in violation of the old rule? Had the unfair competition of the book printer, who bribed the employee of his rival, not been so extremely indecent — who knows if we would have got the ruling of 1919? For the one who sees it, the case itself can present the solution. It is to Hijmans’ credit to have been the first to emphasize this.

475

    “Voor wie het ziet” — immers deze kijk is niet iedereen gegeven èn niemand verwerft hem zonder moeite. De “sprekende” gevallen, waarbij iedereen hoort wat ze te zeggen hebben, zijn zeldzaam. Het inzicht wordt verscherpt door oefening en deze heeft vooral betrekking op een vergelijking van de talloze schakeringen, die de werkelijkheid biedt.
Hoe dikwijls gebeurt het niet, dat een geval zich aanvankelijk voordoet als een eenvoudig voorbeeld van een bepaald type, een zoals er al zo vaak berecht zijn. De rechtsregel lijkt klaar te liggen en dan komt toch ineens de twijfel: zou die regel wel de juiste zijn, is er niet iets in het geval, dat afwijkt en toepassing uitsluit? Dan gaat de wetenschap op zoek en poogt de afwijking te rechtvaardigen door andere regels te hulp te roepen, die het maken vaneen uitzondering zouden kunnen verklaren. De ene rechter zoekt deze weg, de andere zoekt elders. Terwijl toch alle rechters hetzelfde doel hebben. Hoe zou dat mogelijk zijn, als niet het concrete geval dit oproept? De voorbeelden liggen hier voor de hand. Wij verwijzen naar § 2.

475

   ” For the one who sees it” — not everyone, indeed, has this capacity to see and nobody acquires it without pains. The cases that “speak”, in which everybody hears what they ask for, are rare. Experience, acquired in the best way by comparing the multitudinous nuances offered by reality, sharpens the insight.
How often it happens that a case which presents itself as a simple example of a certain type, like so many that have already been adjudicated, for which the rule is laying ready, and that nevertheless suddenly the doubt arises: would this indeed be right, isn’t there
something in the case which is different and which rules out application? Then science starts a further inquiry and tries to justify the deviation by looking for help in other rules which explain the exception. The one searches this way, the other that way. But all have the same goal. How could this be possible if not the case had pointed this out to them? The examples are evident. We refer to § 2.

476

   De feiten van het geval bepalen mede de regel. Dat geldt in sterkere mate dan gewoonlijk, als de rechter vrij is gelaten “naar pagina-163omstandigheden” of “naar billijkheid” te beslissen. Hoe algemener de term, hoe meer plaats voor individuele beoordeling. Het ruimst is de plaats voor individuele beoordeling indien, zoals bij arbitrage de beoordeling naar billijkheid gezien wordt als tegengesteld aan een beoordeling naar rechtsregels.240 Ook dan echter blijft het de taak van wie recht zoekt om te onderzoeken of zijn beslissing ook toepasbaar is in andere gevallen. Zuiver individueel is een rechtsbeslissing in tegenstelling tot een moreel oordeel nooit.

476

   The facts of the case partly determine the rule. This applies more strongly than usual when the judge has been given the liberty to decide “according to the circumstances” “according to fairness”. The more general the term, the more room for individual judgment. Such room is most extensive when, similar to the instruction given to arbiters, the judgment according to fairness is put in opposition to the judgment according to legal rules. The law takes this opposition as point of departure.240 But even then, it is the task of the person who searches for law to find out if his decision can stand generalization. A legal decision is never purely individual, as opposed to a moral judgment.

477

   Iedere beslissing in rechte moet generaliseerbaar zijn. Als iets voor A. recht is, moet het dat ook voor B. zijn in gelijke verhoudingen. De moeilijkheid zit hier in het maken van het onderscheid tussen wat gelijk is en wat ongelijk. Het is de taak van de jurist om te analyseren welke aspecten van het oordeel veralgemening verdragen en dus ook in andere gevallen van belang kunnen zijn, en wat als zuiver individueel moet worden begrepen. Voor wie het rechtspraakrecht onderzoekt is dit het voornaamste onderdeel pagina-165van het werk van de rechter. Voor de Engelse jurist staat het in het middelpunt.241 Ook in Nederland wordt dit onderdeel bij het veelvuldige beroep op de rechtspraak van groeiende betekenis.

477

   Every decision seeks generalization, based on its nature. If something is law for A, it must be so for B as well in the same relationships. The difficulty concerns the distinction between what is the same and what is different in such cases. It is the task of the jurist to analyze which aspects of the judgment can stand generalization and will therefore also be important in other cases, and which aspects must be seen as purely individual. For the one who studies case-law, this is the most important part of his effort. For the English jurist this is the central task.241 In our country, too, this becomes more and more important with the frequent appeal to courts.

478

   Het arrest van 1919 over de onrechtmatige daad (zie blok 15) had in opzet en formulering sterk een algemene tendens. De feiten van het geval zijn echter in de algemene belangstelling geheel naar de achtergrond gedrongen. Dat neemt niet weg, dat de rechter, toen hij vóór de beslissing stond en de sprong moest doen van de oude tot de nieuwe interpretatie, zijn oog op die feiten moest richten en die feiten voor zijn beslissing van betekenis werden. In hoeverre zij dat waren, is in het algemeen niet te zeggen als men niet weet wat er in de raadkamer gebeurde. In dit geval blijkt uit het arrest zelf er niets van.

478

   The ruling of 1919 about the wrongful act (block 15) had a strong general tendency in outline and formulation, the facts are completely forced into the background away from our attention, but this doesn’t alter the fact that the judge, when facing the decision, had to make a leap from the old to the new interpretation, had to look at those facts, and that then those facts became meaningful for his decision. To what extent this was the case can’t be stated in general without knowing what happened in the chambers; in this case the ruling itself doesn’t give a clue.

479

   We zeiden, dat we altijd proberen het geval tot een regel te herleiden. Toch gebeurt het, dat dit de rechter niet gelukt. Dat blijkt het duidelijkst waar de wet de rechter grote speelruimte laat, d.w.z. bij begrippen als schuld, goede trouw, enz. Bij dit soort begrippen kan het zo zijn, dat de rechter een regel vindt of vormt en daaruit afleidt, dat het geval zus of zo beslist moet worden. Maar het komt ook voor, dat hij de feiten opsomt en dan zegt: wie zo handelt heeft schuld, is niet te goeder trouw of komt pagina-164 in strijd met de goede zeden. In dit laatste geval geeft hij niet aan wat in zijn uitspraak algemeen is en wat bijzonder. Misschien kan bij het niet aangeven en voelt hij alleen maar het noodzakelijke van zijn beslissing. Degenen die na hem komen kunnen dan kijken of ze een formule van meer algemene strekking kunnen vinden.

479

   We said that we always try to reduce a case to a rule. Still it happens that the judge doesn’t succeed in this. This is most apparent where the written law gives the judge a lot of latitude with concepts like guilt, good faith etc. It is possible that the judge finds a rule or forms one and derives from it that the case has to be decided this way or that way. It also occurs that he enumerates the facts and then concludes that whoever acts like this has guilt, didn’t act in good faith, acts contrary to good morals. He then doesn’t point out which elements of his decision are general and which particular. Maybe he can’t indicate it, he only feels his decision as being necessary. People coming after him, can then find out which elements of it can lead to a formula with a more general tendency.

480

   In het bijzonder zal op het individuele van een beslissing moeten worden gelet, wanneer de rechter niet algemene normen hanteert, maar de concrete regels, die door partijen zelf gesteld zijn. Bij de uitleg van een overeenkomst of testament gaat het om een zoeken naar recht, waarbij niet alleen het feitelijk gebeuren, maar ook de regel bijzonder van aard is. Hierop kunnen wij hier niet verder ingaan. Het is een onderwerp, dat bij de leer van de overeenkomsten en uiterste wilsverklaringen thuishoort. Hier in deze algemene inleiding vraagt nog een ander punt onze aandacht.pagina-166

480

   It is especially important to pay attention to the individual aspects of the decision, where the judge doesn’t use general norms, but the concrete rules, stated by the parties concerned. Interpretation of a contract or last will is a search for law in which not only the actual course of events is particular, but also the rule. But we cannot elaborate on this further here. It is a subject which belongs to the doctrine of contracts and last will. Here in this general introduction, there is another issue which demands our attention.

481

§ 27 Het rechtsbewustzijn.

   Tot nog toe zwegen wij over één factor bij de rechtsvinding, die volgens sommigen de meest centrale plaats behoort in te nemen, het rechtsbewustzijn. We gingen alle factoren na, die bepalend zijn voor de beslissing en moeten daarom nu bij die éne stilstaan. Met de term rechtsbewustzijn bedoelt men niet het rechtsoordeel over een bepaald concreet geval, maar het in ieder mens aanwezig bewustzijn van wat recht is of behoort te zijn, namelijk een bepaalde categorie van ons geestesleven, waardoor wij met onmiddellijke evidentie los van bestaande regels een scheiding maken tussen recht en onrecht, op dezelfde manier als we dat doen tussen waar en onwaar, goed en kwaad, schoon en lelijk. Dit rechtsbewustzijn is, volgens de auteurs, die ik op het oog heb, de bron van alle recht. Zo b.v. Krabbe.242

481

§ 27 The conscience of law.

   Until now we have been silent about one factor in the process of finding law, which according to some people ought to have the most central place, the conscience of law. Since we treated all factors which determine the decision, we now have to dwell on this one. The term conscience of law is not used to indicate the judgment in any specific case, but the active awareness in every human being of what law is and should be, a specific category of our spiritual life, by which we distinguish with immediate evidence between right and wrong, independently from the way one finds this expressed in existing institutions, in the same way as we do between true and untrue, good and bad or beautiful and ugly. This conscience of law is, according to the authors I have in mind, the source of all law. For example, Krabbe. 242

482

   Kranenburg, die Krabbe op dit punt volgt, meent zelfs de “wet” ontdekt te hebben, waarnaar dit rechtsbewustzijn functioneert: Elk lid der rechtsgemeenschap”, is ten aanzien der verdeling van de voorwaarden van lust en onlust gelijk en gelijkwaardig, voor zover hij niet zelve de voorwaarden voor het ontstaan van bijzondere lust en onlust schept: zoveel lust en onlust als waarvoor elk de voorwaarden heeft gecreëerd komen pagina-165aan hem toe. Dit is de laatste wet van het rechtsbewustzijn; naar dezen maatstaf geschiedt de waardering van belangen; daarnaar wordt aan ieder het zijne afgewogen; deze afweging en toebedeling is de eigenlijke functie van het recht”.243

482

   One of those, who follow him, Kranenburg, even thinks that he has discovered the “law”, according to which this conscience functions. Pertaining to the distribution of the conditions for pleasure and pain, every member of the legal community is equal and equivalent, as long as he himself does not create the conditions from which specific pleasures or pains originate: as much pleasure and pain as for which he has created the conditions are his due. This is the ultimate law of the conscience of law; the determination of the merit of interests happens according to this criterion; according to this it is measured what belongs to each person as his due; this weighing and attribution is the real function of the law. (trans.lhc)243

483

   Nu heb ik vele en overwegende bezwaren zowel tegen deze conclusie als tegen de “empirisch-analytische”methode, waarmee deze gevonden is en die, uit de inhoud van een groot aantal rechtsoordelen een grootste gemene deler afleidt, die als “wet” al deze oordelen geacht wordt te beheersen. Alleen al de gedachte dat er zo’n algemene wettelijkheid bestaat — voor Kranenburg niet resultaat van onderzoek, maar uitgangspunt en axioma — acht ik onhoudbaar.

483

   I have many and preponderant objections against this conclusion as well as against the method according to which it is found, the “empirical-analytical”, which assumes that it is possible to derive from the content of a great number of legal judgments a greatest common divisor, which covers all these judgments as a “law”. Already the idea that such a general regularity exists — for Kranenburg not the result of research but point of departure and axiom— is untenable in my opinion.

484

Dat uitgangspunt berust op de veronderstelling, dat door een intellectueel onderzoek volledig kan worden bepaald wat wij behoren te doen en dat de hoogste waarheid, een algemene idee of wet te vinden is, pagina-167waaruit door deductie de concrete waarheid kan worden gevonden. Dit zijn veronderstellingen, die deel uitmaken van een intellectualistische en rationalistische waarheids- en levensbeschouwing, die ik ten enenmale verwerp. Het is hier echter niet de plaats dit uit te werken en mijn kritiek op de algemene grondslag van Kranenburg’s rechtsfilosofie nader te formuleren.244 Ik wil dit slechts aanstippen, omdat ik mij tegenover Kranenburg verplicht voel aan te geven waarom ik nu ik van een ander standpunt uitga dan hij, aan zijn wet niet de plaats kan toekennen, die hij voor haar opeist. Hier wil ik slechts nagaan, wat dan wel de betekenis is van deze wet en van het “evenredigheidspostulaat” bij het vinden van het recht in concreto.

484

It rests on the assumption that we can determine completely by intellectual inquiry what we ought to do and that the highest truth can be found in a general idea or law, from which the actual truth can be derived by deduction. — assumptions that are part of an intellectualist and rationalist conception of life, which I wholly reject. But it is not the place here to elaborate this and neither is it the place here for a criticism of the legal philosophy of Kranenburg in general.244 I only had to touch on this, because I felt obliged to explain to Kranenburg why I can’t give his law the place he claims for it, because I have a point of departure which differs from his. Here we only have to find out what the real meaning is of this law and of the requirement of proportionality for the finding of law, the law in actuality.

485

   Dat is kort samengevat dit: het is een rechtsbeginsel en wel een rechtsbeginsel van grote waarde en wijde strekking; het heeft de betekenis, die we boven aan de rechtsbeginselen in het algemeen toekenden, geen mindere, maar ook geen meerdere. Kranenburg probeert naar mijn mening tevergeefs dit beginsel van evenredigheid, van “do ut des,” van ruil en gelijkwaardigheid, overal als grondslag terug te vinden. Als grondslag “verklaart” het m. i. niet het gezag — waar blijft de waarde van dat wat historisch is gegeven en hoe is het mogelijk om de “geschikten” voor het gezag te kiezen? — evenmin verklaart het het huwelijks pagina-166recht — duurt niet het huwelijk en behoort het niet te duren als de “onlust” de “lust” verre overtreft?

485

   Shortly summarized it is this: it is a principle of law and even a principle of high value and extensive reach, that has the meaning which we attached above to principles of law in general, not less, but also not more. In my opinion it is vain to try to find this principle of proportionality, of “do ut des” everywhere as foundation. I think that it “explains” neither the authority — how to explain the value of that which is historically given, how to find the possibility to choose those who are “eligible” for authority? — nor the matrimonial law — doesn’t marriage last and shouldn’t it last when the “pain” surpasses the “pleasure” by far?

486

Zeker, de gelijkwaardigheid van man en vrouw moet worden erkend, doch wat baat dat, als ik voor de vraag sta, wie bij verschil van mening moet beslissen, de man of een derde? Ook verklaart het niet de eigendom — waarvan voortbrenging de enige rechtvaardigingsgrond schijnt — noch het erfrecht, waarmee Kranenburg zelf niet goed weg weet en waarvan hij wel duidelijk maakt, dat het door zijn rechtsbewustzijn en wellicht door dat van velen van onze tijdgenoten niet gemakkelijk kan worden aanvaard, maar niet, dat het voor het rechtsbewustzijn van alle tijden onbestaanbaar is — noch ook tenslotte verklaart het de gebondenheid aan overeenkomst.

486

Certainly, the equivalency of man and woman has to be acknowledged, but what benefit does this have when I have to answer the question as to who should decide when there is a difference of opinion, the man or a third party? — nor does it explain property — for which production seems the only justificatory argument — nor the law of succession, for which Kranenburg himself doesn’t know the right way, and about which he says that it cannot be accepted easily according to his conscience of law and probably that of many of his contemporaries, but does not say that it is impossible according to the conscience of all times — nor in the end does it explain the obligation to fulfill the agreement.

487

Het verschil tussen Kranenburg en mij komt bij dit laatste wellicht het duidelijkst naar voren. Met mijn ambtgenoot erken ik de betekenis van het evenredigheidsbeginsel in het contractenpagina-168recht. Echter in plaats van de grondslag te zijn van de gebondenheid aan het contract, geeft het beginsel naar mijn mening juist de grens van de gebondenheid. Het evenredigheidsbeginsel eist equivalentie van prestatie — het beginsel van de gebondenheid aan het gegeven woord eist het gestand doen daarvan, ook bij het ontbreken der equivalentie. Contracten binden in het algemeen in ons rechtssysteem — bij hoge uitzondering binden zij niet, indien de gelijkwaardigheid van partijen is verbroken.

487

The difference between Kranenburg and myself maybe stands out most clearly in this last case. I agree with my colleague on the significance of the principle of proportionality in the law of contracts. But far from being the foundation of the obligation to fulfill the agreement, the principle indicates in my opinion the limit to the obligation. The principle of proportionality requires equivalency of performance — the principle of the obligation to hold one’s word demands one to keep it, even when the equivalency is lacking. In general, contracts bind in our system of law — only very rarely they do not bind if the equivalency of the parties is violated.

488

In vroeger recht vormde het beginsel de grond voor de nietigheid van overeenkomsten bij een te sterke bevoordeling van een van de partijen; ook nu nog heeft het beginsel betekenis voor de leer van de causa, van de goede trouw en van de dwaling, maar de gebondenheid aan het gegeven woord kan nimmer worden afgeleid uit een beginsel, dat die gebondenheid in bepaalde gevallen opheft. Er is hier weer sprake van de neiging om alle verschijnselen tot één te willen herleiden en daarin de enig mogelijke wetenschap te zien. Dit verhindert een onbevangen blik op het recht en leidt tot onhoudbare consequenties.

488

Previously in the law of the past, the principle of proportionality was the basis for the nullity of agreements when one of the parties was favored too strongly; even now it is important for the doctrine of the causa, of good faith or of error, but the obligation to keep one’s word can never be derived from a principle that removes this obligation in certain cases. Here, as so often, the inclination to reduce all phenomena to a single one and to see this as the only possible contribution of science, has hindered the unbiased view on the law and has led to