Vergelijk Origineel met Bewerkt
Inhoud
Inhoud
§ 1.1. Inleiding. Het probleem der rechtsvinding. § 1. Inleiding. Het probleem der rechtsvinding.
§ 1.2. Rechtsvinding, rechtsschepping, rechtstoepassing. § 2. Rechtsvinding, rechtsschepping, rechtstoepassing.
§ 1.3. De aard van den rechtsregel. Het bevel. § 3. De aard van de rechtsregel. Het bevel.
§ 1.4. De aard van den rechtsregel. Het verlof. Objectief en subjectief recht. § 4. De aard van de rechtsregel. Het verlof. Objectief en subjectief recht.
§ 1.5. De aard van den rechtsregel. De belofte. § 5. De aard van de rechtsregel. De belofte.
§ 1.6. De aard van den rechtsregel. Aanvullend recht, Waardeering en ordening. § 6. De aard van de rechtsregel. Aanvullend recht, Waardering en ordening.
§ 1.7. Aanvullend en dwingend recht, vervolg. Openbare orde en goede zeden, sanctie. § 7. Aanvullend en dwingend recht, vervolg. Openbare orde en goede zeden, sanctie.
§ 1.8. Privaat en publiek recht. § 8. Privaat en publiek recht.
§ 1.8a. . Aanhangsel van Kerkelijk recht. Vereenigingsrecht. § 8a. . Aanhangsel van Kerkelijk recht. Verenigingsrecht.
§ 1.9. De wet. Factoren bij vaststelling van haar zin. § 9. De wet. Factoren bij vaststelling van haar zin.
§ 1.10. Recht en Taal. Interpretatie naar het spraakgebruik. § 10. Recht en Taal. Interpretatie naar het spraakgebruik.
§ 1.11. De wil van den wetgever. Wetshistorische interpretatie. § 11. De wil van de wetgever. Wetshistorische interpretatie.
§ 1.12. De eenheid der wet. Systematische interpretatie. Begripsjurisprudentie. Constructie. § 12. De eenheid der wet. Systematische interpretatie. Begripsjurisprudentie. Constructie.
§ 1.13. Constructie (vervolg). Fictie. § 13. Constructie (vervolg). Fictie.
§ 1.14. Constructie (vervolg). Juiste en onjuiste constructie. De constructie en de macht van den wetgever. Rechtsbegrippen logische grondvorm van het recht (rechtscategorie). § 14. Constructie (vervolg). Juiste en onjuiste constructie. De constructie en de macht van de wetgever. Rechtsbegrip en logische grondvorm van het recht (rechtscategorie).
§ 1.15. Analogie. Rechtsverfijning. Rechtsbeginsel. § 15. Analogie. Rechtsverfijning. Rechtsbeginsel.
§ 1.16. Analogie, rechtsverfijning (vervolg). Argumentum a contrario. Scheiding van analogie en interpretatie? Wetenschappelijke ontleding en waardeering bij beide. § 16. Analogie, Rechtsverfijning (vervolg). Argumentum a contrario. Scheiding van analogie en interpretatie? Wetenschappelijke ontleding en waardering bij beide.
§ 1.17. Het open systeem van het recht. § 17. Het open systeem van het recht.
§ 1.18. Rechtshistorische interpretatie. Traditie. De instelling. § 18. Rechtshistorische interpretatie. Traditie. De instelling.
§ 1.19. Het gezag der rechtspraak. § 19. Het gezag van de rechtspraak.
§ 1.20. Het gezag der wetenschap. § 20. Het gezag van de wetenschap.
§ 1.21. De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte en wet in het algemeen. § 21. De betekenis van de feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte en wet in het algemeen.
§ 1.22. De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte in het Nederlandsche privaatrecht, in het bijzonder tegenover aanvullend recht. § 22. De betekenis van de feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte in het Nederlandse privaatrecht, in het bijzonder tegenover aanvullend recht.
§ 1.23. Gewoonte en aanvullend recht (vervolg). Vereischten. Beteekenis van de formuleering. Bewijs. § 23. Gewoonte en aanvullend recht (vervolg). Vereisten. Betekenis van de formulering. Bewijs.
§ 1.24. Gewoonte tegenover dwingend recht. § 24. Gewoonte tegenover dwingend recht.
§ 1.25. Eischen van het verkeer. Aard der zaak. Sociologische en teleologische interpretatie. § 25. Eisen van het verkeer. Aard der zaak. Sociologische en teleologische interpretatie.
§ 1.26. De beteekenis der feiten. Het geval. § 26. De betekenis der feiten. Het geval.
§ 1.27. Het rechtsbewustzijn. § 27. Het rechtsbewustzijn.
§ 1.28. De beslissing. § 28. De beslissing.

1

HOOFDSTUK 1 VAN HET ALGEMEEN DEEL: DE METHODE VAN HET PRIVAATRECHT
Paul Scholten

1

ALGEMENE METHODE VAN HET PRIVAATRECHT, Bewerkte heruitgave van het Eerste Hoofdstuk van het Algemeen Deel van de Asser-seriePaul Scholten

2

Webversie van hoofdstuk 1 van Algemeen Deel in drie edities en met nieuwe blokindeling. Gebruik als verwijsbron de originele uitgaves uit respectievelijk 1931,1934 en 1974. Vul verwijzingen naar pagina’s aan met (paulscholten.eu+bloknummer).

2

Webversie. Gelieve te verwijzen naar de uitgave in DPSP Annual Volume 1 (2020)

3

Voorwoord
Dit boek is aangekondigd in het voorbericht van den zesden druk van het Personenrecht. Het dient om de Inleiding, die aanvankelijk aan de behandeling van het personenrecht voorafging, te vervangen. Het is echter wel een werk van anderen aard geworden.
Het doel van dit boek is niet om den beginner in de stof te oriënteeren. Niet in te leiden in de studie beoogt het, wel bij de studie te begeleiden.De student — en ook de oudere jurist — moet naar mijn meening leeren zich rekenschap te geven van de methode, die de wetenschap van het privaatrecht volgt, zich duidelijk te maken waaròm hij zoo en niet anders beslist, wat de factoren zijn, welke die beslissing bepalen.
Het is duidelijk, dat zulk een rekenschap alleen mogelijk is als men met het werk zelf bezig is — niet er voor, ook niet er na. Daarom moest het woord “Inleiding” uit den titel vervallen en werd de titel “Algemeen deel” gekozen.

3

Voorwoord
   Het doel van dit boek is niet om de beginner in de stof te oriënteren. Het boek beoogt niet in te leiden in de studie, maar bij de studie te begeleiden.De student — en ook de oudere jurist — moet naar mijn mening leren zich rekenschap te geven van de methode, die de wetenschap van het privaatrecht volgt en zich realiseren waaròm deze zo en niet anders beslist, d.w.z. wat de factoren zijn, die de beslissing bepalen.
Het is duidelijk, dat een dergelijke bezinning alleen mogelijk is als men met het werk zelf bezig is — niet er vóór, ook niet er na. Daarom werd als titel niet “Inleiding” maar“Algemeen deel” gekozen.

4

   Het boek is gedacht als deel van Asser’s Handleiding, doch het behandelt niet, een speciaal stuk van het burgerlijk recht, maar bespreekt het aan al de deelen, personen, zaken, verbintenissen, erfrecht gemeene: de methode. Bij algemeen deel denke men dus niet aan het algemeen deel van het Duitsche Wetboek, dat sommige algemeene begrippen als wilsverklaring, rechtspersoon en dergelijke uit de stof licht en daarvoor regels geeft. Niet zulk een abstractie behoort tot de taak, die ik mij voorstelde, wel de vraag òf en in hoeverre zij geoorloofd en geboden is.
Ten slotte geloof ik, wordt alleen door bezinning op de methode den jurist het inzicht nader gebracht wat recht eigenlijk is.
Een nadere uiteenzetting van mijn bedoelingen laat ik liever achterwege; het boek moge voor zich zelf spreken.

4

   Het boek is gedacht als algemeen deel van Asser’s Handleiding. Het behandelt niet een speciaal stuk van het burgerlijk recht, maar bespreekt het aan alle delen, personen, zaken, verbintenissen, erfrecht gemeenschappelijke: de methode. Bij algemeen deel moet men dus niet denken aan het algemeen deel van het Duitse Wetboek, dat sommige algemene begrippen als wilsverklaring, rechtspersoon en dergelijke uit de stof licht en daarvoor regels geeft. Niet zulk een abstractie behoort tot de taak, die ik mij voorstelde, wel de vraag òf en in hoeverre zo’n abstracte benadering geoorloofd en geboden is.
Ten slotte geloof ik dat de jurist alleen door bezinning op de methode inzicht krijgt in wat recht eigenlijk is.
Een nadere uiteenzetting van mijn bedoelingen laat ik liever achterwege; het boek moge voor zichzelf spreken.

5

   Hier nog slechts enkele opmerkingen.
Vooreerst over den opzet van het boek. De algemeenheid van dit deel sluit in zich, dat het alleen als een geheel kan worden begrepen. De verschillende paragrafen van het eerste hoofdstuk moeten achter elkaar aan één stuk worden gelezen, de verschillende beschouwingen staan met elkaar in verband en vullen elkaar aan, zij kunnen niet uit dat verband worden los gemaakt zonder de kans, dat zij worden misverstaan. Niettemin heb ik aan het werk een register toegevoegd om de raadpleging van het boek in bepaalde gevallen te vergemakkelijken. Ik hoop, dat wie het boek zòò gebruikt de waarschuwing omtrent het verband, die ik zooeven neerschreef, niet uit het oog zal verliezen.
Dan over de aanhalingen. Wie een boek als dit schrijft, stuit voortdurend op van de zijne afwijkende meeningen — ik heb mijn standpunt daartegenover aangegeven, zoo dikwijls ik dit voor het duidelijk maken van eigen gedachtengang noodig oordeelde. Van polemiek echter, zoowel als van een breedvoerige uiteenzetting van de verschillende opvattingen, heb ik mij onthouden. Ik kon niet tegelijk in een zoo moeilijke, voor een deel nog niet bewerkte, materie zoo duidelijk mogelijk eigen oordeel uiteenzetten èn dat van anderen systematiseeren en critiseeren. Dit heeft tengevolge gehad, dat de aanhalingen betrekkelijk willekeurig zijn — laat men daaruit niet opmaken, dat ik een of ander niet aangehaald werk niet voldoende waardeer. De aard van het boek bracht dit nu eenmaal mee. Niettemin geloof ik, dat de belangrijke stroomingen in de wetenschap tot haar recht komen.
Aan het eerste hoofdstuk sluit zich het tweede dadelijk aan. Het kan als een noodzakelijke aanvulling daarvan beschouwd worden. Dit geldt niet van het derde. Hierover nog een kort woord.

5

   Hier nog slechts enkele opmerkingen.
Allereerst over de opzet van het boek. De algemeenheid van dit deel betekent dat het alleen als een geheel kan worden begrepen. De verschillende paragrafen moeten achter elkaar aan één stuk worden gelezen, omdat de verschillende beschouwingen met elkaar in verband staan en elkaar aanvullen. Zij kunnen niet uit dat verband worden los gemaakt zonder de kans, dat zij worden misverstaan.
Dan over de aanhalingen. Wie een boek als dit schrijft, stuit voortdurend op van de zijne afwijkende meningen — ik heb mijn standpunt daartegenover aangegeven, zo dikwijls ik dit voor het duidelijk maken van eigen gedachtegang nodig oordeelde. Ik heb me echter onthouden van polemiek evenals van een breedvoerige uiteenzetting van de verschillende opvattingen. Ik kon niet tegelijk in een zo moeilijke en, voor een deel nog niet bewerkte materie zo duidelijk mogelijk mijn eigen oordeel uiteenzetten èn dat van anderen systematiseren en kritiseren. Dit heeft tot gevolg gehad, dat de aanhalingen betrekkelijk willekeurig zijn — laat men daaruit niet opmaken, dat ik een of ander niet aangehaald werk niet voldoende waardeer. De aard van het boek bracht dit nu eenmaal mee. Niettemin geloof ik, dat de belangrijke stromingen in de wetenschap tot hun recht komen.

6

   Naast het aan de methode gewijde algemeen deel zou een geschiedenis weder van het burgerlijk recht in het algemeen, niet speciaal van verbintenissen of zakenrecht, op haar plaats zijn. De geschiedenis van het Burgerlijk Wetboek zou daarvan een onderdeel vormen. Intusschen, een dergelijk boek ontbreekt, gelijk het boek over de methode tot heden ontbrak. Het was mij om vele redenen onmogelijk die leemte aan te vullen. Alleen al de voor arbeid daarvoor noodig zou veel tijd vergen. Toch scheen het mij van belang, dat de gebruikers van Asser’ s Handleiding de enkele meest noodzakelijke historische gegevens, althans over het Burgerlijk Wetboek en wat daarna ligt, in het boek zelf konden vinden — dit te meer, waar ook deze nergens anders zijn samengevat. Deze biedt thans het derde hoofdstuk.
Ten slotte mijn dank aan Mevrouw Mr. B. J. Redeker van Greven, die mij bij de samenstelling der registers ook van dit deel en de correctie der drukproeven behulpzaam was.
Amsterdam, September 1931. P. S. pagina-1,pagina-1,pagina-1

HOOFDSTUK I: De methode van het privaatrecht

6

   Naast dit aan de methode gewijde algemeen deel, zou een geschiedenis van het burgerlijk recht op zijn plaats zijn geweest. De geschiedenis van het Burgerlijk Wetboek zou daarvan dan een onderdeel vormen. Een dergelijk boek ontbreekt echter evenals een boek over de methode tot nu toe ontbrak. Het was mij om vele redenen onmogelijk die leemte aan te vullen
Ten slotte mijn dank aan Mevrouw Mr. B. J. Redeker van Greven, die mij bij de samenstelling van de registers en de correctie van de drukproeven behulpzaam was.Amsterdam, September 1931.          P.S.

7

§ 1.1 Inleiding. Het probleem der rechtsvinding.

   Het doel van de studie van het privaatrecht schijnt gemakkelijk aan te geven. Wie haar opvat wil weten, waartoe de menschen tegen over elkaar in verkeer en familieverhouding verplicht zijn. Hij wil het antwoord gereed hebben als iemand tot hem komt met de vraag: moet ik de auto, die ik kocht, betalen, ook nu zij gebreken blijkt te hebben, die ik niet verwachtte? Mag ik den arbeider ontslaan, die weigert de hem gegeven opdracht uit te voeren? Heeft de vrouw, die mishandeld wordt, reden tot echtscheiding? en zoo meer.
De methode om het antwoord te vinden op de tallooze vragen, die op deze wijze dagelijks opgeworpen worden, schijnt op het eerste gezicht eenvoudig. Het is die, waar ieder, wien zulk een vraag wordt voorgelegd, altijd weer het eerst naar grijpt. Hij weet, dat hij twee dingen noodig heeft: de kennis der feiten en van den regel. Een toepassing van den regel op de feiten geeft het antwoord, een simpel gebruiken van den eenvoudigsten regel der logica, het syllogisme, is het eenige wat hij heeft te doen. En dien regel geeft, ook dat is weer het uitgangspunt van ieder, die recht zoekt, de wet. Het is alles wel heel eenvoudig: wet, de door bet hoogste gezag gestelde regel, en feiten. Wel kan het weer een vraag worden welk gezag tot de vaststelling van den regel bevoegd is en waarom het die bevoegdheid bezit, doch met deze vragen houdt, wie privaatrecht beoefenen wil, zich niet bezig; dat zijn vragen van staatsrecht.

7

§ 1 Inleiding. Het probleem der rechtsvinding.

   Het doel van de studie van het privaatrecht schijnt gemakkelijk aan te geven. Wie die studie opvat wil weten, waartoe de mensen tegen over elkaar in verkeer en familieverhouding verplicht zijn. Hij wil het antwoord gereed hebben als iemand naar hem toe komt met de vraag: moet ik de auto, die ik kocht, betalen, ook nu deze gebreken blijkt te hebben, die ik niet verwachtte? Mag ik de arbeider ontslaan, die weigert de hem gegeven opdracht uit te voeren? Heeft de vrouw, die mishandeld wordt, reden tot echtscheiding? en zo meer.
De methode om het antwoord te vinden op de talloze vragen, die op deze wijze dagelijks opgeworpen worden, schijnt op het eerste gezicht eenvoudig. Het is die, waar ieder, aan wie zo’nvraag wordt voorgelegd, altijd weer het eerst naar grijpt. Hij weet, dat hij twee dingen nodig heeft: kennis van de feiten en van de regel. Een toepassing van de regel op de feiten geeft het antwoord, een simpel gebruiken van de eenvoudigste regel der logica, het syllogisme, is het enige wat hij heeft te doen. En de wet geeft die regel, ook dat is weer het uitgangspunt van ieder, die recht zoekt, de wet. Het is alles wel heel eenvoudig: wet, de door het hoogste gezag gestelde regel, en feiten. Het is dan wel weer de vraag welk gezag tot de vaststelling van de regel bevoegd is en waarom het die bevoegdheid bezit, doch met deze vragen houdt, wie privaatrecht beoefenen wil, zich niet bezig; dat zijn vragen van staatsrecht.

8

Voor dengeen, die privaatrecht studeert, mag als vaststaand worden aangenomen, dat de wetboeken en afzonderlijke wetten, waarin de wetgever zijn pagina-2,pagina-2regeling heeft neergelegd, bindend zijn. En wat de feiten betreft, het kan soms moeilijk zijn vast te stellen wat precies tusschen de betrokkenen is geschied, doch deze moeilijkheid is, ook al heeft de wetgever eenige regels opgesteld omtrent de wijze, waarop dat werk behoort te worden verricht, toch eigenlijk niet van juridischen aard. Typeerend is, dat de jurist de beslissing daarover “feitelijk” noemt. Zoo blijven we dus binnen den kring van het eenvoudige syllogisme.

8

Voor degene, die privaatrecht studeert, mag als vaststaand worden aangenomen, dat de wetboeken en afzonderlijke wetten, waarin de wetgever zijnpagina-2,pagina-2regeling heeft neergelegd, bindend zijn. Wat de feiten betreft, kan het soms moeilijk zijn vast te stellen wat precies tussen de betrokkenen is gebeurd. Deze moeilijkheid is echter, ook al heeft de wetgever enige regels opgesteld omtrent de wijze, waarop dat werk behoort te worden verricht, eigenlijk niet van juridische aard. Typerend is, dat de jurist de beslissing daarover “feitelijk” noemt. Zo blijven we dus binnen de kring van het eenvoudige syllogisme.

9

   Wie deze methode verdedigt mag zich er op beroepen, dat de samenstellers van onze wetboeken van dezelfde gedachte uitgingen. In den tijd der Fransche revolutie, waarin haar grondslag is gelegd, was de gedachte, dat alle recht in de codificatie ligt besloten, heerschend. In wetboeken, meende men, is de stof geheel en afdoende geregeld. De rechter, — aan hem denkt men allereerst alspagina-2 men zich met onze vraag bezighoudt, al is hij niet de eenige, die recht heeft te vinden — past den wettelijken regel toe op het geval, dat hem wordt voorgelegd. Montesquieu’s leer van de scheiding der machten dwingt hem uitdrukkelijk zich binnen de perken der toepassing te houden. Overbekend is zijn woord.: “Les juges de la nation ne sont que les bouches, qui prononcent les paroles de la loi, des êtres inanimés,qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur (Esprit des lois VI, 5).

9

   Wie deze methode verdedigt mag zich erop beroepen, dat de samenstellers van onze wetboeken van dezelfde gedachte uitgingen. In de tijd van de Franse revolutie, waarin de grondslag daarvoor is gelegd, was de gedachte heersend, dat alle recht in de codificatie besloten ligt. In wetboeken, zo meende men, is de stof geheel en afdoende geregeld. De rechter, — aan hem denkt men allereerst als men zich met onze vraag bezighoudt, ook al is hij niet de enige, die recht moet vinden — past de wettelijke regel toe op het geval, dat hem wordt voorgelegd. Montesquieu’s leer van de scheiding der machten dwingt hem uitdrukkelijk zich binnen de perken van toepassing te houden. Overbekend is zijn woord: Maar de rechters van een land zijn, zoals we al hebben gesteld, niet meer dan de mond die de woorden van de wet spreekt, willoze wezens, die aan de kracht en strengheid van de wet geen afbreuk kunnen doen. (vert.J.H)1

10

   Niet alleen de opzet en de taal van onze wetboeken en met name van de wet van 1829, houdende algemeene bepalingen van wetgeving (art. 3, 5, 11, 13) toonen dezen gedachtengang, ook een instituut als de cassatie vindt daarin zijn verklaring. Wel werd de karakteristieke poging van de revolutie om door de cassatie aan de wet gevende macht op te dragen, den rechter direct onder de contrôle van den wetgever te stellen, opgegeven, maar ook onze cassatie berust op deze beide gedachten: rechtsvinding is toepassing van regels op feiten en de regels geeft alleen de wet. Niet bij onjuistheid in het algemeen wordt een uitspraak vernietigd, doch alleen bij schennis of verkeerde toepassing van de wet (art. 95 R. 0., art. 406 Rv.). Bescherming van de wet tegen den rechter, ziedaar de taak van het cassatie hof.
Sinds 1963 is dit niet meer het enige. Het cassatiesysteem is toen belangrijk verbeterd; in plaats van cassatie wegens schending en verkeerde toepassing van de wet is gekomen cassatie wegens schending van het recht, met uitzondering van dat van vreemde staten.
Het bedoelde gedeelte van art. 406 Rv. is in 1963 geschrapt, de rest staat in art. 407 Rv.

10

   Niet alleen de opzet en de taal van onze wetboeken en met name van de wet die de algemene bepalingen van wetgeving bevat tonen deze gedachtegang, ook een instituut als de cassatie vindt daarin zijn verklaring. De karakteristieke poging van de Franse revolutie om de rechter direct onder de controle van de wetgever te stellen door de cassatie aan de wetgevende macht op te dragen, werd opgegeven. Onze cassatie berust echter op deze beide gedachten: rechtsvinding is toepassing van regels op feiten en de regels worden alleen door de wet gegeven. Niet bij onjuistheid in het algemeen wordt een uitspraak vernietigd, doch alleen bij schennis of verkeerde toepassing van de wet. Bescherming van de wet tegen de rechter, ziedaar de taak van het cassatiehof.

11

   Toch is er ook voor wie geneigd is de verhouding waarom het hier gaat zoo naïef te bezien als ik hierboven aangaf één moeilijkheid, die hem dwingt zich van zijn methode wat nader rekenschap te geven. De wet is niet altijd duidelijk: het is er verre vandaan, pagina-3,pagina-3dat zij de oplossing van de duizend en één vragen, die gesteld worden, maar voor het grijpen legt.

11

   Toch bestaat er ook voor wie geneigd is de verhouding waarom het hier gaat zo naïef te bezien als ik hierboven aangaf een moeilijkheid, die hem dwingt zich van zijn methode wat nader rekenschap te geven. De wet is niet altijd duidelijk: het is er verre vandaan, pagina-3,pagina-3dat zij de oplossing van de duizend en één vragen, die gesteld worden, maar voor het grijpen legt.

12

   Het is een illusie, waaraan de wetgever zich telkens weer over geeft, dat hij de zaak, waarom het gaat, afdoende heeft geregeld. In iederen tijd, waarin de wetgever zich tot groote inspanning op werkt en een geheel gebied omvat, meent hij met zijn codificatie een volledige regeling van alle voorkomende gevallen te hebben gegeven. Gevolg is, dat de interpretatie overbodig is. Men geeft wel toe: ieder menschenwerk is gebrekkig en het kan dus zijn, dat hier of daar een leemte of een onduidelijkheid aan het licht komt, doch dan moet men zich tot den wetgever wenden om opheldering of aanvulling te erlangen. Maar wie zelf interpreteert raakt aan de wet. Justinianus bedreigde straf tegen ieder, die zich zou vermeten de wet te willen uitleggen. Interpretatie was “perversio”, alleen aan de augusta auctoritas van den keizer kwam de bevoegdheid toe wetten te geven en te interpreteeren. Codex I, 17, 2, 21.

12

   Het is een illusie, waaraan de wetgever zich telkens weer over geeft, dat hij de zaak, waarom het gaat, afdoende heeft geregeld. In iedere tijd, waarin de wetgever zich tot grote inspanning opwerkt en een geheel gebied aanpakt, meent hij met zijn codificatie een volledige regeling van alle voorkomende gevallen te hebben gegeven. Gevolg is, dat interpretatie overbodig is. Men geeft wel toe dat ieder mensenwerk gebrekkig is en dat het dus zo kan zijn, dat hier of daar een leemte of een onduidelijkheid aan het licht komt, doch dan moet men zich maar tot de wetgever wenden om opheldering of aanvulling te vragen. Degene, die zelf interpreteert, tast echter de wet aan. Justinianus bedreigde een ieder, die zich zou vermeten de wet te willen uitleggen, met straf. Interpretatie was “perversio (verdraaiing)”, alleen aan de “augusta aucoritas (verheven macht)” van de keizer kwam de bevoegdheid toe wetten te geven en te interpreteren.2

13

   De geschiedenis herhaalde zich in het einde der 18de eeuw, het Publikationspagina-3 Patent van het Pruisische landrecht van 1794 beval: “und es soll. . . kein Collegium, Gericht oder Justizbedienter sich unterfangen . . . das neue Landrecht nach besagten aufgehobenen Rechten und Vorschriften zu erklären oder aus zu deuten am allerwenigsten aber von klaren und deutlichen Vorschriften der Gesetze, auf dem Grund eines vermeintlichen philosophischen Raisonnements oder unter dem Vorwande einer aus dem Zwecke und der Absicht des Gesetzes ab zu leitenden Auslegung, die geringste eigenmächtige Abweichung, bei Vermeidung Unsrer höchsten Ungnade und schwerer Ahndung, sich zu erlauben.” Niet alleen de aartsvaderlijke despoot dacht zoo, ook de revolutionair: beiden zien in het recht alleen den van hen zelf afkomstigen regel.

13

   De geschiedenis herhaalde zich aan het einde van de 18de eeuw, toen het Publikations Patent van het Pruisische landrecht van 1794 beval: geen universiteit, rechtbank of rechter zal ertoe overgaan om de nieuwe wetten van het land uit te leggen of te interpreteren in overeenstemming met de besproken opgeheven rechten en voorschriften, en nog veel minder zichzelf toestaan om ook maar de minste willekeurige afwijking te maken van heldere en duidelijke bepalingen van de wet, op basis van een veronderstelde filosofische redenering of onder het voorwendsel van een interpretatie die is afgeleid van het doel en de bedoeling van de wet, zonder zich bloot te te stellen aan onze hoogste afkeur en zware straf.(vert. lhc)3 Niet alleen de aartsvaderlijke despoot dacht zo, ook de revolutionair: beiden zien in het recht alleen de van hen zelf afkomstige regel.

14

Ook Robespierre uitte zich in gelijken geest: “Le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue. Dans un pays, qui a une constitution, une législation, la jurisprudence n’est autre chose que la loi.”1 Een rechterlijk college sprak zelfs in dien tijd van interpretatie en commentaren als “fléaux destructeurs de la loi.”2

14

Ook Robespierre uitte zich in gelijke geest: Het woord jurisprudentie moet uit onze taal worden verwijderd. In een land met een grondwet ofwel wet, is de jurisprudentie niets anders dan de wet. (vert. lhc)4 Een rechterlijk college sprak zelfs in die tijd van interpretatie en commentaren als plagen die de wet vernietigen.5

15

   De wet dus alleen. En toch de ervaring leert telkens weer anders. Iedere wet, ook de best geredigeerde, heeft behoefte aan uitlegging. pagina-4,pagina-4Het is mede het doel van de wetenschap van het privaatrecht die tot stand te brengen. Een der bekendste artikelen van ons Burgerlijk Wetboek, art. 1401, bepaalt: “Elke onrechtmatige daad, waar door aan een ander schade wordt toegebracht, stelt dengenen, door wiens schuld de schade is veroorzaakt, in de verplichting, om de zelve te vergoeden.” Er rijzen vragen: “wanneer is een daad onrechtmatig? wat moeten we verstaan onder “schuld”? wat onder “schade”? wat is het verband van oorzaak en gevolg, dat de wet tusschen beide eischt? Wie het antwoord op deze vragen behoorlijk gemotiveerd wil uiteenzetten, zal op zijn minst genomen een tamelijk omvangrijke verhandeling moeten schrijven, misschien wordt het wel een lijvig boek. Doch hoe komt hij aan die antwoorden? Langs welken weg vindt hij ze?

15

   De wet dus alleen. En toch, de ervaring leert telkens weer anders. Iedere wet, ook de best geredigeerde, heeft behoefte aan uitleg.pagina-4,pagina-4 Het is mede het doel van de wetenschap van het privaatrecht die tot stand te brengen. Een van de bekendste artikelen van ons Burgerlijk Wetboek, bepaalt dat elke onrechtmatige daad, waardoor schade aan een ander wordt toegebracht, degene, door wiens schuld die schade is veroorzaakt, verplicht deze te vergoeden. Er rijzen vragen: wanneer is een daad onrechtmatig? wat moeten we verstaan onder “schuld”? wat onder “schade”? wat is het verband van oorzaak en gevolg, dat de wet tussen beide eist? Wie het antwoord op deze vragen behoorlijk gemotiveerd wil uiteenzetten, zal op zijn minst genomen een tamelijk omvangrijke verhandeling moeten schrijven, misschien wordt het wel een lijvig boek. Doch hoe komt hij aan die antwoorden? Langs welken weg vindt hij ze?

16

   Nemen we de eerste der hier gestelde vragen. Vóór 1919 leerde de H.R., dat onrechtmatig slechts is de daad, die strijdt met de wet of inbreuk maakt op eens anders privaatrecht; sinds het arrest van 31 Januari van dat jaar3 wordt onder onrechtmatig door het hoogste rechtscollege mede begrepen de daad, “die in strijd is met de goede zeden of met de zorgvuldigheid, die ten aanzien van eens anders persoon of goed in het maatschappelijk leven betaamt.”

16

   Nemen we de eerste der hier gestelde vragen. Vóór 1919 leerde de H.R., dat onrechtmatig slechts is de daad, die strijdt met de wet of inbreuk maakt op eens anders privaatrecht; sinds het arrest van 31 Januari van dat jaar6 wordt onder onrechtmatig door het hoogste rechtscollege mede begrepen de daad, “die in strijd is met de goede zeden of met de zorgvuldigheid, die ten aanzien van eens anders persoon of goed in het maatschappelijk leven betaamt.”

17

Op welken grond kwam de H.R. tot deze conclusie? Het is duidelijk, dat de tekst alleen der wet, voor wie niet verder zoekt, de tegenstelling tusschen de beide opvattingen niet beslist. Men poogt dan dieper te graven en gebruikt verscheidene methoden van interpretatie, men tracht de taalkundige beteekenis der woorden verder te ontleden, vraagt naar de wordingsgeschiedenis der wetsbepaling, gelijk de H.R. in het aangehaalde arrest, onderzoekt de historie van het instituut en doet beroep op andere bepalingen, die verwante onderwerpen regelen, terwijl eindelijk, vooral in moderner boeken, ook met de maatschappelijkepagina-4 werking van het voorschrift rekening wordt gehouden. Traditioneel onderscheidt men: grammatische en historische interpretatie, waarbij dan de teleologische, naar maatschappelijke doeleinden, kan worden gevoegd. Ieder jurist, hetzij hij werkzaam is als advocaat of notaris, als rechter of leeraar, gebruikt deze methoden door elkaar, doch weinigen geven zich rekenschap van de vraag wat zij daarbij feitelijk doen en nog minder van die of zij mogen handelen als zij doen.pagina-5,pagina-5

17

Op welke grond kwam de H.R. tot deze conclusie? Het is duidelijk, dat voor wie niet verder zoekt, de tekst van de wet niet als enige de tegenstelling tussen de beide opvattingen beslist. Men poogt dan dieper te graven en gebruikt verscheidene methoden van interpretatie, men tracht de taalkundige betekenis van de woorden verder te ontleden, vraagt naar de wordingsgeschiedenis van de wetsbepaling, zoals de H.R. dat deed in het aangehaalde arrest, onderzoekt de geschiedenis van het instituut en doet een beroep op andere bepalingen, die verwante onderwerpen regelen, terwijl tenslotte, vooral in moderne boeken, ook met de maatschappelijke werking van het voorschrift rekening wordt gehouden. Traditioneel onderscheidt men: grammaticale en historische interpretatie, waaraan dan de teleologische, naar maatschappelijke doeleinden, kan worden gevoegd. Iedere jurist, of deze nu werkzaam is als advocaat of notaris, als rechter of leraar, gebruikt deze methoden door elkaar. Toch geven slechts zich rekenschap van de vraag wat zij daarbij feitelijk doen en nog minder van de vraag of zij mogen handelen zoals zij doen.pagina-5,pagina-5

18

Gelukkig is ook hier het kunnen, het zoeken van het recht, sterker dan het kennen, het weten waarom men zoo zoekt. Doch dit ontheft niet van den plicht zich omtrent den aard van het werd nader te bezinnen. Er zijn er — gelijk ten onzent b.v. Suyling4 — die de historische methode verwerpen. Of zij dezen opzet ook werkelijk volhouden hebben wij thans niet te onderzoeken, we komen daarop hieronder nader terug. Doch zooveel is zeker: ook zij zijn verplicht zich nader rekenschap te geven van bun methoden. Vooreerst, omdat de afwijzing van wat traditioneel de methode der wetenschap gedurende eeuwen is geweest niet zonder motiveering mag geschieden. Doch afgezien daarvan behoeft ook de systematische uitlegging, die deze richting vooral volgt, rechtvaardiging. Waarom is het geoorloofd een bepaling der wet uit te leggen met behulp van een andere, door andere menschen in een anderen tijd, voor een geheel andere stof opgesteld? Vanzelf sprekend is ook dit niet.

18

Gelukkig is ook hier het kunnen, het zoeken van het recht, sterker dan het kennen, het weten waarom men zo zoekt. Dit ontheft echter niet van de plicht zich omtrent de aard van het werk nader te bezinnen. Er zijn er — zoals in Nederland b.v. Suyling7 — die de historische methode verwerpen. Of zij dit ook werkelijk volhouden, zullen wij hier niet onderzoeken, we komen daarop hieronder nader terug. Doch zoveel is zeker: ook zij zijn verplicht zich nader rekenschap te geven van hun methoden. Allereerst, omdat men niet zomaar zonder motivering datgene wat traditioneel de methode van wetenschap gedurende eeuwen is geweest niet kan afwijzen. Doch afgezien daarvan moet ook de systematische uitleg, die deze richting gebruikt, gerechtvaardigd worden. Waarom is het geoorloofd een bepaling van de wet uit te leggen met behulp van een andere, die door andere mensen in een andere tijd, voor een geheel andere stof opgesteld? Vanzelfsprekend is dit niet.

19

En wat beslist, indien grammatische uitlegging naar de woorden en die naar het systeem in verschillende richting dringen? Voor wie wèl historisch wil uitleggen, voor wie ook met de uitwerking van den regel, zijn doel, rekening houdt — en nog eens, dat doet althans de practische jurist steeds — worden deze vragen veel gecompliceerder. Hoe staat geschiedenis tegen tekst, tegen systeem? Wat overheerscht bij strijd tusschen de gegevens? Hoe wordt de concrete beslissing ten slotte gevonden? Is dit logische afweging of is er een andere dan een intellectueele keus?

19

En wat is beslissend, indien een grammaticale uitleg naar de woorden en een systematische in een verschillende richting wijzen? Voor wie wèl historisch wil uitleggen, d.w.z. voor wie ook met de uitwerking van de regel, zijn doel, rekening wil houden — en nog eens, dat doet op dit moment elke praktijkjurist steeds — worden deze vragen veel gecompliceerder. Hoe staat geschiedenis in relatie tot tekst, of systeem? Wat overheerst bij strijd tussen de gegevens? Hoe wordt de concrete beslissing ten slotte gevonden? Is dit logische afweging of is het een keuze die niet rationeel is?

20

   Mij dunkt het opwerpen van deze vragen doet zien, dat de kwestie van de methode van het privaatrecht nu niet een zoo bij uitstek eenvoudige is. Toepassing van den regel op de feiten, goed. Maar het vinden van dien regel, ook als men dien regel uit de wet wil lichten, is niet altijd even gemakkelijk. Het is dus wel noodig, die methoden van interpretatie nader te omschrijven, haar grenzen te bepalen en haar plaats in het geheel aan te geven.

20

   Ik denk dat het opwerpen van deze vragen laat zien, dat de kwestie van de methode van het privaatrecht niet bij uitstek eenvoudig is. Toepassing van de regel op de feiten, goed. Maar het vinden van die regel, ook als men die regel uit de wet wil halen, is niet altijd even gemakkelijk. Het is dus nodig, die methoden van interpretatie nader te omschrijven, de grenzen ervan te bepalen en hun plaats in het geheel aan te geven.

21

   Maar er is meer. Tot nu toe veronderstelden we, dat het bij het zoeken van den regel ging om uitlegging der wet. Doch het komt voor, dat de wet en ook haar uitlegging — indien men althans dat woord neemt in de beteekenis, die het in het spraakgebruik heeft — geen antwoord geeft. Men neemt dan zijn toevlucht tot analogie.
pagina-6,pagina-6Een bepaling der wet, die den invloed van verkoop eener zaak op bestaande huurcontracten ten aanzien dier zaak regelt, wordt gebruikt om bij àndere vervreemdingen de verhoudingen van huurder en nieuwen eigenaar te bepalen5, of wel een bepaling, die ontruiming regelt van gehuurde zaken bij beëindiging der huur, wordt toegepast op de beëindiging van een arbeidsovereenpagina-5komst, waarbij de arbeider van zijn werkgever een “vrije woning” in gebruik had6. Weer rijst de vraag: wat is analogie eigenlijk en is zij geoorloofd? Zoo ja, waarom?

21

   Maar er is meer. Tot nu toe veronderstelden we, dat het bij het zoeken van de regel ging om het uitleggen van de wet. Het komt echter voor, dat de wet en ook de uitleg ervan — indien men althans dat woord neemt in de betekenis, die het in het spraakgebruik heeft — geen antwoord geeft. Men neemt dan zijn toevlucht tot analogie. pagina-6,pagina-6Een bepaling van de wet, die aangeeft hoe de verkoop van een zaak een bestaand huurcontract beïnvloedt, wordt gebruikt om de verhoudingen tussen huurder en nieuwe eigenaar te bepalen in het geval van àndere vervreemdingen.8 Of, om een ander voorbeeld te geven, een bepaling, die ontruiming van het gehuurde bij beëindiging van de huur regelt, wordt toegepast op de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, waarbij de arbeider van zijn werkgever een “vrije woning” in gebruik had9. Weer rijst de vraag: wat is analogie eigenlijk en is zij geoorloofd? Zo ja, waarom?

22

   Stelt de analogie ons voor de vraag òf en, zoo ja, waaròm het geoorloofd is een regel uit te breiden tot een geval waarvoor hij niet geschreven is, de vraag kan ook worden gesteld of het niet geboden kan zijn in een bijzondere constellatie een regel niet toe te passen in een geval, dat hij naar zijn letter wel bestrijkt. Tegenover de analogie staat de rechtsverfijning: het vormen van nieuwe uitzonderingen op algemeen gehouden regels. Een voorbeeld weer uit de leer der onrechtmatige daad.

22

   Stelt de analogie ons voor de vraag òf en, zo ja, waaròm het geoorloofd is een regel uit te breiden tot een geval waarvoor hij niet geschreven is, de vraag kan ook worden gesteld of het niet geboden kan zijn in een bijzondere constellatie een regel niet toe te passen in een geval, dat hij naar zijn letter wel bestrijkt. Tegenover de analogie staat de rechtsverfijning: het vormen van nieuwe uitzonderingen op algemeen gehouden regels. Weer een voorbeeld uit de leer van de onrechtmatige daad.

23

Stel dat blijkt dat degene, van wien vergoeding wordt gevraagd, zich inderdaad aan een handeling heeft schuldig gemaakt, die als onrechtmatig kan worden gequalificeerd, dat ook aan de overige vereischten van art. 1401 is voldaan, doch dat wordt geconstateerd, dat ook hij, die vergoeding eischt, zelf te kort is geschoten in de zorg om de schade te voorkomen en dit mede de ramp en dus de schade ten gevolge heeft gehad. De Spoorwegen zorgen onvoldoende voor de beveiliging van het goederenverkeer op een handelsterrein, doch de voerman, die dientengevolge door een trein werd overreden, had zijnerzijds beter kunnen uitkijken. Krijgt hij niettemin vergoeding? Zoo ja, volledige of gedeeltelijke? Gedeeltelijke, antwoordt de rechtspraak sinds een arrest van den H.R. van 4 Febr. 1916.7 Waarom?

23

Stel dat blijkt dat degene, van wie vergoeding wordt gevraagd, zich inderdaad aan een handeling heeft schuldig gemaakt, die als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd, dat ook aan de overige wettelijke vereisten voor onrechtmatige daad is voldaan, maar dat wordt geconstateerd, dat degene, die vergoeding eist, ook zelf te kort is geschoten in de zorg om schade te voorkomen en dat dit mede de ramp en dus de schade tot gevolg heeft gehad. De Spoorwegen zorgen onvoldoende voor de beveiliging van het goederenverkeer op een handelsterrein, doch de voerman, die daardoor door een trein werd overreden, had zijnerzijds beter kunnen uitkijken. Krijgt hij niettemin vergoeding? Zo ja, volledig of gedeeltelijk? Gedeeltelijk, antwoordt de rechtspraak sinds een arrest van de H.R. van 1916.10 Waarom?

24

Art. 1401 bevat over deze “eigen schuld” geen woord. Wel deed de H.R. in het aangehaalde arrest een zwakke poging om in het artikel het antwoord te vinden door onder elke onrechtmatige daad ook de daad van den benadeelde te begrijpen, die voor eigen veiligheid niet voldoende zorgt, pagina-7,pagina-7doch algemeen wordt aangenomen, dat deze uitleg niet tot het gewenschte doel leidt. Gebrek aan zorg voor eigen belang is niet on recht in den zin van art. 1401. De rechtspraak gebruikt deze methode van verfijning van regels voortdurend. Kunnen wij eenigszins gemotiveerd aangeven wanneer en waarom dat geoorloofd is?

24

Het wetsartikel voor onrechtmatige daad bevat over deze “eigen schuld” geen woord. Wel deed de H.R. in het aangehaalde arrest een zwakke poging om in het artikel het antwoord te vinden door onder “elke onrechtmatige daad” ook de daad van de benadeelde te begrijpen, die onvoldoende voor eigen veiligheid zorgt. pagina-7,pagina-7A algemeen wordt echter aangenomen, dat deze uitleg niet tot het gewenste doel leidt. Gebrek aan zorg voor eigen belang is niet onrecht in de zin van het wetsartikel. De rechtspraak gebruikt deze methode van verfijning van regels voortdurend. Kunnen wij enigszins gemotiveerd aangeven wanneer en waarom dat geoorloofd is?

25

   De vraag van de rechtsverfijning vormt een onderdeel van het probleem waarover de gemoederen in de juristenwereld zoo warm zijn geworden in de laatste decennia: mag de rechter ook buiten de wet om recht spreken? Het spreekt van zelf, dat ik op deze vraag thans nog niet inga. Ik merk enkel op, dat zij naar mijn meening niet met eenvoudig ja of neen kan worden beantwoord. Het vervolg van dit boek zal dit, hoop ik, duidelijk maken. Voorloopig is het mijn doel alleen te doen zien, dat van een aflezen van een regel uit de wet geen sprake kan zijn, dat eenvoudige waarneming van de rechtspraktijk van allen dag ons leert, dat door verfijning van algemeen geformuleerde regels nieuwe worden gevonden, dat hier geheel iets anders geschiedt dan het brengen van een geval onder een in de wet gereed liggenden regel.

25

   De vraag van de rechtsverfijning vormt een onderdeel van het probleem waarover de gemoederen in de juristenwereld verhit zijn geraakt in de laatste decennia: mag de rechter ook buiten de wet om recht spreken? Het spreekt van zelf, dat ik op deze vraag hier nog niet inga. Ik merk enkel op, dat deze vraag naar mijn mening niet met een eenvoudig ja of nee kan worden beantwoord. In het vervolg van dit boek zal dit, hoop ik, duidelijk worden gemaakt. Voorlopig is het mijn doel alleen te laten zien, dat er geen sprake kan zijn van een aflezen van een regel uit de wet, dat eenvoudige waarneming van de rechtspraktijk van alle dag ons leert, dat door verfijning van algemeen geformuleerde regels nieuwe worden gevonden en dat hier iets heel anders gebeurt dan het brengen van een geval onder een in de wet gereedliggende regel.

26

   Analogie en verfijning zijn niet de eenige methoden, die daarbij vermelding verdienen. We weten thans wel dat het geen “voorwendsel” is zooals art. 13 Wetpagina-6 A. B. meent, indien we zeggen, dat de wet duister is en onvolledig. Van het vele, dat hierbij in aanmerking komt, wil ik nog één ding noemen, omdat het van principieele beteekenis is. Het gaat hier niet om het uitbreiden of beperken van bepaalde regels, doch om een correctie, die iedere toepassing van regels begeleidt. Het is het verbod van misbruik van recht, een verbod in Duitschland en Zwitserland door den wetgever uitdrukkelijk uitgesproken, in Frankrijk door de rechtspraak algemeen aanvaard, dat thans bezig is zich, dank zij den Hoogen Raad, ook een plaats in onze rechtspraak te veroveren.8

26

   Analogie en verfijning zijn niet de enige methoden, die daarbij vermelding verdienen. We weten thans wel dat het geen “voorwendsel” is, zoals de wet Algemene Bepalingen het uitdrukt, wanneer we zeggen, dat de wet duister is en onvolledig. Van het vele, dat hierbij in aanmerking komt, wil ik nog één ding noemen, omdat het van principiële betekenis is. Het gaat hier niet om het uitbreiden of beperken van bepaalde regels, maar om een correctie, die iedere toepassing van regels begeleidt. Het gaat daarbij om een verbod van misbruik van recht, een verbod dat in Duitsland en Zwitserland uitdrukkelijk door de wetgever is uitgesproken, in Frankrijk door de rechtspraak algemeen is aanvaard en dat tegenwoordig bezig is zich, dankzij de Hoge Raad, ook in onze rechtspraak een plaats te veroveren.11

27

Om het klassieke voorbeeld der Franschen te noemen: iemand bouwt op zijn dak een loozen schoorsteen met geen ander doel dan het ontnemen van uitzicht aan zijn buurman. Zelf heeft hij daarbij geen enkel belang. Moet de buurman dat dulden? Nergens in de wet vindt hij een bepaling, die hem recht geeft verwijdering van het hinderlijk pagina-8,pagina-8object te verlangen. Toch geeft de rechtspraak hem gelijk. De bouwer heeft misbruik gemaakt van zijn recht van eigendom. Hij bleef binnen de perken der wet, niettemin kon het recht dat misbruik niet sanctioneeren.9

27

Om het klassieke Franse voorbeeld te noemen: iemand bouwt op zijn dak een loze schoorsteen met geen ander doel dan het ontnemen van uitzicht aan zijn buurman. Zelf heeft hij daarbij geen enkel belang. Moet de buurman dat dulden? Nergens in de wet vindt hij een bepaling, die hem het recht geeft verwijdering van het hinderlijke pagina-8,pagina-8object te verlangen. Toch geeft de rechtspraak hem gelijk. De bouwer heeft misbruik gemaakt van zijn recht van eigendom. Hij bleef binnen de perken van de wet, maar toch kon het recht dat misbruik niet sanctioneren.12

28

Men heeft wel gemeend hiermede binnen het kader van de wetstoepassing te blijven.10 Iedere wet moet in redelijkheid worden toegepast, zegt men. Het zij zoo, doch dan moet worden aangegeven hoè tusschen redelijke en onredelijke toe passing te scheiden en vooral, waaròm degene, die toepast, gerechtigd is zijn oordeel over wat redelijk en onredelijk is tot grondslag zijner beslissing te maken, Zooveel is zeker: in de wet zelve vindt hij de scheiding tusschen het een en het ander niet. Wàs zij er — van misbruik van recht zou geen sprake zijn.

28

Men heeft wel gemeend hiermee binnen het kader van wetstoepassing te blijven.13 Iedere wet moet in redelijkheid worden toegepast, zegt men. Het zij zo, maar dan zal toch moeten worden aangegeven hoè onderscheid gemaakt kan worden tussen redelijke en onredelijke toepassing en vooral, waaròm degene, die toepast, gerechtigd is zijn oordeel over wat redelijk en onredelijk is tot grondslag van de beslissing te maken. Zoveel is zeker: in de wet zelf vindt men het onderscheid tussen het een en het ander niet. Was dat onderscheid wèl te vinden — van misbruik van recht zou geen sprake zijn.

29

   Genoeg dunkt mij om te doen zien, dat rechtsvinding iets anders is dan enkel maar toepassing van gereedliggende regels op vastgestelde feiten. Het gebeurt — en het gebeurt dikwijls — dat de regel, hetzij door interpretatie, hetzij door analogie of verfijning, moet worden gevonden. Het gebeurt, dat de toepassing aan wat redelijkheid genoemd wordt moet worden getoetst. De vraag naar de methode van rechtsvinding heeft dus goeden zin.

29

   Genoeg lijkt mij om te doen inzien, dat rechtsvinding iets anders is dan enkel maar toepassing van gereedliggende regels op vastgestelde feiten. Het gebeurt — en het gebeurt dikwijls — dat de regel, hetzij door interpretatie, hetzij door analogie of verfijning, moet worden gevonden. Het gebeurt, dat de toepassing van wat redelijkheid genoemd wordt, moet worden getoetst. De vraag naar de methode van rechtsvinding is dus belangrijk.

30

   Doch wij kunnen de voorstelling: rechtsvinding door toepassing van in de wet liggende regels, nog van een andere zijde aantasten. Tot nu toe onderstelden wij, dat de rechtsvinding geschiedt door toepassing van regels op de feiten, wezen er slechts op, dat die regels soms door dengeen, die recht zoekt, moeten worden gevormd, dat hij ze niet steeds in de wet voor toepassing gereed vindt liggen. De vraag moet echter gesteld worden of rechtsvinding wel altijd toepassing van regels op feiten is, of het logische procédé van het syllogisme ons wel afdoende helpt. pagina-7

30

   Wij kunnen de gedachte dat rechtsvinding niet meer is dan toepassing van in de wet liggende regels, nog op een andere manier aantasten. Tot nu toe veronderstelden wij, dat rechtsvinding geschiedt door toepassing van regels op de feiten We wezen er slechts op, dat die regels soms door degene, die recht zoekt, moeten worden gevormd, dat men ze niet steeds in de wet voor toepassing gereed vindt liggen. De vraag moet echter gesteld worden of rechtsvinding wel altijd toepassing van regels op feiten is, of het logische procédé van het syllogisme ons wel afdoende helpt.

31

§ 1.2 Rechtsvinding, rechtsschepping, rechtstoepassing.

   Van de rustige verzekerdheid van velen in de 19de eeuw, dat rechtsvinding is wetstoepassing, is niet zoo heel veel overgebleven. Men geeft toe, dat interpretatie noodzakelijk is, ook dat die pagina-9,pagina-9interpretatie op zijn minst genomen de vraag doet opwerpen, of niet door de uitlegging van den regel iets nieuws aan den regel wordt toegevoegd. En zelfs, dat de rechter niet altijd met interpretatie kan volstaan, maar uitbreidt en aanvult, zelf regels vormt.

31

§ 2 Rechtsvinding, rechtsschepping, rechtstoepassing.

   Van de rustige verzekerdheid van velen in de 19de eeuw, dat rechtsvinding is wetstoepassing, is niet zo heel veel overgebleven. Men geeft toe, dat interpretatie noodzakelijk is, ook dat die pagina-9,pagina-9interpretatie op zijn minst genomen de vraag doet opwerpen, of niet door de uitlegging van de regel iets nieuws aan de regel wordt toegevoegd. En zelfs, dat de rechter niet altijd met interpretatie kan volstaan, maar uitbreidt en aanvult, kortom zelf regels vormt.

32

Er is een kentering gekomen, die in het bekende art. 1 van het Zwitsersche Wetboek van 1907 zijn klassieke formuleering verkreeg. “Das Gesetz findet — zoo staat er — auf allen Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung.” De rechter moet uitleggen, analogie toepassen, het gewoonterecht te hulp roepen, ten slotte bij zwijgen der wet rechtspreken naar den regel, dien hij zou opstellen, indien hij wetgever was.

32

Er is een kentering gekomen, die in het bekende art. 1 van het Zwitserse Wetboek van 1907 zijn klassieke formulering verkreeg. De wet is van toepassing op alle juridische vragen waarvoor hij bestemd is wat betreft formulering of interpretatie. Als uit de wet geen voorschrift kan worden afgeleid, moet de rechter beslissen naar gewoonterecht en, als dat er niet is, moet hij beslissen volgens de regel die hij als wetgever zou opstellen. Hij volgt daarbij de geldende leer en traditie.(vert. lhc)14De rechter moet uitleggen, analogie toepassen, het gewoonterecht te hulp roepen, ten slotte bij zwijgen der wet rechtspreken naar de regel, die hij zou opstellen, indien hij wetgever was.

33

Wel zijn we hier ver van de gedachte, dat alleen de wet de toe te passen regel formuleert, doch daarmee hebben we nog niet de gedachte laten varen, dat rechtsvinding toepassing van algemeene regels is. Integendeel, dat was ook de voorstelling van Eugen Huber, den maker van het Zwitsersche Wetboek. Het is slechts een andere autoriteit, die dien regel opstelt.

33

Wel zijn we hier ver van de gedachte, dat alleen de wet de toe te passen regel formuleert, doch daarmee hebben we nog niet de gedachte laten varen, dat rechtsvinding toepassing van algemene regels is. Integendeel, dat was ook de voorstelling van Eugen Huber, de maker van het Zwitserse Wetboek. Het is slechts een andere autoriteit, die die regel opstelt.

34

   Wordt al getwijfeld aan het al omvattend karakter der wet, de gedachte, dat rechtsvinding toepassing van regels is, dat recht is regel, laat men niet los. Ook bij schrijvers, die de leer, dat alle recht in de wet is neergelegd, laten varen, kan men die gedachte terug vinden. Eén voorbeeld uit velen. Ik ontleen het aan Walter Burckhardt, die als Zwitser met art. 1 van zijn wetboek rekening moet houden en houdt.11 Rechtsvorming en rechtstoepassing staan in absolute, niet in relatieve tegenstelling, heet het bij hem. Rechtsvorming is waardeering, een afwegen van goed en kwaad, rechtstoepassing een hanteeren van logische figuren. Een ordening schept òf nieuw recht, dan is zij rechtsvorming òf zij doet dat niet, past het bestaande toe. Tertium non datur. Daarbij past de uitspraak, die even verder volgt: het concrete geval is al in het abstracte begrip, de beslissing in de norm besloten. In het begrip koop ligt al, dat deze handeling tusschen A. en B. koop is, in de norm, dat de kooper betalen moet, dat A. tot betaling verplicht is.pagina-10,pagina-10

34

   Wordt al getwijfeld aan het al omvattend karakter der wet, de gedachte, dat rechtsvinding toepassing van regels is, dat recht is regel, laat men niet los. Ook bij schrijvers, die de leer, dat alle recht in de wet is neergelegd, laten varen, kan men die gedachte terugvinden. Eén voorbeeld uit velen. Ik ontleen het aan Walter Burckhardt, die als Zwitser met art. 1 van zijn wetboek rekening moet houden en houdt.15 Rechtsvorming en rechtstoepassing staan in absolute, niet in relatieve tegenstelling, heet het bij hem. Rechtsvorming is waardering, een afwegen van goed en kwaad, rechtstoepassing een hanteren van logische figuren. Een ordening schept òf nieuw recht, dan is zij rechtsvorming òf zij doet dat niet, past het bestaande toe. Een derde mogelijkheid bestaat niet (tertium non datur). Daarbij past de uitspraak, die even verder volgt: het concrete geval is al in het abstracte begrip, de beslissing in de norm besloten. In het begrip koop ligt al, dat deze handeling tussen A. en B. koop is, in de norm, dat de koper betalen moet, dat A. tot betaling verplicht is.pagina-10,pagina-10

35

   Het is duidelijk, dat deze stelling van een petitio principii uit gaat. Indien het recht bestaat uit regels, indien aan de beslissing dus niet een zelfstandige beteekenis toekomt naast den regel, dan is de conclusie dwingend. Toepassing is toepassing, het is eigenlijk een tautologie. Doch het is juist de vraag òf dat het geval is. Ten slotte ligt ook achter deze stelling de gedachte, dat het recht en de wet identiek zijn. Burckhardt erkent wel, dat de wetstoepasser soms zelf regelspagina-8 mag vormen, doch hij mag dat krachtens opdracht van den wetgever en het is feitelijk een anomalie.

35

   Het is duidelijk, dat deze stelling van een cirkelredenering (petitio principii) uitgaat. Indien het recht bestaat uit regels, indien aan de beslissing dus niet een zelfstandige betekenis toekomt naast de regel, dan is de conclusie dwingend. Toepassing is toepassing, het is eigenlijk een tautologie. Doch het is juist de vraag òf dat het geval is. Ten slotte ligt ook achter deze stelling de gedachte, dat het recht en de wet identiek zijn. Burckhardt erkent wel, dat de wetstoepasser soms zelf regels mag vormen, doch hij mag dat krachtens opdracht van de wetgever en het is feitelijk een anomalie.

36

   Tegenover deze stelling zetten wij twee bezwaren. Vooreerst beroepen wij ons op de wijze waarop in talrijke gevallen het recht gevonden wordt.
Wij nemen weder ons uitgangspunt in art. 1401 B. W. De H.R. heeft uitgemaakt, dat onrechtmatig de daad is van hem, die in strijd handelt met de goede zeden of die niet die zorg in acht neemt, die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon en goed. Wat doet nu de rechter, die dezen regel toepast? Hij stelt de feiten vast, maakt uit, dat de gedraging in de dagvaarding b.v. in strijd is met de goede zeden en veroordeelt tot schadevergoeding. Dat schijnt volkomen in overeenstemming met het gewone schema.

36

   Tegenover deze stelling zetten wij twee bezwaren. Allereerst beroepen wij ons op de wijze waarop in talrijke gevallen het recht gevonden wordt.
Wij nemen weer het wetsartikel over onrechtmatige daad als uitgangspunt. De H.R. heeft uitgemaakt, dat van onrechtmatige daad sprake is als iemand handelt in strijd met de goede zeden of niet die zorg in acht neemt, die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon en goed. Wat doet nu de rechter, die deze regel toepast? Hij stelt de feiten vast, maakt uit, dat de gedraging in de dagvaarding bijvoorbeeld in strijd is met de goede zeden en veroordeelt tot schadevergoeding. Dat schijnt volkomen in overeenstemming met het gewone schema.

37

Toch doet deze rechter nog iets meer dan degene, die zulk een veroordeeling op grond van strijd met de wet uitspreekt. De laatste vraagt zich al of de feiten, die bewezen zijn, de daad uit maken, die de wet wraakt, dat is het zuiver intellectueele werk waarop Burckhardt doelt; de eerste moet zich nog de vraag voor leggen of het bewezene inderdaad met de goede zeden in strijd is, hij moet daarvoor die daad waardeeren: door logische conclusie alleen wordt dit resultaat niet gevonden. Dit geldt overal waar de wetgever een uitdrukking gebruikt, waarbij hij aan den rechter overlaat den inhoud van den regel nader aan te geven: strijd met de goede zeden, met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, met de goede trouw, beslissing naar billijkheid, het vaststellen van schuld bij onrechtmatige daad en wanprestatie, van buitensporigheden bij scheiding van tafel en bed, enz. Maar, werpt men wellicht tegen, dit mag een complicatie zijn, aan het karakter der rechtsvaststelling doet het niet af, het verschil is slechts, dat de rechter vóór hij tot toepassing komt tusschen den wetsregel, dien hij hanteert, en zijn conclusie nog een anderen regel inschuift.pagina-11,pagina-11

37

Toch doet deze rechter nog iets meer dan degene, die zo’n veroordeling op grond van strijd met de wet uitspreekt. De laatste vraagt zich af of de feiten, die bewezen zijn, de daad uitmaken, die de wet wraakt. Dat is het zuiver intellectuele werk waarop Burckhardt doelt. De eerste moet zichzelf nog de vraag voorleggen of hetgeen bewezen is inderdaad met de goede zeden in strijd is, hij moet daarvoor die daad waarderen. Door logische conclusie alleen wordt dit resultaat niet gevonden. Dit geldt overal waar de wetgever een uitdrukking gebruikt, waarbij hij aan de rechter overlaat de inhoud van de regel nader aan te geven: strijd met de goede zeden, met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, met de goede trouw, beslissing naar billijkheid, het vaststellen van schuld bij onrechtmatige daad en wanprestatie, van buitensporigheden bij scheiding van tafel en bed, enz. Maar, werpt men wellicht tegen, dit mag een complicatie zijn, aan het karakter der rechtsvaststelling doet het niet af. Het verschil is slechts, dat de rechter vóór hij tot toepassing komt nog een andere regel inschuift tussen de wetsregel, die hij hanteert, en zijn conclusie. pagina-11,pagina-11

38

Dus zoo: wie in strijd met de goede zeden een ander schade toebrengt, moet deze vergoeden; het omkoopen van een bediende van een concurrent om bedrijfsgeheimen te verklappen is in strijd met de goede zeden. A. heeft zich aan deze handeling schuldig gemaakt tegenover B., dus A. moet aan B. schadevergoeding betalen. De tegenwerping schijnt juist, toch gaat zij langs mijn betoog been. Het kàn zijn, dat de rechter inderdaad de beslissing vindt door het geval onder een regel te brengen, dien hij aan het een of andere gezag ontleent of zelf opstelt, doch het kan ook—en het zal zelfs dikwijls— dat hij ten slotte iets anders doet. Niet een regel houdt hij zich voor oogen, alleen het geval. De regels, die de rechter gebruikt, zijn hulpmiddelen, zij zijn niet beslissend. Het geval kan zoo liggen, dat ondanks den regel het tegendeel wordt aangenomen van wat de regel zou doen verwachten.

38

Dus zo: wie in strijd met de goede zeden een ander schade toebrengt, moet deze vergoeden; het omkopen van een bediende van een concurrent om bedrijfsgeheimen te verklappen is in strijd met de goede zeden. A. heeft zich aan deze handeling schuldig gemaakt tegenover B., dus A. moet aan B. schadevergoeding betalen. De tegenwerping schijnt juist, toch gaat zij langs mijn betoog been. Het kàn zijn, dat de rechter inderdaad de beslissing vindt door het geval onder een regel te brengen, die hij aan het een of andere gezag ontleent of zelf opstelt, doch het kan ook—en het zal zelfs dikwijls— dat hij ten slotte iets anders doet. Niet een regel houdt hij zich voor ogen, alleen het geval. De regels, die de rechter gebruikt, zijn hulpmiddelen, zij zijn niet beslissend. Het geval kan zo liggen, dat ondanks de regel het tegendeel wordt aangenomen van wat de regel zou doen verwachten.

39

Denk aan een ongeval op den weg. Een motorrijder en een auto hebben gebotst; zij geven elkaar wederkeerig de schuld. Gij hebt dezen regel niet gevolgd, werpt de een den ander tegen. Het kan zijn, antwoordt deze, doch ik kon en mocht dien regel niet meer volgen, omdat gij mij door Uw rijden dwong te handelen als ik deed. Zoo kan men doorgaan. Nu kan men wel zeggen, dat dit betoog te herleiden is tot een beroep op regel en uitzondering, op uitzondering op de uitzondering en zoo tot in het oneindige. De waarheid is, dat de rechter hier ten pagina-9slotte de schuld vindt door de waardeering van het geval in zijn geheel. Jus in causa positum. In de feiten zelf ligt het recht. Eerst veel later kunnen we uiteenzetten, welke beteekenis aan deze spreuk is te hechten. We zullen dan zien in hoeverre de algemeene geldigheid, die iedere beslissing in rechten onderstelt, ook hier tot haar recht kan komen. Voor het oogenblik is het er ons alleen om te doen om aan te toonen, dat het recht hier niet gevonden wordt door afleiding van een regel, ook niet van een zelf opgestelden. Als men hier van een regel wil spreken, dan gaat deze regel nòch in tijd aan de werkzaamheid van den rechter, nòch logisch aan de beslissing vooraf. Eerst mèt de beslissing is de regel gegeven. Aan de beslissing komt zelfstandige beteekenis toe.

39

Denk aan een ongeval op de weg. Een motorrijder en een auto hebben gebotst; zij geven elkaar de schuld. U heeft deze regel niet gevolgd, werpt de een de ander tegen. Het kan zijn, antwoordt deze, doch ik kon en mocht die regel niet meer volgen, omdat u mij door uw rijden dwong te handelen zoals ik deed. Zo kan men doorgaan. Nu kan men wel zeggen, dat dit betoog te herleiden is tot een beroep op regel en uitzondering, op uitzondering op de uitzondering en zo tot in het oneindige. De waarheid is, dat de rechter hier tenslotte de schuld vindt door de waardering van het geval in zijn geheel. “Jus in causa positum” ofwel in de feiten zelf ligt het recht. Eerst veel later kunnen we uiteenzetten, welke betekenis aan deze spreuk is te hechten. We zullen dan zien in hoeverre de algemene geldigheid, die iedere beslissing in het recht veronderstelt, ook hier tot haar recht kan komen. Voor het ogenblik is het er ons alleen om te doen om aan te tonen, dat het recht hier niet gevonden wordt door afleiding van een regel, ook niet van een zelf opgestelde. Als men hier van een regel wil spreken, dan gaat deze regel nòch in tijd aan de werkzaamheid van de rechter, nòch logisch aan de beslissing vooraf. Eerst mèt de beslissing is de regel gegeven. Aan de beslissing komt zelfstandige betekenis toe.

40

   Wie de proef op de som wil nemen en dit goed wil inzien, lette eens op de behandeling van een vraag als die ik op het oog had in de cassatieprocedure. De cassatie onderstelt, zei ik boven, scherpe scheiding van feit en recht; met de feiten laat de H.R. zich niet in. pagina-12,pagina-12Is nu de vraag: handelt de gedaagde in strijd met de goede zeden, had hij schuld? was er overmacht? een feitelijke of een rechtsvraag. De H.R. wankelt. Nu eens laat hij de beslissing over dergelijke punten aan den lageren rechter, worden zij “feitelijk” geheeten, dan weer trekt hij ze aan zich; in den laatsten tijd bestaat een neiging tot het tweede standpunt.
Men kan thans niet meer zeggen dat de Hoge Raad ten aanzien juist van deze vraag op het ene of op het andere standpunt staat. Vgl. VEEGENS, Cassatie, 2e dr. 1971, no 104 en 101; hij concludeert dat de eenvoud van de feitelijke situatie, waardoor deze zich geregeld kan voordoen, de beslissing in cassatie toetsbaar maakt.
Nu kan men van meening zijn, dat deze onzekerheid voortvloeit uit het feit, dat de wet wel in algemeene termen zegt, dat de rechter met zulk een strijd met goede zeden of zorgvuldigheid rekening moet houden, niet wanneer dit het geval is.

40

   Wie de proef op de som wil nemen en dit goed wil inzien, lette eens op de behandeling van een vraag als die ik op het oog had in de cassatieprocedure. De cassatie veronderstelt, zei ik boven, een scherpe scheiding van feit en recht; met de feiten laat de H.R. zich niet in. pagina-12,pagina-12Is nu de vraag: handelt de gedaagde in strijd met de goede zeden, had hij schuld? was er overmacht? een feitelijke of een rechtsvraag. De H.R. wankelt. Nu eens laat hij de beslissing over dergelijke punten aan de lagere rechter, worden zij “feitelijk” genoemd, dan weer trekt de H.R. ze aan zich; de laatste tijd tendeert men naar het tweede standpunt. Nu kan men van mening zijn, dat deze onzekerheid voortvloeit uit het feit, dat de wet wel in algemene termen zegt, dat de rechter rekening moet houden met een strijd met goede zeden of met onzorgvuldigheid, maar niet wanneer dit het geval is.

41

Het zouden dan wel rechtsregels zijn, niet wettelijke en dit moet in ons cassatie systeem moeilijkheid geven (zie § 1).12Al mag ook dit waar zijn, het raakt de kern niet. Dat blijkt, indien de rechter niet een regel formuleert, niet in het algemeen zegt: een handeling als deze is in strijd met de goede zeden, maar verklaart, dat in de gegeven omstandigheden de handeling ongeoorloofd is, dan neemt hij de waardeering van het feitelijke in de beslissing: er is geen andere regel dan die van het feitencomplex in zijn geheel. Dan staat de H.R. machteloos, ook al trekt hij de toepassing van niet wettelijke regels, indien zij in een rechtsbegrip als onrechtmatigheid worden samengevat, aan zich. Casseert hij dan nog, dan stelt hij eigen waardeering, eigen rechtsvinding buiten de wet om in plaats van die van den rechter. Tot heil van ons rechtsleven waarschijnlijk — maar zeker in afwijking van het cassatiestelsel van onze wetgeving.

41

Het zouden dan wel rechtsregels zijn, niet wettelijke en dit is moeilijk in te passen in ons cassatie systeem. (zie § 1).Al mag ook dit waar zijn, het raakt de kern niet. Dat blijkt, indien de rechter niet een regel formuleert, niet in het algemeen zegt: een handeling als deze is in strijd met de goede zeden, maar verklaart, dat in de gegeven omstandigheden de handeling ongeoorloofd is, dan neemt hij de waardering van het feitelijke op in de beslissing: er is geen andere regel dan die van het feitencomplex in zijn geheel. Dan staat de H.R. machteloos, ook al trekt hij de toepassing van niet wettelijke regels aan zich, indien zij in een rechtsbegrip als onrechtmatigheid worden samengevat. Casseert hij dan nog, dan stelt hij eigen waardering, eigen rechtsvinding buiten de wet om in de plaats van die van de rechter. Tot heil van ons rechtsleven waarschijnlijk — maar zeker in afwijking van het cassatiestelsel van onze wetgeving.

42

   Dus: de beslissing is in vele gevallen niet als conclusie uit een regel — van wien dan ook afkomstig — gevonden. Is dat zoo, dan heeft zij dus tegenover den pagina-10regel een eigen waarde, dan kan het recht niet als complex van regels worden omschreven. Dit komt nog duidelijker uit, indien die beslissing steunt op het door betrokkene zelf gevormde recht, op contract of testament. Ook daar is dezelfde toelichting uit de cassatieprocedure mogelijk — wij moeten dit echter nog tot later bewaren. Thans moet op een tweede bezwaar tegen de voorstelling: rechtsvinding is toepassing van regels, de aandacht worden gevestigd.

42

   Dus: de beslissing is in vele gevallen niet als conclusie uit een regel — van wie dan ook afkomstig — gevonden. Is dat zo, dan heeft die beslissing dus tegenover de regel een eigen waarde, dan kan het recht niet als complex van regels worden omschreven. Dit komt nog duidelijker uit, indien die beslissing steunt op het door betrokkene zelf gevormde recht, d.w.z. op contract of testament. Ook daar is dezelfde toelichting uit de cassatieprocedure mogelijk — wij moeten dit echter nog tot later bewaren. Thans moet de aandacht worden gevestigd op een tweede bezwaar tegen de voorstelling: rechtsvinding is toepassing van regels.

43

   Toepassing van regels, van welken regel? Het antwoord schijnt weer heel eenvoudig: van den regel voor de verhouding geschreven. Een koopovereenkomst wordt door de bepalingen van koop, een verzoek tot echtscheiding door die over de ontbinding van het huwelijk beheerscht. Doch als nu de feiten zoo zijn, dat meerdere pagina-13,pagina-13regels toepassing kunnen krijgen, hoe kom ik dan tot een keus? Er is een auto verkocht, zij vertoont gebreken bij den aankoop niet verwacht. Kan de kooper ontbinding vragen wegens wanprestatie volgens art. 1302 B. W. of vernietiging op grond van verborgen gebreken (art. 1543 B. W.) of wegens dwaling (art. 1358)? Mag hij kiezen, of is één der regels de eenige toepasselijke?

43

   Toepassing van regels, van welke regel? Het antwoord schijnt weer heel eenvoudig: van de regel voor de verhouding geschreven. Een koopovereenkomst wordt door de bepalingen van koop, een verzoek tot echtscheiding door die over de ontbinding van het huwelijk beheerst. Doch als nu de feiten zo zijn, dat meerdere pagina-13, pagina-13regels toepassing kunnen krijgen, hoe kom ik dan tot een keus? Er is een auto verkocht, zij vertoont gebreken bij de aankoop niet verwacht. Kan de koper ontbinding vragen wegens wanprestatie of vernietiging op grond van verborgen gebreken) of wegens dwaling? Mag hij kiezen, of is één der regels de enige toepasselijke?

44

Of wel, de feiten vertoonen complicaties in de wet niet voorzien. Een directeur van een naamlooze vennootschap teekent een papier in blanco, een bediende van de vennootschap schrijft boven de handteekening een opdracht aan haar bankier om een zekere geldsom uit te keeren; de bediende krijgt daarop het geld. Kan de bank dat van de vennootschap terugvorderen? Wordt deze vraag beheerscht door de regels van de overeenkomst in het algemeen, door die van vertegenwoordiging of van overmacht of van aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad van ondergeschikten? Op al deze is in soortgelijke gevallen beroep gedaan. Hoe vinden we de beslissing, hoe te kiezen of moeten we de wetsvoorschriften wellicht combineeren? Als men bedenkt dat dit geval nog een vereenvoudiging is van een, dat onlangs de rechterlijke macht bezighield, dan ziet men wel, dat het brengen onder den juisten regel niet zoo’n heel eenvoudig werk is.

44

Of wel, de feiten vertonen complicaties in de wet niet voorzien. Een directeur van een naamloze vennootschap tekent een papier in blanco, een bediende van de vennootschap schrijft boven de handtekening een opdracht aan haar bankier om een zekere geldsom uit te keren; de bediende krijgt daarop het geld. Kan de bank dat van de vennootschap terugvorderen? Wordt deze vraag beheerst door de regels van de overeenkomst in het algemeen, door die van vertegenwoordiging of van overmacht of van aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad van ondergeschikten? Op al deze is in soortgelijke gevallen beroep gedaan. Hoe vinden we de beslissing, hoe te kiezen of moeten we de wetsvoorschriften wellicht combineren? Als men bedenkt dat dit geval nog een vereenvoudiging is van een geval, dat onlangs de rechterlijke macht bezighield, dan ziet men wel, dat het brengen onder de juiste regel niet zo’n heel eenvoudig werk is.

45

   Hoe behoort het te geschieden, Burckhardt, dien ik hierboven citeerde, antwoordt: door “gefühlmassige, divinatorische Ahnung”.13Het antwoord is merkwaardig; immers het werpt de stelling, dat rechtsvinding tot het logische werk van het subsumeeren van de feiten onder den regel beperkt is, omver. Iets anders dan regel en feiten bepaalt dan de beslissing. Ik laat voorloopig de juistheid van Burckhardt’s antwoord volkomen in het midden, doch als de intuïtie moet aangeven, welke regel moet worden toegepast, dan is rechtsvinding niet alleen logische werkzaamheid. En als we toch een middel bezitten — wat ook Burckhardt onderstelt — om de beslissing te toetsen, haar als al dan niet juist te aanvaarden of te verwerpen, dan moet dat in iets anders bestaan dan een contrôle van het syllogisme, dat wij volgens den schrijver slechts voor het toepassen hebben om het recht te vinden.

45

   Hoe behoort het te geschieden. Burckhardt, die ik hierboven citeerde, antwoordt door “profetische intuitie” (gefühlsmassige, divinatorische Ahnung).16 Dit antwoord is opmerkelijk. Het is immers in strijd met de stelling, dat rechtsvinding beperkt is tot het logische werk van het subsumeren van de feiten onder de regel. Iets anders dan regel en feiten bepaalt dan de beslissing. Ik laat voorlopig de juistheid van Burckhardt’s antwoord volkomen in het midden, doch als de intuïtie moet aangeven, welke regel moet worden toegepast, dan is rechtsvinding niet alleen logische werkzaamheid. En als we toch een middel bezitten — wat ook Burckhardt onderstelt — om de beslissing te toetsen, haar als al dan niet juist te aanvaarden of te verwerpen, dan moet dat in iets anders bestaan dan een controle van het syllogisme, dat wij volgens de schrijver slechts hoeven toe te passen om het recht te vinden.

46

En weer zien we, dat aan de beslissing, omdat ze mede aan dit element in de rechtsvinding haar ontstaan te danken heeft, tegenover den regel zelfstandige pagina-14,pagina-14beteekenis toekomt. In de beslissing zit mede die intuïtief gedane keus. En dan is het niet waar, dat in den regel al de beslissing van pagina-11het geval ligt opgesloten. Doch dan is het ook niet waar, dat het recht bestaat uit regels, dan vormen de beslissingen van de met rechtspraak belaste autoriteit een eigen deel van het complex, dat men recht noemt.

46

En weer zien we, dat aan de beslissing, omdat ze mede aan dit element in de rechtsvinding haar ontstaan te danken heeft, tegenover de regel zelfstandige pagina-14,pagina-14betekenis toekomt. In de beslissing zit mede die intuïtief gedane keus. En dan is het niet waar, dat in de regel al de beslissing van het geval ligt opgesloten. Doch dan is het ook niet waar, dat het recht bestaat uit regels, dan vormen de beslissingen van de met rechtspraak belaste autoriteit een eigen deel van het complex, dat men recht noemt.

47

   Een instituut van ons rechtsleven, gelijk van dat van andere volken van thans en van vroeger, bevestigt deze uit den aard van wetgeving en rechtspraak afgeleide conclusie. Het is dat van de kracht van gewijsde (art. 1954 B. W.): tusschen partijen bindt de uitspraak. De rechter mag in een later proces haar niet ter zijde stellen. Zij beheerscht de rechtsverhouding, ook al mag later blijken, dat zij onjuist is geweest. Denken wij thans alleen aan rechtsvinding door wetstoepassing: heeft de rechter eenmaal uitgemaakt, dat de wet in een bepaald geval zus of zoo moet worden toegepast, dan is dat tusschen partijen recht. Ook al blijkt de toepassing onjuist, aan verdere uitspraken moet zij, en niet de juiste conclusie, niet de regel ten grondslag worden gelegd. Dit is alleen te begrijpen, indien de zelfstandigheid van de beslissing tegenover den regel wordt erkend.

47

   Een instituut van ons rechtsleven, dat ook bij andere volken voor komt en al lang bestaat, bevestigt deze uit de aard van wetgeving en rechtspraak afgeleide conclusie. Het is dat van de kracht van gewijsde, dat wil zeggen dat uitspraken waartegen geen beroep meer open staat tussen partijen bindend zijn. De rechter mag in een later proces de eerdere uitspraak niet ter zijde stellen. Zij beheerst de rechtsverhouding, ook al mag later blijken, dat zij onjuist is geweest. In verband met rechtsvinding door wetstoepassing betekent dit dat als de rechter eenmaal uitgemaakt heeft, dat de wet in een bepaald geval zus of zo moet worden toegepast, dat tussen partijen recht is. Ook al blijkt later de toepassing onjuist, aan verdere uitspraken moet de eerdere uitspraak en niet de juiste conclusie, niet de regel ten grondslag worden gelegd. Dit is alleen te begrijpen, indien de zelfstandigheid van de beslissing tegenover de regel wordt erkend.

48

De verhouding is te vergelijken met die van wet en grondwet. Een wet, wier inhoud strijdt met de grondwet, bindt, naar men althans ten onzent op grond van art. 122 Gr.14 aanneemt, omdat niet de rechter of wie ook, maar alleen de wetgevende macht de vraag, of die strijd bestaat, mag beslissen. In zooverre is hier een zekere gradatie van de macht, die rechtsvoorschriften in het leven roept.15 Evenals aan de wet tegenover de grondwet komt aan de rechterlijke uitspraak tegenover de wet een eigen normstellend karakter toe.

48

De verhouding is te vergelijken met die van wet en grondwet. Een wet, waarvan de inhoud strijdt met de grondwet, bindt, naar men althans in Nederland op grond van de Grondwet aanneemt, omdat niet de rechter of wie ook, maar alleen de wetgevende macht de vraag, of die strijd bestaat, mag beslissen. Er is hier sprake van een bepaalde hiërarchie tussen de machten die rechtsvoorschriften in het leven kunnen roepen.17 Evenals aan de wet tegenover de grondwet komt aan de rechterlijke uitspraak tegenover de wet een eigen normstellend karakter toe.

49

   Men heeft hier wel tegen aangevoerd, dat toch overal bij ieder bevel, dat op toepassing van regels steunt, gehoorzaamheid kan worden verlangd, omdat het anders geen zin zou hebben aan eenige autoriteit de toepassing der wet in handen te geven. Met de voor stelling, dat rechtsvinding toepassing is, zou geen strijd bestaan, omdat ieder, wien opdracht tot toepassing is gegeven, pagina-15,pagina-15gehoorzaamheid mag eischen. De tegenwerping faalt. Het verschil is, dat dan wel voorloopige, maar niet definitieve onderwerping wordt gevraagd, dus, wil men aan de beslissing al kracht toekennen, deze toch altijd weder aan den regel kan worden getoetst. Het vonnis in kort geding van den President der Rechtbank geeft van zulk een bevel een voorbeeld. Het bindt, d.w.z. het moet worden uitgevoerd. Doch in het hoofdproces bindt het niet, d.w.z. het heeft geen kracht van gewijsde; over de rechtsvraag mag de rechter anders oordeelen.

49

   Men heeft hier wel tegen aangevoerd, dat toch overal bij ieder bevel, dat op toepassing van regels steunt, gehoorzaamheid kan worden verlangd, omdat het anders geen zin zou hebben aan enige autoriteit de toepassing van de wet in handen te geven. Met de voorstelling, dat rechtsvinding toepassing is, zou geen strijd bestaan, omdat ieder, aan wie opdracht tot toepassing is gegeven, pagina-15,pagina-15gehoorzaamheid mag eisen. Deze tegenwerping faalt. Het verschil is, dat in zulke gevallen slechts voorlopige, maar niet definitieve onderwerping wordt gevraagd, dus, wil men aan de beslissing al kracht toekennen, deze toch altijd weer aan de regel kan worden getoetst. Het vonnis in kort geding van de President van de Rechtbank geeft van zulk een bevel een voorbeeld. Het bindt, d.w.z. het moet worden uitgevoerd. Maar in het hoofdproces bindt het niet, d.w.z. het heeft geen kracht van gewijsde; over de rechtsvraag mag de rechter anders oordelen.

50

Bij het gewijsde is de contrôle, de gebondenheid, definitief. En toepassing, waarvan niet kan worden gecontroleerd of zij toe passing is van den regel, is meer dan toepassing. Nog versterkt wordt deze zelfstandigheid door de taak van den rechter om eigen bevoegdheid te beoordeelen. Niet alleen binden onjuiste, d.w.z. niet aan den regel beantwoordende, vonnissen, maar zelfs vonnissen van een rechter, die tot déze beslissing niet bevoegd was. De rechter ontleent zijn macht aan de wet, doch als hij in een geval, waarin de wet hem niet de macht tot beslissen geeft, vonnis velt, is ook dat vonpagina-12nis recht tusschen partijen. Hoe dit te begrijpen indien het recht niets is dan een complex van regels?

50

Bij het gewijsde is de controle, de gebondenheid, definitief. En toepassing, waarvan niet kan worden gecontroleerd of zij toepassing is van de regel, is meer dan toepassing. Nog versterkt wordt deze zelfstandigheid door de taak van de rechter om eigen bevoegdheid te beoordelen. Niet alleen binden onjuiste, d.w.z. niet aan de regel beantwoordende, vonnissen, maar zelfs vonnissen van een rechter, die tot déze beslissing niet bevoegd was. De rechter ontleent zijn macht aan de wet, doch als hij in een geval, waarin de wet hem niet de macht tot beslissen geeft, vonnis velt, is ook dat vonnis recht tussen partijen. Hoe valt dit te begrijpen indien het recht niets is dan een complex van regels?

51

   De concrete rechtsverhouding, mogen we concludeeren, hangt niet alleen van regels af, ook van beslissingen. En die beslissingen worden op haar beurt niet alleen door subsumptie onder regels gevonden. Voor het vaststellen van het concrete recht tusschen partijen is niet rechtstoepassing het juiste woord, ook niet rechtsvorming of schepping, doch het oude woord rechtsvinding. Het recht is er, doch het moet worden gevonden, in de vondst zit het nieuwe. Slechts wie recht en regels identificeert, staat voor de keus: òf schepping òf toepassing. Zijn er andere factoren, dan valt het dilemma. Ik meen te hebben aangetoond, dat die er zijn.

51

   De concrete rechtsverhouding, mogen we concluderen, hangt niet alleen van regels af, ook van beslissingen. En die beslissingen worden op hun beurt niet alleen door subsumptie onder regels gevonden. Voor het vaststellen van het concrete recht tussen partijen is niet rechtstoepassing het juiste woord, ook niet rechtsvorming of schepping, maar het oude woord rechtsvinding. Het recht is er, doch het moet worden gevonden, in de vondst zit het nieuwe. Slechts wie recht en regels identificeert, staat voor de keus: òf schepping òf toepassing. Zijn er andere factoren, dan vervalt het dilemma. Ik meen te hebben aangetoond, dat die er zijn.

52

§ 1.3 De aard van den rechtsregel. Het bevel.

   Wij zouden hetgeen wij in de vorige paragraaf hebben betoogd ook wat geleerder aldus kunnen formuleeren: het recht geeft niet een hypothetisch oordeel. Men heeft wel gemeend met dezen term de logische bepaling van het recht aan te duiden en bedoelt dan daarmee uit te drukken, dat het recht een oordeel uitspreekt, dat pagina-16,pagina-16onder bepaalde voorwaarden geldt.16 Als A. een doodslag heeft begaan, wordt hij gestraft, moet hij schadevergoeding betalen, enz. Deze bepaling is reeds hierom onjuist, omdat in het hypothetisch oordeel een uitspraak wordt gegeven omtrent hetgeen geschiedt, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan; in het recht gaat het echter niet om hetgeen gebeurt, maar om hetgeen behoort te ge beuren. Wij kunnen in de wet niet lezen, dat wie doodslaat werkelijk gestraft wordt, maar dat wie doodslaat behoort te worden gestraft. De voorwaarde betreft het zijn, de conclusie het moeten. De scherp logische gebondenheid, die aan het hypothetisch oordeel eigen is: als A. is, is ook B., ontbreekt hier. Er zit een sprong tusschen beide.

52

§ 3 De aard van de rechtsregel. Het bevel.

   Wij zouden hetgeen wij in de vorige paragraaf hebben betoogd ook wat geleerder aldus kunnen formuleren: het recht geeft niet een hypothetisch oordeel. Men heeft wel gemeend met deze term de logische bepaling van het recht aan te duiden en bedoelt dan daarmee uit te drukken, dat het recht een oordeel uitspreekt, dat pagina-16,pagina-16 onder bepaalde voorwaarden geldt.18 Als A. een doodslag heeft begaan, wordt hij gestraft, moet hij schadevergoeding betalen, enz. Deze bepaling is reeds hierom onjuist, omdat in het hypothetisch oordeel een uitspraak wordt gegeven omtrent hetgeen geschiedt, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan; in het recht gaat het echter niet om hetgeen gebeurt, maar om hetgeen behoort te gebeuren. Wij kunnen in de wet niet lezen, dat wie doodslaat werkelijk gestraft wordt, maar dat wie doodslaat behoort te worden gestraft. De voorwaarde betreft het zijn, de conclusie het moeten. De scherp logische gebondenheid, die aan het hypothetisch oordeel eigen is: als A. is, is ook B., ontbreekt hier. Er zit een sprong tussen beide.

53

   In het recht ligt een behooren. Wij spreken daarom van de norm in het recht, het bevel van den wetgever. Er is veel over getwist hoe wij dit hebben te verstaan, tot wien het bevel zich richt en zoo meer. Ons inziens is veel van dit geschrijf onvruchtbaar geweest; heeft al te scherpe, of liever, te abstraheerende analyse hier tot gewrongen conclusies geleid. Ik kan niet begrijpen, dat ons inzicht wordt verrijkt indien wij b.v. in de strafbaarstelling van doodslag niet een bevel niet te dooden, maar een bevel om zich te onder werpen aan de op dit misdrijf gestelde straf zien.17 Dat is er ook, maar in de eerste plaats maakt de wetgever in art. 287 W. v. Str. het “gij zult niet dooden” tot zijn bevel. Dat dit bevel uitzonderingen kent (noodweer, overmacht) ontneemt daaraan het karakter niet — is er één bevel, dat algemeen is, waarvan dat niet geldt?

53

   In het recht ligt een behoren. Wij spreken daarom van de norm in het recht, het bevel van de wetgever. Er is veel over getwist hoe wij dit moeten begrijpen, tot wie het bevel zich richt en zo meer. Veel van dit geschrijf is onvruchtbaar geweest en de al te scherpe, of liever, te abstraherende analyse heeft tot gewrongen conclusies geleid. Ik kan niet begrijpen, dat ons inzicht wordt verrijkt indien wij b.v. in de strafbaarstelling van doodslag niet een bevel zien om niet te doden, maar een bevel om zich te onderwerpen aan de op dit misdrijf gestelde straf.19 Dat is er ook, maar in de eerste plaats maakt de wetgever in het Wetboek van Strafrecht het “gij zult niet doden” tot zijn bevel. Dat dit bevel uitzonderingen kent (noodweer, overmacht) ontneemt daaraan het karakter niet — is er één bevel, dat algemeen is, waarvan dat niet geldt?

54

Ons inziens komen wij alleen tot een goed inzicht, indien we ons afvragen, als hoedanig het recht zich aan ons pagina-13bewustzijn opdringt, hoe wij het historisch verschijnsel wetgeving hebben te beschouwen. En dan staan we altijd weer voor een macht, die haar wil oplegt, die gehoorzaamheid verlangt, die beveelt. Ik laat volkomen in het midden wien die macht toebehoort, ook of wij haar persoonlijk of onpersoonlijk hebben te denken. Doch in de wet zien we tegenover ons, wellicht juister boven ons, een macht, die een bepaald gevolg wil, en daarom een regel stelt. Reeds daarin ligt, dat het een regel van behooren is, een bevel. De wet richt zich tot de aan haar pagina-17,pagina-17onderworpenen met een: “gij moet, of “gij zult”, of “gij zult niet”. De Decaloog blijft het type van iedere wet.

54

Wij komen alleen tot een goed inzicht, als we ons afvragen, in welke hoedanigheid het recht zich aan ons bewustzijn opdringt, hoe wij het historische verschijnsel wetgeving hebben te beschouwen. En dan staan we altijd weer voor een macht, die haar wil oplegt, die gehoorzaamheid verlangt, die beveelt. Ik laat volkomen in het midden aan wie die macht toebehoort, ook of wij haar persoonlijk of onpersoonlijk hebben te denken. Doch in de wet zien we tegenover ons, wellicht juister boven ons, een macht, die een bepaald gevolg wil, en daarom een regel stelt. Reeds daarin ligt, dat het een regel van behoren is, een bevel. De wet richt zich tot de aan haar pagina-17,pagina-17onderworpenen met een: “gij moet, of “gij zult”, of “gij zult niet”. De Decaloog blijft het type van iedere wet.

55

   Ik stel dit voorop, omdat ik meen, dat het fundamenteel is voor iedere beschouwing der wet, doch ik werk deze stelling niet verder uit, vooreerst omdat dit mij te ver van mijn doel zou voeren, maar ook omdat zij voor het privaatrecht slechts van secondair belang is. Immers, is de wet bevel, zij is niet alleen, zij is niet altijd bevel. Het grootste deel van het privaatrecht kan niet als bevel worden gekarakteriseerd. Wel geldt dit van een bepaling als art. 35318 B. W.: “De ouders zijn verplicht hun minderjarige kinderen op te voeden en te onderhouden”, ook van de regels, die, dank zij art. 1401, een sanctie in het privaatrecht hebben. En zoo zijn er nog wel meer. Doch het is een misvatting als men in alle recht bevelen wil zien. Voor het strafrecht is de vondst van Binding19, dat iedere strafbaarstelling in bevel en sanctie is te ontleden, ongetwijfeld van groot gewicht geweest. Zij heeft daar goede vruchten gedragen, doch het was voor de wetenschap van het privaatrecht geen voor deel, toen ook daar Binding’s leer werd geïmporteerd.20

55

   Ik stel dit voorop, omdat ik meen, dat het fundamenteel is voor iedere beschouwing van de wet, doch ik werk deze stelling niet verder uit, niet alleen omdat dit mij te ver van mijn doel zou voeren, maar ook omdat dit voor het privaatrecht slechts van secondair belang is. Immers, de wet is meer dan bevel, de wet is niet altijd bevel. Het grootste deel van het privaatrecht kan niet als bevel worden gekarakteriseerd. Wel geldt dit voor een bepaling zoals: “De ouders zijn verplicht hun minderjarige kinderen op te voeden en te onderhouden”, ook voor de regels, die, dankzij het leerstuk van de onrechtmatige daad een sanctie in het privaatrecht hebben. En zo zijn er nog wel meer. Doch het is een misvatting als men in alle recht bevelen wil zien. Voor het strafrecht is de vondst van Binding20, dat iedere strafbaarstelling ontleed kan worden in een bevel en een sanctie, ongetwijfeld van groot gewicht geweest en heeft daar goede vruchten afgeworpen. Maar voor de wetenschap van het privaatrecht was het geen voordeel, toen ook daar Binding’s leer werd geïmporteerd.21

56

§ 1.4 De aard van den rechtsregel. Het verlof. Objectief en subjectief recht.

   Voor het privaatrecht is karakteristiek de groote plaats, die het recht in subjectieven zin daar inneemt. Wij gebruiken n.l. den term recht niet alleen voor den regel, maar ook voor de bevoegdheid; we zeggen niet alleen, dat het recht in Nederland voorschrijft, maar ook, dat A. of B. het recht heeft; naast het recht in objectieven zin staat het recht in subjectieven zin, of wel naast objectief recht subjectief recht. Hetzelfde spraakgebruik vinden we elders terug, Recht in het Duitsch, droit in het Fransch, jus in het Latijn, hebben dezelfde dubbele beteekenis.

56

§ 4 De aard van de rechtsregel. Het verlof. Objectief en subjectief recht.

   Voor het privaatrecht is karakteristiek de grote plaats, die het recht in subjectieve zin daar inneemt. Wij gebruiken n.l. de term recht niet alleen voor de regel, maar ook voor de bevoegdheid. We zeggen niet alleen, dat het recht in Nederland voorschrijft, maar ook, dat A. of B. het recht heeft. Naast het recht in objectieven zin staat het recht in subjectieve zin, ofwel naast objectief recht staat subjectief recht. Hetzelfde spraakgebruik vinden we elders terug. Recht in het Duits, droit in het Frans, ius in het Latijn, hebben dezelfde dubbele betekenis.

57

   Dit is natuurlijk geen toeval; reeds dit taalgebruik doet vermoeden, dat regel en bevoegdheid een niet te scheiden paar vormen,pagina-18,pagina-18dat zij beide voor den zin van het recht van essentieele beteekenis zijn. Niettemin heeft menige moderne theorie gepoogd het subjectief recht uit de rijen der rechtsbegrippen te schrappen: “En réalité il n’y a pas de droit subjectif” luidt de dikwijls herhaalde uitspraak pagina-14van den staatsrechtleeraar Duguit21; hij, die realist wilde zijn, vergat, dat de werkelijkheid van het recht den vorm “subjectief recht” telkens weer vertoont. Maar niet alleen zij, die het subjectief recht wilden doen verdwijnen, miskenden de beteekenis van het begrip, ook zij, die wel bereid waren het bestaan van bevoegdheden te erkennen en deze met den naam “rechten” te blijven bestempelen, maar daarin toch niets anders zagen dan een reflex van den regel.

57

   Dit is natuurlijk geen toeval; reeds dit taalgebruik doet vermoeden, dat regel en bevoegdheid een niet te scheiden paar vormen, pagina-18,pagina-18dat zij beide voor de zin van het recht van essentiële betekenis zijn. Niettemin heeft menige moderne theorie gepoogd het subjectief recht uit de rijen der rechtsbegrippen te schrappen. Van de staatsrechtsleraar Duguit stamt de vaak herhaalde uitspraak: In werkelijkheid bestaat er geen subjectief recht (vert. lhc)”22Duguit, die realist wilde zijn, vergat, dat de werkelijkheid van het recht de vorm “subjectief recht” telkens weer vertoont. Maar niet alleen zij, die het subjectief recht wilden doen verdwijnen, miskenden de betekenis van het begrip, ook zij, die wel bereid waren het bestaan van bevoegdheden te erkennen en deze met de naam “rechten” te blijven bestempelen, maar daarin toch niets anders zagen dan een reflex van de regel.

58

   Het recht beveelt, uit het bevel vloeit de plicht tot nakoming voort; reflex daarvan is, dat de nakoming kan worden gevorderd, dat er recht is in subjectieven zin. De bevoegdheid mist dan zelfstandige beteekenis. Typeerend voor deze opvatting is, dat de consequentie er toe leidt ook de plicht dan “recht” te noemen. Een consequentie, die ook inderdaad wordt aanvaard.22 Door het bevel ontstaat een rechtsverhouding tusschen bepaalde personen, zij, die in de verhouding staan, hebben deel aan het recht, hebben recht. De consequentie had — als meer — de onhoudbaarheid der leer kunnen aantoonen. Wie de plicht recht noemt, komt in openlijke botsing met het recht, zooals het zich aan ons vertoont in het spraak gebruik en zich de eeuwen door heeft vertoond. Het staat de wetenschap van het recht niet vrij een dergelijk essentieel taalgebruik ter zijde te schuiven.

58

   Het recht beveelt, uit het bevel vloeit de plicht tot nakoming voort; reflex daarvan is, dat de nakoming kan worden gevorderd, dat er recht is in subjectieve zin. De bevoegdheid mist dan zelfstandige betekenis. Typerend voor deze opvatting is, dat de consequentie ertoe leidt ook de plicht dan “recht” te noemen. Een consequentie, die ook inderdaad wordt aanvaard.23 Door het bevel ontstaat een rechtsverhouding tussen bepaalde personen, zij, die in de verhouding staan, hebben deel aan het recht, hebben recht. Deze consequentie had de onhoudbaarheid van de leer kunnen aantonen. Wie de plicht recht noemt, komt in openlijke botsing met het recht, zoals het zich aan ons vertoont in het spraakgebruik en zich de eeuwen door heeft vertoond. Het staat de wetenschap van het recht niet vrij een dergelijk essentieel taalgebruik terzijde te schuiven.

59

   Doch meer dan het taalgebruik komt in het gedrang, als we het subjectieve recht uit de wetenschap willen verbannen. Dit blijkt juist in het privaatrecht. De theorie, dat recht alleen regel is, is uitvloeisel van de gedachte, dat recht is de wil van de georganiseerde gemeenschap, den Staat. De Staat beveelt, dat bevel is recht. Het privaatrecht heeft dat — niet in de theorie, doch wel in zijn werkelijke ontwikkeling in rechtspraak en rechten — nooit aanvaard, het kon dat niet aanvaarden, zonder zijn eigen bestaan in gevaar te pagina-19,pagina-19brengen. Recht is altijd een regeling der verhouding van gemeenschap en individu, zij beide zijn de polen waartusschen iedere rechtsordening zich beweegt. De leer, die recht gelijk stelt met bevel van den Staat, ziet van dit paar, dat juist in zijn dualiteit van principieele beteekenis is, alleen de gemeenschap. Alleen deze is dan een oorspronkelijk gegeven, het individu ontvangt zijn rechten van haar. Is dit in het algemeen onhoudbaar, het sterkst doet zich dat natuurlijk gevoelen in dat deel van het recht, waar de gebondenheid aan het individu het meest op den voorgrond treedt, in het privaatrecht.

59

   Doch meer dan het taalgebruik komt in het gedrang, als we het subjectieve recht uit de wetenschap willen verbannen. Dit blijkt juist in het privaatrecht. De theorie, dat recht alleen regel is, is uitvloeisel van de gedachte, dat recht de wil is van de georganiseerde gemeenschap, de Staat. De Staat beveelt, dat bevel is recht. Het privaatrecht heeft dat — niet in de theorie, doch wel in zijn werkelijke ontwikkeling in rechtspraak en rechten — nooit aanvaard, het kon dat niet aanvaarden, zonder zijn eigen bestaan in gevaar te pagina-19,pagina-19brengen. Recht is altijd een regeling van de verhouding van gemeenschap en individu, zij beide zijn de polen waartussen iedere rechtsordening zich beweegt. De leer, die recht gelijkstelt met bevel van de Staat, ziet van dit paar, dat juist in zijn dualiteit van principiële betekenis is, alleen de gemeenschap. Alleen deze is dan een oorspronkelijk gegeven, het individu ontvangt zijn rechten van haar. Is dit in het algemeen onhoudbaar, het sterkst doet zich dat natuurlijk voelen in dat deel van het recht, waar de gebondenheid aan het individu het meest op de voorgrond treedt, in het privaatrecht.

60

Wij zien dat duidelijk als wij ons de beteekenis van het subjectieve recht in het privaatrecht realiseeren. Wij gebruiken daar den term niet alleen voor de enkele bevoegdheid, maar voor een bundel bevoegdheden, die tezamen als één geheel worden behandeld. Niet alleen zeggen wij, dat A. het recht heeft een zaak van B. op te eischen, doch ook, dat hij het recht van eigendom heeft, dat hij krachtens dat recht mag beschikken, dat recht mag overdragen.

60

Wij zien dat duidelijk als wij ons de betekenis van het subjectieve recht in het privaatrecht realiseren. Wij gebruiken daar de term niet alleen voor de enkele bevoegdheid, maar voor een bundel bevoegdheden, die tezamen als één geheel worden behandeld. Niet alleen zeggen wij, dat A. het recht heeft een zaak van B. op te eisen, doch ook, dat hij het recht van eigendom heeft, dat hij krachtens dat recht mag beschikken, dat recht mag overdragen.

61

Op het subjectieve recht is geheel het systeem van het privaatrecht gebouwd, de tegenstelling zakelijk persoonlijk recht is een tegen stelling tusschen subjectieve rechten. De ordening van de beschikking over den grond en de stoffelijke zaken in het algemeen pagina-15vindt haar grondslag in het subjectieve recht van eigendom, de bijzondere betrekkingen tot zaken worden als bijzondere rechten, inbreuken op dien eigendom, gedacht (hypotheek en vruchtgebruik); onrecht is in de eerste plaats inbreuk op eens anders recht; het verkeer geschiedt door overdracht van rechten, nieuwe regelingen roepen weder nieuwe rechten in het leven (auteurs, octrooirecht). Wij kunnen in het vermogensrecht geen stap doen zonder met het begrip subjectief recht te werken. Sterker: gaan we terug, dan zien we, dat geheel het zoo ragfijn uitgewerkte systeem van het moderne privaat recht berust eenerzijds op de als subjectief recht gedachte betrekking tusschen persoon en zaak, den eigendom, anderszijds op de eveneens als subjectief recht te denken bescherming van den persoon zelf in zijn vrijheid van zelf bepaling. Over dit laatste zoo dadelijk meer, eerst nog iets over dien eigendom.

61

Op het subjectieve recht is het gehele systeem van het privaatrecht gebouwd, de tegenstelling tussen zakelijk en persoonlijk recht is een tegenstelling tussen subjectieve rechten. De ordening van de beschikking over de grond en de stoffelijke zaken in het algemeen is gebaseerd op het subjectieve recht van eigendom; de bijzondere betrekkingen tot zaken worden als bijzondere rechten, inbreuken op die eigendom, gedacht (hypotheek en vruchtgebruik); onrecht is in de eerste plaats inbreuk op eens anders recht; het verkeer geschiedt door overdracht van rechten, nieuwe regelingen roepen weer nieuwe rechten in het leven (auteursrecht, octrooirecht). Wij kunnen in het vermogensrecht geen stap doen zonder met het begrip subjectief recht te werken. Sterker: gaan we terug, dan zien we, dat geheel het zo ragfijn uitgewerkte systeem van het moderne privaatrecht berust op enerzijds de als subjectief recht gedachte betrekking tussen persoon en zaak, de eigendom, en anderzijds op de eveneens als subjectief recht te denken bescherming van de persoon zelf in zijn vrijheid van zelfbepaling. Over dit laatste zo dadelijk meer, eerst nog iets over die eigendom.

62

   Het is merkwaardig, dat het nog nooit gelukt is een goede definitie van eigendom te geven. Men komt niet veel verder dan een bevoegdheid om in het algemeen te mogen beschikken, binnen de grenzen van het recht met de zaak te mogen doen wat men wil, en zoo meer.pagina-20,pagina-20Dit is begrijpelijk. Omschrijven laat zich een begrip altijd alleen met behulp van anderen. Hypotheek en vruchtgebruik kunnen worden omschreven met behulp van het begrip eigendom. Doch de eigendom zelf onttrekt zich aan die omschrijving — juist omdat het begrip primair is, omdat de algemeenheid der beschikking de bepaling uitsluit. Men lette er wel op, dat ik zeg algemeenheid, niet absoluutheid. Hier is veel verwarring geweest.

62

   Het is opmerkelijk, dat het nog nooit gelukt is een goede definitie van eigendom te geven. Men komt niet veel verder dan een bevoegdheid om in het algemeen te mogen beschikken; binnen de grenzen van het recht met de zaak te mogen doen wat men wil, en zo meer.pagina-20,pagina-20Dit is begrijpelijk. Omschrijven laat zich een begrip altijd alleen met behulp van andere. Hypotheek en vruchtgebruik kunnen worden omschreven met behulp van het begrip eigendom. Doch de eigendom zelf onttrekt zich aan die omschrijving — juist omdat het begrip primair is, omdat de algemeenheid van de beschikkingsmacht die bepaling uitsluit. Men lette er wel op, dat ik zeg algemeenheid, niet absoluutheid. Hier is veel verwarring geweest.

63

Eenerzijds heeft men gemeend, dat die algemeenheid absoluutheid insloot, dat dus beperking van eigenaarsbevoegdheden eigenlijk ongeoorloofd, in strijd met het recht was; men vergat, dat die algemeenheid nooit zonder beperking is geweest en dat over den omvang der beperking de algemeenheid niets zegt. De aard van het recht bepaalt niet den inhoud. Individu èn gemeenschap, zeide ik, zijn de oorspronkelijke gegevens van ieder recht. Eigendom onderstelt, dat het individu voor het recht even wezenlijk is als de gemeenschap, even wezenlijk doch niet meer. Recht als gemeenschapsregeling sluit de noodzakelijkheid van beperking van eigendom in. Over den omvang der beperking oordeelen verschillende tijden verschillend. Doch anderzijds is het een dwaasheid om, wanneer die beperkingen worden uitgebreid, met de absoluutheid ook de algemeenheid van den eigendom te ontkennen.

63

Enerzijds heeft men gemeend, dat die algemeenheid absoluutheid insloot, dat dus beperking van eigenaarsbevoegdheden eigenlijk ongeoorloofd was en in strijd met het recht; men vergat, dat die algemeenheid nooit zonder beperking is geweest en dat de algemeenheid niets zegt over de omvang van de beperking. De aard van het recht bepaalt niet de inhoud. Individu èn gemeenschap, zei ik, zijn de oorspronkelijke gegevens van ieder recht. Eigendom veronderstelt, dat het individu voor het recht even wezenlijk is als de gemeenschap, even wezenlijk maar niet meer. Recht als gemeenschapsregeling sluit de noodzakelijkheid van beperking van eigendom in. Over de omvang van mogelijke beperkingen oordelen verschillende tijden verschillend. Doch het is dwaasheid om, wanneer die beperkingen worden uitgebreid, met de absoluutheid ook de algemeenheid van de eigendom te ontkennen.

64

Onze tijd voert die beperkingen ver door; niet ten onrechte zegt men, dat de eigendom wordt uitgehold. Doch opgeheven wordt hij niet, kan hij niet worden zonder dat het privaatrecht ineenvalt. Ten slotte blijft er een rest, die zich aan iedere bepaling onttrekt. Was bepaling, d.w.z. aanwijzing in regels wat de eigenaar met de zaak doen mag, mogelijk, de eigendom zelf was verdwenen.

64

Onze tijd voert die beperkingen ver door; niet ten onrechte zegt men, dat de eigendom wordt uitgehold. Doch opgeheven wordt hij niet en kan hij ook niet worden zonder dat het privaatrecht ineen valt. Ten slotte blijft er een rest, die zich aan iedere bepaling onttrekt. Was het mogelijk om de eigendom te bepalen, d.w.z. om in regels aan te wijzen wat de eigenaar met een zaak doen mag, dan was de eigendom verdwenen.

65

   Een soortgelijk betoog is voor de als subjectief recht te denken persoonlijkheid zelf van het individu te houden; de bescherming, die het privaatrecht juist in de nieuwe ontwikkeling van de onrechtmatige daad aan den persoon geeft (de zorgvuldigheid, die ten aan zien van eens anders persoon betaamt), doet zien, dat ook hier een complex bevoegdheden is, die het recht erkent en beperkt, doch niet door bepalingen regelt.pagina-16

65

   Een soortgelijk betoog is te houden voor de als subjectief recht te denken persoonlijkheid van het individu. De bescherming, die het privaatrecht juist in de nieuwe ontwikkeling van de onrechtmatige daad aan de persoon geeft (de zorgvuldigheid, die ten aan zien van eens anders persoon betaamt), laat zien, dat hier sprake is van een complex bevoegdheden, die het recht erkent en beperkt, doch niet door bepalingen regelt.

66

   Wat is de slotsom van dit alles voor onzen opzet? Wij waren immers bezig den aard der privaatrechtelijke regeling te omschrijven. Schijnbaar zijn wij daarvan afgegaan, in werkelijkheid was dit niet het geval. Onze conclusie is deze: als de wetgever in art. 625 B.W. pagina-21,pagina-21den eigendom omschrijft en dien eigendom beschermt, dan is dat niet een verleening, maar een erkenning van bevoegdheid; hij staat als het ware bij zijn ordening van een gebied een oogenblik stil, stelt zich zelf een grens en laat het overige aan het individu. Niet het “gij moet”, maar het “gij moogt” is het woord, dat hij spreekt. Het moeten, dat daaruit voor anderen voortvloeit, is secundair; men zet de dingen op hun kop als men in den eigendom allereerst een verbod van stoornis wil zien, tot ieder behalve den eigenaar gericht.

66

   Wat is de slotsom van dit alles voor onze opzet? Wij waren immers bezig de aard van de privaatrechtelijke regeling te omschrijven. Schijnbaar zijn wij daarvan afgeweken, in werkelijkheid was dit echter niet het geval. Onze conclusie is deze: als de wetgever in het Burgerlijk Wetboek pagina-21,pagina-21de eigendom omschrijft en die eigendom beschermt, dan is dat niet een verlening, maar een erkenning van bevoegdheid. De wetgever staat als het ware bij zijn ordening van een gebied een ogenblik stil, stelt zichzelf een grens en laat het overige aan het individu. Niet het “gij moet”, maar het “gij moogt” is het woord, dat hij spreekt. Het moeten, dat daaruit voor anderen voortvloeit, is secundair; men zet de dingen op hun kop als men in de eigendom allereerst een verbod van stoornis wil zien, tot ieder behalve de eigenaar gericht.

67

   Het verlof is voor den rechtsregel even essentieel als het gebod. In het privaatrecht is het van eminent belang. Het verlof onderstelt het recht in subjectieven zin.
Doch in de tweede plaats kunnen we uit deze paragraaf nog een conclusie trekken, waardoor zij aansluit bij § 2; het verschijnsel recht bevat niet alleen regels. ook bevoegdheden. Wij komen daarop nader terug, zetten echter eerst het onderzoek naar den aard van den regel voort.

67

   Het verlof is voor de rechtsregel even essentieel als het gebod. In het privaatrecht is het van eminent belang. Het verlof veronderstelt het recht in subjectieve zin.
In de tweede plaats kunnen we uit deze paragraaf nog een conclusie trekken, waardoor zij aansluit bij § 2. Het verschijnsel recht bevat niet alleen regels, maar ook bevoegdheden. Wij komen daarop nog terug, zetten echter eerst het onderzoek naar de aard van de regel voort.

68

§ 1.5 De aard van den rechtsregel. De belofte.

   Het recht laat den individueelen mensch een kring, waarbinnen hij zelf in vrijheid de regeling bepaalt, waaraan hij zich onderwerpt. Niet alleen, dat het hem de vrijheid laat al dan niet een handeling te verrichten waarvan de gevolgen door de wet worden omschreven, doch in ruimeren zin, doordat hem de vrijheid toebehoort zelf de regeling in het leven te roepen, die hem het best schijnt. Van het eerste is het persoonlijk huwelijksrecht een voorbeeld, van het tweede het huwelijksgoederenrecht. Òf iemand wil trouwen mag hij zelf beslissen, doch àls hij trouwt, geeft de wet aan waartoe man en vrouw tegenover elkaar verplicht zijn.

68

§ 5 De aard van de rechtsregel. De belofte.

   Het recht laat de individuele mens een kring, waarbinnen hij zelf in vrijheid de regeling bepaalt, waaraan hij zich onderwerpt. Niet alleen dat het hem de vrijheid laat al dan niet een handeling te verrichten waarvan de gevolgen door de wet worden omschreven, doch in ruimere zin, doordat hem de vrijheid toebehoort zelf de regeling in het leven te roepen, die hem het best schijnt. Van het eerste is het persoonlijk huwelijksrecht een voorbeeld, van het tweede het huwelijksgoederenrecht. Òf iemand wil trouwen mag hij zelf beslissen, doch àls hij trouwt, geeft de wet aan waartoe man en vrouw tegenover elkaar verplicht zijn.

69

De regeling daarentegen van het vermogensrecht: gemeenschap of iets anders, kunnen partijen zelf in handen nemen. Op het laatste heb ik het oog. Door overeen komst en testament, ook door sommige eenzijdige verklaringen, werkt het individu mede aan de rechtsvorming. De regeling der overeenkomst — om mij eenvoudigheidshalve verder tot deze te bepalen — bindt hem, die haar aanging, als een wet. Niet van bovenaf ontstaat de verplichting, de gebondene heeft haar zich zelf opgelegd.

69

De regeling daarentegen van het vermogensrecht: gemeenschap van goederen of iets anders, kunnen partijen zelf in handen nemen. Op het laatste heb ik het oog. Door overeenkomst en testament, ook door sommige eenzijdige verklaringen, werkt het individu mee aan de rechtsvorming. De regeling van de overeenkomst — om mij eenvoudigheidshalve verder tot deze te bepalen — bindt hem, die haar aanging, als een wet. Niet van bovenaf ontstaat de verplichting, de gebondene heeft haar zichzelf opgelegd.

70

   Maar, kan men vragen, is deze gebondenheid niet ten slotte een gebondenheid aan den rechtsregel? De regel, dat overeenkomsten binden, dat zij partijen tot wet strekken, gelijk art. 1374 B. W. het pagina-22,pagina-22uitdrukt? Zeker, dat staat in de wet, doch de inhoud van dezen regel geeft niet de wet, doch de wil van partijen, en de gebondenheid aan den regel is een andere dan die aan het voorschrift b.v. eens anders zaak niet te beschadigen. Daar ontstaat de verplichting door de overtreding van het bevel van den wetgever, hier wordt zij door partijen zich zelf opgelegd en in omvang en uitwerking bepaald.

70

   Maar, kan men vragen, is deze gebondenheid niet tenslotte een gebondenheid aan de rechtsregel? De regel, dat overeenkomsten binden, dat zij partijen tot wet strekken, is in het BW opgenomen pagina-22,pagina-22 Zeker, dat staat in de wet, doch niet de wet bepaalt de inhoud van deze regels, maar de wil van partijen. De gebondenheid aan de regel is een andere dan die aan bijvoorbeeld het voorschrift om eens anders zaak niet te beschadigen. Daar ontstaat de verplichting door de overtreding van het bevel van de wetgever, hier wordt zij door partijen zichzelf opgelegd en in omvang en uitwerking bepaald.

71

Men heeft wel eens beweerd, dat niet uit de overeenkomst een verplichting voortvloeit, doch dat haar niet napagina-17koming als een delict den contractant tot vergoeding verplicht, doch bij deze voorstelling blijft onverklaard waarom de niet nakoming onrechtmatig is; wie dit beweert, onderstelt reeds, dat rechtens nakoming verplicht is, dus dat de overeenkomst bindt, recht schept. Trouwens met den regel der tegenwoordige wetboeken, dat niet alleen bij niet nakoming schadevergoeding kan worden gevraagd, doch de contracteerende partij op de nakoming zeker recht heeft, is deze voorstelling in directen strijd. De overeenkomst schept recht—de uitdrukking onzer wet: de overeenkomst strekt partijen tot wet, is van een treffende juistheid.

71

Men heeft wel eens beweerd, dat een verplichting niet uit de overeenkomst voortvloeit, doch dat haar niet nakoming als een delict de contractant tot vergoeding verplicht. Bij deze voorstelling blijft echter onverklaard waarom de niet nakoming onrechtmatig is. Wie, dit beweert, veronderstelt reeds dat rechtens nakoming verplicht is, dus dat de overeenkomst bindt, recht schept. Trouwens met de regel in de huidige wetboeken, dat niet alleen bij niet nakoming schadevergoeding kan worden gevraagd, maar dat de contracterende partij een zeker recht heeft op de nakoming, is deze voorstelling in directe strijd. De overeenkomst schept recht. Daarom is de uitdrukking van onze wet dat de overeenkomst partijen tot wet strekt heel goed getroffen.

72

   In het bevel, dat de wet in dezen regel aan de aan haar onderworpenen geeft, zit de erkenning van een anderen vorm van recht. Wel kan men ook hier het “gij moet” van het recht terugvinden, doch dit “gij moet” is terugslag op een anderen vorm, op het “ik zal” door den verplichte zelf uitgesproken. Niet alleen door het bevel van dengeen, die met gezag in de gemeenschap is bekleed, wordt het individu verbonden, ook door de belofte, die het zelf deed. Het eigen woord is hier het bindende — doch het woord tot een ander gericht; ik moet betalen, niet omdat ik het gewild heb, maar omdat ik het beloofd heb, d.w.z. dien wil tegenover een ander heb verklaard. Het is hier niet de plaats dit nader uit te werken,23 doch voor een mogelijk misverstand moet ik waarschuwen.

72

   In het bevel, dat de wet in deze regel geeft, zit de erkenning van een andere vorm van recht. Wel kan men ook hier het “gij moet” van het recht terugvinden, doch dit “gij moet” is het gevolg van een andere vorm, van het “ik zal” door de verplichte zelf uitgesproken. Niet alleen door het bevel van degene, die met gezag in de gemeenschap is bekleed, wordt het individu verbonden, ook door de belofte, die het zelf deed. Het eigen woord is hier het bindende — het woord dat tot een ander gericht is; ik moet betalen, niet omdat ik het gewild heb, maar omdat ik het beloofd heb, d.w.z. die wil tegenover een ander heb verklaard. Het is hier niet de plaats dit nader uit te werken,24 doch voor een mogelijk misverstand moet ik waarschuwen.

73

Het is er verre vandaan, dat iedere belofte, zelfs dat iedere aangenomen belofte, zou binden. In de rechtshistorische ontwikkeling heeft het contract zich slechts langzaam en met moeite een plaats veroverd en ook nu nog is niet iedere afspraak bindend. Integendeel, de ontwikkeling gaat ook hier eerder in de richting van beperking dan van uitbreiding; in de verhouding tusschen arbeider en werkgever zien we de belofte pagina-23,pagina-23terugdringen door de van boven, zij het niet altijd door dengewonen wetgever, opgelegde regeling. En ook elders is beperking der contractsvrijheid aan de orde van den dag.

73

Het is zeker niet zo, dat iedere belofte, zelfs dat iedere aangenomen belofte, zou binden. In de rechtshistorische ontwikkeling heeft het contract zich slechts langzaam en met moeite een plaats veroverd en ook nu nog is niet iedere afspraak bindend. Integendeel, de ontwikkeling gaat ook hier eerder in de richting van beperking dan van uitbreiding. In de verhouding tussen arbeider en werkgever zien we de belofte pagina-23,pagina-23teruggedrongen worden door de van boven, zij het niet altijd door degewone wetgever, opgelegde regeling. En ook elders is beperking van contractsvrijheid aan de orde van de dag.

74

Doch dit neemt niet weg, dat het, voorzoover het recht aan het individu veroorlooft door eigen regeling recht te vormen, het eigen woord van den verbondene is, waardoor hij wordt verplicht. Het is juist als bij den eigendom: over de plaats die het contract als rechtsbron inneemt kan verschillend worden geoordeeld en ieder positief recht heeft daarvoor een eigen regeling, doch zoolang privaatrecht bestaat, het individu niet volkomen aan de gemeenschap is onderworpen, heeft deze vorm van recht zijn eigen beteekenis. Een samenleving is alleen mogelijk indien de eene mensch het woord van den ander kan vertrouwen.

74

Doch dit neemt niet weg, dat voor zover het recht aan het individu veroorlooft door eigen regeling recht te vormen, het het eigen woord van de verbondene is, waardoor hij wordt verplicht. Het is net als bij de eigendom: over de plaats die het contract als rechtsbron inneemt kan verschillend worden geoordeeld en ieder positief recht heeft daarvoor een eigen regeling. Zolang privaatrecht bestaat echter en, het individu niet volkomen aan de gemeenschap is onderworpen, heeft deze vorm van recht zijn eigen betekenis. Een samenleving is alleen mogelijk indien de ene mens het woord van de ander kan vertrouwen.

75

   Het loont de moeite na te gaan hoezeer de geesten in dit opzicht zijn veranderd. Vòòr de 19de eeuw was de gebondenheid aan de overeenkomst iets dat van zelf sprak, een axioma, dat geen verklaring behoefde: wat die wèl noodig had was het gezag, dat in de wet gehoorzaamheid eischt; men meende haar te vinden door dit gezag tot overeenkomst, tot de vrijwillige onderwerping van den onderdaan te herleiden. Van alle pogingen in deze richting is Rousseau’s pagina-18Contrat Social wel de beroemdste. Zijn individualistische leer bracht in de praktijk der Fransche revolutie de Staatsalmacht en met haar de alleenheerschappij der wet. De wetenschap der 19de eeuw werkte in dezelfde richting door en nu werd het omgekeerd de gebondenheid aan overeenkomst, die verklaring behoefde.

75

   Het loont de moeite na te gaan hoezeer de geesten in dit opzicht zijn veranderd. Vòòr de 19de eeuw was de gebondenheid aan de overeenkomst iets dat van zelf sprak, een axioma, dat geen verklaring behoefde: wat die wèl nodig had was het gezag, dat in de wet gehoorzaamheid eist. Men meende dit gezag te vinden door het te herleiden tot overeenkomst, tot de vrijwillige onderwerping van de onderdaan. Van alle pogingen in deze richting is Rousseau’s Contrat Social25 wel de beroemdste. Zijn individualistische leer leidde in de praktijk van de Franse revolutie tot Staatsalmacht en daarmee tot de alleenheerschappij van de wet. De wetenschap van de 19de eeuw werkte in dezelfde richting door en nu werd het de gebondenheid aan overeenkomst, die verklaring behoefde.

76

   Immers als de wet, de door het gezag gegeven regeling, de bron is van alle recht, hoe komt dan die met gezag bekleede wetgever er toe een deel van die regeling uit handen te geven en over te laten aan daartoe waarschijnlijk weinig geschikte individuen? Welke waarborg is er, dat deze juist de door den wetgever gewenschte regeling in het leven zouden roepen? In den strijd van het eigen belang aan beide zijden zal zij wel door geven en nemen worden gevonden, meende men. Doch vooreerst staan de partijen allicht niet als gelijken tegenover elkaar, misschien is de een handiger, machtiger dan de ander en dan, ook àls zij gelijk staan, is daarmee dan tevens gezegd dat hun regeling een billijke zal zijn? Is het tegendeel niet minstens even waarschijnlijk? Is het alleen maar de onmogelijkheid àlles te regelen, die er toe dwingt aan de partijen zelf over te laten, hier de juiste regeling te vinden? pagina-24,pagina-24

76

   Immers als de wet, de door het gezag gegeven regeling, de bron is van alle recht, hoe komt dan die met gezag beklede wetgever er toe een deel van die regeling uit handen te geven en over te laten aan daartoe waarschijnlijk weinig geschikte individuen? Welke waarborg is er, dat deze juist de door de wetgever gewenste regeling in het leven zouden roepen? In de strijd van het eigen belang aan beide zijden zal zij wel door geven en nemen worden gevonden, meende men. Doch de partijen staan allicht niet als gelijken tegenover elkaar, misschien is de een handiger, machtiger dan de ander en dan, ook àls zij gelijk staan, is daarmee dan tevens gezegd dat hun regeling een billijke zal zijn? Is het tegendeel niet minstens even waarschijnlijk? Is het alleen maar de onmogelijkheid àlles te regelen, die er toe dwingt het aan de partijen zelf over te laten, hier de juiste regeling te vinden? pagina-24,pagina-24

77

   Burckhardt, die deze vraag ook op werpt, zoekt het antwoord in een verwijzing naar de activiteit der individuen, die op deze wijze geprikkeld wordt.24 Het antwoord kan niet bevredigen; immers die prikkel tot activiteit kan wenschelijk zijn, een motief voor de rechtspolitieke houding der wetgevende autoriteit, zij kan nooit beslissend zijn voor de vraag of de contractsinhoud recht is. Wij verklaren niet hoe iets recht is door een verwijzing naar een motief als dit. Daaruit kan hoogstens volgen: hoewel het geen recht is, wordt het toch zoo behandeld. Burkhardt voelt dit zelf: hij spreekt van een “Einbruch der Willkür in das Gebiet des Rechts”. Hij kan dan ook in de contractueele regelingen, die partijen treffen, niets dan willekeur zien.

77

   Burckhardt, die deze vraag ook op werpt, zoekt het antwoord in een verwijzing naar de activiteit van de individuen, die op deze wijze geprikkeld wordt. Dit antwoord kan niet bevredigen. Immers het geven van een prikkel tot activiteit kan wenselijk zijn en een motief voor de rechtspolitieke opvatting van de wetgevende autoriteit, maar dit kan nooit beslissend zijn voor de vraag of de contractinhoud recht is. Wij verklaren niet hoe iets recht is door een verwijzing naar een motief als dit. Daaruit kan hoogstens volgen: hoewel het geen recht is, wordt het toch zo behandeld. Burkhardt voelt dit zelf: hij spreekt van een: inbreuk van willekeur op het gebied van het recht.(vert. lhc)26 Hij kan dan ook in de contractuele regelingen, die partijen treffen, niets dan willekeur zien.

78

Hij komt daardoor in strijd met wat de werkelijkheid van het recht vertoont: de gebondenheid aan de overeenkomst wordt als recht ervaren, de contractsregel als rechtsregel gehanteerd. De Zwitsersche schrijver wil daarvan niet weten, hij wil, dat de overeenkomst alleen naar de subjectieve bedoeling van partijen wordt uitgelegd. De praktijk is altijd anders, moet wel anders zijn, al was het alleen omdat van de bedoeling dikwijls zoo weinig blijkt. Uitlegging en aanvulling van de contractueele regeling geschiedt dan naar analogie van die der wet: niet wat partijen bedoelen, doch wat zij behoorden te bedoelen naar de meening van den uitlegger, geeft daarbij den doorslag. Uitlegging en vaststelling van het rechtsgevolg gaan in elkaar over. Wij zien het weder in de cassatieprocedure, die tevergeefs zich aftobt om hier een behoorlijke scheiding tusschen wat feitelijk is en wat rechtens te vinden. Was hier alleen willekeur, hoe zou van het te goeder trouw ten uit voerleggen van overeenkomsten kunnen worden gesproken, hoe van een mede gebonden zijn tot wat de billijkheid meebrengt? En toch beheerschen deze regels thans de meeste geschillen over verplichtingen uit overeenkomst. De contractsregeling is rechtsregel.

78

Hij komt daardoor in strijd met wat de werkelijkheid van het recht vertoont: de gebondenheid aan de overeenkomst wordt als recht ervaren, de contractregel als rechtsregel gehanteerd. De Zwitserse schrijver wil daarvan niet weten. Hij wil dat de overeenkomst alleen naar de subjectieve bedoeling van partijen wordt uitgelegd. De praktijk is echter altijd anders, moet wel anders zijn, al was het alleen omdat van de bedoeling dikwijls zo weinig blijkt. Uitlegging en aanvulling van de contractuele regeling geschiedt dan naar analogie van die van de wet: niet wat partijen bedoelen, doch wat zij behoorden te bedoelen naar de mening van de uitlegger, geeft daarbij de doorslag. Uitlegging en vaststelling van het rechtsgevolg gaan in elkaar over. Wij zien dit terug in de cassatieprocedure, die zich tevergeefs aftobt om hier een behoorlijk onderscheid te maken tussen wat feitelijk en rechtens het geval is. Was hier alleen willekeur, hoe zou van het te goeder trouw ten uit voerleggen van overeenkomsten kunnen worden gesproken, hoe van een mede gebonden zijn tot wat de billijkheid meebrengt? En toch beheersen deze regels thans de meeste geschillen over verplichtingen uit overeenkomst. De contractregeling is rechtsregel.

79

   Doch als het antwoord op de vraag, waaròm rechtsregel, niet gegeven kanpagina-19 worden door een aannemelijk maken, dat willekeur hier geldt voor recht, en als ieder antwoord, dat in den inhoud der regeling het beslissende voor de vraag, al dan niet recht, zoekt, onvoldoende wordt bevonden, dan moeten we ons toch afvragen of niet het probleem verkeerd is gesteld. Inderdaad, indien wij moeten pagina-25,pagina-25uitmaken of de inhoud dier regeling steeds aan eischen van billijkheid voldoet, dan zullen we herhaaldelijk moeten ontkennen, meer nog bij den twijfel moeten blijven, die de vraag onbeantwoord laat. Doch zouden we niet allen twijfel ter zijde kunnen schuiven met de opmerking, dat het contract bindt omdat het belofte is, gelijk de wet, omdat zij bevel is van den wetgever? Niet in den inhoud, doch in den oorsprong van de contractueele verklaring ligt haar rechts karakter. Doch dan is nadere motiveering, waarom die verklaring bindt, niet mogelijk.

79

   Doch als het antwoord op de vraag, waaròm rechtsregel, niet gegeven kan worden door aannemelijk te maken, dat willekeur hier geldt voor recht, en als ieder antwoord, dat het beslissende punt voor de vraag of er al dan niet sprake is van recht zoekt in de inhoud van de regeling onvoldoende wordt bevonden, dan moeten we ons toch afvragen of niet het probleem verkeerd is gesteld. Inderdaad, indien wij moeten pagina-25,pagina-25uitmaken of de inhoud van die regeling steeds aan eisen van billijkheid voldoet, dan zullen we dit herhaaldelijk moeten ontkennen en vaker nog bij de twijfel moeten blijven, waardoor de vraag onbeantwoord blijft. Doch zouden we niet alle twijfel ter zijde kunnen schuiven met de opmerking, dat het contract bindt omdat het belofte is, zoals de wet bindt omdat het een bevel van de wetgever is? Niet in de inhoud, doch in de oorsprong van de contractuele verklaring ligt het rechtskarakter. In dat geval is nadere motivering, waarom die verklaring bindt, niet mogelijk.

80

   Wie die zoekt gaat uit van de gedachte, dat het contract zich voor de wet moet rechtvaardigen. Doch al zal de wet de contractsvrijheid voortdurend regelen en beperken, dàt een belofte bindt is ten slotte niet anders te verklaren dan uit het feit, dat zij belofte is. Het recht geeft een regeling van de verhouding van individu en gemeenschap, dus ook van individuen onder elkaar in een bepaalde gemeenschap. Tusschen die individuen komt een betrekking tot stand door het woord, dat zij tot elkaar richten. De gebondenheid aan dat woord ligt in de verhouding zelf precies evenzeer opgesloten als de gebondenheid aan het bevel, dat van het gezag in de gemeenschap uitgaat, in het bestaan der rechtsgemeenschap. Van die gebondenheid kan de rechtswetenschap een nadere verklaring niet geven.

80

   Wie die motivering zoekt gaat uit van de gedachte, dat het contract zich voor de wet moet rechtvaardigen. Doch al zal de wet de contractsvrijheid voortdurend regelen en beperken, dàt een belofte bindt is ten slotte niet anders te verklaren dan uit het feit, dat zij belofte is. Het recht geeft een regeling van de verhouding van individu en gemeenschap, dus ook van individuen onder elkaar in een bepaalde gemeenschap. Tussen die individuen komt een betrekking tot stand door het woord, dat zij tot elkaar richten. De gebondenheid aan dat woord ligt in de verhouding zelf precies zo opgesloten als de gebondenheid aan het bevel, dat van het gezag in de gemeenschap uitgaat besloten ligt in het bestaan van de rechtsgemeenschap. Van die gebondenheid kan de rechtswetenschap een nadere verklaring niet geven.

81

   Het is hier de plaats niet dit alles nader uit te werken. Ik stip ter verduidelijking nog slechts even aan, dat in het volkenrecht, hoe onzeker daar veel nog mag zijn, één ding vaststaat: aan een tractaat, een overeenkomst tusschen staten, is hij, die het teekent, onderworpen. Daar ontbreekt vooralsnog de wet die beveelt. Hoe dit te begrijpen indien deze gebondenheid niet van even oorspronkelijke beteekenis was als het bevel van het gezag? En dit is niet het eenige verschijnsel, dat zóó begrijpelijk wordt.25 Doch ik kan hierop niet ingaan. Het was slechts noodig, dat ik op deze dingen wees, omdat wij thans zoo licht geneigd zijn alle recht in den regel te zien, liefst in den van Staatswege gesanctionneerden regel en het deze voorstelling pagina-26,pagina-26is, die we moeten laten varen als we in het recht, met name in het privaatrecht, inzicht willen krijgen.

81

   Het is hier de plaats niet dit alles nader uit te werken. Ik stip ter verduidelijking nog slechts even aan, dat in het volkenrecht, hoe onzeker daar veel nog mag zijn, één ding vaststaat: aan een traktaat, een overeenkomst tussen staten, is degene, die het tekent, onderworpen. Daar ontbreekt vooralsnog de wet die beveelt. Hoe dit te begrijpen indien deze gebondenheid niet van even oorspronkelijke betekenis was als het bevel van het gezag? En dit is niet het enige verschijnsel, dat zóó begrijpelijk wordt.27 Ik kan hierop verder niet ingaan. Het was slechts nodig, dat ik op deze dingen wees, omdat wij thans zo licht geneigd zijn alle recht in de regel te zien, liefst in de van Staatswege gesanctioneerde regel en het deze voorstelling pagina-26,pagina-26is, die we moeten laten varen als we inzicht willen krijgen in het recht, met name in het privaatrecht.

82

   Van het privaatrecht maakt de individueele rechtsvorming een belangrijk deel uit. Naast regels, subjectieve rechten en beslissingen, heeft zij eigen beteekenis. Niet alleen hierom is het noodig dit in te zien, ook voor een goed begrip van een goed deel der regels zelf is het van nut.pagina-2026

82

   an het privaatrecht maakt de individuele rechtsvorming een belangrijk deel uit. Naast regels, subjectieve rechten en beslissingen, heeft deze individuele rechtsvorming eigen betekenis. Niet alleen hierom is het nodig het belang van de gebondenheid door belofte in te zien, ook voor een goed begrip van een goed deel van de regels zelf is het van nut.28

83

§ 1.6 De aard van den rechtsregel. Aanvullend recht, Waardeering en ordening.

   De regels van het privaatrecht zijn voor een groot deel aanwijzingen van de grenzen van individueele vrijheid en bevoegdheid om recht te vormen. De gemeenschap treedt het individu tegemoet, wijst het gebied aan, waar hij mag beschikken, stelt de waarborgen vast die zij behoeft om overtuigd te zijn, dat de verklaring van den betrokken persoon inderdaad wilsverklaring is en scherpt hem in, dat hij ook in den inhoud der regeling binnen zekere grenzen moet blijven. Doch, zijn deze regels de belangrijkste van het verkeersrecht, zij zijn niet de talrijkste. Veel grooter is het aantal dergene, die de wetgever opstelt voor het geval partijen niet zelf een regeling hebben getroffen. Hij gaat uit van de gedachte, dat de individuen die regeling zelf mogen maken naar hun goeddunkt, doch hij geeft subsidiair aan, wat bij gebreke daarvan zal gelden. Men noemt deze regels: aanvullend of dispositief recht en stelt ze tegenover het dwingende. Ieder dezer beide termen is karakteristiek voor een deel der regels, die ik bedoel.

83

§ 6 De aard van de rechtsregel. Aanvullend recht, Waardering en ordening.

   De regels van het privaatrecht betreffen voor een groot deel het aanwijzen van de grenzen van de individuele vrijheid en de bevoegdheid om recht te vormen. De gemeenschap treedt het individu tegemoet, wijst het gebied aan, waar hij mag beschikken, stelt de waarborgen vast die nodig zijn om ervan overtuigd te kunnen zijn, dat de verklaring van de betrokken persoon inderdaad diens wilsverklaring is en scherpt hem in, dat hij ook in de inhoud van zijn regeling binnen zekere grenzen moet blijven. Doch, ook al zijn deze regels de belangrijkste, zij zijn niet de talrijkste. Veel groter is het aantal regels, dat de wetgever opstelt voor het geval partijen niet zelf een regeling hebben getroffen. Hij gaat uit van de gedachte, dat de individuen die regeling zelf mogen maken naar hun goeddunkt, doch hij geeft subsidiair aan, wat bij gebreke daarvan zal gelden. Men noemt deze regels: aanvullend of dispositief recht en stelt ze tegenover het dwingende. Deze beide termen zijn karakteristiek voor een deel van de regels, die ik bedoel.

84

Het kan zijn, dat de wetgever voor een contractueel geregelde verhouding alleen aanvult wat aan de door partijen opgestelde overeenkomst ontbreekt. Over koopprijs en object zijn deze het eens geworden, doch verder bepaalden zij niets; dan geldt de wettelijke regeling in zake levering en vrijwaring. Het kan ook, dat de wetgever een bepaalde materie niet overlaat, maar zelf regelt, doch hij stelt die regeling dan ter dispositie van partijen; zijpagina-27 mogen afwijken. Huwelijk heeft gemeenschap van goederen ten gevolge, doch de aanstaande echtgenooten mogen anders bepalen. In het eerste geval is er individueel gevormd recht, dat wordt aangevuld, in het tweede regel recht, dat eventueel voor het contractueele wijkt. pagina-27

84

Het kan zijn, dat de wetgever voor een contractueel geregelde verhouding alleen aanvult wat aan de door partijen opgestelde overeenkomst ontbreekt. Over koopprijs en object zijn deze het eens geworden, doch verder bepaalden zij niets. Dan geldt de wettelijke regeling inzake levering en vrijwaring. Het kan ook, dat de wetgever een bepaalde materie niet overlaat, maar zelf regelt en deze regeling dan ter dispositie stelt van partijen. Zijpagina 27 mogen afwijken. Huwelijk heeft bijvoorbeeld gemeenschap van goederen ten gevolge, doch de aanstaande echtgenoten mogen anders bepalen. In het eerste geval is er individueel gevormd recht, dat wordt aangevuld, in het tweede regelrecht, dat eventueel voor het contractuele wijkt. pagina-27

85

   Wat is de aard van deze regels?
Het is duidelijk, dat zij niet zijn bevelen tot de aan de wet onderworpen personen gericht. De wet zegt niet: er moet gemeenschap tusschen de echtgenooten zijn, maar er zal gemeenschap zijn, indien gij niet anders bepaalt. Een bevel met de mededeeling “gij kunt ook anders” heeft geen zin. De leer, die alle recht tot bevelen herleidt, zou nooit zulk een aanhang hebben verworven, als men niet alleen op strafrecht, maar ook op privaatrecht had gelet.

85

   Wat is de aard van deze regels?
Het is duidelijk, dat het niet gaat om bevelen die gericht zijn aan de aan de wet onderworpen personen. De wet zegt niet: er moet gemeenschap tussen de echtgenoten zijn, maar er zal gemeenschap zijn, indien u niet anders bepaalt. Een bevel met de mededeling “u kunt het ook anders doen” heeft geen zin. De leer, die alle recht tot bevelen herleidt, zou nooit zo’n aanhang hebben verworven, als men niet alleen op strafrecht had gelet, maar ook op privaatrecht.

86

   Doch wat zijn zij dan wel? Trachten wij om dat te bepalen eerst aan te geven wat een bevel is. Wie beveelt, stelt zich een toestand in de toekomst voor, dien hij goed of afkeurt, wil of niet wil. Hij moet verder de macht bezitten, en deze ook willen gebruiken, om door anderen den toestand, dien hij wenscht, te doen realiseeren. Daartoe legt hij dien wil op aan zijn ondergeschikten, hij beveelt. Er is dus een waardeering en een op grond dier waardeering steunen de gezagsuitoefening. In het aanvullend recht zijn deze beide er ook, doch zij verschillen: de waardeering is zwakker, de gezagsuitoefening van anderen aard dan bij het dwingende.

86

   Om de aard van deze regels te bepalen trachten we eerst aan te geven wat een bevel is. Wie beveelt, stelt zich een toestand in de toekomst voor, die hij goed of afkeurt, wil of niet wil. Hij moet verder de macht bezitten, en deze ook willen gebruiken, om door anderen de toestand, die hij wenst, te doen realiseren. Daartoe legt hij die wil op aan zijn ondergeschikten, hij beveelt. Er is dus een waardering en een gezagsuitoefening die op die waardering steunt. In het aanvullend recht zijn deze beide er ook, doch zij verschillen: de waardering is zwakker, de gezagsuitoefening van anderen aard dan bij het dwingende recht.

87

Ook de wetgever, die gemeenschap van goederen als dispositief recht voorschrijft, acht den toestand, die bij zulk een regeling ontstaat, in het algemeen te verkiezen. Hij is zich echter bewust, dat de omstandigheden van dien aard kunnen zijn, datpagina-21 zijn oordeel niet meer juist is, hij laat daarom afwijking toe. De wenschelijkheid van uitzonderingen is altijd denkbaar, doch bij den dwingenden regel is de wetgever zoo zeer van de richtigheid van wat hij voorschrijft overtuigd, dat hij dat bezwaar op den koop toe neemt. Hier is het anders; omdat de waardeering een zwakkere is, is de gezagsuitoefening een andere. De wetgever beveelt niet meer, doch hij “schrijft voor” in den letterlijken zin, stelt een richtsnoer op. Door de gezagsverhouding, die tusschen wetgever en rechter bestaat, krijgt dit richtsnoer indirect bindende kracht voor de individuen. Indien deze geschil krijgen, wordt de rechter verplicht overeenkomstig het richtsnoer te vonnissen.pagina-28

87

Ook de wetgever, die gemeenschap van goederen als dispositief recht voorschrijft, acht de toestand, die bij zulk een regeling ontstaat, in het algemeen te verkiezen. Hij is zich er echter van bewust, dat de omstandigheden van zodanige aard kunnen zijn, dat zijn oordeel niet meer juist is. Hij laat daarom afwijking toe. De wenselijkheid van uitzonderingen is altijd denkbaar, doch bij de dwingende regel is de wetgever zo zeer van de richtigheid (juistheid) van wat hij voorschrijft overtuigd, dat hij dat bezwaar op de koop toe neemt. Hier is het anders. Omdat de waardering een zwakkere is, is de gezagsuitoefening een andere. De wetgever beveelt hier, maar hij “schrijft voor” in de letterlijke zin, stelt een richtsnoer op. Door de gezagsverhouding, die tussen wetgever en rechter bestaat, krijgt dit richtsnoer indirect bindende kracht voor de individuen. Indien deze een geschil krijgen, wordt de rechter verplicht overeenkomstig het richtsnoer te vonnissen.pagina-28

88

   In het dwingend recht ligt een dubbel bevel: een aan de individuen, die aan de wet onderworpen zijn, een aan de Staatsorganen met handhaving der wet belast. Bij het aanvullend recht is er alleen het tweede. Tot de individuen wordt geen bevel gericht. Zij kunnen anders. Hebben zij van hun bevoegdheid geen gebruik gemaakt, pagina-28dan moet de rechter het richtsnoer volgen, hem door den wetgever in handen gelegd. Men voelt echter dat dit volgen van een richtsnoer iets anders is dan het handhaven van een bevel. Het eerste zal ongetwijfeld een soepeler houding vragen dan het tweede. Van een onverbiddelijke gehoorzaamheid, die het bevel verlangt, is geen sprake meer. Wij zullen zien hoezeer dit bij de rechtsvinding van belang is.

88

   In het dwingend recht ligt een dubbel bevel: een aan de individuen, die aan de wet onderworpen zijn en een aan de Staatsorganen die met de handhaving van de wet zijn belast. Bij het aanvullend recht is er alleen het tweede. Tot de individuen wordt geen bevel gericht. Zij kunnen anders. Hebben zij van hun bevoegdheid geen gebruik gemaakt, pagina-28dan moet de rechter het richtsnoer volgen, dat hem door de wetgever in handen is gelegd. Men voelt echter dat dit volgen van een richtsnoer iets anders is dan het handhaven van een bevel. Het eerste zal ongetwijfeld een soepeler houding vragen dan het tweede. Van de onverbiddelijke gehoorzaamheid, die het bevel verlangt, is geen sprake meer. Wij zullen zien hoezeer dit bij de rechtsvinding van belang is.

89

   Hier moet nog op een andere zijde van het aanvullend recht de aandacht worden gevestigd, meer in het bijzonder van het aanvullend recht in engeren zin: de completeering van den contractsregel. Dit is niet alleen waardeering, het is ook ordening. Tot nu toe onderstelden wij, dat de wetgever zekere bevelen of voorschriften geeft, omdat hij bepaalde toestanden wil. Hij meent, dat het goed is, indien wordt verwezenlijkt wat hij begeert, het is de gerechtigheid, die hij zoekt. Wat dat precies beteekent, laten we voorloopig nog rusten, de verwijzing naar de gerechtigheid moge hier voldoende zijn om uit te drukken, dat het om een waardeering gaat, een ethischen eisch.

89

   Hier moet nog op een andere zijde van het aanvullend recht de aandacht worden gevestigd, meer in het bijzonder op het aanvullend recht in engere zin: de completering van de contractregel. Dit is niet alleen waardering, het is ook ordening. Tot nu toe veronderstelden wij, dat de wetgever zekere bevelen of voorschriften geeft, omdat hij bepaalde toestanden wil realiseren. Hij meent, dat het goed is, indien wordt verwezenlijkt wat hij begeert, het is de gerechtigheid, die hij zoekt. Wat dat precies betekent, laten we voorlopig nog rusten, de verwijzing naar de gerechtigheid moge hier voldoende zijn om uit te drukken, dat het om een waardering gaat, een ethische eis.

90

In het aanvullend recht echter geeft de rechter mede regelen, niet om hun inhoud, maar omdat het beter is dàt een regeling getroffen is, onverschillig welke, dan dat het onzeker blijft, wat behoort te geschieden. Uit hetgeen vooraf gaat is al duidelijk, dat rechtsvinding niet altijd eenvoudig is — het kan van belang zijn den twijfel op te heffen. In verband met de noodzakelijkheid voor partijen te handelen zonder den tijd, en misschien zelfs de mogelijkheid, te hebben om te onderzoeken, wat er precies moet gebeuren, is het gewenscht, dat ergens een uitsluitsel te vinden is over wat behoort. De rechtszekerheid wordt een waarde op zich zelf en het is mede deze, die de wetgever nastreeft in het aanvullend recht; rechtszekerheid kan op een bepaald punt van grooter belang zijn dan recht zelf. Een deel van de bepalingen over contractenrecht dient enkel die zekerheid.

90

In het aanvullend recht echter geeft de rechter ook regels, niet om hun inhoud, maar omdat het beter is dàt er een regeling getroffen is, onverschillig welke, dan dat het onzeker blijft, wat behoort te geschieden. Uit hetgeen voorafgaat is al duidelijk, dat rechtsvinding niet altijd eenvoudig is — het kan van belang zijn de twijfel op te heffen. In verband met de noodzaak voor partijen om te kunnen handelen zonder de tijd, en misschien zelfs de mogelijkheid, te hebben om te onderzoeken, wat er precies moet gebeuren, is het gewenst, dat ergens een uitsluitsel is te vinden over wat behoort. De rechtszekerheid wordt een waarde op zichzelf en het is mede deze, die de wetgever nastreeft in het aanvullend recht. Rechtszekerheid kan op een bepaald punt van groter belang zijn dan het recht zelf. Een deel van de bepalingen over contractenrecht dient enkel die zekerheid.

91

Om een voorbeeld te geven: als de wetgever bepaalt, dat de schuldenaar zijn schuld moet betalen ten huize van den schuldeischer (art. 1429 B. W.), dan is dat niet ompagina-29dat hij het zooveel beter vindt, dat de schuldenaar dit loopje doet, maar omdat het noodig is uit te maken, wie het doen moet. In andere voorschriften wordt ordening èn waardeering beoogd: de zaak moet geregeld worden, daarom liever dit dan anders, doch groot is het verschil niet.pagina-29,pagina-22

91

Om een voorbeeld te geven: toen de wetgever bepaalde, dat de schuldenaar zijn schuld moet betalen ten huize van de schuldeiser was dat niet ompagina-29dat hij het zoveel beter vindt, dat de schuldenaar dit loopje doet, maar omdat het nodig is uit te maken, wie het doen moet. In andere voorschriften wordt ordening èn waardering beoogd: de zaak moet geregeld worden, daarom liever dit dan iets anders. Doch groot is het verschil niet.pagina-29

92

   Bij de ordening neemt de wetgever als uitgangspunt den vermoedelijken wil van partijen. Als art. 1806 B. W. bepaalt, dat bij voldoening der hoofdsom zonder voorbehoud van interessen de schuldenaar ook van de laatste is bevrijd, dan doet hij dit omdat hij de voldoening der interessen onderstelt. Hier staat het er bij, doch niet steeds is dat het geval. Hieruit volgt, dat de regel niet geldt indien het tegendeel blijkt, ook al zijn partijen niet uitdrukkelijk afgeweken.

92

   Bij ordening neemt de wetgever de vermoedelijke wil van partijen als uitgangspunt. Als het B.W. bepaalt, dat bij voldoening van hoofdsom zonder voorbehoud van rente de schuldenaar ook van de laatste is bevrijd, dan heeft de wetgever dit zo bepaalt omdat hij veronderstelt dat in zo’n geval sprake zal zijn geweest van voldoening van de rente. Hier staat het erbij, doch niet steeds is dat het geval. Hieruit volgt, dat de regel niet geldt indien het tegendeel blijkt, ook al zijn partijen niet uitdrukkelijk afgeweken.

93

   De wetgever gaat bij het aanvullend recht juist zoo te werk als de rechter bij de uitlegging van overeenkomsten. Eenerzijds bouwt hij voort op den uitgesproken wil en zoekt, wat deze naar de bedoeling der partijen vermoedelijk heeft ingesloten — in zoover is zijn onderzoek historisch en psychologisch — anderzijds stelt hij vast wat, gegeven de wilsverklaringen van partijen, billijk en rechtvaardig mag heeten, is zijn arbeid er een van waardeering en rechtsvinding.

93

   De wetgever gaat bij het aanvullend recht net zo te werk als de rechter bij de uitlegging van overeenkomsten. Enerzijds bouwt hij voort op de uitgesproken wil en onderzoekt, wat deze naar de bedoeling van partijen vermoedelijk heeft ingesloten — in zover is zijn onderzoek historisch en psychologisch — anderzijds stelt hij vast wat, gegeven de wilsverklaringen van partijen, billijk en rechtvaardig genoemd kan worden, is zijn arbeid er een van waardering en rechtsvinding.

94

   Het is volkomen onjuist dit laatste uit te schakelen en in het aanvullend recht alleen den vermoedelijken wil van partijen te zien. In het dispositieve recht in engeren zin is het dat nooit. De wetgever heeft niet de gemeenschap van goederen tot wettelijk huwelijksgoederenrecht gemaakt in de veronderstelling, dat de meerderheid der huwende paren het begeert — wat overzien dezen van de tegenstelling: al dan niet gemeenschap?—doch omdat hij, wetgever, dezen vorm van huwelijksgoederenrecht den besten, den rechtvaardigsten vindt.

94

   Het is volkomen onjuist dit laatste uit te schakelen en in het aanvullend recht alleen de vermoedelijke wil van partijen te zien. In het dispositieve recht in engere zin is het dat nooit. De wetgever heeft niet de gemeenschap van goederen tot wettelijk huwelijksgoederenrecht gemaakt in de veronderstelling, dat de meerderheid van de huwende paren dit wil — in hoeverre begrijpen zij immers het verschil tussen al dan niet gemeenschap van goederen? — maar omdat hij, wetgever, deze vorm van huwelijksgoederenrecht de beste, de rechtvaardigste vindt.

95

Doch ook in het aanvullend recht in engeren zin gaat de waardeering boven de ordening. De beteekenis van den vermoedelijken wil van partijen is dikwijls niet meer dan een negatieve. De wetgever schept niet een regeling, omdat hij vermoedt, dat partijen haar willen, maar hij onthoudt zich van aanvullende voorschriften, indien hij vermoedt, dat zij ze niet zullen willen. Immers, doet hij dat niet, dan bereikt hij toch niets. Onze wet kent voorbeelden genoeg van zulke mislukte regelingen, denk b.v. aan de bepalingen van art. 1628 vlg. B. W. over vermindering van den huur bij misoogst,27 bepalingen in de practijk standvastig ter zijde gesteld.pagina-30

95

Ook in het aanvullend recht in engere zin gaat de waardering boven de ordening. De betekenis van de vermoedelijke wil van partijen is dikwijls niet meer dan een negatieve. De wetgever schept niet een regeling, omdat hij vermoedt, dat partijen het zo willen, maar hij onthoudt zich van aanvullende voorschriften, indien hij vermoedt, dat partijen ze niet zullen willen. Immers, doet hij dat niet, dan bereikt hij toch niets. Onze wet kent voorbeelden genoeg van zulke mislukte regelingen, denk b.v. aan de bepalingen in het B.W. over vermindering van de huur bij misoogst. Dergelijke bepalingen worden in de praktijk standvastig genegeerd.pagina-30

96

   Hoezeer echter ook in het aanvullend recht het streven naar gerechtigheid domineert boven dat naar rechtszekerheid28, blijkt wel als men let op de nieuwe regelingen in onzen tijd gemaakt. De strijd gaat dan ook voor het aanvullend recht om het wenschelijke, niet pagina-30om het gebruikelijke. Men denke aan arbeidscontract en naamlooze vennootschap.

96

   Hoezeer echter ook in het aanvullend recht het streven naar gerechtigheid domineert ten opzichte van dat naar rechtszekerheid29, blijkt wel als men let op de nieuwe regelingen die in onze tijd gemaakt zijn. De strijd gaat dan ook voor wat betreft het aanvullende recht om het wenselijke, niet pagina-30om het gebruikelijke. Denk bijvoorbeeld aan het arbeidscontract en de naamloze vennootschap.

97

   Zeer duidelijk komt dit uit, als de wetgever een bepaling opstelt waarvan aanpagina-23 de eene zijde wel, aan de andere zijde niet mag worden afgeweken, een bepaling als art. 1639t (1639f, 1639r) B. W. over de schadeloosstelling bij onrechtmatige opzegging van het arbeidscontract. Ten nadeele van den arbeider mag het bedrag niet lager worden gesteld dan de wet doet. In zooverre is hier dwingend recht. Ten nadeele van den werkgever mag het wel, heeft het voorschrift aanvullend karakter. Hoe kan het nu ten aanzien van den één vermoedelijke wil, ten aanzien van den ander waardeering zijn? Van een vermoedelijken wil is hier geen sprake: voor beide gevallen vindt de wetgever zijn regeling de rechtvaardige; alleen aan den kant van den arbeider meent hij dat zij dat zoozeer is, dat zij moet worden opgelegd; den werkgever laat hij vrij met minder genoegen te nemen.

97

   Zeer duidelijk komt dit naar voren, als de wetgever een bepaling opstelt waarvan aan de ene kant wel mag worden afgeweken en aan de andere kant niet, zoals bijvoorbeeld de bepaling over schadeloosstelling bij onrechtmatige opzegging van het arbeidscontract. Ten nadele van de arbeider mag het bedrag niet lager worden gesteld dan de wet doet. In zoverre is hier sprake van dwingend recht. Ten nadele van de werkgever mag het wel en hier heeft het voorschrift aanvullend karakter. Hoe kan dit nu ten aanzien van de één vermoedelijke wil, ten aanzien van de ander waardering zijn? Van een vermoedelijke wil is hier geen sprake: voor beide gevallen vindt de wetgever zijn regeling de rechtvaardige. Voor zover het echter om de arbeider gaat, acht de wetgever de eigen regeling zo veel rechtvaardiger, dat hij meent dat deze moet worden opgelegd; de werkgever laat hij vrij met minder genoegen te nemen.

98

   En vooral blijkt dit karakter van waardeering als de wetgever in bepaalden vorm afwijking toestaat. Weer geeft de arbeidscontractsregeling voorbeelden. Van verscheidene voorschriften (art. 1638e b.v.) kan wel worden afgeweken, doch alleen schriftelijk of bij reglement. Dan wil de wetgever niet zoo ver gaan, dat hij zijn wil op legt, maar hij wenscht, dat partijen zich van zijn oordeel goed bewust zullen zijn, dat zij voor afwijking een vorm kiezen, die van zulk een bewustzijn blijk geeft. Typisch is hier het karakter vanpagina-31waardeering: meer dan het gewone aanvullend recht, minder dan het dwingende. Het is semi-dwingend recht.

98

   Dit karakter van waardering blijkt vooral duidelijk als de wetgever afwijking alleen in een bepaalde vorm toestaat. Weer geeft de arbeidscontractregeling voorbeelden. Van verscheidene voorschriften kan wel worden afgeweken, doch alleen schriftelijk of bij reglement. Dan wil de wetgever niet zo ver gaan, dat hij zijn wil oplegt, maar hij wenst, dat partijen zich van zijn oordeel goed bewust zullen zijn en dat zij voor afwijking een vorm kiezen, die van zulk een bewustzijn blijk geeft. Typisch is hier het karakter vanpagina-31waardering: meer dan het gewone aanvullend recht, minder dan het dwingende. Het is semi-dwingend recht.

99

   Zoo ligt het aanvullend recht tusschen het dwingende bevel van den wetgever en de op belofte steunende gebondenheid. Door naar vermoedelijke, niet uitgesproken, beloften te zoeken, raakt het het laatste — doordat het een waardeoordeel van den wetgever inhoudt het eerste. Er is een erkenning van de gebondenheid aan de belofte in, doordien het terugtreedt zoodra van een verklaring in anderen zin blijkt, het is tegelijk een waardeering van de gemeenschapsorganen, die, zij het langs indirecten weg, wordt doorgezet. Zouden wij naast het “gij moet”, het “gij moogt”, het “ik zal” in de vorige paragrafen ook hier zulk een korte formule moeten stellen, dan kan het niet anders dan de zooveel slappere “het behoort” zijn.pagina-31

99

   Zo ligt het aanvullend recht tussen het dwingende bevel van de wetgever en de op belofte steunende gebondenheid. Door naar vermoedelijke, niet uitgesproken, beloften te zoeken, raakt het het laatste — doordat het een waardeoordeel van de wetgever inhoudt het eerste. Er ligt een erkenning van de gebondenheid aan de belofte in, doordat het terugtreedt zodra van een verklaring in andere zin blijkt. Het is echter tegelijkertijd een waardering van de kant van de gemeenschapsorganen, die, zij het langs indirecte weg, wordt doorgezet. Zouden wij naast het “gij moet”, het “gij moogt”, het “ik zal” in de vorige paragrafen ook hier zulk een korte formule willen stellen, dan kan het niets anders zijn dan het zoveel slappere “het behoort”.pagina-31

100

§ 1.7 Aanvullend en dwingend recht, vervolg. Openbare orde en goede zeden, sanctie.

   Hebben wij in de vorige paragraaf aangegeven wat het verschil in aard tusschen dwingend en aanvullend recht is, thans moeten wij nog een oogenblik stilstaan bij de vraag, wanneer een bepaalde regel dwingend is. Een algemeen criterium is daarvoor niet te geven. Het is een vraag van interpretatie of een regel dwingend dan wel aanvullend recht inhoudt. Art. 14 van de wet op de Algemeene Bepalingen, dat ons daarbij tot leidraad moet zijn, helpt ons niet. Als de wet zegt: “Door geen handelingen of overeenkomsten kan aan de wetten, die op de publieke orde of goede zeden betrekking hebben, hare macht ontnomen worden”, zegt zij niet veel anders dan dat dwingend recht dwingend recht is.

100

§ 7 Aanvullend en dwingend recht, vervolg. Openbare orde en goede zeden, sanctie.

   Hebben wij in de vorige paragraaf aangegeven wat het verschil in aard is tussen dwingend en aanvullend recht, thans moeten wij nog een ogenblik stilstaan bij de vraag, wanneer een bepaalde regel dwingend is. Een algemeen criterium is daarvoor niet te geven. Het is een vraag van interpretatie of een regel dwingend dan wel aanvullend recht inhoudt. De wet op de Algemene Bepalingen, die ons daarbij tot leidraad moet zijn, helpt ons niet. Als de wet zegt dat er geen handelingen of overeenkomsten zijn waardoor aan de wetten, die op de publieke orde of goede zeden betrekking hebben, hun geldingskracht ontnomen wordt, zegt zij niet veel anders dan dat dwingend recht dwingend recht is.

101

Wanneer heeft een wet op de openbare orde of de goede zeden betrekking? De verwijzingpagina-24 brengt ons niet verder. “Openbare orde” is de term, die men gebruikt indien men te kennen wil geven, dat aan een norm bijzonder gewicht toekomt. In het internationaal privaatrecht dient zij om aan te geven, dat onder de in dezen Staat geldende regels er zijn van zulk een importantie, dat zij moeten worden toegepast, ook indien naar algemeenen regel het vreemde recht de verhouding zou beheerschen. In het procesrecht moet zij de regels aanduiden, die de rechter heeft toe te passen, ook indien partijen er geen beroep op hebben gedaan.pagina-32 In ons verband heeft zij geen ander doel dan om de regels van dwingend recht te karakteriseeren; het is nog niemand gelukt uit het begrip “openbare orde” een criterium af te leiden, dat bij scheiding van dwingend en aanvullend recht van eenig nut zou zijn. “Van openbare orde” en “dwingend” is in ons verband synoniem.

101

Wanneer heeft een wet op de openbare orde of de goede zeden betrekking? De verwijzing brengt ons niet verder. “Openbare orde” is de term, die men gebruikt indien men te kennen wil geven, dat aan een norm bijzonder gewicht toekomt. In het internationaal privaatrecht dient zij om aan te geven, dat onder de in deze Staat geldende regels er zijn van zulk een importantie, dat zij moeten worden toegepast, ook indien naar algemenen regel het vreemde recht de verhouding zou beheersen. In het procesrecht duidt de term openbare orde op de regels, die de rechter heeft toe te passen, ook indien partijen er geen beroep op hebben gedaan.pagina-32 In ons verband heeft de term geen ander doel dan om de regels van dwingend recht te karakteriseren. Het is nog niemand gelukt uit het begrip “openbare orde” een criterium af te leiden, dat bij het maken van een onderscheid tussen dwingend en aanvullend recht van enig nut zou kunnen zijn. “Van openbare orde” en “dwingend” is in ons verband synoniem.

102

   Wat de goede zeden betreft, de wet gebruikt dezen term herhaaldelijk, indien zij naar regels van ongeschreven recht wil verwijzen. Een overeenkomst is nietig, wanneer haar oorzaak strijdig is met de goede zeden (art. 1371, 1373 B. W.). In uiterste wilsbeschikkingen wordt een voorwaarde, die met de goede zeden strijdig is, voor niet geschreven gehouden (art. 935 B. W.), een vereeniging mag zich niet een doel stellen in strijd met de goede zeden (art. 1690 B. W.) enz. Hier wordt den rechter opgedragen het recht te zoeken; ook deze regels zijn van dwingenden aard. In art. 14 schijnt de term eenpagina-32 andere strekking te hebben, immers het artikel stelt niet goede zeden en wet, ongeschreven en geschreven regels, naast elkaar, doch spreekt van wetsbepalingen, die de goede zeden betreffen. Wat dat naast de openbare orde beteekent, is niet duidelijk. Er is dus wat voor te zeggen art. 14 te lezen op de wijze, waarop Planiol29 het correspondeerende artikel van den Code omzet: “Un acte juridique est nul s’il est contraire soit aux lois qui intéressent L’ordre public, soit aux bonnes moeurs.”

102

   Wat de goede zeden betreft, het B.W. gebruikt deze term herhaaldelijk, om naar regels van ongeschreven recht te verwijzen. Een overeenkomst is nietig, wanneer haar oorzaak strijdig is met de goede zeden. In uiterste wilsbeschikkingen wordt een voorwaarde, die in strijd is met de goede zeden, voor niet geschreven gehouden, een vereniging mag zich niet een doel stellen in strijd met de goede zeden enz. In deze voorbeelden wordt aan de rechter opgedragen het recht te zoeken. Ook deze regels zijn van dwingende aard. In de wet Algemene Bepalingen schijnt de term goede zeden eenpagina-32 andere strekking te hebben. Goede zeden en wet, ongeschreven en geschreven regels, worden niet naast elkaar gesteld, maar de wet spreekt van bepalingen, die de goede zeden betreffen. Wat dat naast de openbare orde betekent, is niet duidelijk. Er is dus wat voor te zeggen om de wet A.B. te lezen op de wijze, waarop Planiol30 het corresponderende artikel van de Code omzet: Een rechtshandeling is nietig als deze in strijd is met de wetten die de openbare orde betreffen of met de goede zeden. (vert. lhc)

103

   Van veel belang is dit niet. Zou art. 14 al niet die strekking hebben, de bepalingen uit het B. W. stellen grenzen aan de individueele beschikkingsbevoegdheid. Art. 14 doet niet anders dan er aan herinneren, dàt er dwingend recht is. De wetgever kàn bevelen; hij scherpt het nog eens in, dat hij het somtijds doet, ook dat hij erkent, dat in het recht zulk een bevel kan liggen, ook al heeft hij de norm niet uitdrukkelijk geformuleerd. Het is er echter verre vandaan, dat hij aan de norm altijd de sanctie van nietigheid, van niet bestaan der belofte, in strijd met het bevel gegeven, verbindt. “Gij zult geen bedrog plegen bij het sluiten Uwer overeenkomst” is even goed bevel als: “gij zult niet een ambtenaar door geld bewegen tot een handeling in strijd met zijn ambtsplicht.”

103

   Van veel belang is dit niet. Zou het betreffende artikel in de wet A.B.al niet die strekking hebben, ook de bepalingen uit het B.W. stellen grenzen aan de individuele beschikkingsbevoegdheid. Het artikel in de wet A.B. doet niet anders dan eraan herinneren, dàt er dwingend privaatrecht is. De wetgever kàn in het privaatrecht bevelen geven en hij scherpt het nog eens in, dat hij het soms doet en ook dat hij erkent, dat privaatrechtelijke regels zelfs een bevel kunnen bevatten als de norm niet uitdrukkelijk is geformuleerd. Het is echter zeker niet zo, dat hij aan die norm altijd de sanctie van nietigheid verbindt, d.w.z. van het niet bestaan van de belofte, die in strijd met het bevel is gegeven. “Gij zult geen bedrog plegen bij het sluiten van een overeenkomst” is even goed een bevel als: “gij zult niet een ambtenaar door geld bewegen tot een handeling in strijd met zijn ambtsplicht.”

104

Toch is in het laatste geval de handeling nietig in dien zin, dat noch de ambtenaar, noch zijn mede contractant gebonden is, terwijl in het eerste geval alleenpagina-33 de bedrogene zich niet gebonden behoeft te rekenen. De handeling is, gelijk men zegt, vernietigbaar (vgl. art. 1370 B. W. met art. 1364 jo. 1485 B. W.). Het recht zou zijn doel voorbijschieten, indien ook de bedrieger zich op de ongeldigheid, ten gevolge van overtreding van het wetsbevel, zou mogen beroepen. Naast bevelen, verloven en voorschriften ter aanvulling van beloftenrecht, bevat de burgerlijkepagina-25 wet nog sancties, d.w.z. regelingen van het rechtsgevolg van overtreding van rechtsnorm of niet nakoming van belofte. Indirecte middelen dus om af te dwingen wat het recht oplegt; nadeelige gevolgen voor hem, die zich daaraan niet stoort. Hiertoe behooren de vernietiging en ontbinding der overeenkomsten, de vrijwaring, de executie, de inkorting in het erfrecht, enz.

104

Toch is in het laatste geval de handeling nietig in die zin, dat noch de ambtenaar, noch zijn medecontractant gebonden is, terwijl in het eerste geval alleenpagina-33 de bedrogene zich niet gebonden hoeft te achten. De handeling is, gelijk men zegt, vernietigbaar. Het recht zou zijn doel voorbijschieten, indien ook de bedrieger zich op de ongeldigheid zou mogen beroepen als gevolg van overtreding van een wetsbevel. Naast bevelen, verloven en voorschriften ter aanvulling van belofterecht, bevat de burgerlijke wet ook sancties, d.w.z. regelingen van het rechtsgevolg van overtreding van een rechtsnorm of niet nakoming van een belofte. Indirecte middelen dus om af te dwingen wat het recht oplegt; nadelige gevolgen voor hem, die zich daaraan niet stoort. Hiertoe behoren de vernietiging en ontbinding van overeenkomsten, de vrijwaring, de executie, de inkorting in het erfrecht, enz.

105

Die sancties vormen een ingewikkeld systeem—overtreding van een bevel heeft volstrekt niet altijd een ongeldigheid voor het recht van de verboden handeling pagina-33tengevolge: de vernietigbaarheid — in tegenstelling met de nietigheid — waarop ik boven wees, toont het aan. Een ander voorbeeld geeft de inkorting op grond van overtreding van de legitieme. Het wettelijk erfdeel stelt een grens aan de testeervrijheid, in zooverre is het dwingend recht: van de bevoegdheid, zich op de legitieme te beroepen, kan de erfgenaam niet bij overeenkomst met den erflater afstand doen. Doch indien de erflater tegen de wettelijke regeling handelt en de legitimaris de inkorting niet verlangt, heeft de beschikking volledig effect.

105

Die sancties vormen een ingewikkeld systeem—overtreding van een bevel heeft volstrekt niet altijd ongeldigheid voor het recht van de verboden handeling pagina-33tot gevolg: de vernietigbaarheid — in tegenstelling met de nietigheid — waarop ik boven wees, toont het aan. Een ander voorbeeld geeft de inkorting op grond van overtreding van de bepalingen betreffende de legitieme portie. Het wettelijk erfdeel stelt een grens aan de testeervrijheid, in zoverre is het dwingend recht: van de bevoegdheid, zich op de legitieme te beroepen, kan de erfgenaam niet bij overeenkomst met de erflater afstand doen. Echter, als de erflater tegen de wettelijke regeling handelt en de legitimaris geen inkorting eist, heeft de beschikking van de erflater volledig effect.

106

   Hier vertoont zich een eigenaardigheid van het privaatrecht, die voor dat deel van het recht van centrale beteekenis is: die sancties geven het individu recht, een plicht leggen ze niet op. Burgerlijk recht wordt in het burgerlijk proces gehandhaafd en voor het burgerlijk proces is essentieel, dat de individueele burger het al dan niet opzet naar eigen welbehagen. De handhaving van dat objectieve recht, ook voorzoover het bevel van de wetgever is, is in handen gelegd van het individu.

106

   Hier vertoont zich een eigenaardigheid van het privaatrecht, die voor dat deel van het recht van centrale betekenis is: de privaatrechtelijke sancties geven het individu recht, een plicht leggen ze niet op. Burgerlijk recht wordt in het burgerlijk proces gehandhaafd en voor het burgerlijk proces is essentieel, dat de individuele burger naar eigen inzicht al dan niet een proces begint. De handhaving van het objectieve recht, ook voor zover het bevel van de wetgever is, is in handen gelegd van het individu.

107

De wetgever wil, dat de eenige zoon bij vooroverlijden van de moeder minstens de helft van vaders versterf krijgt, doch hij beveelt het alleen voor zoover de zoon het ook wil. En zelfs indien absolute nietigheid wordt voorgeschreven, bestaat die afhankelijkheid van den individueelen wil. Immers zij komt alleen aan het licht, indien zij voor den rechter wordt gehandhaafd, als dus een proces wordt aangevangen. En het opzetten van een civiel geding is geheel aan belanghebbenden overgelaten. In de wet op hetpagina-34 arbeidscontract staan talrijke bepalingen van dwingend recht; de wetgever zegt telkens: gij zult niet. Doch, indien de betrokkenen anders handelen en hij, die de nietigheid mocht inroepen, berust, kraait er geen haan naar.

107

De wetgever wil, dat de enige zoon bij vooroverlijden van de moeder minstens de helft van vaders versterf krijgt, doch hij beveelt het alleen voor zover de zoon het ook wil. En ook al wordt absolute nietigheid voorgeschreven, toch bestaat er afhankelijkheid van de individuele wil. Immers de nietigheid komt alleen aan het licht, indien deze voor de rechter wordt gehandhaafd, als dus een proces wordt aangevangen. En het opzetten van een civiel geding is geheel aan belanghebbenden overgelaten. In de wet op hetpagina-34 arbeidscontract staan talrijke bepalingen van dwingend recht. De wetgever zegt telkens: gij zult niet. Doch, indien de betrokkenen anders handelen en hij, die de nietigheid mocht inroepen, daarin berust, kraait er geen haan naar.

108

   Hecht de wet aan haar bevelen zulk een gewicht, dat zij deze onvoorwaardelijk wenscht te zien doorgezet, dan behoeft zij andere sancties dan privaatrechtelijke. Het gebod: “gij zult niet dooden”, heeft door art. 1406 B. W. privaatrechtelijke sanctie, doch het heeft die ook in het strafrecht. Toch zijn er ook in het Burgerlijk Wetboek gevallen aan te wijzen, waar Staatsorganen op naleving van de daar opgelegde plichten toezien. Het bevel aan de ouders van art. 353 B. W.30 om hun kinderen op te voeden en te onderhouden, wordt door Openbaar Ministerie en Voogdijraad31 gehandhaafd; voldoet de ouder niet, hij kan op hun verzoek uit de ouderlijke macht worden pagina-34ontzet (art. 374a B. W.).32 Doch het is de vraag of dit nog wel privaatrecht is. Die vraag stelt ons voor het probleem: wat is het kenmerkende van privaatrecht? Tot nu toe namen we dat begrippagina-26 als vaststaand aan, omschreven het in § 1 als de regeling van verkeers- en familieverhoudingen. Het is duidelijk, dat het nadere omlijning behoeft.

108

   Hecht de wet aan haar bevelen zulk een gewicht, dat zij deze onvoorwaardelijk wenst te zien doorgezet, dan behoeft zij andere sancties dan de privaatrechtelijke. Het gebod: “gij zult niet doden”, heeft een privaatrechtelijke sanctie in de mogelijkheid van schadevergoeding, doch het heeft ook een strafrechtelijke sanctie. Toch zijn er ook in het Burgerlijk Wetboek gevallen aan te wijzen, waar Staatsorganen op naleving van de daar opgelegde plichten toezien. Het bevel aan de ouders in het Burgerlijk Wetboek hun kinderen op te voeden en te onderhouden, wordt door het Openbaar Ministerie en de Voogdijraad gehandhaafd. Als een ouder niet aan deze plicht voldoet, kan hij op hun verzoek uit de ouderlijke macht worden pagina-34ontzet. Het is echter de vraag of dit nog wel privaatrecht is. Die vraag stelt ons voor het probleem: wat is het kenmerkende van privaatrecht? Tot nu toe namen we dat begrip als vaststaand aan en omschreven het in § 1 als de regeling van het matschappelijk verkeer en familieverhoudingen. Het is duidelijk, dat dit nadere omlijning behoeft.

109

   Met de onderscheiding dwingend aanvullend recht kan die tusschen publiek en privaatrecht niet worden geïdentificeerd. Het mag waar zijn: Jus publicum privatorum pactis mutari non potest (D. II, 14, 38) doch het omgekeerde: alles waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken is publiek recht, is niet waar. Niemand heeft nog beweerd, dat de beperkingen der contractsvrijheid in de wet op het arbeidscontract publiek recht zouden zijn.
We hebben dit vraagstuk dus nader te bezien.

109

   Het onderscheid tussen publiek en privaatrecht kan niet gelijkgesteld worden met het onderscheid tussen dwingend en aanvullend recht. Het mag waar zijn dat het publieke recht private overeenkomsten niet kan wijzigen31, maar het omgekeerde, namelijk dat alles waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken publiek recht is, is niet waar. Niemand heeft nog beweerd, dat de beperkingen van de contractsvrijheid in de wet op het arbeidscontract publiek recht zouden zijn.
We hebben dit vraagstuk dus nader te bezien.

110

§ 1.8 Privaat en publiek recht.

   Dit is een oud strijdpunt. Men twist over de vraag of bepaalde deelen van de rechtswetenschap, het burgerlijk procesrecht b.v., tot het privaat- of publiekrecht behooren, een vraag van classificeering, die ons koud kan laten, ook — en dit is belangrijker — of bepaalde rechtsverhoudingen, omdat zij van publiekrechtelijken aard zijn, al dan niet mede door de regels van privaatrecht worden beheerscht. De Staat en zijn onderdanen treden voortdurend in verpagina-35houdingen, die met de betrekkingen in het verkeer tusschen particulieren groote gelijkenis vertoonen.

110

§ 8 Privaat en publiek recht.

   Dit is een oud strijdpunt. Men twist over de vraag of bepaalde delen van de rechtswetenschap, het burgerlijk procesrecht b.v., tot het privaat- of publiekrecht behoren, een vraag van classificering, die ons koud kan laten. Men twist ook — en dit is belangrijker — over de vraag of bepaalde rechtsverhoudingen, omdat zij van publiekrechtelijke aard zijn, al dan niet mede door de regels van privaatrecht worden beheerst. De Staat en zijn onderdanen treden voortdurend in verpagina-35houdingen, die met de betrekkingen in het verkeer tussen particulieren grote gelijkenis vertonen.

111

Niemand betwist, dat de Staat ook door het privaatrecht gebonden kan worden: de aankoop van een perceel voor administratie doeleinden is aan de gewone rechtsregels onderworpen. Doch als de Staat iemand als ambtenaar aanstelt, wordt dan ook die verhouding door het privaatrecht beheerscht? De verhouding van den openbaren onderwijzer tot het gemeentebestuur vertoont groote gelijkenis met die van zijn collega bij het bijzonder onderwijs tot het schoolbestuur. De laatste verhouding is er weder een van privaatrecht, doch de eerste? Mag de gemeente den onderwijzer ontslaan, zijn salaris verminderen tegen zijn wil? Kan in het Burgerlijk Wetboek het antwoord op die vragen worden gevonden? Deze en dergelijke problemen doen zich pagina-35voor. De openbare onderwijzer is ambtenaar. Heeft de ambtenaar een recht tegen het gemeentebestuur en kan hij dat recht voor den burgerlijken rechter handhaven? Tot voor kort was dit ook voor de practijk een vraag, thans geeft de Ambtenarenwet (1929) het antwoord. Doch de vraag naar de principieele tegenstelling blijft.

111

Niemand betwist, dat de Staat ook door het privaatrecht gebonden kan worden: de aankoop van een perceel voor administratie doeleinden is aan de gewone rechtsregels onderworpen. Doch als de Staat iemand als ambtenaar aanstelt, wordt dan ook die verhouding door het privaatrecht beheerst? De verhouding van de onderwijzer bij het openbare onderwijs tot het gemeentebestuur vertoont grote gelijkenis met die van zijn collega bij het bijzonder onderwijs tot het schoolbestuur. De laatste verhouding is er een van privaatrecht, doch de eerste? Mag de gemeente de onderwijzer ontslaan of zijn salaris verminderen tegen zijn wil? Kan in het Burgerlijk Wetboek het antwoord op die vragen worden gevonden? Deze en dergelijke problemen doen zich pagina-35voor. De openbare onderwijzer is ambtenaar. Heeft de ambtenaar een recht tegen het gemeentebestuur en kan hij dat recht voor de burgerlijke rechter handhaven? Tot voor kort was dit ook voor de praktijk een vraag, thans geeft de Ambtenarenwet (1929) het antwoord. Doch de vraag naar de principiële tegenstelling blijft.

112

   Naast de ambtenaarsverhouding die van de aansprakelijkheid van de overheid voor onrechtmatige daad. Een schip stoot op een paal in een openbaar vaarwater en zinkt. Kan de gemeente, onder wier opzicht dat vaarwater staat, wegens verwaarloozing van haar plicht tot onderhoud worden aangesproken?33.Of, een burgemeester meent op grond der wet gerechtigd te zijn een koe te laten afmaken, die hoornwoest en gevaarlijk is. De eigenaar ontkent het bestaan der gebreken en dus het recht het dier te dooden. Heeft hij recht op vergoeding? pagina-2734en zoo meer. Waar bij ons iedere uitdrukkelijke regeling ontbreekt, komt de vraag hierop neer: is art. 1401 B. W. toepasselijk en de burgerlijke rechter bevoegd deze geschillen te beoordeelen, of zijn zij als van publiekrechtelijken aard aan zijn competentie onttrokken?

112

   Naast de ambtenaarsverhouding is er de kwestie van de aansprakelijkheid van de overheid voor onrechtmatige daad. Een schip stoot op een paal in een openbaar vaarwater en zinkt. Kan de gemeente, onder wiens toezicht dat vaarwater staat, wegens verwaarlozing van haar plicht tot onderhoud worden aangesproken?32Of, een burgemeester meent op grond van de wet gerechtigd te zijn een koe te laten afmaken, die agressief en gevaarlijk is. De eigenaar ontkent het bestaan van die gebreken en dus ook het recht het dier te doden. Heeft hij recht op vergoeding?33en zo meer. Waar bij ons iedere uitdrukkelijke regeling ontbreekt, komt de vraag hierop neer: is er sprake van onrechtmatige daad en is de burgerlijke rechter bevoegd deze geschillen te beoordelen, of zijn zaken als deze van publiekrechtelijke aard en aan de competentie van de burgerlijke rechter onttrokken?

113

   Het is een vraag van eindeloozen twist, die tot een uitgebreide jurisprudentie aanleiding heeft gegeven en nog niet tot rust is gekomen. En naast deze beide meest sprekende voorbeelden van grensgevallen zijn andere te stellen.35 De concessie is er een van. pagina-36
In deze onzekerheid gevoelde men behoefte aan een criterium ter onderscheiding van privaat- en publiekrechtelijke verhoudingen; daarmee zou, meende men, de oplossing der moeilijkheden zijn gevonden.

113

   Het is een vraag van eindeloze twist, die tot een uitgebreide jurisprudentie aanleiding heeft gegeven en nog niet tot rust is gekomen. En naast deze beide meest sprekende voorbeelden van grensgevallen zijn andere te stellen.34 De concessie is er een van. pagina-36
In deze onzekerheid had men behoefte aan een criterium ter onderscheiding van privaat- en publiekrechtelijke verhoudingen. Daarmee zou, zo meende men, de oplossing van de moeilijkheden zijn gevonden.

114

   Op allerlei wijze poogde men een tegenstelling te formuleeren. Men zocht het criterium in de personen, tusschen wie de verhouding bestaat, in het doel der regeling, de te regelen belangen, in de normen zelf. In de personen: privaatrecht-verhoudingen tusschen de individuen, publiekrecht-verhoudingen tusschen den Staat en particulieren. Werpt men tegen, dat, naar vaststaat, ook de Staat in privaatrechtelijke verhoudingen kan staan, dan zegt men: de Staat als zoodanig en particulieren. Waarbij echter de moeilijkheid blijft, pagina-36wanneer dan de Staat als zoodanig optreedt.

114

   Op allerlei wijze poogde men een tegenstelling te formuleren. Men zocht het criterium in de personen, tussen wie de verhouding bestaat, in het doel van de regeling, de te regelen belangen, in de normen zelf. In de personen: privaatrecht-verhoudingen tussen individuen, publiekrecht-verhoudingen tussen de Staat en particulieren. Werpt iemand tegen, dat, naar vaststaat, ook de Staat in privaatrechtelijke verhoudingen kan staan, dan zegt men: de Staat als zodanig en particulieren. Daarbij blijft echter de moeilijkheid, pagina-36wanneer de Staat dan als zodanig optreedt.

115

Doet hij dit niet als hij een stuk grond koopt om er een administratiegebouw op te stichten? Tusschen de belangen: algemeen en individueel; “in het publiekrecht is het geheel, in het privaatrecht het individu als doel te beschouwen” zegt Opzoomer.36 Doch is afweging van algemeen en individueel belang niet grondslag van iedere rechtsregeling? Is hier ooit een ander onderscheid dan dat van meer en minder, dat zeker iedere scherpte, noodig om grenzen te trekken, mist? In het recht zelf, zeker, doch hoe?

115

Doet hij dit niet als hij een stuk grond koopt om er een administratiegebouw op te stichten? Tussen de belangen: algemeen en individueel. Opzoomer35 stelt: in het publiekrecht is het geheel, in het privaatrecht het individu als doel te beschouwen.(vert. lhc)Doch is afweging van algemeen en individueel belang niet grondslag van iedere rechtsregeling? Is hier ooit een ander onderscheid dan dat van meer en minder, dat zeker iedere scherpte, nodig om grenzen te trekken, mist? In het recht zelf, zeker, doch hoe?

116

   Bij een poging uit deze verwarring te komen zullen wij één ding voorop moeten stellen. Er liggen hier twee vragen door elkaar, die verward zijn, maar toch gescheiden moeten worden; vooreerst deze: kan tusschen privaat en publiekrechtelijke regels een scheiding worden gemaakt, die in den aard dier regels zelve ligt, gelijk b.v. die tusschen dwingend en aanvullend recht, een scheiding dus, die voor iedere rechtsorde, los van tijd en plaats, geldt? En dan deze: maakt een bepaalde ordening, b.v. dus de Nederlandsche van dezen tijd, de scheiding, en hoe, een vraag, die zich toespitst in deze practische: is een concrete verhouding onderworpen aan bepaalde regels van publiek of privaatrecht, een vraag, die niet anders beschouwd kan worden dan met behulp der gegevens, die in het algemeen voor pagina-37rechtsvinding worden gebruikt, waarop dus het antwoord wisselt naar tijd en plaats, afhangt van positieve wetsbepalingen, jurisprudentie enz. Ook indien op de eerste vraag een positief antwoord kan worden gegeven, is nog niet zeker, dat daarin het antwoord op de tweede ligt opgesloten.pagina-28

116

   Bij een poging uit deze verwarring te komen zullen wij één ding voorop moeten stellen. Er liggen hier twee vragen door elkaar, die verward zijn, maar toch onderscheiden moeten worden. Allereerst deze: kan tussen privaat- en publiekrechtelijke regels een onderscheid worden gemaakt, die in de aard van die regels zelf ligt, vergelijkbaar b.v. met die tussen dwingend en aanvullend recht, een scheiding dus, die voor iedere rechtsorde, los van tijd en plaats, geldt? En dan deze: maakt een bepaalde ordening, zoals bijvoorbeeld de huidige Nederlandse rechtsorde, dit onderscheid, en hoe. Dit is een vraag, die zich toespitst in deze praktische: is een bepaalde concrete verhouding onderworpen aan bepaalde regels van publiek of privaatrecht, een vraag, die niet anders beschouwd kan worden dan met behulp van de gegevens, die in het algemeen voor pagina-37rechtsvinding worden gebruikt en waarop dus het antwoord wisselt naar tijd en plaats, afhangt van positieve wetsbepalingen, jurisprudentie enz. Ook indien op de eerste vraag een positief antwoord kan worden gegeven, is nog niet zeker, dat daarin het antwoord op de tweede ligt opgesloten.

117

   Wij beginnen met de eerste vraag.
Tot nu toe wezen wij er op, dat het recht regels geeft over verplichtingen, die tusschen de menschen onderling bestaan, dat het bevoegdheden kent, waardoor de een van den ander iets mag eischen, enz. Dit alles geldt in een bepaalde gemeenschap, binnen een bepaalden kring. Die kring behoeft niet te zijn, maar is in onzen tijd in hoofdzaak die van een tot Staat georganiseerd volk. Het recht vraagtpagina-37 uit zijn aard om handhaving; bij rechtsstrijd is beslissing noodig, de uitspraak der autoriteit die beslist moet in werkelijkheid kunnen worden omgezet. Het is een Staatsorgaan, de rechter, die uitmaakt wat recht is — het zijn Staatsorganen, die voor de tenuitvoerlegging van zijn vonnissen zorgen.

117

   Wij beginnen met de eerste vraag.
Tot nu toe wezen wij erop, dat het recht regels geeft over verplichtingen, die tussen de mensen onderling bestaan, dat het bevoegdheden kent, waardoor de een van de ander iets mag eisen, enz. Dit alles geldt in een bepaalde gemeenschap, binnen een bepaalde kring. Die kring is niet noodzakelijk, maar wél in onze tijd in hoofdzaak die van een tot Staat georganiseerd volk. Het recht vraagtpagina-37 uit zijn aard om handhaving. Bij een rechtsstrijd is een beslissing nodig, de uitspraak van de autoriteit die beslist moet voltrokken kunnen worden. Het is een Staatsorgaan, de rechter, die uitmaakt wat recht is — het zijn Staatsorganen, die voor de tenuitvoerlegging van de vonnissen zorgen.

118

Doch niet alleen wordt het recht door staatsorganen gehandhaafd, het wordt ook door staatsorganen gevormd, althans geformuleerd. In den Staat is er een gezag, dat de wet geeft, zijn wil over het recht als recht oplegt. In § 1 zeiden wij reeds, dat een onderzoek van die wetgevende macht viel buiten het kader van deze inleiding in het privaatrecht. Wij kunnen die uit spraak thans nader motiveeren, omdat wij hier inderdaad te doen hebben met een onderscheiding van tweeërlei soort regels: die omtrent het gedrag der aan het recht onderworpen individuen in een bepaalde gemeenschap en die omtrent de organisatie der gemeenschap zelf.37 Ook de laatste zijn rechtsregels, regels van behooren tot een systeem vereenigd, waarvan de naleving kan worden afgedwongen. Ook hier moet in concrete gevallen de beslissing worden gevonden, die evenmin als in het privaatrecht door enkel logische deductie wordt verkregen. Doch het zijn regels van anderen aard dan die van het gemeene recht, omdat zij niet het gedrag in de gemeenschap, maar de rechtsvorming en rechtshandhaving zelf betreffen.

118

Doch niet alleen wordt het recht door staatsorganen gehandhaafd, het wordt ook door staatsorganen gevormd, althans geformuleerd. In de Staat is er een gezag, dat wetgevend is, dat zijn wil over het recht als recht oplegt. In § 1 zeiden wij dat een analyse van deze wetgevende macht buiten het kader van deze inleiding in het privaatrecht viel. Wij kunnen die uitspraak nu nader motiveren, omdat wij hier inderdaad te doen hebben met een onderscheid tussen twee soorten regels: die omtrent het gedrag van de aan het recht onderworpen individuen in een bepaalde gemeenschap en die omtrent de organisatie van de gemeenschap zelf.36 Ook de laatste zijn rechtsregels, regels van behoren die tot een systeem verenigd zijn, waarvan de naleving kan worden afgedwongen. Ook hier moet in concrete gevallen de beslissing worden gevonden, die evenmin als in het privaatrecht door enkel logische deductie wordt verkregen. Maar het zijn regels van een andere aard dan die van het gemene recht, omdat zij niet het gedrag in de gemeenschap, maar de rechtsvorming en rechtshandhaving zelf betreffen.

119

Zóó zijn privaat- en publiekrecht inderdaad te scheiden, of laat ik liever zeggen: het gemeene recht of volksrecht en het staatsrecht. Eenerzijds de regeling van koop, arbeidscontract, huwelijk,pagina-38 eigendom, anderzijds de wijze waarop wetten tot stand komen, de rechterlijke macht is samengesteld, de verhouding tusschen Koning en parlement is geregeld. Hier is een scheiding, die voor iedere rechtsorde onafhankelijk van tijd en plaats geldt: aan den eenen kant de wijze waarop een rechtsoordeel wordt gevonden, wie daartoe bevoegd is en hoe de regels worden opgesteld, die hij daarbij volgt, aan den anderen kant de inhoud van die regels. De gedragsregel staat tegenover den regel van vorming van dien gedragsregel, de beslissing tegenover de aanwijzing, wie de beslissing mag geven, het recht in de georganiseerde gemeenschap tegenover den vorm van die organisatie.

119

Zó zijn privaat- en publiekrecht inderdaad te onderscheiden, of laat ik liever zeggen: het gemene recht of volksrecht en het staatsrecht. Enerzijds de regeling van koop, arbeidscontract, huwelijk ofpagina-38 eigendom, anderzijds de wijze waarop wetten tot stand komen, de rechterlijke macht is samengesteld, de verhouding tussen Koning en parlement is geregeld. Hier is een scheiding, die voor iedere rechtsorde onafhankelijk van tijd en plaats geldt: aan de ene kant de wijze waarop een rechtsoordeel wordt gevonden, wie daartoe bevoegd is en hoe de regels worden opgesteld, die hij daarbij volgt, aan de anderen kant de inhoud van die regels. De gedragsregel staat tegenover de regel van de vorming van die gedragsregel, de beslissing tegenover de aanwijzing, wie de beslissing mag geven, het recht in de georganiseerde gemeenschap tegenover de vorm van die organisatie.

120

   Logisch gaat dus publiekrecht aan privaatrecht vooraf. We hebben pagina-38eerst uit te maken, wie recht spreken mag en recht vormen vóór we den inhoud van zijn uitspraak mogen toetsen. Het privaatrecht staat, gelijk Baco38het uitdrukte, onder de voogdij van het publieke. Als men maar bedenkt, dat we hier den term “publiekrecht” gebruiken voor de staatsorganisatie, de constitutie.
Doch daarnaast is niet minder waar, dat het bestaan van gedragsregelen, die de wetgeven pagina-29de macht vastlegt en op grond waarvan de rechter recht spreekt, reeds mèt het bestaan der rechtsgemeenschap is gegeven, dat er dus reeds regelen zijn, voordat zij door eenigen machthebber geformuleerd zijn. Het publiekrecht onderstelt het private.

120

   Logisch gaat dus publiekrecht aan privaatrecht vooraf. We hebben pagina-38eerst uit te maken, wie recht spreken en recht vormen mag, vóór we de inhoud van zijn uitspraak mogen toetsen. Het privaatrecht staat, gelijk Bacon37het uitdrukte, onder de voogdij van het publieke. Als men maar bedenkt, dat we hier de term “publiekrecht” gebruiken voor de staatsorganisatie, de constitutie. Daarnaast is het echter zeker ook waar, dat het bestaan van de gedragsregels, die de wetgevende macht vastlegt en op grond waarvan de rechter recht spreekt, reeds mèt het bestaan van de rechtsgemeenschap is gegeven, dat er dus al regels bestaan, voordat zij door een machthebber geformuleerd zijn. Het publiekrecht veronderstelt het privaatrecht.

121

Het recht wordt wel gevormd, niet geschapen door den Staat — publiek recht gaat niet vóór privaatrecht, zij staan op één lijn. De Staat beschikt als machthebbende over het recht. Doch omgekeerd wordt de Staatsmacht omdat zij op recht steunt, omdat er staatsrecht is, voortdurend van de beginselen van het gemeene recht doordrongen. Doch hierover spreken wij nu niet, het is noodig, dat we thans bij de vraag publiek-privaatrecht blijven.
Immers het is duidelijk, dat wij met deze scheiding voor het probleem, waarmee we ons bezig houden, nog maar weinig verder zijn gekomen. We moeten onze aandacht nog aan een ander verschijnsel wijden.

121

Het recht wordt wel gevormd, niet geschapen door de Staat — publiek recht gaat niet vóór privaatrecht, zij staan op één lijn. De Staat beschikt als machthebbende over het recht. Doch omgekeerd wordt de Staatsmacht omdat zij op het recht steunt, omdat er staatsrecht is, voortdurend van de beginselen van het gemene recht doordrongen. Doch hierover spreken wij nu niet. Het is nodig, om bij de vraag naar de verhouding tussen publiek- en privaatrecht stil te blijven staan.
Immers het is duidelijk, dat wij met dit onderscheid nog maar weinig verder zijn gekomen ten aanzien van het probleem, waarmee we ons bezig houden. We moeten onze aandacht nog aan een ander verschijnsel wijden.

122

   Dezelfde Staat, die tot het recht in betrekking staat, doordien hij zich met handhaving en formuleering van het recht belast, stelt zich nog andere doeleinden, van oudsher verdediging naar buiten,pagina-39 voorts zorg voor den bodem, waarop het volk leeft(waterstaat), voor verkeersmiddelen, voor onderwijs en voor de zeer talrijke zaken, die hij in onzen tijd onder zijn beheer brengt. Dit alles doet hij krachtens de macht, die hem toekomt, het gezag, dat hij weet uit te oefenen. Ten behoeve daarvan stelt hij regelen op, die als zijn bevelen de aan zijn macht onderworpen personen binden. Hij doet dat op dezelfde wijze als hij het recht tusschen individuen formuleert, door wetgeving. Wij hebben hier dus te maken met wat men gewoon is administratief recht te noemen. En om die taak naar behooren te vervullen, behoeft hij personen, die in zijn dienst treden.
Hoe staan nu deze verhoudingen en regelingen tot de algemeen voorkomende van menschen onderling?pagina-39

122

   Dezelfde Staat, die tot het recht in betrekking staat, doordat hij zich met de handhaving en formulering van het recht belast, stelt zich nog andere doeleinden, zoals van oudsher de verdediging naar buiten,pagina-39 voorts de zorg voor de bodem, waarop het volk leeft (waterstaat), voor verkeersmiddelen, voor onderwijs en voor de zeer talrijke zaken, die hij in onze tijd onder zijn beheer brengt. Dit alles doet de Staat krachtens de macht, die hem toekomt, het gezag, dat hij weet uit te oefenen. Ten behoeve daarvan stelt hij regels op, die als zijn bevelen de aan zijn macht onderworpen personen binden. Hij doet dat op dezelfde wijze als hij het recht tussen individuen formuleert, door wetgeving. Wij hebben hier te maken met wat men gewoonlijk administratief recht noemt. Om die taak naar behoren te vervullen, behoeft de Staat personen, die in zijn dienst treden.   Hoe staan nu deze verhoudingen en regelingen tot de algemeen voorkomende van mensen onderling?pagina-39

123

   Onderscheiden zij zich door hun aard van de gewone? Zijn er dus twee ordeningen in het recht naast elkaar, aan welke beide wij onder worpen zijn, doch die elkaar niet raken? Men heeft het op allerlei wijze trachten te betoogen. Ten onzent waren het vooral Buys39 en Oppenheim40, die de voorstelling ingang deden vinden: in het publiekrecht is er verhouding van ondergeschiktheid, in het privaatrecht van gelijkheid.

123

   Onderscheiden zij zich door hun aard van de gewone? Zijn er dus twee ordeningen in het recht naast elkaar, aan welke beide wij onderworpen zijn, doch die elkaar niet raken? Men heeft het op allerlei wijze trachten te betogen. In Nederland waren het vooral Buys38 en Oppenheim39, die de voorstelling ingang deden vinden dat er in het publiekrecht een verhouding is van ondergeschiktheid en in het privaatrecht van gelijkheid.

124

Het is hier de plaats niet om in een uitvoerige bestrijding van deze voorstelling te treden, het gaat hier om de verhouding van macht en recht, voortdurend botsen deze beide, de een kàn de ander niet erkennen en beide hebben zij elkaar voortdurend noodig. Geen recht zonder macht, die, wat het recht beveelt, in werkelijkheid omzet — geen macht, die niet op een gegeven oogenblik voor het recht buigt. De vaststelling van de verhouding tusschen beide is een probleem, dat altijd weer is opgegeven, nooit opgelost. Doch zooveel is zeker, als het publiekrecht als een regeling van de verhouding van het gezag tot de daaraan onderworpen wordt gezien, dus als een machtsverhouding, is de kans groot, dat het rechtskarakter daarvan verloren gaat. Ik mag ter toepagina-30lichting dezer stelling naar Krabbe’s boek over de rechtssouvereiniteit verwijzen.41

124

Het is hier de plaats niet om deze voorstellinguitvoerig te bestrijden. Het gaat hier om de verhouding van macht en recht. Voortdurend botsen deze beide, de een kàn de ander niet erkennen en beide hebben zij elkaar voortdurend nodig. Geen recht zonder een macht, die, wat het recht beveelt, in werkelijkheid omzet — geen macht, die niet op een gegeven ogenblik voor het recht buigt. De vaststelling van de verhouding tussen beide is een probleem, dat altijd weer is opgegeven, nooit opgelost. Doch zoveel is zeker, als het publiekrecht als een regeling van de verhouding van het gezag tot de daaraan onderworpenen wordt gezien, dus als een machtsverhouding, is de kans groot, dat het rechtskarakter daarvan verloren gaat. Voor de toelichting van deze stelling verwijs ik graag naar Krabbe’s boek over rechtssoevereiniteit.40

125

Hier moet ik slechts voor twee dingen de aandacht vragen: 1°. Zoopagina-40dra de meerwaardigheid van den Staat op deze wijze wordt gesteld, is zijn gebondenheid aan het privaatrecht, die, hoe beperkt dan ook, in den tegenwoordigen tijd door niemand wordt ontkend, nooit te verklaren; 2o. een scheiding van privaat- en publiekrecht in dezen zin kan reeds daarom niet een scheiding zijn van rechtsregelingen naar haar aard, alom geldig, omdat er ordeningen zijn, die haar volstrekt niet kennen.

125

In dit verband vraag ik aandacht voor twee dingen: 1°. Zopagina-40dra de meerwaardigheid van de Staat op deze wijze wordt gesteld, is zijn gebondenheid aan het privaatrecht, die, hoe beperkt dan ook, tegenwoordig door niemand wordt ontkend, nooit te verklaren; 2o. zo’n onderscheid tussen privaat- en publiekrecht kan alleen daarom al geen universeel geldig onderscheid zijn tussen twee typen rechtsregeling met een verschillende aard zijn, omdat er ordeningen zijn, die deze scheiding volstrekt niet kennen.

126

Ik wijs op Engeland. Het is voor den continentalen jurist zeer instructief het hoofdstuk van Dicey42 Law of the constitution over het Fransche administratief recht te lezen, omdat het hem met één oogopslag duidelijk maakt, dat er rechtsordeningenpagina-40 zijn, die van zoo iets als administratief recht niet weten, en dat niet, omdat, — zooals onder het ancien regime in Frankrijk en nu in sommige opzichten nog ten onzent en elders op het vasteland —, de burger in het geheel geen recht heeft tegen de overheid, maar omdat de staatsorganen geheel als anderen aan het gemeene recht zijn onderworpen. Zelfs het woord voor administratief recht ontbreekt.

126

Ik wijs op Engeland. Het is voor de continentale jurist zeer instructief het hoofdstuk van Dicey41 over het Franse administratief recht te lezen. Het maakt met één oogopslag duidelijk, dat er rechtsordeningenpagina-40 zijn, die van zoiets als administratief recht geen weet hebben, en dat niet, omdat — zoals onder het ancien regime in Frankrijk en nu in sommige opzichten nog in Nederland en elders op het vasteland —de burger in het geheel geen recht heeft tegen de overheid, maar omdat de staatsorganen volledig net als ieder ander aan het gemene recht zijn onderworpen. Zelfs het woord voor administratief recht ontbreekt.

127

   Dus: geen scheiding van publiekrecht in ruimen zin en privaatrecht die geldt voor alle tijden en alle plaatsen. Geen meerderwaardigheid voor het publiek recht boven het privaat. Geen principieel ander karakter der normen in het een en het ander gebied. Doch evenmin een volstrekte ontkenning van het verschil, voorzoover het niet de rechtsnorm in het algemeen, maar het positieve recht van heden betreft.

127

   Dus: geen onderscheid tussen publiekrecht in ruime zin en een privaatrecht dat geldt voor alle tijden en alle plaatsen. Geen meerderwaardigheid voor het publiek recht boven het privaatrecht. Geen principieel verschillend karakter van de normen in het ene en het andere gebied. Maar evenmin een volstrekte ontkenning van het onderscheid, voor zover het niet de rechtsnorm in het algemeen, maar het positieve recht van het heden betreft.

128

Nog altijd schijnt mij, dat de kijk, die Hamaker43 op het vraagstuk had, het juiste inzicht geeft. Het privaatrecht wijst de algemeene gedragsregelen aan, het gemeene recht is daar voor de juiste term. In het publiekrecht worden — als we de staatsorganisatie zelve als inderdaad van eigen aard ter zijde stellen44 — evenzeer gedragsregelen gegeven, bevelen der overheid, rechtsregels,pagina-41 als die van het gemeene recht, die dat recht terwille van de staats taak aanvullen en er van afwijken. Dit kan uitdrukkelijk geschieden, de afwijking kan ook het resultaat zijn van rechtsvinding, waar de wet zwijgt.

128

Nog altijd schijnt mij, dat de kijk, die Hamaker42 op het vraagstuk had, het juiste inzicht geeft. Het privaatrecht wijst de algemene gedragsregels aan, het gemene recht is daarvoor de juiste term. In het publiekrecht worden — als we de regels van staatsorganisatie als inderdaad van eigen aard buiten beschouwing laten43 — eveneens gedragsregels gegeven, bevelen van de overheid, rechtsregels,pagina-41 als die van het gemene recht, die dat recht ter wille van de staatstaak aanvullen en er van afwijken. Dit kan uitdrukkelijk geschieden, de afwijking kan echter ook het resultaat zijn van rechtsvinding, waar de wet zwijgt.

129

Ten onzent zullen daarbij art. 2 R. O., art. 1401 B.W., de geschiedenis vooral en het systeem, ook de doelmatigheid en wat al meer als factor van rechtsvinding moet worden erkend, dienst kunnen doen. Wel mogen wij zeggen: er is een presumptie van onderworpenheid van het staatsorgaan aan het gemeene recht, doch we moeten er aan toevoegen, dat de aard der verhouding, met name het beroep op het gezag, wel niet steeds de toepasselijkheid der gewone regels moet uitsluiten, doch daartoe kan leiden. Meer dan deze algemeenheden kunnen wij hier niet geven. Het is hierpagina-31 niet de plaatspagina-41 om na te gaan tot welke uitkomsten de interpretatie ten aanzien van de onrechtmatige overheidsdaad, de concessie en zoo meer, leidt. Als men maar inziet, dat het hier om zulk een vraag van rechtsvinding, die telkens in concreto zal moeten geschieden, niet om een a priori te maken scheiding gaat.45

129

In Nederland zullen daarbij de wet op de Rechtelijke Organisatie, het leerstuk van de onrechtmatige daad, vooral ook de geschiedenis en het systeem, tevens de doelmatigheid en wat verder als factor van rechtsvinding wordt erkend, dienst kunnen doen. Wij mogen zeggen dat er een presumptie is van onderworpenheid van het staatsorgaan aan het gemene recht. Maar we moeten eraan toevoegen, dat de aard van de verhouding, met name het beroep op het eigen gezag, weliswaar niet noodzakelijk de toepasselijkheid van gewone regels uitsluit, doch daartoe wel kan leiden. Meer dan deze algemeenheden kunnen wij hier niet geven. Het is hier niet de plaatspagina-41 om na te gaan tot welke uitkomsten deze interpretatie leidt ten aanzien van de onrechtmatige overheidsdaad, de concessie en zo meer. Als men maar inziet, dat het hier gaat om een vraag van rechtsvinding, die telkens in concreto zal moeten worden gesteld en dat het, niet om een a priori te maken onderscheid gaat.44

130

   Hier nog één opmerking. Het is deze: het kenmerkende van het gemeene recht is, dat het voor den burgerlijken rechter door den individueelen burger kan worden gehandhaafd. Een criterium van scheiding van publiek- en privaatrecht is dit niet, in twijfelachtige gevallen is het immers juist de vraag òf zulk een actie bestaat. Doch wel kan men zeggen, dat onthouding der actie voor onttrekking aan de regels van het gemeene recht typeerend is. Terecht leert men, dat b.v. de ongevallenverzekering bij ons publiekrechtelijk geregeld is. Men wil daarmee dan te kennen geven, dat niet de arbeider bij een ongeluk vergoeding mag vragen van zijn patroon, doch zich te wenden heeft tot een administratief orgaan, de Rijksverzekeringsbank,46 die op haar beurt de premies, door den werkgever te betalen, vaststelt en int.

130

   Hier nog één opmerking. Het is deze: het kenmerkende van het gemene recht is, dat het door de individuele burger voor de burgerlijke rechter kan worden gehandhaafd. Een criterium voor het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht is dit niet, in twijfelachtige gevallen is het immers juist de vraag òf zulk een actie bestaat. Men kan echter wel zeggen, dat de onthouding van een actie typerend is voor het onttrekken van een verhouding aan de regels van het gemene recht. Terecht leert men, dat b.v. de ongevallenverzekering bij ons publiekrechtelijk geregeld is. Men wil daarmee dan te kennen geven, dat de arbeider bij een ongeluk geen vergoeding mag vragen van zijn patroon, maar zich moet wenden tot een administratief orgaan, dat op haar beurt de premies, die de werkgever moet betalen, vaststelt en int.

131

Dat niettemin dat gemeene recht weer geldt waar de uitzondering niet reikt, blijkt als in het faillissement van den werkgever de Rijksverzekeringsbank voor de premie, gelijk de Staat voor belastingschuld, verificatie vraagt als schuldeischer. Het blijkt ook in de tegenwoordig niet zeldzame gevallen van terugvordering van onverschuldigd betaalde belasting: wat het administratieve pagina-42recht aan den rechter onttrekt, mag hij niet beoordeelen, doch overigens geldt het gewone burgerlijke recht. Hieruit volgt, dat we niet kunnen zeggen, dat een bepaalde verhouding aan het gemeene recht is onttrokken (b.v. de ambtenaarsverhouding of de concessie), waar we altijd moeten nagaan of concreet in eenig opzicht andere dan de gewone rechtsregels gelden.

131

Dat niettemin dat gemene recht weer geldt als de regeling tekortschiet blijkt bij faillissement van de werkgever. Het administratieve orgaan vraagt dan als schuldeiser verificatie voor de premie op dezelfde manier als de Staat dat doet voor belastingschuld. Het blijkt ook bij de tegenwoordig niet zeldzame gevallen van terugvordering van onverschuldigd betaalde belasting. Wat dus het administratieve pagina-42recht aan de rechter onttrekt, mag deze niet beoordelen, doch overigens geldt het gewone burgerlijke recht. Hieruit volgt, dat we niet kunnen zeggen, dat een bepaalde verhouding aan het gemene recht is onttrokken (b.v. de ambtenaarsverhouding of de concessie), aangezien we altijd moeten nagaan of concreet in enig opzicht andere dan de gewone rechtsregels gelden.

132

   En hieruit volgt ook, dat de vraag, die we aan het slot van de vorige paragraaf stelden, of de verplichting der ouders tot onderhoud en opvoeding der kinderen nog wel privaatrecht was, niet juist was geformuleerd. Zij is ongetwijfeld gemeenrecht. Zij wordt in het burgerlijk proces gehandhaafd. Doch zij is niet uitsluitend gemeen recht, zij heeft nog een bijzondere sanctie: de mogelijkheid van pagina-42ontzetting krachtens initiatief van staatsorganen. Daarmee staat deze regeling geheel op één lijn met het strafrecht. Men leert tegenwoordig strafrecht is publiekrecht.

132

   En hieruit volgt ook, dat de vraag, die we aan het slot van de vorige paragraaf stelden, namelijk of de verplichting van ouders tot onderhoud en opvoeding van hun kinderen nog wel privaatrecht was, niet juist was geformuleerd. De verplichting is ongetwijfeld gemeenrecht. Die verplichting wordt in het burgerlijk proces gehandhaafd. Doch het is niet uitsluitend gemeen recht, want er is nog een bijzondere sanctie, namelijk de mogelijkheid van pagina-42ontzetting uit de ouderlijke macht krachtens initiatief van een staatsorganen. Daarmee staat deze regeling geheel op één lijn met het strafrecht. Men leert tegenwoordig dat strafrecht publiekrecht is.

133

Dat schijnt mij een uitspraak zonder zin. Het strafrecht geeft een bijzondere sanctie zoowel aan sommige normen van gemeen recht als aan regels van administratiefrechtelijken aard. Die sanctie zelf is in haar uitwerking weder administratief recht. Doch nergens vindt men zooveel van de meest fundamenteele bevelen van het gemeene recht als in het Straf wetboek. Dit bevat gemeen recht, het bevat echter meer dan dat.

133

Dat schijnt mij een uitspraak zonder zin. Het strafrecht geeft een bijzondere sanctie zowel aan sommige normen van gemeen recht als aan regels van administratiefrechtelijke aard. Die sanctie zelf is in haar uitwerking administratief recht. Doch nergens vindt men zoveel van de meest fundamentele bevelen van het gemene recht als in het wetboek van Strafrecht. Dit wetboek bevat inderdaad gemeen recht, het bevat echter meer dan dat.

134

   Resumeeren we dus nog even: Principieele scheiding is mogelijk tusschen staatsrecht en privaatrecht. Het overige zoogenaamd publiekrecht staat als bijzonderpagina-32 recht tegenover het gemeene. Grens en inhoud daarvan wordt door de positieve rechtsorde gegeven; het is niet van anderen aard dan het gemeene recht; waar het ruimte laat, gelden de gemeene regels.

134

   Laten we nog even resumeren: Principiële scheiding is mogelijk tussen staatsrecht en privaatrecht. Het overige zogenaamde publiekrecht staat als bijzonder (administratief) recht tegenover het gemene. Grens en inhoud daarvan wordt door de positieve rechtsorde gegeven. Dit administratieve recht is niet van een andere aard dan het gemene recht: waar het ruimte laat, gelden de gemene regels.

135

§ 1.8a Aanhangsel van § 8. Kerkelijk recht. Vereenigingsrecht.

   Eén ding moet nog worden opgehelderd. Indien het recht in een georganiseerde gemeenschap en de gemeenschapsvormen zelve tegenover elkaar kunnen worden gesteld, staat dan niet het recht, dat andere organisatievormen dan de Staat regelt, b.v. dus de Kerk of de vereeniging, aan de zijde van het staatsrecht tegenover dat recht in die gemeenschappen als gemeen recht?

135

§ 8a Aanhangsel van § 8. Kerkelijk recht. Verenigingsrecht.

   Eén ding moet nog worden opgehelderd. Indien het recht in een georganiseerde gemeenschap en de gemeenschapsvormen zelf tegenover elkaar kunnen worden gesteld, staat dan niet het recht, dat andere organisatievormen dan de Staat regelt, b.v. dus de Kerk of de vereniging, net als staatsrecht tegenover het gemene recht in die gemeenschappen?

136

   Inderdaad is er overeenstemming, en zou deze vraag bevestigend pagina-43moeten worden beantwoord, indien aan die gemeenschappen zelfstandige beteekenis tegenover den Staat op het gebied van het recht toekwam. In de middeleeuwen was dit zoo ten aanzien van de Kerk: de regeling van het gezag van de Kerk was van denzelfden aard als die van het wereldlijk gezag: het kanonieke recht stond naast, niet onder dat van den Staat. Voor Roomsch Katholieken heeft het kerkelijk recht in beginsel nog hetzelfde karakter, voor de Protestantsche kerken is de verhouding verschillend en ingewikkeld, zoo onderscheiden en samengesteld, dat zij hier niet met enkele woorden uiteengezet kan worden. Dit kan te eerder worden nagelaten, waar althans in ons land de tegenwoordige rechtsorde dit zelfstandig karakter niet erkent en aan den Staat niet alleen de macht over pagina-43het recht, maar ook bij uitsluiting die macht toekomt.

136

   Inderdaad is er overeenstemming, en zou deze vraag bevestigend pagina-43moeten worden beantwoord, indien aan die gemeenschappen zelfstandige betekenis tegenover de Staat op het gebied van het recht toekwam. In de middeleeuwen was dit zo ten aanzien van de Kerk: de regeling van het gezag van de Kerk was van dezelfde aard als die van het wereldlijk gezag: het canonieke recht stond naast, niet onder dat van de Staat. Voor Rooms-Katholieken heeft het kerkelijk recht in beginsel nog hetzelfde karakter, voor de Protestantse kerken is de verhouding verschillend en ingewikkeld, zo onderscheiden en samengesteld, dat zij hier niet met enkele woorden uiteengezet kan worden. Dit kan ook worden nagelaten, omdat in ons land dit zelfstandig karakter niet wordt erkend en uitsluitend aan de Staat de macht over pagina-43het recht toekomt.

137

De Kerk heeft slechts regeling binnen eigen kring, voor zoover de Staat die haar laat. Waarom dat zoo is, hoe het zoo geworden is en of het terecht wordt aanvaard, zijn weder vragen van staatsrecht, die hier niet kunnen worden besproken. Zooveel is zeker, ten onzent is rechtens de individueele mensch aan de kerkordening slechts onderworpen, voorzoover hij die door eigen handelen heeft aanvaard. Heeft hij dat niet, dan vindt hij bij den Staat recht tegenover iedere machtsaanmatiging van de Kerk. De macht der Kerk kan rechtens nooit hem raken, die haar heeft verlaten. Met andere woorden: dat recht der Kerk is nooit anders dan belofte-recht, niet bevels-recht. De ordening van de Kerk is daarom als privaatrecht te beschouwen. Zij vindt in het huidige rechtstelsel slechts een plaats als deel van het gemeene recht. Dit neemt niet weg, dat zij geheel is opgezet als organisatievorm en daardoor telkens verwantschap met het staatsrecht vertoont.

137

De Kerk heeft slechts macht over de regeling binnen eigen kring, voor zover de Staat die haar laat. Waarom dat zo is, hoe het zo geworden is en of het terecht wordt aanvaard, zijn vragen van staatsrecht, die hier niet kunnen worden besproken. Rechtens is in Nederland de individuele mens slechts aan de kerkordening onderworpen, voor zover hij die door eigen handelen heeft aanvaard. Heeft hij dat niet, dan vindt hij bij de Staat recht tegenover iedere machtsaanmatiging van de Kerk. De macht van de Kerk kan rechtens nooit iemand raken, die de kerk heeft verlaten. Met andere woorden: het recht van de Kerk is belofte-recht, niet bevels-recht. De ordening van de Kerk is daarom als privaatrecht te beschouwen. De kerkordening is in het huidige rechtstelsel slechts deel van het gemene recht. Dit neemt niet weg, dat die ordening geheel is opgezet als organisatievorm en daardoor telkens verwantschap met het staatsrecht vertoont.

138

   A fortiori geldt hetzelfde van het vereenigingsrecht. Binnen den kring van vereeniging en Kerk kan de gedragsregel gesteld worden tegenover den organisatievorm. Inwendig herhaalt zich hier dus de tegenstelling gemeen recht-organisatievorm, doch tegenover den Staat, van het standpunt dus van het in den Staat gehandhaafd recht, is ook de organisatievorm een regeling van privaatrecht. Onze gebondenheid daaraan steunt op onze toetreding, niet op de macht der organisatie. Dat die macht feitelijk een groote kan zijn is hier mee niet in strijd.pagina-44,pagina-33

138

   A fortiori geldt hetzelfde voor het verenigingsrecht. Binnen de kring van vereniging en Kerk kan de gedragsregel gesteld worden tegenover de organisatievorm. Inwendig herhaalt zich hier dus de tegenstelling gemeen recht-organisatievorm. Doch tegenover de Staat, vanuit het standpunt dus van het in de Staat gehandhaafde recht, is ook de organisatievorm een regeling van privaatrecht. Onze gebondenheid daaraan steunt op onze toetreding, niet op de macht van de organisatie. Dat die macht feitelijk heel groot kan zijn is hiermee niet in strijd.pagina-44

139

§ 1.9 De wet. Factoren bij vaststelling van haar zin.

   Schijnbaar zijn we in § 8 afgeweken van de lijn, die het betoog in dit hoofdstuk volgt, die der rechtsvinding. De vraag van privaat tegenover publiek recht deed zich als vanzelf voor, toch schijnt zij niet geheel te passen in den gang der uiteenzetting. Intusschen, we konden haar niet uit den weg gaan en haar behandeling bracht ook voor de vraag der rechtsvinding winst. Immers zij deed ons zien, dat er een macht is, die van den wetgever, die zich in het recht doet gelden.pagina-44

139

§ 9 De wet. Factoren bij vaststelling van haar zin.

   Schijnbaar zijn we in § 8 afgeweken van de lijn, die het betoog in dit hoofdstuk volgt, die van de rechtsvinding. De vraag van privaat tegenover publiek recht deed zich als vanzelf voor, toch schijnt deze vraag niet geheel te passen in de lijn van het betoog. Intussen, we konden de vraag niet uit de weg gaan en de behandeling ervan bracht ook voor de vraag naar de rechtsvinding winst. Immers op die manier zagen we, dat er een macht is, namelijk die van de wetgever, die zich in het recht doet gelden.pagina-44

140

   Het eerste wat degene, die recht zoekt, op zijn weg ontmoet, is de wet, niet in dien zin, dat de wet alle recht in zich bevat en evenmin, dat uit die wet het recht in concreto door logische conclusie kan worden afgeleid, maar wel in dezen zin, dat aan de bevelen, verloven, voorschriften van den wetgever gezag toekomt. Nog eens, waaròm dat gezag bestaat, hebben wij in deze inleiding in het privaatrecht niet te onderzoeken. Voor ons is het genoeg te constateeren, dat in de georganiseerde rechtsgemeenschap, den Staat, het recht in de wet wordt vastgelegd. De wet is de gedragsregel, die de krachtens de constitutie met de taak belaste autoriteit aan de aan haar gezag onderworpenen voorschrijft.

140

   Het eerste wat degene, die recht zoekt, op zijn weg ontmoet, is de wet, niet in de zin, dat de wet alle recht in zich bevat en evenmin, dat uit de wet het recht in concreto door logische conclusie kan worden afgeleid, maar wel in deze zin, dat aan de bevelen, verloven, voorschriften van de wetgever gezag toekomt. Nog eens, waaròm dat gezag bestaat, hebben wij in deze inleiding in het privaatrecht niet te onderzoeken. Voor ons is het genoeg te constateren, dat in de georganiseerde rechtsgemeenschap, d.w.z. in de Staat, het recht in de wet wordt vastgelegd. De wet is de gedragsregel, die de autoriteit, die krachtens de constitutie met deze taak belast is, aan de aan haar gezag onderworpenen voorschrijft.

141

   Nu is het er echter verre vandaan — wij hebben er meermalen op gewezen — dat met dit voorschrift ook de beslissing van de concrete rechtsvraag is gegeven. De rechter zal daarom den zin der wet moeten pogen te vinden, dat wil zeggen, hij zal pogen zich de gedachte eigen te maken, die met de woorden der wet is aangeduid. Die woorden zijn teekens, hun beteekenis zal hij trachten vast te stellen. Nu kan dit op tweeërlei wijze geschieden. Wie de beteekenis van een verklaring als een wetsvoorschrift tracht te benaderen, kàn zich ten doel stellen na te gaan welke voorstellingen in het bewustzijn van hem, die de verklaring afgaf, aanwezig waren, wat deze verworpen had en nastreefde, met de uitgesproken woorden “bedoelde”. Hij kan echter òòk de verklaring op zich zelf, geheel los van haar auteur, tot voorwerp van onderzoek maken en naar den zin der verklaring volgens het spraakgebruik vragen, dus niet naar de voorstellingen bij den auteur aanwezig, maar naar die, welke bij degenen, voor wie zij bestemd is, worden gewekt. Beide methoden pagina-45worden voor wetsuitlegging aanbevolen47, men stelt de theorie van den subjectieven zin tegenover die van den objectieven; de eerste hecht vooral waarde aan wat de geschiedenis van het tot stand komen der wet leert, de tweede meent, dat alle nadruk op de woorden der wet en hun beteekenis moet worden gelegd.

141

   Nu is het duidelijk niet het geval — wij hebben er meermalen op gewezen — dat met dit voorschrift ook de beslissing van de concrete rechtsvraag is gegeven. De rechter zal daarom de zin van de wet moeten pogen te vinden, dat wil zeggen, hij zal pogen zich de gedachte eigen te maken, die met de woorden van de wet is aangeduid. Die woorden zijn tekens, hun betekenis zal de rechter trachten vast te stellen. Nu kan dit op twee manieren gebeuren. Wie de betekenis van een verklaring als een wetsvoorschrift tracht te benaderen, kàn zich ten doel stellen om na te gaan welke voorstellingen in het bewustzijn van hem, die de verklaring afgaf, aanwezig waren, kortom wat deze verworpen had en nastreefde en met de uitgesproken woorden “bedoelde”. Hij kan echter òòk de verklaring op zichzelf, geheel los van de auteur, tot voorwerp van onderzoek maken en vragen naar de zin van de verklaring volgens het spraakgebruik, dus niet naar de voorstellingen die bij de auteur aanwezig waren, maar naar die, welke worden gewekt bij degenen, voor wie de verklaring bestemd is. Beide methoden pagina-45worden voor wetsuitlegging aanbevolen45, men stelt de theorie van de subjectieve zin tegenover die van de objectieve. De eerste hecht vooral waarde aan wat de geschiedenis van de totstandkoming van de wet leert, de tweede meent, dat alle nadruk moet worden gelegd op de woorden van de wet en hun betekenis.

142

Mijns inziens zullen wij nòch de eene nòch de andere moeten aanvaarden. Beide zijn eenzijdig, beide miskennen het tweeledig karakter der wet. Immers deze is eenerzijds de wilsuiting van bepaalde met gezag bekleedepagina-45 personen, wien de bevoegdheid toekomt hun wil omtrent het geen recht zal zijn aan de leden der rechtsgemeenschap op te leggen, zij is anderzijds een voor de toekomst gegeven voorschrift, dat los van zijn ontstaan moet worden beschouwd. De wetgeving is een historisch gebeuren, dat als alle historisch gebeupagina-34ren alleen gekend wordt door de voorstellingen te reconstrueeren, die bestonden in het bewustzijn der betrokkenen, doch zij is tegelijk de vorming van een nieuw gegeven in het rechtsleven, waaraan een eigen bestaan toekomt, welks toepassing en voortbestaan aan de personen, die het maakten, is onttrokken en dat daarom een anderen zin kan hebben, of in den loop der jaren krijgen, waaraan zijn auteurs nimmer hebben gedacht. Dus niet òf objectief, òf subjectief, maar èn objectief èn subjectief.

142

Mijns inziens zullen wij nòch de ene nòch de andere moeten aanvaarden. Beide zijn eenzijdig en beide miskennen het tweeledig karakter van de wet. Immers de wet is enerzijds de wilsuiting van bepaalde met gezag bekledepagina-45 personen, aan wie de bevoegdheid toekomt hun wil omtrent hetgeen recht zal zijn op te leggen aan de leden van een rechtsgemeenschap, anderzijds is de wet een voor de toekomst gegeven voorschrift, dat los van zijn ontstaan moet worden beschouwd. Wetgeving is een historisch gebeuren, dat als alle historische gebeurtenissen alleen gekend wordt door de voorstellingen, die bestonden in het bewustzijn van de betrokkenen te reconstrueren. Wetgeving is echter tegelijkertijd de vorming van een nieuw gegeven in het rechtsleven, waaraan een eigen bestaan toekomt. Toepassing en voortbestaan van dit nieuwe gegeven zijn onttrokken aan de personen, die de wet maakten en daarom kan deze een betekenis hebben of in de loop der jaren krijgen, waaraan zijn auteurs nimmer hebben gedacht. Dus niet òf objectief, òf subjectief, maar èn objectief èn subjectief.

143

   Een nadere bepaling is noodig welke waarde nu toekomt aan deze beide, het onderzoek naar de voorstellingen bij de makers der wet bestaande — wat men gemeenlijk historische interpretatie noemt, doch wat ik, ter onderscheiding van de straks te bespreken rechtshistorische, wetshistorische zou willen heeten — en de taalkundige ontleding van de wet, de grammatische interpretatie. Deze beide zullen wij in de volgende paragrafen bespreken, hier mag er al dadelijk op gewezen worden, dat men de beteekenis van beide niet moet overschatten. Zoo dikwijls stelt men het voor alsof het op deze beide of op een van beide aankomt: bedoeling van den wetgever of de woorden naar spraakgebruik.

143

   Een nadere bepaling is nodig van de waarde die toekomt aan deze beide, het onderzoek naar de voorstellingen die bestaan bij de makers van de wet — wat men meestal de historische interpretatie noemt, doch die ik, ter onderscheiding van de straks te bespreken rechtshistorische, wetshistorisch zou willen noemen — en de taalkundige ontleding van de wet, de grammaticale interpretatie. Deze beide vormen van interpretatie zullen wij in de volgende paragrafen bespreken. Hier kan er al dadelijk op gewezen worden, dat men de betekenis van beide niet moet overschatten en het niet zo voor moet stellen alsof het op deze beide of op een van beide aankomt: bedoeling van de wetgever of de woorden naar spraakgebruik.

144

Toch zijn beide slechts middelen om den zin van een wetsbepaling te leeren kennen, niet meer. Voor het zoeken van het concrete recht, ook voor zoover het op het gezag van de wet steunt, is dat slechts een deel van den te verrichten arbeid. Immers het is nooit een enkele wetsbepaling, het is altijd het pagina-46recht in zijn geheel, dat in de toepassing wordt gehandhaafd. Bij het zoeken naar bedoeling of spraakgebruik ziet men de bepaling op zich zelf, doch iedere wetsbepaling maakt deel uit van een min of meer uitgebreide wet, die wet weer van de wetgeving in het algemeen, de wetgeving van het geheele samenstel van het recht. Dat samenstel vormt een systeem, d.w.z. er is samenhang en eenheid, het eene voorschrift onderstelt het andere, tegenspraak tusschen de regels onderling is uitgesloten, het recht kan niet bevelen en verbieden, voorschrijven en ontraden tegelijk. Iedere nieuwe regel, dien de wetgever uitvaardigt, wordt in dit systeem opgenomen, hij onderpagina-46gaat daarvan den invloed, wordt in verband met andere toegepast, uit de andere geïnterpreteerd. De systematische interpretatie is een van de noodzakelijke vormen van rechtsvinding.

144

Beide zijn slechts middelen om de betekenis van een wetsbepaling te leren kennen, niet meer. Voor het zoeken van het concrete recht, ook voor zover het op het gezag van de wet steunt, is dat slechts een deel van de te verrichten arbeid. Immers het is nooit een enkele wetsbepaling, het is altijd het pagina-46recht in zijn geheel, dat in de toepassing wordt gehandhaafd. Bij het zoeken naar bedoeling of spraakgebruik ziet men de bepaling op zichzelf, doch iedere wetsbepaling maakt deel uit van een min of meer uitgebreide wet, die wet weer van de wetgeving in het algemeen, de wetgeving van het gehele samenstel van het recht. Dat samenstel vormt een systeem, d.w.z. er is samenhang en eenheid, het ene voorschrift veronderstelt het andere, tegenspraak tussen de regels onderling is uitgesloten, het recht kan niet bevelen en verbieden, voorschrijven en ontraden tegelijk. Iedere nieuwe regel, die de wetgever uitvaardigt, wordt in dit systeem opgenomen, de regel onderpagina-46gaat daarvan de invloed, wordt in verband met andere toegepast, uit de andere geïnterpreteerd. De systematische interpretatie is een van de noodzakelijke vormen van rechtsvinding.

145

   Doch niet alleen de regelingen der wet, naast een toe te passen voorschrift bestaande, bepalen mede zijn uitlegging, dat doen ook de maatschappelijke verhoudingen zelve, waarop het zijn toepassing vindt. Iedere wet steunt op een waardeering van maatschappelijke belangen, beoogt op hetgeen in die maatschappelijke werkelijkheid gebeurt invloed te oefenen. Aan de mogelijkheden, die het maatschappelijke leven biedt, is haar toepassing gebonden. Dat leven wijzigt zich voortdurend. In verband daarmede kan de regeling der wet een gebied gaan bestrijken, waarvoor zij oorspronkelijk niet was bestemd. Van de waardeering ondergaat zij den terugslag.

145

   Niet alleen de regelingen, die naast een toe te passen voorschrift bestaan, zijn van invloed op de uitleg ervan, ook de maatschappelijke verhoudingen zelf, waarop het voorschrift toegepast wordt hebben die invloed. Iedere wet steunt op een waardering van maatschappelijke belangen, beoogt op hetgeen in de maatschappelijke werkelijkheid gebeurt invloed te oefenen. Aan de mogelijkheden, die het maatschappelijke leven biedt, is de toepassing gebonden. Dat leven wijzigt zich voortdurend. In verband daarmede kan de regeling die de wet geeft een gebied gaan bestrijken, waarvoor deze oorspronkelijk niet was bestemd.

146

De beteekenis van een wetsvoorschrift kan alleen worden vastgesteld in verband met een verhouding tusschen menschen. Zij bestaat niet op zich zelve, doch alleen voor de feitelijk gegeven verhouding. De wet bepaalt deze, d.w.z. schrijft voor, wat in een bepaalde verhouding behoort, doch tegelijk ondergaat de wet den invloed van wijziging in de verhouding. Zoo ispagina-35 uitlegging naar het doel van het voorschrift, naar het verband met de maatschappelijke toestanden waarin het werkt, geboden. De sociologische of teleologische interpretatie eischt haar plaats op.

146

De betekenis van een wetsvoorschrift kan alleen worden vastgesteld in verband met een verhouding tussen mensen. Het wetsvoorschrift bestaat niet op zichzelf, doch alleen voor de feitelijk gegeven verhouding. De wet bepaalt deze, d.w.z. schrijft voor, wat in een bepaalde verhouding behoort, doch tegelijk ondergaat de wet de invloed van wijzigingen in de verhoudingen. Zo is een uitleg naar het doel van het voorschrift, naar het verband met de maatschappelijke toestand waarin het werkt, geboden. De sociologische of teleologische interpretatie eist hier haar plaats op.

147

   En hiermede zijn we er nog niet. Wij zagen, dat de beteekenis van een wetsvoorschrift moet worden vastgesteld als deel van het geheele rechtsleven in verband met bedoeling en spraakgebruik, in verband ook met de maatschappelijke verhoudingen, die het regelt. Doch de wetsbepaling is niet alleen deel van een systeem van naast elkaar staande, gelijktijdig geldende, regels, zij is ook een schakelpagina-47 in den keten van elkaar in tijd opvolgende ordeningen. De wet komt niet uit de lucht vallen, zij vindt niet een tot nu bestaande leegte, doch andere regelingen gingen haar vooraf, zij vervangt deze, doch hangt tegelijk met haar samen. Er is in het recht continuïteit, een gestage ontwikkeling. Het recht is voortdurend vloeiend, het verandert dagelijks door de toepassing die regels in het gedrag der onderworpen personen vinden, ook door de rechtspraak. Een dergelijk zich ontwikkelend, veranderend systeem kan men alleen begrijpen, indien men het in de ontwikkeling ziet, dus ook naar het verleden kijkt. Wie nooit terugziet, kan niet vooruitzien, heeft pagina-47Edmond Burke eens gezegd.48Voor het recht is dat van een treffende juistheid.

147

   En hiermee zijn we er nog niet. Wij zagen, dat de betekenis van een wetsvoorschrift moet worden vastgesteld als deel van het gehele rechtsleven in verband met bedoeling en spraakgebruik, in verband ook met de maatschappelijke verhoudingen, die het regelt. Doch de wetsbepaling is niet alleen deel van een systeem van naast elkaar staande, gelijktijdig geldende, regels, zij is ook een schakelpagina-47 in de keten van elkaar in tijd opvolgende ordeningen. De wet komt niet uit de lucht vallen in een tot nu bestaande leegte, doch andere regelingen gingen eraan vooraf. De wet vervangt deze, doch hangt er tegelijk mee samen. Er is in het recht sprake van continuïteit, van een gestage ontwikkeling. Het recht is voortdurend vloeiend, het verandert dagelijks door de toepassing van de regels op het gedrag van de eraan onderworpen personen, ook door de rechtspraak. Een dergelijk zich ontwikkelend, veranderend systeem kan men alleen begrijpen, indien men het in die ontwikkeling begrijpt en dus ook naar het verleden kijkt. Wie nooit terugziet, kan niet vooruitzien, heeft pagina-47Edmond Burke eens gezegd.46 Voor het recht is dat van een treffende juistheid.

148

Maar, wordt wel gezegd49, moet niet het historisch onderzoek, de vraag hoe iets is ontstaan, scherp gescheiden worden van het onderzoek, wat geldt, wat behoort? Deze eisch van scheiding is een gevolg van de Kantiaansche scheiding tusschen wat is en wat behoort. Het eerste is door empirisch onderzoek te kennen, het tweede wordt door dat onderzoek niet bereikt. Over die scheiding hoop ik hieronder nog een enkele opmerking te maken, doch hier kan al reeds worden geconstateerd, dat, àls men de rechtswetenschap al een normenwetenschap wil noemen, het recht een systeem van behooren, dat men daarbij dan toch steeds moet bedenken, dat dit behooren aan historisch te kennen gegevens is gebonden50, aan de uitspraak van wetgever of rechter, de toepassing in de samenleving.

148

Maar, wordt wel gezegd47, moet niet het historisch onderzoek, de vraag hoe iets is ontstaan, scherp onderscheiden worden van het onderzoek naar wat geldt, wat behoort? Deze eis van onderscheiding is een gevolg van de Kantiaanse scheiding tussen wat is en wat behoort. Het eerste is door empirisch onderzoek te kennen, het tweede wordt door dat onderzoek niet bereikt. Over die scheiding hoop ik hieronder nog een enkele opmerking te maken, doch hier kan al worden geconstateerd, dat, àls men de rechtswetenschap al een normenwetenschap wil noemen en het recht een systeem van behoren, men daarbij dan toch steeds moet bedenken, dat dit behoren aan historisch te kennen gegevens is gebonden48, aan de uitspraak van wetgever of rechter en de toepassing ervan in de samenleving.

149

Historische en juridische beschouwing kunnen stellig worden onderscheiden, doch de een is niet zonder de ander mogelijk. De juridische vaststelling van den zin en de beteekenis van rechtsregelen kan evenmin den samenhang met in tijd daaraan voorafgaande, als met het gelijktijdig bestaande negeeren. Rechtsnormen zijn niet als logische normen boven of buiten den tijd, zij zijn historisch bepaald. De eigenlijke rechtshistorische interpretatie, de uitlegging naar herkomst, is een deel van de taak der rechtswetenschap.

149

Historische en juridische beschouwing kunnen stellig worden onderscheiden, doch de een is niet zonder de ander mogelijk. De juridische vaststelling van de zin en de betekenis van rechtsregels kan evenmin de samenhang met het in tijd daaraan voorafgaande buiten beschouwing laten, als die met het gelijktijdig bestaande. Rechtsnormen hebben niet een bestaan als logische normen boven of buiten de tijd, zij zijn historisch bepaald. De eigenlijke rechtshistorische interpretatie, de uitlegging naar herkomst, is een deel van de taak van de rechtswetenschap.

150

   Naast elkaar dus taalgebruik en wetsgeschiedenis, het systeempagina-48 van het recht in zijn geheel, maatschappelijk doel en resultaat van toepassing, de historische ontwikkeling, het zijn álle factoren, waar aan gezag toekomt bij vaststelling van wat krachtens de wet recht is. In hoever dat gezag van ieder dier factoren nader kan worden omschreven, zullen wij hieronder zien. Hier kan reeds worden oppagina-36gemerkt, dat een scherpomlijnde rangorde en preciese bepaling van ieders waarde voor concrete gevallen uitgesloten is. En dit reeds hierom, omdat ten slotte bij ieder vaststellen van recht de gerechtigheid wordt gezocht. Bij iedere interpretatie zal dat in het oog moeten worden gehouden en van iedere poging het concrete recht pagina-48te vinden, is dat het begin en het einde. Ik meende daaraan even te moeten herinneren, doch een nadere uitwerking van dit ten slotte beslissend moment moeten we tot het eind onzer beschouwingen uitstellen. Het is noodig, dat wij eerst aan die factoren, die hulpmiddel zijn bij de rechtsvinding, en grens tevens van de vrijheid het recht zelfstandig te vormen, aandacht wijden.

150

   Naast elkaar dus taalgebruik en wetsgeschiedenis, het systeempagina-48 van het recht in zijn geheel, maatschappelijk doel en resultaat van toepassing, de historische ontwikkeling. Dit zijn allemaal factoren, waar aan gezag toekomt bij vaststelling van wat krachtens de wet recht is. In hoeverre dat gezag van al die factoren nader kan worden omschreven, zullen wij hieronder zien. Hier kan reeds worden opgemerkt, dat een scherpomlijnde rangorde en een precieze bepaling van de waarde van elk van deze factoren voor concrete gevallen uitgesloten is. En dit reeds hierom, omdat ten slotte bij iedere vaststelling van recht de gerechtigheid wordt gezocht. Bij iedere interpretatie zal dat in het oog moeten worden gehouden en van iedere poging het concrete recht pagina-48te vinden, is dat het begin en het einde. Ik meende daaraan even te moeten herinneren, doch een nadere uitwerking van dit tenslotte beslissende moment moeten we tot het eind van onze beschouwingen uitstellen. Het is nodig, dat wij eerst onze aandacht wijden aan die factoren, die hulpmiddel zijn bij de rechtsvinding, en tevens de grens vormen van de vrijheid om het recht zelfstandig te vormen.

151

§ 1.10 Recht en Taal. Interpretatie naar het spraakgebruik.

   De taal, de beteekenis der woorden naar spraakgebruik, staat voorop onder de gegevens voor de rechtsvinding. De taal is het middel bij uitnemendheid, waardoor de menschen met elkaar in betrekking treden; een ordening als die van het recht is zonder de taal niet denkbaar. Geen mogelijkheid van recht zonder formuleering, het is rechtspraak waarom wordt gevraagd: een in woorden uitgedrukt oordeel over het recht; dat oordeel steunt op algemeene, wederom in woorden samengevatte, formules.

151

§ 10 Recht en Taal. Interpretatie naar het spraakgebruik.

   De taal, de betekenis van de woorden naar spraakgebruik, staat voorop bij de gegevens voor rechtsvinding. De taal is het middel bij uitnemendheid, waardoor de mensen met elkaar in betrekking treden. Een ordening als die van het recht is zonder taal niet denkbaar. Recht kan niet bestaan zonder formulering, het is rechtspraak waarom wordt gevraagd: een in woorden uitgedrukt oordeel over het recht. Dat oordeel steunt op algemene, wederom in woorden samengevatte, formules.

152

   Het is de beteekenis dier formules naar spraakgebruik, die in de eerste plaats bij rechtsvinding moet worden vastgesteld. Intuïtief begint iedere wetsverklaring daarmee. Zij moet wel. Als de wet bindend is, wat anders wil dat zeggen, dan dat de uitspraak bindt, zooals de burger haar naar spraakgebruik begrijpt? Zij begint er mee en eindigt ermee: het is toetsing van het gevonden resultaat aan de formule, die het slot is van ieder interpretatiebetoog. Wie den tekst der wet niet steeds voor oogen houdt bij zijn arbeid, raakt het goede spoor kwijt, ook bij bestudeering van het beste leerboek.

152

   Het is de betekenis van die formules naar spraakgebruik, die in de eerste plaats bij rechtsvinding moet worden vastgesteld. Intuïtief begint iedere wetsverklaring daarmee. Dat moet wel. Als de wet bindend is, wat anders wil dat zeggen, dan dat de uitspraak bindt, zoals de burger haar naar spraakgebruik begrijpt? De wetsverklaring eindigt er ook mee: het is de toetsing van het gevonden resultaat aan de formule, die het slot is van ieder interpretatiebetoog. Wie de tekst van de wet niet steeds voor ogen houdt, raakt het spoor bijster, ook bij bestudering van het beste leerboek.

153

   In woorden legt de wet haar wil op. Het is daarom van belang,pagina-49 dat de wetgever een duidelijke taal spreekt — een taal, waarin het karakter van gebod en voorschrift uitdrukking vindt: kort, zuiver, scherp. Het wordt lang niet genoeg bedacht, hoezeer de werking der wet mede van haar taal afhangt. Het gebod, dat snel begrepen wordt en zich sterk inprent in het geheugen, heeft meer kans te worden gevolgd dan de eindelooze uiteenzetting met omhaal van woorden, die slechts met moeite kan worden gevat en met nog grooter moeite vastgehouden. Wij Nederlanders zijn op dit punt niet verwend: het Burgerlijk Wetboek van 1838 was al niet wat de Code was, doch hoe gunstig steekt het af bij de ellende van Kinderwetten51 en pagina-49Erfrechtsnovelle.52Gelukkig geeft een enkele nieuwe wet hoop, dat we op den beteren weg zijn.

153

   In woorden legt de wet haar wil op. Het is daarom van belangpagina-49 dat de wetgever een duidelijke taal spreekt — een taal, waarin het karakter van gebod en voorschrift uitdrukking vindt: kort, zuiver, scherp. Het wordt lang niet genoeg bedacht, hoezeer de werking van de wet mede van haar taal afhangt. Het gebod, dat snel begrepen wordt en zich sterk inprent in het geheugen, heeft meer kans te worden gevolgd dan een eindeloze uiteenzetting met omhaal van woorden, die slechts met moeite kan worden gevat en met nog grotere moeite vastgehouden. Wij Nederlanders zijn op dit punt niet verwend: het Burgerlijk Wetboek van 1838 was al niet wat de Franse Code was, doch hoe gunstig steekt het nog af bij de ellende van veel latere wetten. pagina-49Gelukkig geeft een enkele recente wet hoop, dat we op de goede weg zijn.

154

   Het gezag van de taal is zóó groot en zóó van zelf sprekend, dat het niet noodig ispagina-37 dit verder te betoogen53: zoo ergens, dan is in het recht het denken gebonden aan de taal en wel de taal van een bijzondere formule. Veeleer is het noodzakelijk de grenzen aan te wijzen, want men heeft dikwijls aan de taal een onjuiste plaats bij de interpretatie gegeven. Nog altijd komt de redeneering voor, dat een duidelijke letter van de wet beslissend is, uitlegging eerst bij onduidelijkheid begint, dat dus de grammatische interpretatie de andere vóórgaat; deze hulpmiddelen zijn aan te wenden, als de uitlegging naar de letter te kort schiet. Niemand heeft deze opvatting krachtiger gehandhaafd dan de Belgische jurist Laurent. Van hem is het woord: “respect à la loi —dat is de letter — fût elle absurde54“. Deze voorstelling is in strijd zoowel met het karakter van rechtsvinding als met het wezen van de taal.

154

   Het gezag van de taal is zo groot en zo vanzelfsprekend, dat het niet nodig is dit verder te betogen.49 Indien ergens, dan wel in het recht, is het denken gebonden aan de taal en wel de taal van een bijzondere formule. Het is nodig dit nader te omlijnen omdat men bij interpretatie vaak een onjuiste plaats heeft gegeven aan taal. Nog altijd komt de redenering voor dat een duidelijke letter van de wet beslissend is en dat de noodzaak van uitleg pas bij onduidelijkheid begint, dat dus de grammaticale interpretatie vóórgaat. Andere interpretatiemethoden hoeven pas als hulpmiddel aangewend te worden, als uitleg naar de letter te kort schiet. Niemand heeft deze opvatting krachtiger gehandhaafd dan de Belgische jurist Laurent. Van hem is het woord: respecteer de wet (naar de letter) ook al is die absurd, (vert. lhc)50 Deze voorstelling is in strijd met zowel het karakter van rechtsvinding als het wezen van de taal.

155

   Met het karakter van rechtsvinding. Deze vraagt nooit om de beteekenis van eenig wetsvoorschrift op zich zelf vast te stellen, maar altijd in verband met een feitelijke verhouding, die zich òf in de werkelijkheid vertoont òf door den wetsuitlegger wordt gedacht. En nu kan daardoor wat op zich zelf duidelijk is, dat is, dat bij ieder, die het spraakgebruik kent, dezelfde voorstellingen in het leven roept, toch weer onduidelijk worden in verband met de voorgelegde feiten. K. G. Wurzel55 ontleent ter toelichting hiervan aan pagina-50Jhering’s Civilrechtfälle het volgende, wel aan het studeervertrek herinnerend, maar niettemin zeer verhelderend voorbeeld. De bepaling in eenige wet: “een schat is voor den vinder” schijnt duidelijk; wat “vinden” van schatten is, weet ieder. Doch zie nu dit geval: A. B. en C. wandelen langs een riviertje. A. ziet een buidel met geld aan den overkant liggen. Hij vertelt dat aan de anderen. B. fluit den hond van C. en laat dezen den zak apporteeren. De hond legt hem voor C. neer. Wie is “vinder”, A. B. of C?

155

   In strijd met het karakter van rechtsvinding. Bij rechtsvinding gaat het er nooit om de betekenis van een wetsvoorschrift op zichzelf vast te stellen, maar altijd in verband met een feitelijke verhouding, die zich òf in de werkelijkheid vertoont òf door de wetsuitlegger wordt gedacht. En nu kan daardoor iets wat op zichzelf duidelijk is, namelijk bij ieder, die het spraakgebruik kent, dezelfde voorstellingen in het leven roept, toch weer onduidelijk worden in verband met de voorgelegde feiten. K. G. Wurzel51ontleent ter toelichting hiervan aan pagina-50Jhering’s Civilrechtfälle52 het volgende voorbeeld, dat weliswaar duidelijk stamt uit een studeervertrek, maar niettemin zeer verhelderend is. De bepaling in de wet dat “een schat is voor de vinder” lijkt duidelijk; wat “vinden” van schatten is, weet iedereen. Doch zie nu dit geval: A. B. en C. wandelen langs een riviertje. A. ziet een buidel met geld aan de overkant liggen. Hij vertelt dat aan de anderen. B. fluit de hond van C. en laat deze de zak apporteren. De hond legt hem voor C. neer. Wie is “vinder”, A. B. of C?

156

   Ook met het wezen van de taal is deze leer in strijd. Een woord is een teeken, het heeft een beteekenis, d.w.z. het geeft een pagina-50voorstelling weer, die in het bewustzijn bestaat. Doch die voorstelling is niet een scherp omlijnde, is niet altijd dezelfde. Ieder begrip heeft een vaste kern, doch zijn grenzen vervloeien.56 Hoe concreter, hoe minder vaag. Doch van geen enkel in wetsbepalingen, dus algemeen geldende regels, gebruikt woord kan gezegd worden, dat het volkomen duidelijk, dat is, dat de daaraan beantwoordende voorstelling volkomen bepaald is. Wat een stoel is, is duidelijk; toch kan de vraag rijzen, als verboden is ergens stoelen te plaatsen, of eenig zitmeubel (een bank, een plank op schragen enz.) nog wel een stoel is te noemen.

156

   De leer van de letterlijke betekenis is ook in strijd met het wezen van de taal. Een woord is een teken, het heeft een betekenis, d.w.z. het geeft een pagina-50voorstelling weer, die in het bewustzijn bestaat. Die voorstelling is echter niet scherp omlijnd, is niet altijd dezelfde. Ieder begrip heeft een vaste kern, doch zijn grenzen vervloeien.53 Hoe concreter, hoe minder vaag. Doch van geen enkel woord in wetsbepalingen ofwel algemeen geldende regels kan gezegd worden, dat het volkomen duidelijk is en dat de eraan beantwoordende voorstelling volkomen bepaald is. Wat een stoel is, is duidelijk; toch kan de vraag rijzen, als verboden is ergens stoelen te plaatsen, of enig zitmeubel (een bank, een plank op schragen enz.) nog wel een stoel is te noemen.

157

   Bovendien, het komt niet op de woorden afzonderlijk aan, maar op de woorden in het verband van den zin, waarin zij worden gebruikt. Niet ieder woord wekt een afzonderlijke voorstelling, die dan wordt samengevoegd met die van andere woorden, doch de zin in zijn geheel. En de zin weer in verband met de andere zinnen van hetzelfde artikel, dit artikel in verband met de overige en zoo voort. Opzoomer57 die toch waarlijk wel geneigd was de waarde van pagina-38de letter hoog aan te slaan, waarschuwt telkens de bladzij nog eens om te slaan en de eene bepaling in verband met de andere te interpreteeren. De uitlegging naar het taalgebruik wijst boven zich zelf uit, zij voert vanzelf tot de systematische. En ook tot de historische. Immers er bestaat verband niet alleen met de andere gelijktijdig neergeschreven woorden, doch ook met het geestelijk en maatschappelijk leven van den tijd waarin zij werden geuit.

157

   Bovendien, het komt niet op de woorden afzonderlijk aan, maar op de woorden in het verband van de zin, waarin ze worden gebruikt. Niet woorden wekken elk op zich een afzonderlijke voorstelling, die dan wordt samengevoegd met die van andere woorden, doch de zin in zijn geheel. En de zin weer in verband met de andere zinnen van hetzelfde artikel, dit artikel in verband met de overige en zo voort. Opzoomer,54 die toch waarlijk wel geneigd was de waarde van de letter van de wet hoog aan te slaan, waarschuwt telkens de bladzij nog eens om te slaan en de ene bepaling in verband met de andere te interpreteren. De uitleg naar taalgebruik wijst boven zichzelf uit en leidt vanzelf tot de systematische. En ook tot de historische. Immers er bestaat niet alleen een verband met de andere gelijktijdig neergeschreven woorden, doch ook met het geestelijk en maatschappelijk leven van de tijd waarin zij werden geuit.

158

Bij iedere uiting wordt veel verondersteld, dat de spreker of schrijver als van pagina-51zelf sprekend beschouwt en dat de toehoorder van zelf bij het in zich opnemen van de woorden, die hem bereiken, aanvult. Dat geldt ook van de wet. Dit is zeer tastbaar als we letten op het feit, dat de wet zich dikwijls bedient van woorden, die naar hun beteekenis in het spraakgebruik alleen mannen aanduiden, doch die naar voorstelling van auteur en hoorder beiden, nu eens vrouwen wel, dan weer niet omvatten. Van het eerste vinden we in het Wetboek van Strafrecht een voorbeeld, waar het voortdurend gebruikte “Hij, die” zeker niet dient om vrouwen straffeloosheid te verzekeren.

158

Bij iedere uiting wordt veel verondersteld, dat de spreker of schrijver als van pagina-51zelf sprekend beschouwt en dat de toehoorder van zelf aanvult bij het in zich opnemen van de woorden, die hem bereiken. Dat geldt ook voor de wet. Dit is zeer tastbaar als we letten op het feit, dat de wet zich dikwijls bedient van woorden, die naar hun betekenis in het spraakgebruik alleen mannen aanduiden, doch die naar de voorstelling van de auteur en toehoorder soms ook vrouwen omvatten en soms niet. Van het eerste vinden we in het Wetboek van Strafrecht een voorbeeld, waar het voortdurend gebruikte “Hij, die” zeker niet dient om vrouwen straffeloosheid te verzekeren.

159

Bij de Wet op de Rechterlijke Organisatie daarentegen was het, als men pagina-51aan den tijd van zijn oorsprong (1827) denkt, zonder twijfel, dat de “men”, die benoemd kan worden, de “ambtenaar” waarvan gesproken wordt, bij het uitvaardigen der wet alleen mannen aanduidde. Of dit nu nog het geval is, is een vraag van rechtsvinding, die wij thans niet hebben uit te maken.58 Zij vindt haar antwoord in een afweging der verschillende gegevens, in de beslissing, in hoeverre andere factoren zwaarder moeten wegen dan historie en tekst. Dat van zelf sprekende, maar niettemin onuitgesproken element, kunnen wij alleen door historisch onderzoek kennen.

159

Bij de Wet op de Rechterlijke Organisatie daarentegen was het, als men pagina-51aan de tijd van zijn oorsprong (1827) denkt, zonder twijfel het geval, dat de “men”, die benoemd kan worden, de “ambtenaar” waarvan gesproken wordt, bij het uitvaardigen van de wet alleen mannen aanduidde. Of dit nu nog het geval is, is een vraag van rechtsvinding, waar we nu niet op in hoeven te gaan.55 Het antwoord op dergelijke vragen wordt gevonden in een afweging van de verschillende gegevens, d.w.z. in de beslissing, in hoeverre andere factoren zwaarder moeten wegen dan historie en tekst. Dat vanzelfsprekende, maar niettemin onuitgesproken element, kunnen wij alleen door historisch onderzoek leren kennen.

160

   Bovendien, gelijk wij hieronder zullen zien, dringt veel van de door de rechtswetenschap gevormde begrippen in de wet door; de termen, die deze aanduiden, moeten naar hun beteekenis voor den jurist, niet naar het algemeen spraakgebruik worden uitgelegd. De jurist kan den zin ook van de woorden der wet niet vaststellen zonder het geheele kennis-apparaat te gebruiken, dat hem ten dienste staat.

160

   Bovendien dringen, zoals wij hieronder zullen zien, veel door de rechtswetenschap gevormde begrippen in de wet door. De termen, die deze rechtswetenschappelijke inzichten aanduiden, moeten uitgelegd worden naar hun betekenis voor de jurist en niet naar het algemeen spraakgebruik. De jurist kan de betekenis van de woorden van de wet niet vaststellen zonder het gehele kennis-apparaat te gebruiken, dat hem ten dienste staat.

161

   Het is dus wel duidelijk, dat we met de onderscheiding duidelijke en onduidelijke woorden weinig verder komen in vragen van methode. Iedere wet kan interpretatie behoeven. Opzoomer — met wien ik mij overigens inzake methode niet verwant gevoel —, heeft het al met nadruk betoogd; hij herinnerde er aan, dat reeds de Romeinen dit zoo inzagen.59Quamvis sit manifestissimum Edictum Praetoris, attamen non est negligenda interpretatio ejus”, zeide Ulpianus.60 Trouwens, het zou ons verwonderen als het anders was, waar een der pagina-52grootsten onder hen, Celsus, hun al voorhield: “Scire leges non hoc est verba eorum tenere, sed vim ac potestatem.”61

161

   Het is dus wel duidelijk, dat we met het onderscheid tussen duidelijke en onduidelijke woorden weinig verder komen in vragen van methode. Iedere wet kan interpretatie behoeven. Opzoomer — met wie ik mij overigens qua methode niet verwant gevoel —, heeft het al met nadruk betoogd. Hij herinnerde er daarbij aan, dat reeds de Romeinen dit zo inzagen.56 Zo zei Ulpianus: Hoe helder het Edict van de Praetor ook mag zijn, toch is interpretatie ervan nodig.(vert. lhc)57Trouwens, het zou ons verwonderen als het anders was, omdat een van de pagina-52grootste Romeinse juristen, Celsus, hun al voorhield: De wetten kennen betekent niet hun woorden vatten, maar hun kracht en gelding.(vert. lhc)58

162

   Toch is het noodig dit alles nog eens te zeggen. Nog altijd bestaat de neiging de waarde der woorden voor de rechtsvinding te overschatten. Het gevaar voor letterknechterij dreigt steeds. De geest maakt levend, de letter doodt.pagina-39
Hoe gevaarlijk het beroep op de letter kan zijn blijkt, indien gepoogd wordt geheel binnen de grenzen van de woorden der wet haar strekking te ontduiken. De ergste sabotage der wet is die, welke door de letter tot haar uiterste consequentie te voeren den pagina-52zin doodt. Het is de fraus legis, volgens Paulus, de handeling van hem, “qui salvis verbis legis sententiam ejus circumvenit.” Indien de letter inderdaad onvoorwaardelijk vóórgaat, bereikt hij zijn doel.

162

   Toch is het nodig dit alles nog eens te zeggen. Nog altijd bestaat de neiging de waarde van de woorden bij de rechtsvinding te overschatten. Het gevaar voor letterknechterij dreigt steeds. De geest maakt levend, de letter doodt.
Hoe gevaarlijk het beroep op de letter kan zijn blijkt, indien gepoogd wordt geheel binnen de grenzen van de woorden van de wet haar strekking te ontduiken. De ergste sabotage van de wet is die, welke door de letter tot haar uiterste consequentie te voeren depagina-52 zin doodt. Volgens Paulus is sprake van fraus legis bij de handeling van degene, die terwijl hij de woorden gebruikt, de betekenis ervan omzeilt.(vert. lhc)59 Indien de letter inderdaad onvoorwaardelijk vóórgaat, bereikt zo iemand zijn doel.

163

Terecht heeft men opgemerkt, dat als men zich maar van onderworpenheid aan de woorden los maakt, de plaats voor een afzonderlijk leerstuk der fraus legis wordt verkleind, dat reeds de interpretatie der wet zelf afdoende is om dergelijke pogingen den kop in te drukken. Verkleind wordt de plaats, doch opgeheven niet; de fraus behoudt beteekenis. Het kan zijn, dat in het algemeen een tekst streng en naar de woorden moet worden uitgelegd, dat op zich zelf de handeling, die geschiedde, niet door dien tekst wordt getroffen, doch dat zij geen ander belang had of kon hebben, geen andere bedoeling bestond of kon bestaan dan om door die handeling met eerbiediging der letter toch de wet te ontduiken. Dan wordt deze op grond van de fraus legis niettemin gehandhaafd, hoewel naar letter en uitlegging de toepassing is uitgesloten. Aldus de H.R.62

163

Terecht heeft men opgemerkt, dat als men zich maar losmaakt van de onderworpenheid aan woorden, de plaats voor een afzonderlijk leerstuk van de fraus legis wordt verkleind en dat reeds de interpretatie van de wet zelf afdoende is om dergelijke pogingen de kop in te drukken. Weliswaar wordt de plaats verkleind, maar hij wordt niet opgeheven. De fraus houdt betekenis. Het kan zijn, dat in het algemeen een tekst streng en naar de woorden moet worden uitgelegd en dat op zich zelf die woorden geen betrekking hadden op de handeling, die werd verricht, maar dat toch de handeling geen ander belang had of kon hebben en dat er geen andere bedoeling bestond of kon bestaan dan om door die handeling de wet te ontduiken met eerbiediging van de letter ervan. Dan wordt de toepasselijkheid van de wet op deze handeling niettemin op grond van de fraus legis gehandhaafd, hoewel naar letter en uitleg de toepasselijkheid is uitgesloten. Aldus de H.R.60

164

Art. 11 der Successiewet belast een schenking aan bloedverwanten evenals een legaat, indien de schenker zich het vruchtgebruik of een periodieke uitkeering tot zijn dood voorbehoudt. Hier had de overledene een schenking gemaakt en zich een uitkeering voorbehouden tot drie dagen voor zijn dood, zonder ander motief dan dat der wetsontduiking. Art. 11 is toepasselijk, zegt de H.R. , nu de handeling geschiedde in fraudem legis.63
Deze beslissing past geheel in de ietwat vrije, minder aan de letter der wet gebonden uitlegging waarin de H.R. zich in latere jaren is pagina-53gaan bewegen. Doch ook in den tijd, dat de H.R. nog geneigd was de woorden der wet voor de rechtsvinding zeer hoog aan te slaan, rekende hij zich toch niet onvoorwaardelijk aan die woorden gebonden.

164

De wet belast een schenking aan bloedverwanten evenals een legaat, indien de schenker zich het vruchtgebruik of een periodieke uitkering tot zijn dood voorbehoudt. Hier had de overledene een schenking gemaakt en zich een uitkering voorbehouden tot drie dagen voor zijn dood, zonder enig ander motief dan dat van wetsontduiking. De H.R. achtte de wet toepasselijk, nu de handeling geschiedde in fraudem legis.
Deze beslissing past geheel in de ietwat vrije, minder aan de letter van de wet gebonden uitleg waarin de H.R. zich in latere jaren is pagina-53gaan bewegen. Doch ook in de tijd, dat de H.R. nog geneigd was de woorden van de wet voor de rechtsvinding zeer hoog aan te slaan, rekende deze zich toch niet onvoorwaardelijk aan die woorden gebonden.

165

J. P. Fockema Andreae, die in een merkwaardig proefschrift de methode van uitlegging van den H.R. gedurende het tijdvak 1893—1903 heeft onderzocht,64 komt tot de conclusie, dat de H.R., ondanks zijn eerbied voor een beroep op de ondubbelzinnige woorden, toch absurde resultaten reeds toen niet aanvaardde en door de vaagheid en rekbaarheid van het begrip “dubbelzinnig” pagina-53zich aan al te sterke consequenties van de ten onrechte aanvaarde leer van het voorgaan der uitlegging naar het spraakgebruik onttrok.

165

J. P. Fockema Andreae, die in een opmerkelijk proefschrift de methode van uitleg van de H.R. gedurende het tijdvak 1893—1903 heeft onderzocht,61 komt tot de conclusie, dat de H.R., ondanks eerbied voor een beroep op de ondubbelzinnige woorden, toch absurde resultaten ook toen al niet aanvaardde en zich door de vaagheid en rekbaarheid van het begrip “dubbelzinnig”pagina-53onttrok aan al te vergaande consequenties van de ten onrechte aanvaarde leerdie voorrang gaf aan een uitleg naar spraakgebruik.

166

   Zoodra men weigert een resultaat te aanvaarden, omdat het absurd is, heeft men de onvoorwaardelijke onderwerping verbroken. Men heeft zich dan al los gemaakt van de voorstelling, dat de wetsformule, zooals zij daar ligt, dus naar de beteekenis, die aan de woorden volgens spraakgebruik toekomt, onvoorwaardelijk moet worden verwerkelijkt en is tot de andere overgegaan, dat de rechter pagina-40 recht zoekt en daarbij het gezag van de wet, òòk van de woorden, heeft te eerbiedigen, maar dat de woorden ten slotte niet anders zijn dan hulpmiddel bij het vaststellen van den zin van den regel en de daar uit te trekken conclusie voor het geval.65

166

   Zodra men weigert een resultaat te aanvaarden, omdat het absurd is, heeft men de onvoorwaardelijke onderwerping verbroken. Men heeft zich dan al los gemaakt van het idee dat de wetsformule, zoals deze er ligt, dus de betekenis van de woorden volgens spraakgebruik, onvoorwaardelijk moet worden verwerkelijkt en heeft een andere opvatting geaccepteerd, waarin de rechter recht zoekt en daarbij het gezag van de wet, òòk van de woorden, heeft te eerbiedigen. De woorden zijn ten slotte niets anders dan hulpmiddel bij het vaststellen van de betekenis van de regel en de daaruit te trekken conclusie voor het geval.62

167

   Onvoorwaardelijk gezag hebben de woorden niet. Ook niet in dezen zin, dat het resultaat waartoe de uitlegger komt ten slotte met de woorden vereenigbaar moet zijn, dat de woorden de grens vormen waarbuiten hij niet mag gaan. Zijn conclusie mag naast de woorden staan, zij mag er niet mee in strijd komen66, zegt men, wel “praeter legem, non contra legem.” Ook deze gedachtengang is nog te veel aan een primaat der woorden gebonden. Het is waar: het gezag der taal is groot en een uitlegging, die ten slotte zich aan dit gezag onttrekt, zal niet snel worden aanvaard. Toch kàn het noodig zijn. Een ieder doet het waar een schrijffout of een vergissing is gemaakt. Een pagina 54ieder leest in art. 1336, 3°. B.W. “schuldenaar”, hoewel de officieele editie “schuldeischer” heeft. Weinig bezwaar is er ook in art. 1460 “schuldeischer” te lezen, hoewel er “schuldenaar” staat, waar de Code “créancier” heeft en een vergissing aannemelijk is.

167

   Onvoorwaardelijk gezag hebben de woorden niet. Ook niet in die zin, dat het resultaat waartoe de uitlegger komt ten slotte met de woorden verenigbaar moet zijn en dat de woorden de grens vormen waarbuiten hij niet mag gaan. Zijn conclusie mag naast de woorden staan, maar zij mag er niet mee in strijd komen63, zegt men. Ook deze gedachtegang is nog te veel aan een primaat van de woorden gebonden. Het is waar dat het gezag van de taal groot is en dat een uitleg, die zich aan dit gezag onttrekt, niet snel zal worden aanvaard. Toch kàn het nodig zijn. Iedereen doet het waar een schrijffout of een vergissing is gemaakt, bijvoorbeeld wanneer er schuldeiser staat terwijl er schuldenaar had moeten staan. pagina 54

168

Een stapje verder gaat men als men uit art. 1910 B.W. “rechtverkrijgende” elimineert, omdat het gedachtenloos is neergeschreven en tot absurde resultaten leidt.67 Weer verder als men, zooals de H.R. voor het eerst in 190868 en daarna herhaaldelijk deed, den termijn pagina-54van beroep, die het laatste lid van art. 284 B.W.69 geeft, tegen de letter in verlengt. Dit alles is onvermijdelijk, doch het is met de voorstelling, dat de gehoorzaamheid aan de wet onderwerping beduidt aan haar beteekenis naar spraakgebruik, onvereenigbaar.

168

Een stapje verder gaat men als men een woord uit de wet elimineert, omdat het gedachteloos is neergeschreven en tot absurde resultaten leidt.64 Weer verder als men, zoals de H.R. voor het eerst in 190865 en daarna herhaaldelijk deed, de termijn pagina-54van beroep tegen de letter van de wet in verlengt. Dit alles is onvermijdelijk en tegelijkertijd onverenigbaar met de voorstelling, dat gehoorzaamheid aan de wet onderwerping aan de woorden ervan inhoudt, d.w.z. aan de betekenis daarvan naar spraakgebruik.

169

Volgt men onze opvatting, dan is hier voor den rechtzoekende niet een grenssteen, die hij niet mag verplaatsen, doch een sterk gespannen koord, dat den uitersten weerstand biedt, doch niet alleen voortdurend wordt verbogen, maar zelfs in hoogen nood kan worden verbroken. Zonder beeldspraak: dan is hier een gezag, dat moet worden geëerbiedigd, niet een, dat onvoorwaardelijk onderwerping verlangt. Het is waar: als het resultaat van uitlegging gevonden is, wordt het nogmaals aan de woorden getoetst en niet snel zal het worden aanvaard bij klaarblijkelijken strijd met de woorden. Doch mògelijk is het.

169

Volgt men onze opvatting, dan is hier voor de rechtzoekende niet een grenssteen, die hij niet mag verplaatsen, maar een sterk gespannen koord, dat uiterste weerstand biedt, doch niet alleen voortdurend wordt verbogen, maar zelfs in hoge nood kan worden verbroken. Zonder beeldspraak: dan is hier sprake van een gezag, dat moet worden geëerbiedigd, niet één, die onvoorwaardelijke onderwerping verlangt. Het is waar: als het resultaat van de uitleg gevonden is, wordt het nogmaals aan de woorden getoetst en niet snel zal het worden aanvaard bij klaarblijkelijke strijd met de woorden. Doch mògelijk is het.

170

   Ziet men dat alles zoo in, dan is het ook niet moeilijk aan te geven, wanneer een uitlegging naar de letter zwaar zal wegen, wanneer zij voor andere terugtreedt. Gelijk ik al opmerkte, algemeen geldende regels zijn daarvoor niet op te stellen, doch wel is aan te geven met welke omstandigheden rekening moet worden gehouden. Het bevel vraagt een strikter woorduitlegging dan het voorschrift. Het dwingend recht zal meer naar de woorden moeten worden begre pagina-41pen dan het aanvullende. In het eerste spreekt het gezag der wet met meer klem, de woorden, die het bezigt, krijgen daardoor grootere draagkracht. Voorts zal het woord van meer beteekenis zijn naarmate het concreter is. Een vage term is rekbaar, een concrete uitdrukking laat minder speling. En dan vermindert het gezag der woorden naarmate het oogenblik, waarop de wet tot stand kwam, pagina-55verder van ons ligt. Dit hangt samen met den aard der historische uitlegging, waarover hieronder meer. Naar mate de wet ouder wordt en meer is toegepast, worden de woorden minder op zich zelf gezien, maar in verband met de toepassing.

170

   Ziet men dat alles zo in, dan is het ook niet moeilijk aan te geven, wanneer een uitleg naar de letter zwaar zal wegen en wanneer zij voor een andere terugtreedt. Zoals ik al opmerkte, algemeen geldende regels zijn daarvoor niet op te stellen, maar wel kan aangegeven worden met welke omstandigheden rekening moet worden gehouden. Het bevel vraagt een striktere woorduitleg dan het voorschrift. Het dwingend recht zal meer naar de woorden moeten worden begrepen dan het aanvullende. In het dwingend recht spreekt het gezag van de wet met meer klem en de woorden, die het bezigt, krijgen daardoor grotere draagkracht. Voorts zal het woord van meer betekenis zijn naarmate het concreter is. Een vage term is rekbaar, een concrete uitdrukking laat minder speling. En dan vermindert het gezag van de woorden naarmate het ogenblik, waarop de wet tot stand kwam, pagina-55verder van ons ligt. Dit hangt samen met de aard van de historische interpretatie, waarover hieronder meer. Naar mate de wet ouder wordt en vaker is toegepast, worden de woorden minder op zichzelf gezien en meer in verband met de toepassing.

171

   Het grootst is dus het gezag der woorden in het pas uitgevaardigde concrete bevel der wet. Nergens is de uitlegging naar de woorden zoo op haar plaats als bij de politieverordening. Bepalen wij ons tot het burgerlijk recht, dan zal b.v. in ons tegenwoordig B.W. haar beteekenis grooter zijn in het kinderrecht70dan in de verbintenissenleer.
Doch dit alles — hoe zeer het zeker niet zonder belang is — heeft pagina-55toch niet meer beteekenis dan het aanwijzen van een richting,waarin wij hebben te gaan. Een regel, die bij iedere wetsuitlegging moet worden in acht genomen, is er niet. Deze kan geen andere zijn dan: het gezag van de taal is groot — doch het is niet het eenige. Het spraakgebruik is ten slotte een gegeven, dat wel quantitatief, niet qualitatief van de andere verschilt.

171

   Het grootst is dus het gezag van de woorden in een pas uitgevaardigd concreet bevel van de wet. Nergens is een uitleg naar de woorden zo op zijn plaats als bij de politieverordening. Bepalen wij ons tot het burgerlijk recht, dan zal b.v. in ons tegenwoordige wetboek de betekenis van de woorden groter zijn in het kinderrecht dan in de verbintenissenleer.
Doch dit alles — ook al is het zeker niet zonder belang — heeft pagina-55toch niet meer betekenis dan het aanwijzen van een richting, waarin wij hebben te gaan. Een regel, die bij iedere wetsuitleg in acht moet worden genomen, is er niet. De algemene regel kan geen andere zijn dan: het gezag van de taal is groot — doch het is niet het enige. Het spraakgebruik is ten slotte een gegeven, dat wel kwantitatief, niet kwalitatief van de andere gegevens verschilt.

172

§ 1.11 De wil van den wetgever. Wetshistorische interpretatie.

   De wet is wilsuiting van bepaalde met wetgeving belaste organen van den Staat. Wat ligt meer voor de hand, indien men den zin der wet wil vaststellen, dan de bedoeling na te speuren, die zij zelf blijkens hun toelichting met de door hen gestelde regels hebben gehad? Het gebeurt dan ook voortdurend, dat men, ter uitlegging van een wet, haar parlementaire geschiedenis naslaat. Niettemin wordt door vele en gezaghebbende auteurs het geoorloofde hiervan betwist.71Vooreerst zegt men: die bedoeling, die wellicht zou kunnen worden vastgesteld, indien we met de wetgeving van één enkelen man te doen hadden, is niet te kennen bij onzen veelhoofdigen wetgever, nu met die taak niet alleen Kroon en Ministers met hun talrijke hulpkrachten, maar bovendien zulke omvangrijke lichamen als onze Kamers der Staten-Generaal zijn belast.

172

§ 11 De wil van de wetgever. Wetshistorische interpretatie.

   De wet is wilsuiting van bepaalde met wetgeving belaste organen van de Staat. Wat ligt meer voor de hand, indien men de betekenis van de wet wil vaststellen, dan te onderzoeken wat de bedoeling was, die deze organen zelf blijkens hun toelichting met de door hen gestelde regels hebben gehad? Het gebeurt dan ook voortdurend, dat men, ten behoeve van de uitleg van een wet, de parlementaire geschiedenis naslaat. Niettemin wordt door veel gezaghebbende auteurs het geoorloofde hiervan betwist.66 Men zegt dat die bedoeling, die wellicht zou kunnen worden vastgesteld, indien we met de wetgeving van één enkele man te doen hadden, niet te kennen is bij onze veelhoofdige wetgever, nu met die taak niet alleen Kroon en Ministers met hun talrijke hulpkrachten, maar bovendien zulke omvangrijke lichamen als onze Kamers der Staten-Generaal zijn belast.

173

Hoe kunnen we weten dat, wat als toelichting van een voorstel door den Minister is gezegd, door de meerderheid van de Tweede en Eerste Kamer is beaamd? Niet de toelichting, maar het wetsvoorstel zelf aanvaardden zij door hun pagina-56stem. Doch bovendien, al zouden we kunnen vaststellen dat inderdaad alle leden van beide colleges èn de Minister èn ten slotte de Kroon allen met een bepaalden wetsregel hetzelfde hadden beoogd, dan nog zou dat ons niet binden. Door de wet, niet anders, kan de wetgever ons iets bevelen. Wat deze personen, die de wetgevende macht pagina-42 vormen, overigens denken en willen, is hun particuliere meening, van niet meer belang dan die van wien ook.

173

Hoe kunnen we weten dat, wat als toelichting van een voorstel door de Minister is gezegd, door de meerderheid van de Tweede en Eerste Kamer is beaamd? Niet de toelichting, maar het wetsvoorstel zelf aanvaardden zij door hun pagina-56stem. Bovendien, al zouden we kunnen vaststellen dat inderdaad alle leden van beide colleges èn de Minister èn ten slotte de Kroon allen met een bepaalde wetsregel hetzelfde hadden beoogd, dan nog zou dat ons niet binden. Alleen door de wet, niet anders, kan de wetgever ons iets bevelen. Wat de personen, die de wetgevende macht vormen, overigens denken en willen, is hun particuliere mening, die van niet meer belang is dan die van wie ook.

174

   De aanval treft doel, indien de stelling wordt verdedigd, dat de uit gewisselde stukken en Kamerdebatten afgeleide bedoeling van de wetgevende organen bindend zou zijn bij de rechtsvinding. Nog maar al te veel wordt gemeend, dat, met een beroep op een uiting van een Minister of Kamerlid, de vraag van de interpretatie van de pagina-56wet zou zijn afgedaan. Niet de wetgever, maar de wet bindt ons.
Doch zoo wordt de vraag verkeerd gesteld. Het gaat er niet om: òf wil van den wetgever òf woorden der wet; niet òf subjectieve òf objectieve zin. De wet is tegelijk historisch verschijnsel en een niet materieele, maar niettemin reëele grootheid in het leven van het heden. De wettekst is tegelijk wilsuiting van bepaalde personen in het verleden en een los van de personen staand richtsnoer voor het heden, doch zij is het laatste alleen, omdat zij het eerste is.

174

   Deze aanval treft doel, indien de stelling wordt verdedigd, dat de uit de gewisselde stukken en Kamerdebatten afgeleide bedoeling van de wetgevende organen bindend zou zijn bij de rechtsvinding. Nog maar al te vaak wordt gemeend, dat, met een beroep op een uiting van een Minister of Kamerlid, de vraag van de interpretatie van de pagina-56wet zou zijn afgedaan. Niet de wetgever, maar de wet bindt ons.
Doch de vraag wordt dan verkeerd gesteld. Het gaat niet om: òf wil van de wetgever òf woorden der wet; niet òf subjectieve òf objectieve zin. De wet is tegelijk een historisch verschijnsel en een niet materiële, maar niettemin reële grootheid in het leven van het heden. De wettekst is tegelijk wilsuiting van bepaalde personen in het verleden en een los van die personen staand richtsnoer voor het heden. Het laatste is de wettekst echter alleen, omdat zij het eerste is.

175

   Historisch en juridisch onderzoek wil ook ik scheiden en het beroep, dat ter verdediging van de wetshistorie als interpretatiemiddel wel gedaan is op het feit, dat toch ook de rechtshistoricus voor zijn begrip van wetten uit het verleden alles, wat licht kan werpen op de bedoeling dergenen, die ze opstelden, met graagte zal gebruiken72, gaat niet op. De historicus wil ontstaan en doel begrijpen, hij poogt te verstaan, wat de wetgeving was op het oogenblik, dat zij tot stand kwam, het einddoel van den jurist is altijd anders. Ook al weet hij dat met volkomen zekerheid, dan zegt hem dat nog maar weinig voor zijn vraag: tot welke concrete wetstoepassing moet ik krachtens deze wet komen. Voor hem wordt het gegeven, dat de geschiedenis van de wet meebrengt, er een naast andere: spraakgebruik, doelmatigheid, systeem enz. Wat voor den historicus einddoel is, dat is voor den jurist hulpmiddel, doch het zou dwaasheid zijn dit hulpmiddel te versmaden.

175

   Historisch en juridisch onderzoek wil ook ik onderscheiden en ik verwerp het beroep, dat ter verdediging van de wetsgeschiedenis als interpretatiemiddel wel gedaan is op het feit, dat toch ook de rechtshistoricus voor zijn begrip van de wetten uit het verleden, graag alles zal gebruiken wat licht kan werpen op de bedoeling van degenen, die de wetten opstelden.67 De historicus wil ontstaan en doel begrijpen, hij probeert inzicht te krijgen in wat de wetgeving inhield op het ogenblik, dat deze tot stand kwam. Het einddoel van de jurist is echter altijd anders. Ook al weet hij al die zaken met volkomen zekerheid, dan zegt hem dat nog maar weinig voor zijn vraag: tot welke concrete wetstoepassing moet ik krachtens deze wet komen. Voor de jurist wordt het gegeven dat volgt uit de geschiedenis van de wet er een naast andere: spraakgebruik, doelmatigheid, systeem enz. Wat voor de historicus einddoel is, dat is voor de jurist hulpmiddel, doch het zou dwaasheid zijn dit hulpmiddel te versmaden.

176

   Een voorbeeld uit de jongste literatuur. Men twist over de bepagina-57teekenis van het woord “rechtsgronden” in art. 48 Rv. , stelt het tegenover “rechtsmiddelen” en tracht het verschil tusschen gronden en middelen te bepalen. Nu heeft onlangs P. J. de Kanter in zijn proefschrift73over dit onderwerp er op gewezen, dat in het ontwerp der wet het tegenwoordige art. 48 nog een lid had, dat aan het thans alleen staande voorafging, en dat weggelaten werd, omdat men het overbodig vond. Daaruit blijkt, dat “rechtsgronden” niet stond tegenover “rechtsmiddelen”, maar tegenover “feitelijke gronden.”

176

   Een voorbeeld uit de recente literatuur. Men twist over de bepagina-57teekenis van het woord “rechtsgronden” ten opzichte van “rechtsmiddelen” in een bepaling van het Wetboek van Rechtsvordering en probeert het verschil tussen gronden en middelen te bepalen. Nu heeft onlangs P. J. de Kanter in zijn proefschrift68over dit onderwerp erop gewezen, dat in het ontwerp van deze wet, de bepaling nog een lid had, dat later weggelaten werd, omdat men het overbodig vond. Daaruit concludeerde hij, dat “rechtsgronden” niet stond tegenover “rechtsmiddelen”, maar tegenover “feitelijke gronden.”

177

De moeilijkheden der praktijk over het al dan niet door den rechter ambtshalve aanvullen van weren van partijen zijn daarmede niet opgelost, doch het valt niet tegen te spreken, dat deze opmerking pagina-57verhelderend heeft gewerkt in deze verwarde zaak, dat dus aan dit door de wetsgeschiedenis verschafte gegeven gezag toekomt. Een ander voorbeeld uit mijn eigen ervaring. Mij werd onlangs de vraag voorgelegd of de eisch van sommatie van art. 1201 B.W. dwingend recht inhoudt. Ik antwoordde ontkennend en ik wil wel zeggen, dat ik tot dit resultaat mede kwam, doordien ik ontdekte pagina-43, dat de bepaalde termijn, die van sommatie ontheft, in dat art. in 1874 werd ingevoegd en dat men dat deed om afstand der sommatie mogelijk te maken, zich dus den eisch als dispositief recht dacht.74

177

De moeilijkheden in de praktijk over de vraag of de rechter de verweren van partijen ambtshalve mag aanvullen zijn daarmee niet opgelost. Toch valt niet tegen te spreken, dat de Kanter’s opmerking pagina-57verhelderend heeft gewerkt in deze zaak en dat dus aan dit door de wetsgeschiedenis verschafte gegeven gezag toekomt. Een ander voorbeeld komt uit mijn eigen ervaring. Mij werd onlangs de vraag voorgelegd of de eis van sommatie in een van de artikelen van het Burgerlijk Wetboek dwingend recht inhoudt. Ik antwoordde ontkennend en ik wil wel zeggen, dat ik mede tot dit resultaat kwam, doordat ik ontdekte, dat in 1874 de keuze voor een bepaalde termijn, die van sommatie ontheft, in dat artikel werd ingevoegd om het mogelijk te maken om afstand van de sommatie te doen. Daaruit bleek dat men toen de eis van sommatie als dispositief recht zag.69

178

   In tweeërlei opzicht kan onderzoek van de wetsgeschiedenis van belang zijn: ten eerste om vast te stellen, wat de rechtstoestand naar de voorstelling van de wetgevende macht op het oogenblik van het maken der wet was, welke wijziging men beoogde en waarom men die wilde, en dan om na te gaan, welke strekking de auteurs der wet aan de door hen gebezigde uitdrukkingen toekenden. Voor het laatste is het gezag van de door de “Kamerstukken” verschafte gegevens grooter dan voor het eerste. Het kan zijn, dat anderen scherper hebben gezien wat tot rechtsverandering dreef dan degenen, die haar ten slotte tot stand brachten — al moet worden bedacht, dat zij bij het omzetten van wenschen in werkelijkheid den doorslag gaven. Wat de formuleering in engeren zin betreft, de woordenkeus, niemand kan zeker beter verklaren, wat daarmee werd beoogd, dan zij die de woorden kozen. Dat daarmee niet alles is uitgemaakt heb ik nu al herhaaldelijk gezegd, doch van belang blijft het.pagina-58
Vgl. het merkwaardige geval van H. R. 13 januari 1966,
N.J. 1966, 189 waarin de H. R. de geschiedenis van art. 1 en 2 Handelsregisterwet anders interpreteerde dan van der Grinten die als Staatssecretaris aan de totstandkoming ervan had meegewerkt. Vgl.v.d. Grinten in N.V. 44e jg., 61 en 130 en v.d. Heyden-v.d. Grinten, Handboek N.V. no. 73.

178

   In tweeërlei opzicht kan onderzoek van de wetsgeschiedenis van belang zijn: ten eerste om vast te stellen, wat de rechtstoestand naar de voorstelling van de wetgevende macht op het ogenblik van het maken van de wet was, welke wijziging men beoogde en waarom men die wilde, en dan om na te gaan, welke strekking de auteurs van de wet aan de door hen gebezigde uitdrukkingen toekenden. Voor het laatste is het gezag van de door de “Kamerstukken” verschafte gegevens groter dan voor het eerste. Het kan zijn, dat anderen scherper hebben gezien wat tot rechtsverandering dreef dan degenen, die de verandering ten slotte tot stand brachten — al moet worden bedacht, dat zij degenen waren die bij het omzetten van wensen in werkelijkheid de doorslag gaven. Wat de formulering in engere zin betreft, namelijk de woordkeus: zeker niemand kan beter verklaren, wat met de woorden werd beoogd, dan zij die deze woorden kozen. Dat daarmee niet alles is uitgemaakt heb ik nu al herhaaldelijk gezegd, maar het blijft van belang.pagina-58

179

   Wil men dat belang nader bepalen dan moet op drie dingen worden gelet.
Ten eerste op den auteur der toelichting, die wordt aangehaald. Aan een omschrijving, die door den Minister wordt gegeven om eventueelen twijfel op te heffen, komt grooter beteekenis toe dan aan een losse opmerking van een of ander Kamerlid. Doch wij kunnen deze lijn verder doortrekken: aan den eenen Minister komt in dit opzicht grooter gezag toe dan aan den anderen. Is hij een man van groote autoriteit, die het onderwerp der wet geheel beheerschte, dan zal zijn woord bij de interpretatie zwaarder wegen dan dat van een die — het komt een enkele maal voor — slechts weergeeft, wat zijn ambtenaren hem hebben voorgelegd en bij de behandeling zelf in de Kamerpagina-58 allerminst in de materie thuis blijkt. Het is bekend, dat nergens zoo zeer aan die wetsgeschiedenis gezag is toegekend als bij ons Wetboek van Strafrecht.75

179

   Wil men dat belang nader bepalen dan moet op drie dingen worden gelet.
Ten eerste op de auteur van de toelichting, die wordt aangehaald. Aan een omschrijving, die door de Minister wordt gegeven om eventuele twijfel op te heffen, komt grotere betekenis toe dan aan een losse opmerking van een of ander Kamerlid. Wij kunnen deze lijn verder doortrekken: aan de ene Minister komt in dit opzicht groter gezag toe dan aan een andere. Is hij een man van grote autoriteit, die het onderwerp van de wet geheel beheerst, dan zal zijn woord bij de interpretatie zwaarder wegen dan dat van een Minister die — het komt een enkele maal voor — slechts weergeeft, wat zijn ambtenaren hem hebben voorgelegd en bij de behandeling in de Kamerpagina-58 allerminst in de materie thuis blijkt. Het is bekend, dat nergens zo veel gezag aan de wetsgeschiedenis is toegekend als bij ons Wetboek van Strafrecht.70

180

Voor een groot deel is dat terug te brengen tot het groote persoonlijke gezag van den Minister Modderman, tot de overtuiging, dat dit wetboek een monument was van wetgevingstechniek. En het behoeft zelfs niet een Minister of een Kamerlid te zijn, die zoo’n gezag geniet. De voorbereiding der Faillissementswet is in belangrijke mate in handen van Molengraaff geweest; dat feit geeft aan zijn uitlegging een bijzondere beteekenis. Bij het nieuwe zeerecht staat ons hetzelfde te wachten. Het is niet alleen een feit, dat ik constateer, ik acht deze pagina-44 onderscheiding, die niet is te plaatsen in de leer, dat het de onpersoonlijke wetgever is, die ons bindt, volkomen gerechtvaardigd. Als het gezag van de toelichting der auteurs van de wet steunt op hun persoonlijke voorstellingen omtrent de strekking der opgestelde regels, is het begrijpelijk, dat de een boven den ander wordt geplaatst.

180

Voor een groot deel is dat terug te brengen tot het grote persoonlijke gezag van de Minister Modderman, d.w.z. tot de overtuiging, dat dit wetboek een monument was van wetgevingstechniek. Het behoeft niet een Minister of een Kamerlid te zijn, die zo’n gezag geniet. De voorbereiding van de Faillissementswet is in belangrijke mate in handen van Molengraaff geweest. Dat feit gaf aan zijn uitlegging een bijzondere betekenis. Bij het nieuwe zeerecht staat ons hetzelfde te wachten. Dit is niet alleen een feit, dat ik constateer, maar iets dat volkomen gerechtvaardigd is en dat niet te plaatsen is in de leer, dat het de onpersoonlijke wetgever is, die ons bindt. Als het gezag van de toelichting van de auteurs van de wet steunt op hun persoonlijke voorstellingen omtrent de strekking van de opgestelde regels, is het begrijpelijk, dat de ene auteur boven de andere wordt geplaatst.

181

   Ten tweede zal ook hier de onderscheiding oude en nieuwe wet moeten worden gemaakt. Men legge eens bij wat oudere wetboeken een nieuwen commentaar naast een ouden. Gene is samengesteld met behulp van Kamerstukken en ontleedt in letterlijken zin de bepalingen. Deze is gevuld met praktijkgevallen, wetenschappelijke constructies, jurisprudentie. En ook dit verschil is niet alleen verklaarbaar, maar gerechtvaardigd. De wet wordt steeds losser van haar makers, ook haar interpretatie ontwikkelt zich. Met het gezagpagina-59 der woorden, ja meer dan dat, verbleekt ook dat van de wetsgeschiedenis. Het zal moeten wijken voor een interpretatie, die zich in andere richting vormde76; dat het niettemin van belang blijft, toonde ons voorbeeld. Vooral vergeten geschiedenis, ook wetsgeschiedenis, brengt dikwijls verheldering.

181

   Ten tweede zal ook hier het onderscheid tussen oude en nieuwe wet moeten worden gemaakt. Vergelijk maar eens bij wat oudere wetboeken een nieuw met een oud commentaar. Het oude commentaar is samengesteld met behulp van Kamerstukken en ontleedt de bepalingen in letterlijke zin. Het nieuwe is gevuld met praktijkgevallen, wetenschappelijke constructies, jurisprudentie. En ook dit verschil is niet alleen verklaarbaar, maar gerechtvaardigd. De wet komt steeds losser van de makers te staan, ook de interpretatie ervan ontwikkelt zich. Het gezagpagina-59 van de woorden verbleekt en daarmee verbleekt het gezag van de wetsgeschiedenis zelfs nog meer. Het oude commentaar zal moeten wijken voor een interpretatie, die zich in andere richting ontwikkelt. Ons voorbeeld toont echter dat het oude commentaar niettemin van belang blijf. Vooral vergeten geschiedenis, ook wetsgeschiedenis, brengt vaak verheldering.

182

   Ten derde zal de waarde der toelichting grooter zijn bij het gebod, dan bij het regelend voorschrift. Het is in meerdere mate van belang te weten wat iemand, die beveelt, zich precies heeft voorgesteld dan wat de gedachten waren van hem, die alleen maar ordende. De laatste laat grooter vrijheid; niet alleen later, maar al dadelijk bij de opstelling treedt de persoon van den wetgever, die zulke regelen schept, minder op den voorgrond, dan hij, die zijn wil uitdrukkelijk pagina-59oplegt. Ook in dit opzicht gaan het gezag der woorden en dat der bedoeling samen, staan beide tegenover dat van historie en systeem. Èn aan de woorden èn aan de bedoeling komt juist bij het gebod groote waarde toe, al zal indien op den aard der regeling, op het gebodskarakter worden gelet, het woord zwaarder wegen dan de bedoeling. Doch ik herhaal weder: meer dan aanwijzingen zijn dit niet, vaste regels omtrent den rang der factoren van uitlegging zijn niet te geven.

182

   Ten derde zal de waarde van de toelichting groter zijn bij het gebod, dan bij het regelend voorschrift. Het is belangrijker te weten wat iemand, die beveelt, zich precies heeft voorgesteld dan wat de gedachten waren van degene, die alleen maar ordende. De laatste laat groter vrijheid. Niet alleen later, maar al dadelijk bij de opstelling, treedt de persoon van de wetgever, die zulke regelen schept, minder op de voorgrond, dan van degene, die zijn wil uitdrukkelijk pagina-59oplegt. Ook in dit opzicht gaan het gezag van de woorden en dat van de bedoeling samen en staan beide tegenover dat van geschiedenis en systeem. Èn aan de woorden èn aan de bedoeling komt juist bij het gebod grote waarde toe. Als gelet wordt op de aard van de regeling, d.w.z. op het gebodskarakter ervan, zal het woord zelfs nog zwaarder wegen dan de bedoeling. Toch, ik herhaal het nog eens: meer dan aanwijzingen zijn dit niet, vaste regels over een rangorde van de factoren, die bij interpretatie een rol spelen, zijn niet te geven.

183

   Ook deze beide onderscheidingen verklaren de waarde van de wetgeschiedenis voor het Strafwetboek; ook, dat deze thans daalt.
Dit hangt trouwens samen met het feit, dat men in het algemeen thans geneigd is minder waarde aan de parlementaire geschiedenis der wet toe te kennen dan vroeger. In hoeverre dit gerechtvaardigd is, volgt uit het voorgaande.

183

   Op dit moment daalt de waarde van de wetgeschiedenis voor het Strafwetboek.
Dit hangt samen met het feit, dat men tegenwoordig in het algemeen geneigd is minder waarde aan de parlementaire geschiedenis van de wet toe te kennen dan vroeger. In hoeverre dit gerechtvaardigd is, volgt uit het voorgaande.

184

§ 1.12 De eenheid der wet. Systematische interpretatie. Begripsjurisprudentie. Constructie.

   Op blz. 50(38) maakten wij de opmerking, dat de taalkundige interpretatie boven zich zelf uitwijst. Gelijk de woorden moeten worden uitgelegd in het verband van den pagina-45 zin, waarin zij zijn gebruikt, moeten de zinnen worden verstaan in het verband der wetsvoorschriften, deze weder in dat der wet en de afzonderlijke wet in dat der rechtsorde in haar geheel.

184

§ 12 De eenheid der wet. Systematische interpretatie. Begripsjurisprudentie. Constructie.

   Op blz. 50 maakten wij de opmerking, dat de taalkundige interpretatie boven zichzelf uitwijst. Gelijk de woorden moeten worden uitgelegd in het verband van de zin, waarin zij zijn gebruikt, moeten de zinnen worden verstaan in het verband van de wetsvoorschriften, deze op hun beurt weer in dat van de wet en de afzonderlijke wet in dat van de rechtsorde in zijn geheel.

185

   Bij de wet als wilsuiting van bepaalde personen kunnen wij nietpagina-60 blijven staan. Iedere nieuwe wet wordt in het geheel der wetgeving opgenomen. Het geheel is niet het werk van bepaalde personen; van een bedoeling van dezen kan ten aanzien van het geheel niet worden gesproken. Het kan als een eenheid worden begrepen, waarin geen tegenspraak is. Dit vloeit voort uit den aard van het recht als bevel en ordening. Een tegenstrijdig bevel heft zich zelf op, een ordening, die zich zelf tegenspreekt, is wanorde. Te allen tijde heeft men erkend, dat een nieuwe wet, met een oude in tegenspraak, die oude doet vervallen. Dit heeft in de eenheid zijn grondslag, het “lex posterior derogat priori” is niet een bepaling van positief recht, maar een logische voorwaarde van elk positief recht.

185

   Bij de wet als wilsuiting van bepaalde personen kunnen wij nietpagina-60 blijven staan. Iedere nieuwe wet wordt in het geheel van wetgeving opgenomen. Het geheel is niet het werk van bepaalde personen; het is onmogelijk om te spreken van een bedoeling van deze personen ten aanzien van het geheel. Het geheel kan als een eenheid worden begrepen, waarin geen tegenspraak is. Dit vloeit voort uit de aard van het recht als bevel en ordening. Een tegenstrijdig bevel heft zichzelf op, een ordening, die zichzelf tegenspreekt, is wanorde. Te allen tijde heeft men erkend, dat een nieuwe wet, die met een oude in tegenspraak is, die oude doet vervallen. Dit principe (lex posterior derogat prori) heeft zijn grondslag in de rechtseenheid. Het is niet een bepaling van positief recht, maar een logische voorwaarde van elk positief recht.

186

   Uit die eenheid volgt ook, dat iedere wetsbepaling steeds in pagina-60verband met andere moet worden uitgelegd. Niet alleen, dat de woorden van het eene artikel dikwijls eerst verstaanbaar worden door die van het andere, we trachten ook de verschillende wetsvoorschriften zoo te begrijpen, dat zij een aaneensluitend geheel vormen. Het eene wordt gezien als uitwerking, aanvulling of afwijking van het andere. De rechtswetenschap maakt van de massa van voorschriften, die haar gegeven zijn, een systeem, waardoor de stof tot een zoo gering mogelijk getal hoofdregels wordt herleid. Doch hier raken we aan een moeilijkheid, juist voor de rechtsvinding.

186

   Uit die eenheid volgt ook, dat iedere wetsbepaling steeds in pagina-60verband met andere moet worden uitgelegd. Niet alleen omdat de woorden van het ene artikel vaak pas begrijpelijk worden door die van het andere, we trachten ook de verschillende wetsvoorschriften zo te begrijpen, dat zij een aaneensluitend geheel vormen. De ene wetbepaling wordt gezien als uitwerking, aanvulling of afwijking van de andere. De rechtswetenschap maakt van de massa van voorschriften, die gegeven zijn, een systeem, waardoor de stof tot een zo gering mogelijk aantal hoofdregels wordt herleid. Hier stuiten we op een moeilijkheid met betrekking tot rechtsvinding.

187

De systematiseering is noodzakelijk, daarover is ieder het eens. Gelijk moet bij gelijk worden gevoegd, regels over koop van meubels en van huizen, van landerijen en vorderingen worden als regels van koop bijeengevoegd; met die over huur, bruikleening, bewaargeving en zoo meer vormen zij de regels over contracten. Voor de verbintenissen uit overeenkomst en onrechtmatige daad worden de gemeenschappelijke regels aangewezen. En zoo kunnen wij doorgaan. De paedagogische waarde van dit alles is duidelijk. Niemand kan het recht leeren kennen, indien niet door vorming van algemeene begrippen en systematiseering met deze tot grondslag het overzicht mogelijk wordt gemaakt. Doch is deze systematiseering ook van belang voor de rechtsvinding?77

187

Systematisering is noodzakelijk, daarover is iedereen het eens. Gelijk moet bij gelijk worden gevoegd, regels over koop van meubels en van huizen, van landerijen en vorderingen worden als regels van koop bijeengevoegd; met die over huur, bruiklening, bewaargeving en zo meer vormen zij de regels over contracten. Voor de verbintenissen uit overeenkomst en onrechtmatige daad worden de gemeenschappelijke regels aangewezen. En zo kunnen wij doorgaan. De pedagogische waarde van dit alles is duidelijk. Niemand kan het recht leren kennen, indien niet het overzicht mogelijk wordt gemaakt door vorming van algemene begrippen en het daarmee tot stand brengen van een systeem. Is zo’n systematisering nu ook van belang voor rechtsvinding?71

188

   Uit het bovenstaande schijnt het te volgen. Toch komen wij hier te staan voor een vraag, die tot grooten twijfel aanleiding geeft. Het pagina-61is deze: mag men door veralgemeening van rechtsregels daaruit begrippen en beginselen afleiden, die dan op hun beurt de oplossing van in de wet niet besliste rechtsvragen in zich sluiten? Er zijn er die het leeren, die aan wat men de logische expansiekracht van het recht heeft genoemd gelooven. Als typeerend vertegenwoordiger van deze richting wordt gewoonlijk Karl Bergbohm78 genoemd; bij ons staat Suyling haar zeer na. Mag men, om een zeer bekend arrest aan te halen, uit den regel, dat een ver pagina-46eeniging erkenning behoeft, om als rechtspersoon op te treden, in verband met de gelijkstelling van den rechtspersoon en den mensch als natuurlijke persoon afleiden, dat ook een rechtspersoon om te kunnen erven moet bestaan op het oogenblik van het openvallen der nalatenschap en dus dat de instelling tot erfgenaam van een vereeniging, die die kwaliteit mist, zonder gevolg blijft?pagina-61

188

   Uit het bovenstaande schijnt het te volgen. Toch komen wij hier te staan voor een vraag, die tot grote twijfel aanleiding geeft. Het pagina-61is deze: mag men door veralgemening van rechtsregels daaruit begrippen en beginselen afleiden, die dan op hun beurt de oplossing van in de wet niet besliste rechtsvragen in zich sluiten? Er zijn auteurs die dit beweren en die geloven aan wat men de logische expansiekracht van het recht heeft genoemd. Als typerend vertegenwoordiger van deze richting wordt gewoonlijk Karl Bergbohm72 genoemd; in Nederland Suyling. Mag men, om een zeer bekend arrest aan te halen, in verband met de gelijkstelling van de rechtspersoon en de mens als natuurlijke persoon, uit de regel, dat een vereniging erkenning behoeft om als rechtspersoon op te treden, afleiden dat ook een rechtspersoon om te kunnen erven moet bestaan op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap en dus dat een vereniging die die kwaliteit mist, geen erfgenaam kan zijn?pagina-61

189

De H.R. nam het in de bekende zaak van het Haarlemsch Museum aan.79 Of om een ander voorbeeld van minder vèrgaande strekking te noemen, waarin naar dergelijke methode te werk werd gegaan: mag men uit de verschillende regelen van het beslag den aard van het beslag in het algemeen afleiden en daaruit deduceeren, dat het beslag onder derden alleen treft de vorderingen, die bestaan op het oogenblik, dat het beslag wordt gelegd?80 Ik haal het voorbeeld aan om te doen zien, dat de herleiding tot algemeene begrippen volstrekt niet zoo ver behoeft te gaan als in de bekende rechtspersoonprocedures, maar geregeld wordt toegepast in betrekkelijk eenvoudige rechtsvragen.

189

De H.R. nam dit aan in de bekende zaak van het Haarlems Museum.73 Of om een ander voorbeeld met een minder vèrgaande strekking te noemen, waarin op dezelfde manier te werk werd gegaan: mag men uit de verschillende regels van beslag de aard van het beslag in het algemeen afleiden en daaruit deduceren, dat het beslag onder derden alleen vorderingen kan betreffen, die bestaan op het ogenblik, dat het beslag wordt gelegd?74 Ik haal het voorbeeld aan om te laten zien, dat de herleiding tot algemene begrippen volstrekt niet zo ver hoeft te gaan als in de bekende rechtspersoon procedures en dat een dergelijke herleiding geregeld wordt toegepast in betrekkelijk eenvoudige rechtsvragen.

190

   Er zijn tegenwoordig velen, die het betwisten. Zij wraken deze methode als “Begriffsjurisprudenz”. Logisch, zegt men, kan uit voor handen regels nooit meer worden afgeleid, dan zij inhouden, iets nieuws wordt zoo niet verkregen; er is geen enkele waarborg, dat, als de wetgever eenige bijzondere uitspraken geeft, hij nu ook wil, dat, wat aan deze gemeen is, als algemeene regel geldt. Als de wetgever verscheidene regelingen naast elkaar over beslagen geeft, dan mag men daaruit zeker den aard van het beslag naar Nederlandsch recht afleiden. Doch bij deductie van een regel uit dien “aard” en toepassing daarvan op het beslag onder derden wordtpagina-62 verondersteld, dat het beslag onder derden ook in dit opzicht naar de algemeene beslagregels moet worden beoordeeld en juist dit is niet een logische noodzakelijkheid.

190

   Er zijn tegenwoordig velen, die die methode betwisten. Zij wraken deze methode als “Begriffsjurisprudenz”. Logisch, zegt men, kan uit voorhanden regels nooit meer worden afgeleid, dan zij inhouden. Iets nieuws wordt zo niet verkregen. Er is geen enkele waarborg, dat, als de wetgever bepaalde specifieke bepalingen maakt, hij nu ook wil, dat, wat aan deze gemeen is, als algemene regel geldt. Als de wetgever verscheidene regelingen naast elkaar over beslag geeft, dan mag men daaruit zeker de aard van het beslag naar Nederlands recht afleiden. Maar als men vervolgens uit die “aard” een algemene regel afleidt (deduceert) en deze toepast op het beslag onder derden, danpagina-62 veronderstelt men, dat het beslag onder derden ook in dit opzicht naar de algemene beslagregels moet worden beoordeeld en juist dat is niet een logische noodzakelijkheid.

191

Het is even goed mogelijk, dat het in dit opzicht aan den band ontspringt, die het karakter als beslag om de regeling van ieder der verschillende soorten beslag slaat. Als natuurlijke persoon en rechtspersoon beide zijn personen, is daarmee nog niet gezegd, dat zij in alle opzichten gelijk moeten worden behandeld, volgt daaruit met name nog niet, dat een bestaande en overigens ook door het recht erkende verhouding als niet bestaand moet worden beschouwd. Men krijgt zoo schijnbaar logisch dwingende conclusies, in werkelijkheid zit in het oordeel een waardeering van den uitlegger.81

191

Het is even goed mogelijk, dat het beslag onder derden nu juist op dit punt een uitzondering vormt op de algemene aspecten van de regeling die typerend is voor de verschillende soorten beslag Als de natuurlijke persoon en de rechtspersoon beide persoon zijn, is daarmee nog niet gezegd, dat zij in alle opzichten gelijk moeten worden behandeld, volgt daaruit met name nog niet, dat een bestaande en overigens ook door het recht erkende verhouding als niet bestaand moet worden beschouwd. Men krijgt zo schijnbaar logisch dwingende conclusies, terwijl in werkelijkheid in het oordeel een waardering van de uitlegger zit.75

192

   Dit alles schijnt evident. Van een logische expansiekracht der wet pagina-62kan niet worden gesproken; ik kom daarop hieronder nog eens terug. Doch daarmee is nog niet uitgemaakt, dat de begripsvorming voor de rechtsvinding zonder waarde is. Om de vraag van die waarde te beantwoorden, is het noodig, dat wij nogmaals op het karakter der rechtsvorming letten. Reeds in § 1 wezen wij er op, dat deze in de eerste plaats is toepassing van regels. Zij mag daartoe niet zijn beperkt, subsumptie van een geval onder een regel mag niet zuiver logische pagina-47 arbeid zijn, het blijft niettemin waar, dat rechtsvinding op het eerste gezicht is regeltoepassing.

192

   Dit alles schijnt evident. Van een logische expansiekracht van de wet pagina-62kan niet worden gesproken. Ik kom daarop hieronder nog eens terug. Alleen is daarmee nog niet uitgemaakt, dat begripsvorming voor de rechtsvinding zonder waarde is. Om de vraag van die waarde te beantwoorden, is het nodig, dat wij nogmaals op het karakter van de rechtsvorming letten. Reeds in § 1 wezen wij erop, dat deze in de eerste plaats een toepassing van regels is, maar daartoe niet mag worden beperkt. Ook al is subsumptie van een geval onder een regel niet zuiver logische arbeid, het blijft niettemin waar, dat rechtsvinding op het eerste gezicht regeltoepassing is.

193

   Stel nu, dat feiten ter beoordeeling worden voorgelegd, waarvan niet dadelijk kan worden uitgemaakt, dat zij tot toepassing van een bepaalden regel aanleiding geven. Er is b.v. een afbetalingscontract82 gesloten, dat is, partijen bedingen, dat de een aan den ander een zaak levert, deze daarvoor een som betaalt, die in termijnen wordt voldaan, onder beding, dat de eigendom niet overgaat vóór de laatste termijn is afgedaan en dat zoo lang de betaalde bedragen als huur voor de inmiddels in bruik gegeven zaak zullen gelden. Is dit nog koop? Om dat uit te maken moeten wij onderzoeken wat de wetgever bij het opstellen der koopregels onder koop verstond. Wij hebben het begrip koop nader te bepalen, het essentieele daarin aan te wijzen. Dit kunnen wij door abstractie, afkapping van al het bijzondere en aanwijzing van het essentieele. Komen wij nu tot de conclusie, dat dit essentieele ook in het afbetalingscontract wordt teruggevonden, dan hebben we het voorgelegde geval als koop pagina-63”geconstrueerd”. Ik geloof, dat niemand het geoorloofde, ja het noodzakelijke, van deze methode zal betwisten.

193

   Stel nu dat feiten ter beoordeling worden voorgelegd, waarvan niet dadelijk kan worden uitgemaakt, dat zij tot toepassing van een bepaalde regel aanleiding geven. Er is b.v. een afbetalingscontract gesloten, d.w.z. dat partijen bedingen, dat de een aan de ander een zaak levert en deze daarvoor een som betaalt, die in termijnen wordt voldaan, onder het beding, dat de eigendom niet overgaat vóór de laatste termijn is afgedaan en dat in de tussentijd de betaalde bedragen als huur voor de inmiddels in gebruik gegeven zaak zullen gelden. Is dit nog koop? Om dat uit te maken moeten wij onderzoeken wat de wetgever bij het opstellen van de koopregels onder koop verstond. Wij moeten het begrip koop nader bepalen en het essentiële daarin aanwijzen. Dit doen wij door abstractie, door afkapping van al het bijzondere en aanwijzing van het essentiële. Komen wij nu tot de conclusie, dat dit essentiële ook in het afbetalingscontract wordt teruggevonden, dan hebben we het voorgelegde geval als koop pagina-63”geconstrueerd”. Ik geloof, dat niemand het geoorloofde, ja het noodzakelijke, van deze methode zal betwisten.

194

   Practisch hetzelfde doet men nu als men een onderzoek instelt, niet naar een concreet gegeven handeling, maar naar een type van handelingen, niet voor dit afbetalingscontract, dat X. en Y over een bepaalden stofzuiger sloten, maar voor het afbetalingscontract, zooals de Nederlandsche praktijk van heden dat bezigt. Het verschil is slechts gradueel, het object van onderzoek is zelf weder door abstractie uit een reeks van gedragingen gevonden. En evenmin maakt het onderscheid of zulk een type van handeling al dan niet in de wet is omschreven. Het maakt voor de methode geen verschil of we uitmaken, dat het afbetalingscontract, zooals de Nederlandsche praktijk dat kent, koop is, dan wel, of we tot die conclusie komen voor dit afbetalingscontract, dat de Duitsche wet regelt.pagina-63

194

   Praktisch hetzelfde doet men nu als men een onderzoek instelt, niet naar een concreet gegeven handeling, maar naar een type van handelingen, niet voor dit afbetalingscontract, dat X. en Y over een bepaalden stofzuiger sloten, maar voor het afbetalingscontract, zoals de Nederlandse praktijk van heden dat bezigt. Het verschil is slechts gradueel, het object van onderzoek wordt weer door abstractie uit een reeks van gedragingen gevonden. En evenmin is het van belang of zo’n type handeling al dan niet in de wet is omschreven. Het maakt voor de methode geen verschil of we uitmaken, dat het afbetalingscontract, zoals de Nederlandse praktijk dat kent, koop is, dan wel, of we tot die conclusie komen voor dit afbetalingscontract, dat de Duitse wet regelt.pagina-63

195

Wat wij doen is telkens weer het subsumeeren van een geval of van een reeks van gevallen onder een algemeene, door bepaalde regels beheerschte, verhouding en dus onder die regels.
Dus, als wij systematiseeren en op deze wijze recht vinden, uitmaken b.v. met het nieuwere handelsrecht, dat de wissel een bewijsstuk is van een overeenkomst of bevinden, dat de firma rechtspersoon is83 en op grond daarvan voor bepaalde vragen bepaalde conclusies verdedigen, dan is dat niet anders dan een consequent doorvoeren van wat het eenvoudige werk van regeltoepassing zelf aangeeft. Omdàt rechtstoepassing is logisch subsumeeren, is de logische arbeid van inductief verzamelen van gegevens, deze reduceeren tot algemeene begrippen en uit deze weder tot nieuwe conclusies deduceeren, het werk der rechtswetenschap bij uitnemendheid. Rechtspraak is altijd gelijke gevallen gelijk behandelen. De gelijkheid van het geval kan alleen met behulp van het begrip door intellectueelen arbeid worden gevonden.

195

Wat wij doen is telkens het subsumeren van een geval of van een reeks van gevallen onder een algemene, door bepaalde regels beheerste, verhouding en dus onder die regels.   Dus, als wij systematiseren en op deze wijze recht vinden dan maken wij voor bijvoorbeeld het nieuwere handelsrecht uit, dat de wissel een bewijsstuk is van een overeenkomst of concluderen we dat de firma rechtspersoon is.76 En als we dan op grond van deze conclusies voor bepaalde vragen bepaalde nadere gevolgtrekkingen verdedigen, dan is dat niets anders dan een consequent doorvoeren van wat het eenvoudige werk van regeltoepassing zelf aangeeft. Omdàt rechtstoepassing logisch subsumeren is, is de logische arbeid van het verzamelen van gegevens (inductie), deze reduceren tot algemene begrippen en uit deze weer nieuwe conclusies afleiden (deductie), bij uitnemendheid het werk van de rechtswetenschap. Rechtspraak is altijd gelijke gevallen gelijk behandelen. De gelijkheid van gevallen kan echter alleen met behulp van de intellectuele arbeid van begripsvorming vastgesteld worden.

196

   Wij kunnen dit ook zoo zeggen. Bij ieder rechtsoordeel vindt niet alleen die pagina-48 regel toepassing, die direct wordt gehandhaafd, maar ook talrijke andere: de rechtsorde is een geheel. In iedere beslissing over koop moeten ook de regels over overeenkomsten in het algemeen worden toegepast. Is dus het afbetalingscontract een koop, dan moet ook in de beslissing over zulk een verhouding de regel van de overeenkomst in het algemeen worden gehandhaafd. Is de wissel bewijspagina-64stuk van een overeenkomst, dan zal ieder, die een concrete vraag over wisselrecht moet beantwoorden, met de regels over schriftelijk bewijs en contract rekening moeten houden. Is de vennootschap onder firma rechtspersoon, dan zal de beantwoording van vragen van processueelen aard, bij voorbeeld of zelfstandig verweer van ieder der vennooten in een proces tegen de vennootschap is toegelaten, of een vennoot in vrijwaring kan worden geroepen in een proces tegen de vennootschap en zoo meer, anders luiden, dan indien de rechtspersoonlijkheid wordt ontkend.84

196

   Wij kunnen dit ook zo zeggen. Bij ieder rechtsoordeel vindt niet alleen die regel toepassing, die direct wordt gehandhaafd, maar ook talrijke andere: de rechtsorde is een geheel. In iedere beslissing over koop moeten ook de regels over overeenkomsten in het algemeen worden toegepast. Is dus het afbetalingscontract een koop, dan moet ook in de beslissing over zulk een verhouding de regel van de overeenkomst in het algemeen worden gehandhaafd. Is de wissel bewijspagina-64stuk van een overeenkomst, dan zal ieder, die een concrete vraag over wisselrecht moet beantwoorden, met de regels over schriftelijk bewijs en contract rekening moeten houden. Is de vennootschap onder firma erkend als rechtspersoon, dan zal de beantwoording van vragen van processuele aard, bijvoorbeeld de vraag of een zelfstandig verweer van iedere vennoot in een proces tegen de vennootschap is toegelaten, of de vraag of een vennoot in vrijwaring kan worden geroepen in een proces tegen de vennootschap, anders luiden, dan indien de rechtspersoonlijkheid wordt ontkend.77

197

   Maar, zal men vragen, wordt zoo niet de begripsjurisprudentie, die zooeven verworpen is, toch weder binnengehaald? Geenszins, zou ik willen antwoorden. Doch haar fout ligt niet hierin, dat zij pagina-64systematische begripsvorming gebruikt bij de rechtsvinding — dat doet ieder — doch dat zij deze verkeerd gebruikt en aan wat slechts hulpmiddel bij het zoeken van recht is, beslissende kracht toeschrijft. Niet in het gebruik van het logische betoog zit de fout, maar in het verkeerde gebruik, niet in de aanvaarding van, doch in de onderwerping aan die methode. Dit is het gevolg van die veelal gebruikelijke intellectueele houding, die zich gemakkelijk aan wat zich als logische noodzakelijkheid aan ons voordoet als aan een absoluut heerscher gewonnen geeft.

197

   Maar, zal men vragen, wordt zo niet de begripsjurisprudentie, die zoeven verworpen werd, toch weer binnengehaald? Geenszins, zou ik willen antwoorden. Haar fout ligt niet hierin, dat zij pagina-64systematische begripsvorming gebruikt bij de rechtsvinding — dat doet ieder — doch dat zij deze verkeerd gebruikt en aan wat slechts hulpmiddel bij het zoeken van recht is, beslissende kracht toeschrijft. Niet in het gebruik van het logische betoog zit de fout, maar in het verkeerde gebruik, niet in de aanvaarding van die methode, doch in de onderwerping eraan. Dit is het gevolg van de veel voorkomende intellectuele houding, waarbij men als voor een absoluut heerser buigt voor wat zich als logische noodzakelijkheid aan ons voordoet.

198

Het betoog: de vereeniging is niet rechtspersoon, bestaat dus niet, om te erven moet men bestaan, de vereeniging kan dus niet erven, schijnt afdoende. Doch de vraag is of in de keten niet een breuk zit, of het feit, dat vereeniging en mensch voor het recht persoon zijn, wel insluit, dat het “bestaan” van natuurlijke en rechtspersonen op één lijn kan worden gesteld, vooral of de nietigheid der erfstelling uit de conclusie mag worden afgeleid. Voor wij dat aanvaarden, hebben wij het resultaat nog anders te toetsen. De logisch-systematische methode staat naast de andere, zij sluit de andere niet uit.

198

Het betoog: de vereniging is niet rechtspersoon en bestaat dus niet; om te erven moet men bestaan; de vereniging kan dus niet erven, schijnt afdoende. Doch de vraag is of in die keten niet een breuk zit, of het feit, dat vereniging en mens beide voor het recht persoon zijn, wel insluit, dat het “bestaan” van natuurlijke en rechtspersonen op één lijn kan worden gesteld en vooral of de nietigheid van de erfstelling uit die conclusie mag worden afgeleid. Voor wij dat aanvaarden, hebben wij het resultaat nog anders te toetsen. De logisch-systematische methode staat naast de andere, zij sluit de andere niet uit.

199

   Rechtzoeken is subsumptie van gevallen onder regels, zeiden wij, doch het is — wij hebben het herhaaldelijk betoogd — meer dan dat. Daaruit volgt, dat de methode der systematiseering, der constructie, die de voortzetting is van dezen logischen arbeid, evenmin als eenig andere in zich zelf beslissend is.
Voor wij haar waarde nader aangeven, hebben wij over de constructie nog eenige opmerkingen te maken.pagina-65

199

   Recht zoeken is subsumptie van gevallen onder regels, zeiden wij, doch het is — wij hebben het herhaaldelijk betoogd — meer dan dat. Daaruit volgt, dat de methode van het systematiseren, d.w.z. van de constructie, die de voortzetting is van deze logische arbeid, evenmin op zichzelf beslissend is.
Voor wij de betekenis hiervan nader aangeven, willen we nog een aantal opmerkingen maken over de constructie.pagina-65

200

§ 1.13 Constructie (vervolg). Fictie.

   Er zijn weinig schrijvers, die zooveel kwaads hebben gezegd van de Begriffsjurisprudenz als Jhering. Ouder geworden heeft hij haar met bitteren spot over pagina-49goten. Toch is wat hij in zijn eerste periode over de constructie schreef nog altijd het beste, dat er over is gezegd.85 Er is veel in verouderd, maar de drie eischen, die hij aan de constructie stelde: dat zij de positieve stof moet dekken, dat in haarpagina-65 zelf geen tegenspraak moet zijn, dat zij ook aan aestethische eischen moet voldoen, kunnen nog aan iederen systematicus worden voorgehouden.

200

§ 13 Constructie (vervolg). Fictie.

   Er zijn weinig schrijvers, die zoveel kwaads hebben gezegd van de Begriffsjurisprudenz als Jhering. Ouder geworden heeft hij haar met bitteren spot overgoten. Toch is wat hij in zijn eerste periode over de constructie schreef nog altijd het beste, dat erover is gezegd.78 Er is veel in verouderd, maar de drie eisen, die hij aan de constructie stelde: dat zij de positieve stof moet dekken, dat in haarpagina-65 zelf geen tegenspraak moet zijn en dat zij ook aan esthetische eisen moet voldoen, kunnen nog aan iedere systematicus worden voorgehouden.

201

   Het dekken der positieve stof. Telkens weer blijkt een leer, die een tijdlang algemeen werd aanvaard, niet de positieve stof in haar geheel te dekken; zij moet wijken voor een andere, die de breuk van haar voorgangster niet vertoont, doch wellicht later op een geheel ander punt een zwakke plaats zal hebben, waardoor ook zij weer vervalt. Bepalen we ons tot de stof in de wetgeving zelf, dan liggen de voorbeelden van verwerping van vroegere en opstelling van nieuwe leerstukken in het recht der laatste tijden voor het grijpen.

201

   Het dekken van de positieve stof. Telkens weer blijkt een leer, die een tijdlang algemeen werd aanvaard, niet de positieve stof in haar geheel te dekken. De leer moet wijken voor een andere, die de breuk van haar voorgangster niet vertoont, doch wellicht later op een geheel ander punt een zwakke plaats zal hebben, waardoor ook zij weer vervalt. Bepalen we ons tot de stof in de wetgeving zelf, dan liggen de voorbeelden van verwerping van vroegere en opstelling van nieuwe leerstukken in het recht voor het grijpen.

202

Om uit ieder der volgende deelen van deze handleiding er één te nemen: Als de leer wordt verworpen, dat de vereeniging, die rechtspersoonlijkheid mist, voor het recht geacht wordt eenvoudig niet te bestaan, dan is dat mede, omdat zij strijdt met art. 1 der wet van 1855 in verband met den titel over zedelijke lichamen in het B.W.86 Als het annale bezit als vereischte voor bezitsacties wordt verdedigd, dan geschiedt dat, omdat de doctrine, die iedere vluchtige macht tot bezit stempelt, zich niet verdraagt met het voorschrift van art. 601 B.W. , dat het bezit bij inbezitneming door een ander tegen den wil van den bezitter eerst na een jaar vredig bezit van den indringer doet verloren gaan.87

202

We zullen uit elk deel van de Asser Serie een voorbeeld nemen. Als de leer wordt verworpen, dat de vereniging, die rechtspersoonlijkheid mist, voor het recht eenvoudigweg geacht wordt niet te bestaan, dan is dat mede, omdat die leer in strijd is met wat in het Burgerlijk Wetboek geschreven staat over zedelijke lichamen 79 Als verdedigd wordt dat men gedurende een jaar het bezit over een onroerend goed moet hebben uitgeoefend om een bezitsactie te kunnen ondernemen tegen iemand die dat bezit verstoort dan is dat, omdat een doctrine, die een vluchtige machtsuitoefening al als bezit bestempelt, zich niet verdraagt met het in het B.W. opgenomen voorschrift dat bij inbezitneming door een ander tegen de wil van de bezitter het recht van de oorspronkelijke bezitter pas verloren gaat als de indringer een jaar lang zijn inbezitneming vredig heeft kunnen uitoefenen.80

203

Als Houwing zijn nieuwe leer van de overmacht poneert, dan steunt hij in de eerste plaats op den tekst van art. 1280 B.W. en beweert, dat die met de oude leer niet is te vereenigen.88 Als Meijers de schulden van den erflater eerst pagina-66na aanvaarding op den erfgenaam laat overgaan en in verband daarmee een nieuwe beschouwing over de saisine opstelt, dan is dat mede op grond der woorden “die een erfenis hebben aanvaard” in art. 1146 B.W.89 Als Anema de materieele bewijskracht van de akte stelt tegenover de formeele, die volgens de toen heerschende leer de eenige was, dan is het mede de positieve regeling van art. 1907 pagina-66B.W., die hem steun biedt.90 En zoo kan men tot in het oneindige doorgaan.

203

Als Houwing zijn nieuwe leer van de overmacht poneert, dan steunt hij in de eerste plaats op wat daarover in het B.W. geschreven staat en beweert hij, dat dat niet verenigbaar is met de oude leer.81 Als Meijers de schulden van de erflater eerst pagina-66na aanvaarding op de erfgenaam laat overgaan, dan is dat mede op grond van de woorden “die een erfenis hebben aanvaard” in het betreffende artikel van het B.W.82 Als Anema de materiële bewijskracht van de akte stelt tegenover de formele, die volgens de toen heersende leer de enige was, dan is dit mede gebaseerd op de regeling die het B.W. biedt. pagina-6683 En zo kan men tot in het oneindige doorgaan.

204

   De leer mag niet zich zelf tegenspreken. De rechtsleer, de abstracte stelling over het recht, en haar samenvatting in één begrip vragen om logische eenheid Wat anders dan het bezwaar tegen zulk een tegenstelling was het, dat Hamaker de opvatting deed verwerpen, dat de eigendomsoverdracht van onroerend goed zou geschieden door de overschrijving in de registers? Hoe kan een vervreemder overdragen door een handeling van een ambtenaar, die deze krachtens opdrachtpagina-50 van den verkrijger verricht?91 En als velen niet willen weten van het Duitsche begrip van den eigenaarshypotheek, wat anders drijft hen dan overweging, dat hypotheek, als recht op een anders goed, als beperking van eigendom, niet in handen van den eigenaar kan zijn? Er is een logische tegenspraak, die zij niet kunnen verwerken.

204

   De leer mag niet zichzelf tegenspreken. De rechtsleer, een abstracte stelling over het recht, en de samenvatting ervan in één begrip, vragen om logische eenheid. Wat anders dan het bezwaar tegen een tegenstrijdige leer was het, dat Hamaker de opvatting deed verwerpen, dat de eigendomsoverdracht van onroerend goed zou geschieden door de overschrijving in de registers? Hoe kan een vervreemder een goed overdragen door een handeling van een ambtenaar, die deze krachtens opdracht van de verkrijger verricht?84 En als velen het Duitse begrip van de eigenaarshypotheek verwerpen, wat anders zou hen dan daartoe drijven dan de overweging, dat de hypotheek, als een recht op een anders goed, als beperking van eigendom, niet in handen van de eigenaar kan zijn? Er is een logische tegenspraak, die zij niet kunnen verwerken.

205

   Eindelijk het aesthetische. Wat anders dan aesthetische eischen zijn het als wij telkens weer eenige voorstelling als “gekunsteld” verwerpen? We wenschen eenvoud, verkiezen het heldere boven het gewrongene. De wetenschap van het recht heeft, als ieder andere, behoefte aan een klare uitbeelding. Niet in de laatste plaats is het het beeldend vermogen, dat de man der rechtswetenschap moet kenmerken. Nooit wellicht was dit zoo machtig als bij de Romeinen; men denke slechts aan de obligatio als vinculum juris, als rechtsband, en al wat daarmee ons begrijpelijk wordt gemaakt. Vereeniging en Staat zijn beide voor het recht personen als de mensch. Met dit beeld wordt grijpbaar wat anders altijd schemerig blijft en onzeker. Door het beeldend vermogen der taal wordt het mogelijk regels samen te vatten en nieuwe begrippen te vormen, waar we anders zouden blijven stamelen in al meer omslachtiger zinswenpagina-67dingen. Zonder beeld geen begripsvorming; dat de begripsvorming daarom niet enkel “verbeelding” is, zooals juist ten aanzien der rechtspersonen is beweerd, behoeft na het gezegde geen verdere toelichting.

205

   Eindelijk het esthetische. Wat anders dan esthetische eisen zijn het als wij een bepaalde voorstelling als “gekunsteld” verwerpen? We wensen eenvoud, verkiezen het heldere boven het gewrongene. De wetenschap van het recht heeft, als ieder andere, behoefte aan een heldere uitbeelding. Niet in de laatste plaats is het het beeldend vermogen, dat de man van rechtswetenschap kenmerkt. Nooit wellicht was dit zo machtig als bij de Romeinen. Denk bijvoorbeeld aan de verbintenis als rechtsband (vinculum juris), en al wat daarmee ons begrijpelijk wordt gemaakt. Vereniging en Staat zijn beide voor het recht personen evenals de mens. Met dit beeld wordt begrijpelijk wat anders schemerig blijft en onzeker. Door het beeldend vermogen van de taal wordt het mogelijk regels samen te vatten en nieuwe begrippen te vormen, waar we anders zouden blijven stamelen in al meer omslachtige zinswenpagina-67dingen. Zonder beeld geen begripsvorming. Dat de begripsvorming echter niet enkel “verbeelding” is, zoals juist ten aanzien van rechtspersonen wel is beweerd, behoeft na het gezegde geen verdere toelichting.

206

   Jhering wees nog op iets anders. Het is wat hij de wet der spaarzaamheid noemde: de noodzakelijkheid de stof met zoo weinig pagina-67mogelijk begrippen te beheerschen. Hoe minder, hoe eenvoudiger de samenhang, des te sterker dringt zich het recht op aan onzen geest, die immers altijd geneigd is in logische schema’s te denken. Het gebruik van het begrip rechtspersoon, de uitbreiding daaraan gegeven bij de stichting,92 is een voorbeeld hoe met een begrip zeer uiteenliggende verhoudingen kunnen worden beheerscht. Ook de samenvatting van voorwerpen en rechten onder het begrip “zaak”, die het mogelijk maakte een bezit van rechten naast het bezit van zaken te stellen en daarop de bezitsregels toe te passen, en met “rechten op rechten”, met een pandrecht van een vordering en een vruchtgebruik van een erfpachtsrecht te opereeren.

206

   Jhering wees nog op iets anders. Het is wat hij de wet van de spaarzaamheid noemde: de noodzakelijkheid om de stof met zo weinig pagina-67mogelijk begrippen te beheersen. Hoe minder, hoe eenvoudiger de samenhang, des te sterker dringt het recht zich op aan onze geest, die immers altijd geneigd is in logische schema’s te denken. Het gebruik van het begrip rechtspersoon, de uitbreiding die daaraan vervolgens gegeven is bij de stichting, laat zien hoe met een begrip zeer uiteenlopende verhoudingen kunnen worden beheerst. Ook de samenvatting van voorwerpen en rechten in een omvattend begrip is daarvan een voorbeeld. Daardoor wordt het mogelijk om van een bezit van rechten te spreken en daarop de bezitsregels toe te passen, en van “rechten op rechten”, zoals een pandrecht op een vordering en een vruchtgebruik van een erfpachtrecht.

207

Al meer wordt dan geabstraheerd, met al strakker lijnen het bouwwerk van het recht opgezet. De gang van het betoog wordt al meer sluitend, het schijnt steeds meer overtuigend. Het een volgt uit het andere met logische noodwendigheid, er schijnt geen speld tusschen te steken. Maar tegelijk groeit het gevaar, dat vergeten wordt, dat de constructie hulpmiddel is, niet doel; dat men uit het oog verliest, dat in zulk een logisch gebouwd systeem het recht nooit geheel opgaat. Al grooter wordt de kans, dat door die systematiseering essentieele dingen verloren gaan, dat de constructie heerscht, waar zij slechts dienen mag.

207

Al meer wordt dan geabstraheerd, met steeds strakkere lijnen het bouwwerk van het recht neergezet. De gang van het betoog wordt steeds meer sluitend en, schijnt steeds meer overtuigend. Het een volgt uit het andere met logische noodwendigheid, er schijnt geen speld tussen te krijgen. Maar tegelijk groeit het gevaar, dat vergeten wordt, dat de constructie hulpmiddel is, niet doel en dat men uit het oog verliest, dat in zulk een logisch gebouwd systeem het recht nooit geheel opgaat. Steeds groter wordt de kans, dat door die systematisering essentiële dingen verloren gaan, dat de constructie heerst, waar zij slechts dienen mag.

208

Niet van de logische zijde, doch van elders komen de bezwaren: recht en voorwerp “zaak”—goed, een bruikbare voorstelling in sommige gevallen, doch tegelijk een groote kans, dat vergeten wordt, dat er verschillen zijn tusschen het een en het andere en dat tengevolgepagina-51 daarvan deze gelijkstelling van het toch weer niet gelijke tot onrecht leidt. Een voorbeeld geeft het pandrecht. Het is den pandhouder verboden zich de zaak bij niet-voldoening der schuld toe te eigenen. Een pandrecht op vorderingen is een pandrecht als een ander. Inning der vordering zou toeëigening van het pand zijn. Daarom mag de pandhouder bij achterstalligheid van zijn debiteur93pagina-68 de in pand gegeven vordering niet innen. Aldus de H.R.94 Een constructie, die klopt en die toch moet worden verworpen; met het doel der inpandgeving komt zij in botsing. Begrijpelijk is het, dat dan soms de geheele methode van het construeeren op zij wordt gezet en als ondeugdelijk verworpen; begrijpelijk, maar onjuist: een rechtswetenschap zonder constructie is niet denkbaar.pagina-68

208

Niet van de logische zijde, doch van elders komen de bezwaren: recht en voorwerp samengevat in één begrip — goed. Het is een bruikbare voorstelling in sommige gevallen, maar tegelijkertijd is de kans groot, dat vergeten wordt, dat er verschillen zijn tussen het een en het andere en dat als gevolg daarvan deze gelijkstelling van het toch weer niet gelijke tot onrecht leidt. Een voorbeeld geeft het pandrecht. Het is de pandhouder verboden zich de zaak toe te eigenen bij niet-voldoening van de schuld. Een pandrecht op vorderingen is een pandrecht als een ander. Inning van de vordering zou toe-eigening van het pand zijn. Daarom mag de pandhouder bij achterstalligheid van zijn debiteur85pagina-68 de in pand gegeven vordering niet innen. Aldus de H.R.86 Een constructie, die klopt en die toch moet worden verworpen omdat het botst met het doel van de inpandgeving. Begrijpelijk is het, dat dan soms de gehele methode van het construeren opzij wordt gezet en als ondeugdelijk verworpen wordt. Begrijpelijk, maar onjuist: een rechtswetenschap zonder constructie is niet denkbaar.pagina-68

209

   Het sterkst zien wij de neiging tot systematiseeren, tot het dwingen der stof onder enkele, zoo weinig mogelijke, regels en hoofdbegrippen bij de fictie. Wij onderscheiden de fictie van het vermoeden. Het vermoeden wordt dan weer gesplitst in het vermoeden waar wèl en het vermoeden waar niet tegenbewijs tegen is toegelaten (praesumptio juris en praesumptio juris et de jure). Het eerste is niet dan een regel over den bewijslast: de wetgever vermoedt de aanwezigheid van zekere feiten of verhoudingen: wie afwijking beweert moet bewijzen.

209

   Het sterkst zien wij de neiging tot systematiseren, tot het samenvatten van de stof in, zo min mogelijk regels en hoofdbegrippen, bij de fictie. Wij onderscheiden de fictie van het vermoeden. Het vermoeden wordt dan weer gesplitst in het vermoeden waar wèl tegenbewijs tegen is toegelaten (praesumptio juris) en het vermoeden waarbij geen tegenbewijs is toegestaan (praesumptio juris et de jure). Het eerste is niet meer dan een regel over de bewijslast: de wetgever vermoedt de aanwezigheid van zekere feiten of verhoudingen: wie anders beweert moet bewijzen.

210

De eigendom wordt vermoed vrij te zijn, beteekent niet anders dan dat wie een recht op eens anders goed beweert te hebben, dat recht zal moeten staven. Het kind staande huwelijk geboren wordt vermoed den man tot vader te hebben. Wil deze het tegendeel volhouden, hij zal het waar moeten maken. Het vermoeden waartegen het tegenbewijs is uitgesloten nadert de fictie De wetgever stelt een algemeenen regel; het verschil is slechts, dat hij bij de praesumptio juris et de jure uitgaat van hetgeen normaal geschiedt en dat nu ook aanneemt daar, waar het wellicht anders was; bij de fictie daarentegen iets bewust in strijd met de waarheid als feitelijken toestand aanneemt. Een gift aan kinderen van den tweeden echtgenoot wordt geacht een zijdelingsche bevoordeeling van den echtgenoot zelve te zijn en dus met nietigheid gestraft (art 238, 239 B W j°. art 1958 B.W. ).
Aldus niet meer het huidige Boek 1 B.W. Een ander voorbeeld geeft art. 958 B.W. dat iedere testamentaire bevoordeling van ouders, afstammelingen en echtgenoot van iemand die onbekwaam is om te erven, nietig verklaart doordat die ouders enz. onwederlegbaar voor ‘tussenbeide komende personen’ d.w.z. voor tussenpersonen gehouden worden.

210

Dat de eigendom wordt vermoed vrij te zijn, betekent niets anders dan dat wie een recht op eens anders goed beweert te hebben, dat recht zal moeten staven. Het kind staande huwelijk geboren wordt vermoed de echtgenoot tot vader te hebben. Wil deze het tegendeel volhouden, hij zal het waar moeten maken. Het vermoeden waartegen het tegenbewijs is uitgesloten nadert de fictie De wetgever stelt een algemenen regel; het verschil tussen vermoeden en fictie is slechts, dat hij bij het vermoeden uitgaat van hetgeen normaal geschiedt en dat in het geval als uitgangspunt neemt, terwijl de feiten wellicht anders waren; bij de fictie daarentegen neemt men bewust in strijd met de waarheid iets als feitelijke toestand aan. Een gift aan kinderen van de tweede echtgenoot wordt geacht een indirecte bevoordeling van die tweede echtgenoot te zijn en daarom met nietigheid gestraft.

211

We noemen dit een praesumptie, omdat in den regel de bedoeling van den hertrouwde wel zal zijn, zooals de wet veronderstelt — het zou een fictie heeten, als we naar die onderstelling niet vroegen. Een zuivere fictie gebruikt de wet als zij in art. 3 B.W. het kind, waarvan de vrouw zwanger is, als reeds geboren aanneemt zoo dikwijls deszelfs belang dat medebrengt.95Een onderscheid dat wèl bestaat en uitdrukkelijk wordt geconstateerd, wordt terzijde gesteld, om zoopagina-52 doende op eenvoudige wijze een geheele reeks regels toepasselijk te maken. Met de belangen van hetpagina-69 ongeboren kind moet rekening worden gehouden; de gevallen, waarin dat noodig kan zijn, zijn niet gemakkelijk te overzien en te regelen. Het eenvoudigst scheen het om alle gevallen, waarin dat belang dat zou eischen, het kind als reeds geboren aan te merken. De fictie is het hulpmiddel van de spaarzaamheid met regels en begrippen en als zoodanig is tegen het gebruik daarvan niets in te brengen.

211

In dit geval spreken we van een vermoeden, omdat in de regel de bedoeling van de hertrouwde wel zo zal zijn, als de wet veronderstelt — het zou een fictie zijn, als we niet uitgingen van die veronderstelling. Een zuivere fictie gebruikt de wet als zij het kind, waarvan de vrouw zwanger is, als reeds geboren behandelt zodra dat in het belang van het kind is. Een onderscheid dat wèl bestaat en uitdrukkelijk wordt geconstateerd, wordt opzij gezet, om zodoende op eenvoudige wijze een hele reeks regels toepasselijk te maken. Met de belangen van hetpagina-69 ongeboren kind moet rekening worden gehouden; de gevallen, waarin dat nodig kan zijn, zijn niet gemakkelijk te overzien en te regelen. Het eenvoudigst scheen het om in alle gevallen, waarin dat belang dat zou eisen, het kind als reeds geboren aan te merken. De fictie helpt om spaarzaamheid met regels en begrippen te bereiken en als zodanig is tegen het gebruik daarvan niets in te brengen.

212

   Doch niet alleen de wetgever, hij die den regel met gezag stelt, gebruikt de fictie, ook de wetenschap. “Constructie” en “fictie” gaanpagina-69in elkaar over. Is het fictie of constructie als de handeling van den vertegenwoordiger gezegd wordt te gelden als handeling van den vertegenwoordigde? Wordt hier gefingeerd, dat de vertegenwoordigde handelde, toen zijn vertegenwoordiger zekere woorden uitsprak, of wordt onder “handelen” begrepen niet alleen wat men zelf doet, maar ook wat men laat doen? In de constructie ligt een element van fictie. Om feiten onder een regel te brengen, een concreten regel onder een algemeenen, is het noodig bijzonderheden, die in het gegeven liggen, terzijde te laten. Zonder vereenvoudiging van de gegevens is rechtstoepassing niet mogelijk.96

212

   Niet alleen de wetgever, hij die de regel met gezag stelt, gebruikt de fictie, ook de wetenschap. “Constructie” en “fictie” gaanpagina-69 in elkaar over. Is het fictie of constructie als de handeling van de vertegenwoordiger geacht wordt te gelden als handeling van de vertegenwoordigde? Wordt hier gefingeerd, dat de vertegenwoordigde handelde, toen zijn vertegenwoordiger zekere woorden uitsprak, of wordt onder “handelen” niet alleen begrepen wat men zelf doet, maar ook wat men laat doen? In de constructie ligt een element van fictie. Om feiten onder een regel te brengen, een concrete regel onder een algemene, is het nodig om bepaalde bijzonderheden van het geval te negeren. Zonder een dergelijke vereenvoudiging van de gegevens is rechtstoepassing niet mogelijk.87

213

Het verschil tusschen deze methode en de fictie is slechts, dat bij de vereenvoudiging, die terwille van de constructie wordt verricht, een deel der feiten wordt weggelaten; bij de fictie worden er echter feiten, die door het geval niet aan den onderzoeker zijn voorgelegd, toegevoegd. Dit is naar mijn meening steeds ongeoorloofd. Iedere constructie mag een element van fictie hebben, zij mag nooit fictie worden, en dat wordt zij zoodra zij feiten onderstelt. De feitelijke basis is voor het recht een gegeven, die maakt het niet. Het is echter merkwaardig, hoe vaak zulk fingeeren geschiedt. Men wil een zeker resultaat, omdat het billijk en bevredigend schijnt: met de bestaande regels is het niet bereikbaar; door de feiten een klein weinig anders te zien dan ze in werkelijkheid zich voordeden, kan het resultaat worden verkregen. Wat ligt meer voor de hand dan de feiten te zien, zooals men wenscht dat ze zijn, maar ze inderdaad niet waren? Men versta mij wel: ik zeg niet dat eenig jurist dat bewust doet; ieder gevoelt deze methode als ongeoorloofd, doch onbewust geschiedt het voortdurend.

213

Het verschil tussen deze methode en de fictie is slechts, dat bij de vereenvoudiging, die ten behoeve van de constructie wordt verricht, een deel van de feiten wordt weggelaten; bij de fictie worden er echter feiten aan het geval toegevoegd. Dit is naar mijn mening steeds ongeoorloofd. Iedere constructie mag een element van fictie hebben, zij mag echter nooit fictie worden, en dat wordt zij zodra zij feiten veronderstelt. De feitelijke basis dient voor het recht een gegeven te zijn, dat het niet zelf maakt. Het is echter opmerkelijk, hoe vaak zulk fingeren geschiedt. Men wil een zeker resultaat, omdat het billijk en bevredigend schijnt: met de bestaande regels is het niet bereikbaar; door de feiten een klein beetje anders te zien dan ze in werkelijkheid waren, kan het resultaat worden verkregen. Wat ligt meer voor de hand dan de feiten te zien, zoals men wenst dat ze zijn, maar ze inderdaad niet waren? Men versta mij wel: ik zeg niet dat enig jurist dat bewust doet; ieder gevoelt deze methode als ongeoorloofd, doch onbewust geschiedt het voortdurend.

214

Talrijke voorbeelden kunnen worden genoemd. Men wil pagina-70eenig rechtsgevolg in een contractueele verhouding; partijen zwegen over het punt, waarop het aankomt. Wat eenvoudiger dan uit te maken, dat partijen, die verondersteld worden te bedoelen, wat de rechter meent, dat zij naar billijkheid behooren te doelen, ook inderdaad beoogd hebben en overeengekomen zijn, wat de rechter als de billijke conclusie uit wil spreken? Wie dat wil verifieeren, controleere eens de rechtsspraak over uitlegging van overeenkomsten: hoe dikwijls wordt verklaard, dat partijen geacht worden het een of ander te hebben bedoeld, waaraan zij bij het aangaan der overeenkomst eenvoudig nietpagina-70 hebben gedacht? “Kennelijk” hebben partijen bedoeld, heet het in de rechtspraak van het Internationale privaatrecht, Nederlandsch of Fransch of Duitsch recht toe te passen, terwijl een onderzoek, dat zich bepaalde tot een nagaan derpagina-53 voorstellingen van partijen niet anders dan een negatief resultaat zou hebben opgeleverd: partijen waren omtrent het toe te passen recht niets overeengekomen, doch de rechter acht de toepasselijkheid van het gekozen recht de voor zijn rechtsovertuiging juiste conclusie.

214

Talrijke voorbeelden kunnen worden genoemd. Men wil pagina-70een bepaald rechtsgevolg bereiken in een contractuele verhouding. Partijen zwegen echter over het punt, waarop het aankomt. Wat is eenvoudiger dan te veronderstellen dat partijen, die geacht worden te bedoelen, wat de rechter meent, dat zij naar billijkheid behoren te bedoelen, dat ook echt beoogd hebben en aldus ook werkelijk overeengekomen zijn, wat de rechter als de billijke conclusie uit wil spreken? Wie dat wil verifiëren zou eens de rechtsspraak over de uitleg van overeenkomsten moeten bekijken: hoe dikwijls wordt verklaard, dat partijen geacht worden het een of ander te hebben bedoeld, waaraan zij bij het aangaan der overeenkomst eenvoudig nietpagina-70 hebben gedacht? “Kennelijk” hebben partijen bedoeld, heet het dan bijvoorbeeld in de rechtspraak van het Internationale privaatrecht, om Nederlands of Frans of Duits recht toe te passen, terwijl een onderzoek, dat zich zou bepaald hebben tot een nagaan van de bedoelingen van partijen niet anders dan een negatief resultaat zou hebben opgeleverd. Partijen waren omtrent het toe te passen recht niets overeengekomen, doch de rechter acht de toepasselijkheid van het gekozen recht de voor zijn rechtsovertuiging juiste conclusie.

215

   Men lette ook eens op de wijze waarop een nieuwe opvatting zich dikwijls baan breekt. Gedeeltelijk ontbinding van overeenkomsten schijnt gewenscht, handhaving voor het verleden, ontbinding voor de toekomst een begeerenswaardige conclusie. De doctrine over art. 1302 B.W. verzet zich. De wanpraestatie is ontbindende voorwaarde. En door het intreden der voorwaarde wordt de overeenkomst in haar geheel ontbonden. Dat volgt uit de wet (art. 1301). Aldus jarenlang doctrine en rechtspraak. Dan wijst Suyling97 er op, dat art. 1302 is regelend recht, partijen mogen dus de ontbinding voor de toekomst alleen bij wanpraestatie in hun overeenkomst opnemen. Deden zij dit niet, doch is de verhouding zoo, dat een ontbinding voor het geheel ondoelmatig en onbillijk is als bij een leverantiecontract, wat ligt dan meer voor de hand dan aan te nemen, dat zij, àls zij er aan gedacht hadden, het zouden hebben bedoeld en dus het hebben bedoeld? De H.R. nam de constructie over.98 Het is toe te juichen dat hij het deed; niettemin is het fictie.pagina-71

215

   Men zou ook eens kunnen letten op de wijze waarop een nieuwe opvatting zich dikwijls baan breekt. Gedeeltelijke ontbinding van overeenkomsten schijnt gewenst, handhaving voor het verleden, ontbinding voor de toekomst een begerenswaardige conclusie. De doctrine over het toepasselijke burgerlijke recht verzet zich tegen deze conclusie. Wanprestatie is een ontbindende voorwaarde en door het intreden van die voorwaarde wordt de overeenkomst in zijn geheel ontbonden. Volgens jarenlang doctrine en rechtspraak volgt dit uit de wet. Dan wijst Suyling88 erop dat het hierbij om regelend recht gaat en dat, partijen in hun overeenkomst dus mogen opnemen dat bij wanprestatie er alleen ontbinding voor de toekomst zal zijn. Deden zij dit niet, doch is de verhouding zo, dat een ontbinding voor het geheel ondoelmatig en onbillijk is zoals bij een leverantiecontract, wat ligt er dan meer voor de hand dan aan te nemen, dat zij, àls zij eraan gedacht hadden, het zouden hebben bedoeld en dus het hebben bedoeld? De H.R. nam de constructie over.89 Het is toe te juichen dat de H.R. dit deed; niettemin is het fictie.pagina-71

216

   Of men denke aan de wijze waarop buiten overeenkomst schuld is gefingeerd om een verplichting tot vergoeding te kunnen uitspreken, waar de billijkheid haar dicteerde, maar het nauwe systeem der doctrine haar uitsloot.99
Zulke ficties zijn voor de rechtsontwikkeling van groot belang geweest en zij zullen het blijven; zij dienen mede om de voortdurende botsing tusschen nieuwen eisch en bestaand systeem op te lossen, doch ze zijn ficties en worden daarom waardeloos, zoodra zijpagina-71 als zoodanig worden ingezien. Want bewust kan zulk een fictie niet worden gebruikt. Zij draagt een karakter van onwaarachtigheid, zij overtuigt niet meer, zoodra zij is herkend.Als overgang nuttig, zoolang zij niet is begrepen, moet zij worden verworpen, zoodra zij als zoodanig is gesignaleerd.

216

   Men kan ook denken aan de wijze waarop buiten overeenkomst schuld is gefingeerd om een verplichting tot vergoeding te kunnen uitspreken, waar de billijkheid dit vereiste, maar het nauwe systeem van de doctrine het verbood.90
Zulke ficties zijn voor de rechtsontwikkeling van groot belang geweest en zij zullen het blijven. Zij dienen mede om de voortdurende botsing tussen nieuwe maatschappelijke eisen en het bestaande systeem van recht op te lossen, doch het zijn ficties en deze worden waardeloos, zodra zijpagina-71 als zodanig worden ingezien. Want bewust kan zulk een fictie niet worden gebruikt. Zij draagt een karakter van onwaarachtigheid, zij overtuigt niet meer, zodra zij is herkend. Als overgang nuttig, zolang zij niet is begrepen, moet zij worden verworpen, zodra zij als zodanig is gesignaleerd.

217

   Dit is een eisch van waarachtigheid, waarvoor de wetenschap altijd weer buigt. Een dan nog vasthouden der fictie is niet alleen niet eerlijk, het belemmert ook de rechtsontwikkeling in plaats van haar te bevorderen. Wordt eenmaal ingezien, dat het het recht is en niet de bedoeling van partijen, dat de toepasselijkheid van eenig nationaal recht eischt, of dat gedeeltelijke ontbinding mogelijk acht, dan is een verdere uitwerking alleen mogelijk indien men de fictie laat varen. Anders blijft men in halfheden steken.100 pagina-54

217

   Dit is een eis van waarachtigheid, waarvoor wetenschap altijd weer buigt. Dan nog vasthouden aan de fictie is niet alleen niet eerlijk, het belemmert ook de rechtsontwikkeling in plaats van haar te bevorderen. Wordt eenmaal ingezien, dat het het recht is en niet de bedoeling van partijen, dat de toepasselijkheid van enig nationaal recht eist, of dat gedeeltelijke ontbinding mogelijk acht, dan is een verdere uitwerking alleen mogelijk indien men de fictie laat varen. Anders blijft men in halfheden steken.91

218

§ 1.14 Constructie (vervolg). Juiste en onjuiste constructie. De constructie en de macht van den wetgever. Rechtsbegrippen logische grondvorm van het recht (rechtscategorie).

   Keeren wij na deze uitweiding over de fictie tot de constructie terug. Er zijn nog enkele vragen te beantwoorden, die omtrent haar karakter kunnen worden opgeworpen.
Vooreerst deze. Is het wel mogelijk van een juiste en een onjuiste constructie te spreken of heeft de Tourtoulon101, die toch overigens pagina-72de waarde van dit wetenschappelijk werk der systematiseering volstrekt niet laag aanslaat, gelijk, als hij zegt, dat de eene constructie niet veel meer waarde heeft dan de andere, en het niet veel anders dan persoonlijke voorkeur is als men hier kiest, aanvaardt en verwerpt?

218

§ 14 Constructie (vervolg). Juiste en onjuiste constructie. De constructie en de macht van de wetgever. Rechtsbegrip en logische grondvorm van het recht (rechtscategorie).

   Laten wij na deze uitweiding over de fictie naar de constructie terugkeren. Er zijn nog enkele vragen te beantwoorden met betrekking tot het karakter daarvan.
Allereerst deze. Is het mogelijk om van een juiste en een onjuiste constructie te spreken of heeft de Tourtoulon92, die overigens pagina-72de waarde van het wetenschappelijk werk van systematisering volstrekt niet laag aanslaat, gelijk, als hij zegt, dat de ene constructie niet veel meer waarde heeft dan de andere en dat het niet veel anders dan persoonlijke voorkeur is als men hier kiest, aanvaardt en verwerpt?

219

   Het is slechts de vraag wat men onder “juistheid” verstaat. Iedere wetenschap heeft haar eigen eischen. Nog altijd is men geneigd de juistheid van een wetenschappelijke stelling, op welk gebied ook, metpagina-72 haar bewijsbaarheid in wiskundigen zin te vereenzelvigen. Buiten de wiskunde is echter in iedere wetenschap het zoeken, aannemen en verwerpen van bepaalde conclusies slechts voor een deel het werk van een dergelijke bewijsvoering uit de eene stelling tot de andere102; we bereiken resultaten anders dan door een logisch sluitende keten van betoogen. Bewijsbaar is een constructie nooit. Reeds het feit, dat we in een constructie drie elementen kunnen aanwijzen: het dekken der stof, de logische eenheid en den vorm, en dat tusschen deze drie een vaste rangorde niet bestaat, toont, dat hier van een logisch betoog: de constructie moet zoo zijn en niet anders, geen sprake kan wezen. Doch daarom is het nog niet persoonlijke voorkeur, die over een resultaat van wetenschap beslist.

219

   Het is slechts de vraag wat men onder “juistheid” verstaat. Iedere wetenschap heeft haar eigen eisen. Nog altijd is men geneigd de juistheid van een wetenschappelijke stelling, op welk gebied dan ook, metpagina-72 haar bewijsbaarheid in wiskundige zin te vereenzelvigen. Buiten de wiskunde is echter in iedere wetenschap het zoeken, aannemen en verwerpen van bepaalde conclusies slechts voor een deel gebaseerd op een dergelijke bewijsvoering vanuit de ene stelling tot de andere.93 We bereiken resultaten veeleer op een andere manier dan door een logisch sluitende keten van stellingen. Bewijsbaar is een constructie nooit. Reeds het feit, dat we in een constructie drie elementen kunnen aanwijzen: het dekken van de stof, de logische eenheid en de vorm, en dat er geen vaste rangorde tussen deze drie bestaat, toont, dat hier van een logisch betoog – de constructie moet zo zijn en niet anders -, geen sprake kan zijn. Daarmee is het echter nog niet persoonlijke voorkeur, die hier over een resultaat van wetenschap beslist.

220

Het is altijd — niet alleen in de rechtswetenschap — het geheel der argumenten, dat de overtuiging wekt. Voor ons dus de drie elementen tezamen, die ik aanhaalde. Als de Tourtoulon als voorbeeld Touillier’s constructie der huwelijksgemeenschap aanhaalt, die volgens dezen eerst begint als de gemeenschap ontbonden wordt, dan is het niet een persoonlijke afkeer, maar de logische tegenspraak, die in deze voorstelling gelegen is, die tot haar algemeene afwijzing door de Fransche juristen leidde. Op grond van dit gebrek mogen wij zeggen, dat deze constructie niet juist is.

220

Het is altijd — niet alleen in de rechtswetenschap — het geheel van argumenten, dat de overtuiging wekt. Voor ons dus de drie elementen tezamen, die ik aanhaalde. Als de Tourtoulon als voorbeeld Touillier’s constructie van de huwelijksgemeenschap aanhaalt, die volgens deze pas begint als de gemeenschap ontbonden wordt, dan is het niet persoonlijke afkeer, maar de logische tegenspraak, die in deze voorstelling van zaken gelegen is, die tot de algemene afwijzing ervan door de Franse juristen leidde. Op grond van dit gebrek mogen wij zeggen, dat deze constructie niet juist is.

221

En als ik mijzelf nog eens mag aanhalen — toen ik de constructie van de vennootschap onder firma als “gezamendehandsche gemeenschap” verwierp en die van rechtspersoon ervoor in de plaats stelde, was dat, omdat het mij scheen, dat de door de rechtspraak gegeven positieve regels: afzonderlijke afwikkeling van het vennootschaps- en het privévermogen bij faillissement, geen compensatie van vennootschapsschuld en privévordering, geen beslag voor privévorderingen op het vennootpagina-73schapsvermogen enz. juister, dat is hier meer overeenkomstig de positieve stof, gekarakteriseerd en samengevat werden door de rechtspersoon-constructie.pagina-55
Doch er was nog iets anders, dat mij er toe bracht. Niet alleen dekt deze constructie beter de stof, zij maakt het ook mogelijk op vragen, waarop het antwoord nog open bleef, althans het gegeven antwoord niet bevredigde, met name op de procesvragen, een beter antwoord te geven. Beter, dat wil zeggen meer overeenkomstig de pagina-73gerechtigheid.

221

En als ik mijzelf nog eens mag aanhalen — toen ik de constructie van de vennootschap onder firma als “gezamendehandse gemeenschap” verwierp en die van rechtspersoon ervoor in de plaats stelde, was dat, omdat het mij toescheen dat de constructie van rechtspersoon een betere (juistere) karakterisering en samenvatting mogelijk maakte van de door de rechtspraak tot stand gebrachte positieve regels, zoals de afzonderlijke afwikkeling van het vennootschaps- en het privévermogen bij faillissement, geen compensatie van vennootschapsschuld en privévordering, geen beslag voor privévorderingen op het vennootpagina-73schapsvermogen enz .
Doch er was nog iets anders, dat mij er toe bracht. Niet alleen dekt deze constructie beter de stof, zij maakt het ook mogelijk een beter antwoord te geven op vragen, waarop het antwoord tot nog toe openbleef, althans het gegeven antwoord niet bevredigde, met name op bepaalde procesvragen. Beter, dat wil zeggen meer overeenkomstig de pagina-73gerechtigheid.

222

Hiermee raken wij een punt, dat nog niet besproken werd. Een constructie is alleen juist, indien wij er mede kunnen werken, indien zij niet alleen beter begrijpelijk en voorstelbaar maakt, wat als positief recht vaststaat, maar indien zij het mogelijk maakt verdere stappen te doen, d.w.z. indien zij op open vragen bevredigende antwoorden geeft. Ten slotte is het de gerechtigheid, die wij nastreven. Omdat die gerechtigheid verlangt gelijke gevallen gelijk te behandelen, dienen wij haar door in de veelvuldige gegevens het gelijke te zoeken en datzelfde op te sporen, waar het nog niet is onderkend. Doch waar de gelijkheid altijd slechts betrekkelijk is, gelijkheid in het ongelijke, staat geen enkel resultaat der constructieve wetenschap op zich zelf met onomstootelijke zekerheid vast, zal de gerechtigheid nog nader moeten worden getoetst. Hoe dat geschiedt zullen wij in den loop van dit werk zien. Hier is het voldoende, indien wij er op wijzen, dat òòk de constructie aan dien gerechtigheidseisch dienstbaar moet zijn.

222

Hiermee raken wij een punt, dat nog niet besproken werd. Een constructie is alleen juist, als wij er mee kunnen werken, d.w.z. niet alleen beter begrijpelijk en voorstelbaar maakt wat als positief recht vaststaat, maar het mogelijk maakt verdere stappen te doen, kortom bevredigende antwoorden geeft op heersende vragen. Tenslotte is het de gerechtigheid, die wij nastreven. Omdat die gerechtigheid verlangt gelijke gevallen gelijk te behandelen, dienen wij de gerechtigheid door in de veelvuldige gegevens het gelijke te zoeken en dat ook op te sporen, waar het nog niet is onderkend. Gelijkheid is echter altijd slechts betrekkelijk, is gelijkheid in het ongelijke. Daarom, staat geen enkel resultaat van constructieve wetenschap op zichzelf met onomstotelijke zekerheid vast en zal de gerechtigheid nog nader moeten worden getoetst. Hoe dat geschiedt zullen wij in de loop van dit werk zien. Hier is het voldoende, indien wij erop wijzen, dat òòk de constructie aan die gerechtigheidseis dienstbaar moet zijn.

223

   Men heeft dat wel uitgedrukt door te verlangen, dat de constructie doelmatig moet zijn, Die term kan nuttig zijn, omdat zij doet uitkomen, dat wij in het recht altijd werken voor een toekomst, een doel: het brengen van concreet recht, het beëindigen van den rechtsstrijd; doch zij werkt verwarrend, indien men in de doelmatigheid willekeur ziet en de gebondenheid aan de positieve gegevens, aan logische en aesthetische eischen, vergeet. Een constructie, die een wenschelijk resultaat mogelijk maakt, doch met deze eischen geen rekening houdt, is geen constructie. Zij is niet anders dan een dicteeren van het resultaat en blijft waardeloos; zij maakt niet begrijpelijk waarom dat resultaat wordt gewild en zal ook voor een nieuwe, nog niet besliste, rechtsvraag zonder belang zijn.

223

   Men heeft dat wel uitgedrukt door te verlangen, dat de constructie doelmatig moet zijn. Die term kan nuttig zijn, omdat hij doet uitkomen, dat wij in het recht altijd werken voor een toekomst, een doel: het brengen van concreet recht, het beëindigen van de rechtsstrijd. Maar de term werkt verwarrend, indien men in de doelmatigheid willekeur ziet en de gebondenheid van de constructie aan de positieve gegevens, aan logische en esthetische eisen, vergeet. Een constructie, die een wenselijk resultaat mogelijk maakt, maar met deze eisen geen rekening houdt, is geen constructie. Zij is niets anders dan het dicteren van een resultaat en blijft waardeloos; zij maakt niet begrijpelijk waarom dat resultaat wordt gewild en zal ook voor een nieuwe, nog niet besliste, rechtsvraag zonder belang zijn.

224

   De juistheid der constructie wordt echter niet alleen door die eischen, ook door haar waarde voor het zoeken der gerechtigheidpagina-74 bepaald. Als wij van deugdelijke en niet-deugdelijke constructies spreken, moeten wij voortdurend in het oog houden, dat de rechtswetenschap altijd tegelijk is: systematiseering van hetgeen is en voorbereiding van hetgeen zijn moet. In de constructie ligt het eerste, doch zij is waardeloos, indien zij niet met het oog op het tweede geschiedt.
Tot zoover de vraag der juistheid.
In de tweede plaats moeten wij de verhouding van constructieve pagina-74rechtswetenschap en recht nog wat nader omschrijven. Wij doen dat het beste door ons deze vraag te stellen: de wetgever (of wie verder recht schept) beschikt met macht over het recht; ligt het ook in zijn macht die constructie te bepalen? Zijn wij aan zijn constructies gebonden?

224

   De juistheid van een constructie wordt echter niet alleen bepaald door die eisen, maar ook door haar waarde voor het zoeken van gerechtigheidpagina-74. Als wij van deugdelijke en niet-deugdelijke constructies spreken, moeten wij voortdurend in het oog houden, dat de rechtswetenschap altijd tegelijk is: systematisering van hetgeen is en voorbereiding van hetgeen zijn moet. In de constructie ligt het eerste, doch zij is waardeloos, als zij niet met het oog op het tweede geschiedt.
Tot zover de vraag van juistheid.
In de tweede plaats moeten wij de verhouding van constructievepagina-74 rechtswetenschap en recht nog wat nader omschrijven. Wij doen dat het beste door ons de volgende vraag te stellen: de wetgever (of wie verder recht schept) beschikt met macht over het recht; ligt het ook in zijn macht de constructie te bepalen? Zijn wij aan de constructies van de wetgever gebonden?

225

   Men scheidt soms recht en rechtwetenschap scherp. Kelsen103 gaat zoo ver tepagina-56 beweren, dat in het recht een “alogisch material” ligt, dat eerst door de rechtswetenschap wordt verwerkt tot oordeelen en “Rechtssatze”. Wie als wij in de constructie niet anders ziet dan een voortzetting van wat de wetgever zelf doet: regeling door algemeene geboden en voorschriften, kan dit oordeel niet onderschrijven. Het eene ligt in het verlengde van het andere. Een modern wetboek zit vol constructies, is zonder kennis der rechtswetenschap niet te begrijpen. Indien dat zoo is, dan is het duidelijk, dat wij den wetgever ook hebben te gehoorzamen, voorzoover hij met behulp van constructies gebiedt en voorschrijft. Als de wet (art. 37nieuw W. V. K. ) thans inhoudt: De naamlooze vennootschap is rechtspersoon, dan is dat buiten twijfel een constructie, doch dan is het ook zeker, dat voorzoover in de uitspraak eenig gebod ligt opgesloten, dit artikel ons evenzeer bindt als het voorafgaande en het volgende.

225

   Men maakt soms een scherp onderscheid tussen recht en rechtswetenschap. Kelsen94 gaat zo ver te beweren, dat in het recht een “alogisch material” ligt, dat door de rechtswetenschap wordt verwerkt tot oordelen en “Rechtssatze”. Wie zoals wij in de constructie slechts een voortzetting ziet van wat de wetgever zelf doet, namelijk regeling door algemene geboden en voorschriften, kan dit oordeel niet onderschrijven. Het ene ligt in het verlengde van het andere. Een modern wetboek zit vol constructies, is zonder kennis van rechtswetenschap niet te begrijpen. Als men zo denkt, dan is het duidelijk, dat men de wetgever ook heeft te gehoorzamen, voor zover hij met behulp van constructies gebiedt en voorschrijft. Als in het Wetboek van Koophandel geschreven staat dat de naamloze vennootschap een rechtspersoon is, dan is dat ongetwijfeld een constructie. Dan is echter ook duidelijk dat voor zover in die uitspraak een gebod ligt opgesloten, dit artikel ons evenzeer bindt als het voorafgaande en het volgende.

226

   En toch zit hierin een probleem. Wij kunnen het aan de hand van het voorbeeld, dat we aanhaalden, duidelijk maken. Wij aanvaarden deze uitspraak gereedelijk, doch dat kost ons geen moeite, omdat inderdaad de regeling van de naamlooze vennootschap in bijzonderheden met deze algemeene uitspraak geheel overeenstemt en de wet hier niet anders verklaart dan de wetenschap vóór haar reeds algepagina-75meen aannam. Maar indien dat nu eens anders was? Als de macht, die recht schept — dat het bij ons in dit geval niet de wetgever, maar de rechter is, doet niet ter zake — uitmaakt, dat de vennootschap onder firma niet is rechtspersoon, dan bestrijden wij deze opvatting en achten ons allerminst door haar gebonden. Integendeel, wij meenen — terecht of ten onrechte, ook dat is weder onverschillig — dat deze uitspraak in strijd is met de regels boven (blz 72) pagina-75aangehaald, die dezelfde autoriteit voor deze verhouding opstelt, en dat zij dus als foutief moet worden verworpen.

226

   En toch zit hierin een probleem. Wij kunnen het aan de hand van het voorbeeld, dat we aanhaalden, duidelijk maken. Wij aanvaarden deze uitspraak gemakkelijk. Het kost ons geen moeite, omdat de regeling van de naamloze vennootschap in alle details geheel overeenstemt met deze algemene uitspraak en de wet hier niets anders bepaalt dan de wetenschap vóór haar reeds algepagina-75meen aannam. Maar als dat nu eens anders was? Als de macht, die recht schept — dat het in dit geval niet de wetgever, maar de rechter is, doet hier niet ter zake — uitmaakt, dat de vennootschap onder firma geen rechtspersoon is, dan bestrijden wij deze opvatting en achten ons allerminst door haar gebonden. Integendeel, wij menen — terecht of ten onrechte, ook dat is weer onbelangrijk hier — dat deze uitspraak in strijd is met de regels die hierboven (blok 221)pagina-75zijnaangehaald en die diezelfde autoriteit voor deze verhouding opgesteld heeft, en stellen dat de uitspraak daarom dus als foutief moet worden verworpen.

227

   Mogen wij dat doen? Hoe is dat te rijmen? Een uitspraak van wet of rechter heeft gezag, en tegelijk zeggen wij, dat ze fout is, onjuist, en bedoelen daarmee niet, dat ze geen recht behoorde te zijn, maar dat ze geen recht is. Een uitspraak kan toch niet tegelijk bindend en niet-bindend zijn?
Om deze moeilijkheden op te lossen moeten wij een oogenblik bij den aard van de rechtswetenschap stil staan. Ik denk nu niet aan rechtshistorie, rechtssociologie of rechtsphilosophie, maar aan de wetenschap van het positieve recht, de wetenschap dus, die de constructies opstelt, waarover wij in deze paragraaf handelen. Wij hebben gezien, dat deze in verscheidene regelingen het algemeene zoekt, van het bijzondere tot het algemeene opklimt en met zoo abstract mogelijke begrippen het rechtssysteem poogt te beheerschen.

227

   Mogen wij dat doen? Hoe is dat te rijmen? Een uitspraak van wet of rechter heeft gezag en tegelijk zeggen wij, dat de uitspraak fout is, onjuist, en we bedoelen daarmee niet, dat ze geen recht behoorde te zijn, maar dat ze geen recht is. Een uitspraak kan toch niet tegelijk bindend en niet-bindend zijn?
Om deze moeilijkheden op te lossen moeten wij een ogenblik bij de aard van de rechtswetenschap stil staan. Ik denk nu niet aan rechtsgeschiedenis, rechtssociologie of rechtsfilosofie, maar aan de wetenschap van het positieve recht, de wetenschap dus, die de constructies opstelt, waarover wij het in deze paragraaf hebben. Wij hebben gezien, dat deze wetenschap in verscheidene regelingen het algemene zoekt, van het bijzondere tot het algemene opklimt en met zo abstract mogelijke begrippen het rechtssysteem poogt te beheersen.

228

Ten slotte stuit zij daarbij op begrippen, die verdere herleiding niet toelaten. Zij is daarbij echter ongemerkt op een ander plan gekomen, het zijn niet meer de begrippen,waarin eenige rechtsregeling wordt samengevat, waarmee zij werkt, maar de logische grondvormen van het recht zelf. Als wij zeggen: de naamlooze vennootschap is rechtspersoon, dan hebben wij zulk een stap gedaan: naamlooze vennootschap is een rechtsbegrip, persoon zulk een grondvorm. Eveneens wanneer wij de verbintenis ontleden en daarin een plicht en een sanctie herkennen, dan kunnen wij dien plicht niet verder herleiden; de rechtsplicht is grondvorm van het recht.pagina-57

228

Ten slotte stuit die wetenschap daarbij op begrippen, die verdere herleiding niet toelaten. De wetenschap is ongemerkt op een ander plan gekomen. Het zijn niet meer de begrippen, waarin rechtsregelingen wordt samengevat maar de logische grondvormen van het recht zelf. Als wij zeggen: de naamloze vennootschap is rechtspersoon, dan hebben wij zulk een stap gedaan: naamloze vennootschap is een rechtsbegrip, persoon zulk een grondvorm. Hetzelfde speelt wanneer wij de verbintenis ontleden en daarin een plicht en een sanctie herkennen, dan kunnen wij die plicht niet verder herleiden; de rechtsplicht is grondvorm van het recht.

229

   Wij kunnen deze tegenstelling tusschen rechtsbegrip en grondvorm, categorie van het recht, het gemakkelijkst duidelijk maken, als we inzien, dat wij bij bepaling van de laatste ons van den inhoud van eenig positief rechtssysteem geheel losmaken. Wat een naamlooze vennootschap is, bepaalt het positieve recht; we kunnen spreken van een naamlooze vennootschap naar Nederlandsch of Duitsch pagina-76recht, doch het heeft geen zin, indien we zouden zeggen: naar Duitsch recht is rechtspersoon dit, naar Fransch recht dat; de omschrijving der categorie moet voor beide passen. Omgekeerd heeft het evenmin zin het gemeenschappelijke in de naamlooze vennootschap naar Nederlandsch of Engelsch recht vast te stellen. We komen daarmee juridisch geen stap verder, kunnen met het zoo gevonden begrip niets uitvoeren.

229

   Wij kunnen deze tegenstelling tussen rechtsbegrip en grondvorm van recht (rechtscategorie) het gemakkelijkst duidelijk maken, als we inzien, dat wij ons bij de bepaling van de rechtscategorie geheel losmaken van de inhoud van elk positief rechtssysteem. Wat een naamloze vennootschap is, bepaalt het positieve recht; we kunnen spreken van een naamloze vennootschap naar Nederlands of Duits pagina-76recht. Maar het is onmogelijk om te zeggen: naar Duits recht is een rechtspersoon dit, naar Frans recht dat; de omschrijving van de categorie rechtspersoon moet voor beide passen. Omgekeerd heeft het evenmin zin het gemeenschappelijke in de naamloze vennootschap naar Nederlands of Engels recht vast te stellen. We komen daarmee juridisch geen stap verder, kunnen met het zo gevonden begrip niets uitvoeren.

230

Wat naamlooze vennootschap is, bepaalt het nationalepagina-76 recht, ook wie rechtspersoon zijn, niet wat rechtspersoon is. En men meene nu niet104, dat wij tot deze categorie komen door het gemeenschappelijke in verscheidene rechtsordeningen na te speuren, dat deze dus niet anders zijn dan nog algemeenere dan de meest algemeene van een bijzonder rechtssysteem. Immers ieder rechtssysteem is een systeem van bevelen en voorschriften; in dit systeem spreekt een wil tot ons, die gehoorzaamheid verlangt. Binnen dat geheel kunnen we die regels systematiseeren, doch daarbuiten is geen band, die ze vereenigt. In elk rechtsbegrip ligt een regel, die bindt. Waar zou de gebondenheid vandaan komen, als we buiten het bepaalde systeem gaan staan? Reeds daarom is het niet mogelijk juridisch tot een algemeen begrip, dat voor meerdere systemen zou gelden, door verdere generalisatie op te klimmen Doch wel kunnen we in die systemen de categorien opsporen, die de menschelijke geest volgt bij zijn rechtsschepping.

230

Wat een naamloze vennootschap is, bepaalt het nationalepagina-76 recht. Het nationale recht bepaalt ook wie rechtspersoon zijn, echter niet wat rechtspersoon is. En men moet nu niet denken95 dat wij tot een categorie komen door het gemeenschappelijke in verscheidene rechtsordeningen op te zoeken, dat de categorieën dus niets anders zijn dan nog algemenere begrippen dan de meest algemene van een specifiek rechtssysteem. Immers ieder rechtssysteem is een systeem van bevelen en voorschriften; in zo’n systeem spreekt een wil tot ons, die gehoorzaamheid verlangt. Binnen dat geheel kunnen we die regels systematiseren, doch daarbuiten is geen band, die ze verenigt. In elk rechtsbegrip ligt een regel, die bindt. Waar zou de gebondenheid vandaan komen, als we buiten het bepaalde systeem gaan staan? Reeds daarom is het niet mogelijk juridisch door verdere generalisatie op te klimmen tot een algemeen begrip, dat voor meerdere systemen zou gelden., Doch wel kunnen we in die systemen de categorieën opsporen, die de menselijke geest volgt bij zijn rechtsschepping.

231

   Rechtssubject, object, rechtsbetrekking, subjectief recht, rechtsplicht, onrecht, ook rechtsordening, rechtsgezag, het zijn alle categoriën, die door de theorie van het recht moeten worden vastgesteld. Van de wetenschap van het positieve recht kan die theorie scherp worden gescheiden. Ten slotte onderzoekt zij het begrip recht zelf. Dit laatste is reeds lang ingezien; wij kunnen alleen dan zeggen, dat iets positief recht is, indien wij een criterium hebben, waaraan wij recht herkennen; uit het positieve recht zelf kunnen wij dat nooit afleiden.105 Doch ook de grondvormen kunnen niet uit eenigen rechtsinhoud worden gededuceerd; reeds hierom niet, omdat zij op zich pagina-77zelf zonder inhoud zijn: uit de bepaling wat rechtsplicht is, volgt geen enkele plicht voor wie ook. Wie gebonden is, waartoe hij gehouden is, het volgt uit regels door een gezag opgesteld, niet uit een analyse wat die gebondenheid is.

231

   Rechtssubject, object, rechtsbetrekking, subjectief recht, rechtsplicht, onrecht, ook rechtsordening, rechtsgezag, het zijn alle categorieën, die door de theorie van het recht moeten worden vastgesteld. Van de wetenschap van het positieve recht kan die theorie scherp worden gescheiden. De rechtstheorie onderzoekt het begrip recht zelf. Dit laatste is reeds lang ingezien. Wij kunnen alleen dan zeggen, dat iets positief recht is, indien wij een criterium hebben, waaraan wij recht herkennen en we kunnen dat criterium nooit uit het positieve recht zelf afleiden.96 Doch ook de grondvormen kunnen niet uit een rechtsinhoud worden gededuceerd; reeds hierom niet, omdat zij op zich pagina-77zelf zonder inhoud zijn: uit de bepaling wat rechtsplicht is, volgt geen enkele plicht voor wie ook. Wie gebonden is, waartoe hij gehouden is, het volgt uit regels door een gezag opgesteld en niet uit een analyse wat gebondenheid is.

232

Het is met het recht als met de taal: de menschelijke geest is bij de vormen, waarin hij recht of taal maakt, gebonden aan zekere voorwaarden. Die vinden we overal terug: veeleer dan resultaat van vergelijking en generaliseering vanpagina-77 den inhoud van rechtsregelingen van verschilpagina-58lende landen en tijden, maakt het bestaan dezer categorie zulk een vergelijking naar de juiste opmerking van A. Reinach106 eerst mogelijk. Doch dit wil niet zeggen, dat de categoriën gekend worden buiten het positieve recht om, allerminst dat zij, als Stammler107 wil, uit een begripsbepaling van het recht kunnen worden afgeleid. Maar het is niet het positieve recht op zich zelf, dat het voorwerp van studie is van de rechtstheorie, noch het positieve recht van een bepaald volk, noch dat van vele volken en tijden, doch het positieve recht als uiting van den rechtscheppenden geest.

232

Het is met het recht als met de taal: de menselijke geest is bij de vormen, waarin hij recht of taal maakt, gebonden aan zekere voorwaarden. Die voorwaarden vinden we in elk recht, waar dan ook, terug: het bestaan van rechtscategorieën is niet het resultaat van vergelijking en generalisering vanpagina-77 de inhoud van rechtsregelingen van verschillende landen en tijden, maar maakt zo’n vergelijking pas mogelijk, zoals A. Reinach97 terecht opmerkt. Toch wil dit niet zeggen, dat de categorieën gekend worden buiten het positieve recht om en al helemaal niet dat zij, zoals Stammler98 meent, uit een begripsbepaling van het recht kunnen worden afgeleid. Het is echter niet het positieve recht op zichzelf, dat het voorwerp van studie van de rechtstheorie is, noch ook het positieve recht van een bepaald volk of dat van vele volken en tijden, maar het positieve recht als uiting van de rechtscheppende geest.

233

Niet in maar aan het positieve recht zoekt de theorie de categoriën, waarbinnen de mensch zich beweegt als hij een uitspraak van recht doet. Zij zijn een element van de functie van onzen geest, dat wij trachten te begrijpen; de rechtstheorie is verwant aan de logica en de taalphilosophie. Zien we zoo haar taak, dan heeft dunkt mij de vraag die de Tourtoulon opwerpt108 — en bevestigend beantwoordt — of de categoriën ook zouden gelden, indien er geen positief recht was, geen zin. Zeker zijn zij voorwaarden van positief recht; in het positief recht ondersteld, gaan zij logisch — naar men zegt — aan het recht vooraf, doch de vraag naar haar bestaan zou zelfs niet kunnen worden gesteld, indien er geen positief recht bestond.

233

Niet in maar aan het positieve recht zoekt de rechtstheorie de categorieën, waarbinnen de mens zich beweegt als hij een uitspraak van recht doet. Zij zijn het element van de functie van onze geest, dat wij trachten te begrijpen. De rechtstheorie is verwant aan de logica en de taalfilosofie. Zien we de taak van de rechtstheorie aldus, dan heeft dunkt mij de vraag die de Tourtoulon opwerpt99 — en bevestigend beantwoordt — namelijk of de rechtscategorieën ook zouden gelden, indien er geen positief recht was, geen zin. Zeker zijn de categorieën de voorwaarden van positief recht. Zij gaan als veronderstellingen van het positieve recht logisch — naar men zegt — aan het recht vooraf, doch de vraag naar hun bestaan zou zelfs niet kunnen worden gesteld, indien er geen positief recht bestond.

234

   Wanneer wij dit alles in het oog houden, kan ook de vraag naar de waarde der constructies van den wetgever worden beantwoord. De wetgever is aan de categoriën, die de rechtstheorie onderzoekt, gebonden. Hij kàn ze eenvoudig niet ter zijde stellen, evenmin als iemand de vormen van ons denken, die de logica bloot legt, of die pagina-78der taal, die de taalphilosophie bestudeert, ook wel eens niet zou kunnen gebruiken.

234

   Wanneer wij dit alles in het oog houden, kan ook de vraag naar de waarde van constructies van de wetgever worden beantwoord. De wetgever is aan de categorieën, die de rechtstheorie onderzoekt, gebonden. Hij kàn ze eenvoudig niet ter zijde stellen, evenmin als iemand de vormen van ons denken, die de logica bloot legt, of die pagina-78van de taal, die de taalfilosofie bestudeert, ook wel eens niet zou kunnen gebruiken.

235

   Het is ook duidelijk, dat, waar het in de rechtstheorie om een weten gaat, iedere uitspraak van den wetgever op dit gebied zonder zin is, geen meerdere waarde heeft dan die van welk willekeurig mensch ook. Een wetgever, die zich vermeet nu eens te gaan zeggen, wat rechtsplicht is of wat een rechtspersoon, doet dwaasheid. Hij spreekt een woord in de lucht, dat geen weerklank heeft pagina-78
Dit komt dan ook niet, of zoo goed als niet, voor. Doch wel geeft de wetgever herhaaldelijk uitspraken waarin hij verband legt tusschen zijn voorschriften en de categoriën van het recht, die daarin zijn gebezigd, dus den stap doet van begrip tot grondvorm, dien we boven aanwezen. De bepaling: de naamlooze vennootschap is rechtspersoon, is er een van.

235

   Het is ook duidelijk, dat, waar het in de rechtstheorie om een weten gaat, iedere uitspraak van de wetgever op dit gebied zonder zin is en niet meer waarde heeft dan die van welk willekeurig mens ook. Een wetgever, die zich vermeet nu eens te gaan zeggen, wat rechtsplicht is of wat een rechtspersoon, doet dwaasheid. Hij spreekt een woord in de lucht, dat geen weerklank heeft pagina-78
Dit komt dan ook niet, of zo goed als niet, voor. Wel doet de wetgever herhaaldelijk uitspraken waarin hij een verband legt tussen zijn voorschriften en de categorieën van het recht, die daarin zijn gebezigd, dus de stap doet van begrip tot grondvorm, die we boven aanwezen. De bepaling: de naamloze vennootschap is rechtspersoon, is er een van.

236

Wij kunnen zulk een uitspraak op dubbele wijze opvatten; eenerzijds is zij voorschrift, bevel, wilsverklaring, anderzijds is zij wetenschappelijk oordeel. Als wilsverklaring moet zij worden geïnterpreteerd als iedere andere, heeft zij gezag als deze; als wetenschappelijk oordeel staat zij bloot aan de critiek, waaraan iedere uitspraak van wetenschap onderworpen is. Beamen wij dat oordeel, dan geeft dat verder geen moeite Verwerpen wij het, dan is dat echter niet alleen voor de wetenschap van belang, doch dan raakt datpagina-59 òòk de uitspraak als voorschrift. Immers door die verwerping constateeren wij een tegenspraak.

236

Wij kunnen zo’n uitspraak op twee manieren opvatten; enerzijds is het voorschrift, bevel, wilsverklaring, anderzijds is het een wetenschappelijk oordeel. Als wilsverklaring moet de uitspraak worden geïnterpreteerd als iedere andere en heeft hetzelfde gezag. Als wetenschappelijk oordeel staat de uitspraak bloot aan de kritiek, waaraan iedere uitspraak van wetenschap onderworpen is. Beamen wij dat oordeel, dan is er niets aan de hand. Verwerpen wij het oordeel echter, dan is dat niet alleen voor de wetenschap van belang, maar raakt dat òòk de uitspraak als voorschrift. Immers door die verwerping constateren wij een tegenspraak.

237

Nemen wij nogmaals het voorbeeld der vennootschap onder firma, en nogmaals verzoek ik den lezer er niet op te letten, dat het de rechtspraak is, die deze verhouding regelt, niet de wetgever. Wie daarmee moeite heeft, denke zich, dat in de wet stond, wat thans de jurisprudentie leert. Dit nl.: eenerzijds, dat de vennootschap onder firma niet is rechtspersoon, anderzijds, dat de regels gelden over faillissement, compensatie en beslag, waardoor vennootschap) en vennooten worden gescheiden. Indien het nu juist is, dat die laatste regels alleen begrijpelijk worden, als wij aannemen dat hier de categorie rechtspersoon is gebruikt, dan wordt de eerste verklaring wetenschappelijk een onjuistheid, doch dan verliest zij ook aan gezag als voorschrift, omdat zij met de laatste in strijd is.

237

Laten we nog een keer het voorbeeld van de vennootschap onder firma nemen. Weer verzoek ik de lezer er niet op te letten, dat het de rechtspraak is, die deze verhouding regelt en niet de wetgever. De jurisprudentie (c.q. wetgever) leert enerzijds, dat de vennootschap onder firma niet is rechtspersoon, anderzijds, dat er regels gelden over faillissement, compensatie en beslag, waardoor vennootschap en vennoten worden gescheiden. Indien het nu juist is, dat die laatste regels alleen begrijpelijk worden, als wij aannemen dat hier de categorie rechtspersoon is gebruikt, dan wordt de eerste verklaring wetenschappelijk een onjuistheid, doch dan verliest zij ook aan gezag als voorschrift, omdat zij met de laatste in strijd is.

238

Dan bestaat voor dengene, die recht zoekt, nog slechts de vraag, waaraan hij waarde heeft toe te kennen voor zijn naspeuren van recht: aan de regels, die bepaalde positieve uitspraken omtrent zekere rechtsgevolgen inhouden, of aan het pagina-79abstracte voorschrift, dat er meestrijdt. Beide volgen kan hij niet Voor mij is het niet twijfelachtig, dat dan het laatste, dat toch in wezen niet anders was dan een wetenschappelijke waarheidsverklaring, die slechts door den persoon, die haar uitsprak, een andere beteekenis kreeg, het tengevolge van haar wetenschappelijke onjuistheid moet afleggen.109pagina-79

238

In dat geval bestaat voor degene, die recht zoekt, nog slechts de vraag, waaraan hij waarde heeft toe te kennen bij zijn zoektocht naar recht: aan de regels met hun concrete uitspraken over specifieke rechtsgevolgen of aan het pagina-79abstracte voorschrift, dat er mee in strijd is. Beide volgen kan hij niet. Voor mij is het niet twijfelachtig, dat dan het laatste, dat toch in wezen niets anders was dan een wetenschappelijke waarheidsverklaring, die slechts door de autoriteit van de persoon, die haar uitsprak, een andere betekenis kreeg, het moet afleggen omdat het wetenschappelijke onjuist blijkt.100pagina-79

239

   Hier ligt de grens van de macht, die over het recht beschikt. Aan de logische vormen van het recht is zij gebonden. Deze zijn voor haar een “a priori”, gelijk er ook een maatschappelijk en een ethisch a priori voor haar is. Over deze beide zullen wij in den loop van dit werk verder handelen, hier was het ons slechts om de logische voorwaarden van ieder rechtsoordeel te doen.

239

   Hier ligt de grens van de macht, die over het recht beschikt. Aan de logische vormen van het recht is die macht gebonden. Deze bestaan “a priori”, gelijk er ook een maatschappelijk en een ethisch a priori bestaat. Over deze beide zullen wij in de loop van dit werk verder handelen, hier was het ons slechts om de logische voorwaarden van ieder rechtsoordeel te doen.

240

   Men bedenke echter, dat met aanwijzing der categoriën op zich zelf omtrent den inhoud van het recht niets is gezegd. Uit de categoriën alleen kan geen enkel concreet rechtsvoorschrift worden afgeleid. Zij zijn volkomen leeg. Er bestaat altijd weer het gevaar de categorie der rechtstheorie als een begrip van het positieve recht te behandelen en daaruit door deductie zekere conclusies te trekken. Niemand heeft den aard van de categoriën en van de rechtstheorie zoo scherp in het oog gevat als A. Reinach; toch is juist hij sterk in deze fout vervallen.110 Gevolg was, dat men ook het wel bij uitstek belangrijke in zijn scheiding van rechtstheorie en wetenschap van het positieve recht uit het oog verloor.

240

Men dient zich te realiseren dat met het aanwijzen van de rechtscategorieën op zichzelf omtrent de inhoud van het recht niets is gezegd. Uit de categorieën alleen kan geen enkel concreet rechtsvoorschrift worden afgeleid. Zij zijn volkomen leeg. Er bestaat altijd weer het gevaar dat een categorie van de rechtstheorie als een begrip van het positieve recht behandeld wordt en dat men denkt daaruit door deductie zekere conclusies te kunnen trekken. Niemand heeft de aard van de categorieën en van de rechtstheorie zo scherp in het oog gevat als A. Reinach; toch is juist hij sterk in deze laatstgenoemde fout vervallen.101 Gevolg was, dat men ook het wel bij uitstek belangrijke door hem gemaakte onderscheid tussen rechtstheorie en wetenschap van het positieve recht uit het oog verloor.

241

   Ons blijft aan het slot dezer paragraaf nog slechts een korte resumeering over van wat we aangaande de beteekenis der constructie voor de rechtsvinding vaststelden. De rechtsvinding kan niet buiten de constructie, omdat het recht als één moet worden begrepen; de constructie niet buiten de theorie, omdat zij bij al verder systematiseeren moet teruggrijpen op de categoriën van het recht, die door de functie van den menschelijken geest zelf worden gegeven. Slechts dan wordt het recht afdoende gevonden als het ook is begrepen. Zoolang we nog staan voorpagina-60 wat we min of meer vaag voelen, maar niet klaar doorschouwen, zijn we nog niet geheel overtuigd. We vragen meer: we denken de stof door totdat we alles met behulp der pagina-80grondvormen tot één geheel kunnen samenvatten. We moeten ons echter altijd bewust zijn, dat geen poging daartoe het doel bereikt. Het recht gaat in het systeem nooit op, al was het alleen, omdat het wisselt en verandert met elken dag.

241

    Aan het slot van deze paragraaf nog een korte resumering van de betekenis van de constructie voor de rechtsvinding. De rechtsvinding kan niet buiten de constructie, omdat het recht als eenheid moet worden begrepen. De constructie kan niet buiten de theorie, omdat men bij het systematiseren uiteindelijk moet teruggrijpen op categorieën van recht, die door de functie van de menselijke geest zelf worden gegeven. Recht wordt alleen dan afdoende gevonden als het ook voldoende is begrepen. Zolang we nog staan voor wat we min of meer vaag voelen, maar niet klaar doorschouwen, zijn we nog niet geheel overtuigd. We vragen meer: we denken de stof door totdat we alles met behulp van de pagina-80grondvormen tot één geheel kunnen samenvatten. We moeten ons echter altijd bewust zijn, dat geen poging daartoe het doel bereikt. Het recht gaat in het systeem nooit op, al was het alleen, omdat het wisselt en verandert met elke dag.

242

   Een kort antwoord op de vraag voor welke regelingen nu de constructie van groote, voor welke zij van geringe waarde is, is niet tepagina-80 geven. Zij kan overal te pas komen. Slechts kan worden opgemerkt, dat haar beteekenis — en dus ook die van rechtsvinding langs den weg van systematiseering — stijgt naar mate de wetgever zich abstracter heeft uitgedrukt, en dus zelf aan het systematiseeren is getogen. Voor ons is haar belang in het verbintenissenrecht het grootst. Gaat de wetgever, als de Duitsche, een algemeen deel opstellen, dan zal dit alleen kunnen worden begrepen, en dus toegepast, door een rechtsvinding, die zelf een sterk constructief karakter vertoont. De taalkundige interpretatie is bij zulke bepalingen van gering belang; zij dwingen tot een uitlegging, die door intellectueelen arbeid van logischen aard haar resultaten tracht te bereiken.

242

   Een kort antwoord op de vraag voor welke regelingen de constructie van grote of geringe waarde is, is niet tepagina-80 geven. De constructie kan overal relevent blijken. Er kan slechts worden opgemerkt, dat de betekenis ervan — en dus ook die van rechtsvinding langs de weg van systematisering — stijgt naarmate de wetgever zich abstracter heeft uitgedrukt, en dus zelf aan het systematiseren is getogen. Voor ons is het belang in het verbintenissenrecht het grootst. Als de wetgever, zoals bijvoorbeeld de Duitse, een algemeen deel gaat opstellen, dan zal dit alleen kunnen worden begrepen, en dus toegepast, door een rechtsvinding, die zelf een sterk constructief karakter vertoont. De taalkundige interpretatie is bij zulke algemene bepalingen van gering belang. Dergelijke bepalingen dwingen tot een wijze van uitleg, die door intellectuele arbeid van logische aard tot resultaten komt.

243

§ 1.15 Analogie. Rechtsverfijning. Rechtsbeginsel.

   Het is mogelijk, dat met uitlegging der wet naar taalgebruik of bedoeling van den wetgever en ook met behulp van systematisch interpreteeren het antwoord op een concrete rechtsvraag niet kan worden gegeven.
Wij zagen reeds (§ 1), dat men dan veelal zijn toevlucht neemt tot analogie. Om het daar aangehaalde voorbeeld nog eens te noemen: de wet regelt wat bij verkoop van een verhuurde zaak met de huur moet geschieden: de rechtsbetrekking, die tusschen verkooper-verhuurder en huurder bestond, zal voortaan bestaan tusschen dezen en den kooper (art. 1612 B. W.). Doch als nu de verhuurder zijn huis niet verkoopt, maar wegschenkt, legateert of in een vennootschap inbrengt? Wat is daarvan het gevolg voor de huur? Ook dan gaat deze op den verkrijger van het onroerend goed over, antwoordt de rechtspraak. We hebben dan met analogie te doen; een regel wordt toegepast op een geval, dat hij naar letter en bedoeling, voorzoover deze kenbaar is, niet bestrijkt, maar dat op het geregelde, gelijkt. Op welken grond steunt deze methode?

243

§ 15 Analogie. Rechtsverfijning. Rechtsbeginsel.

   Het is mogelijk, dat met een uitleg van de wet naar taalgebruik of naar de bedoeling van de wetgever en ook met behulp van een systematisch interpretatie het antwoord op een concrete rechtsvraag niet kan worden gegeven.
Wij zagen al dat men dan vaak zijn toevlucht neemt tot analogie. Om het daar aangehaalde voorbeeld nog eens te noemen: de wet regelt wat bij verkoop van een verhuurde zaak met de huur moet gebeuren: de rechtsbetrekking, die tussen verkoper-verhuurder en huurder bestond, zal voortaan bestaan tussen deze en de koper. Maar als nu de verhuurder zijn huis niet verkoopt, maar wegschenkt, legateert of in een vennootschap inbrengt? Wat is daarvan het gevolg voor de huur? Ook dan gaat deze over op de verkrijger van het onroerend goed, antwoordt de rechtspraak. We hebben dan met analogie te doen: een regel wordt toegepast op een geval, dat die regel naar letter en bedoeling, voor zover kenbaar, niet bestrijkt, maar dat op het geregelde, lijkt. Op welke grond steunt deze methode?

244

   Soms ligt zij vlak naast de taalkundige interpretatie. De grenzen pagina-81van de beteekenis van een woord staan niet voor altijd vast; het is mogelijk, dat het woord van een of ander wetsvoorschrift meer omvat dan gewoonlijk; de toepassing zelf der wet kan tot uitzetting van dat gebied leiden, doch altijd blijft hier een grens, die het spraakgebruik in het algemeen, en die de wet in het bijzonder, stelt. pagina-81Met welk recht passen wij dan een voorschrift toe op een niet geregeld geval? Schenking, legaat of inbreng in een vennootschap is niet verkoop en toch geldt de regel van art. 1612 ook voor deze handelingen. Waarom?

244

   Soms ligt de analogie vlak bij de taalkundige interpretatie. De grenzen pagina-81van de betekenis van een woord staan niet voor altijd vast en het is mogelijk dat het woord van een of ander wetsvoorschrift meer omvat dan gewoonlijk. De wetstoepassing kan tot een verruiming van dat gebied leiden, maar daar zit een grens aan, hetzij op basis van het spraakgebruik in het algemeen hetzij op basis van de specifieke bepaling in de wet. pagina-81Met welk recht passen wij dan een voorschrift toe op een niet geregeld geval? Schenking, legaat of inbreng in een vennootschap is niet verkoop en toch nemen we aan dat een regels voor verkoop van toepassing is op deze handelingen. Waarom?

245

   Het antwoord zal wel moeten zijn, dat het in den aard van de rechtsvinding oppagina-61 grond der algemeene regeling in de wet ligt gelijke gevallen gelijk te behandelen.111 Doch is hier gelijkheid; we zeiden toch juist dat schenking en inbreng niet zijn verkoop? Als we daarop bevestigend antwoorden, dan is het wel omdat we, wat verder het verschil tusschen deze handelingen mag zijn, het op dit gebied zonder belang achten, en tot die conclusie kunnen we alleen komen door een analyse van den regel van art. 1612. In de botsing van belangen tusschen den kooper van een zaak, die met de huur, als niet door hem gesloten, niet te maken wenscht te hebben, en den huurder, die een recht ten aanzien van een zaak verkregen heeft en met de daarna door den verhuurder gesloten koopovereenkomst geen rekening wenscht te houden, laat de wet het laatste voorgaan.

245

   Het antwoord zal wel moeten zijn, dat het in de aard van de rechtsvinding via algemene regeling in de wet ligt gelijke gevallen gelijk te behandelen.102 Doch is hier gelijkheid; we zeiden toch juist dat schenking en inbreng niet zijn verkoop? Als we daarop bevestigend antwoorden, dan is dat omdat we, wat verder het verschil tussen deze handelingen ook mag zijn, het op dit gebied zonder belang achten. Tot die conclusie kunnen we echter alleen komen door analyse van de wettelijk regel, die we overwegen toe te passen. De wet laat in de botsing van belangen tussen de koper van een zaak, die met de huur, als niet door hem gesloten, niets te maken wenst te hebben, en de huurder, die een recht ten aanzien van een zaak verkregen heeft en met de daarna door de verhuurder gesloten koopovereenkomst geen rekening wenst te houden, het laatstgenoemde belang voorgaan.

246

Den huurder verzekert hij het genot gedurende den tijd waarvoor hij gehuurd heeft. Zijn belang prevaleert. Doch waarom alleen boven dat van den kooper, en niet boven dat van andere verkrijgers? Er zit in den koop en zijn verschil met schenking niets dat het zou kunnen verklaren. Wat het voor beteekenis kan hebben, dat de verkrijger de zaak krachtens koop verkreeg, kunnen we niet inzien; het is voor deze verhoudingen onverschillig. Met andere woorden: wij meenen gerechtigd te zijn uit den bijzonderen regel van den verkoop tot een algemeenen voor vervreemding op te klimmen, in den verkoop niet meer te zien dan een toevallig element, dat daarom den wetgever bij vaststelling van dit voorschrift voor oogen stond, omdat het nu eenmaal het meest voorkomende is.

246

Aan de huurder verzekert de wet het genot gedurende de tijd waarvoor hij gehuurd heeft. Zijn belang prevaleert. Doch waarom alleen boven dat van de koper, en niet boven dat van andere verkrijgers? Er zit in de koop en zijn verschil met schenking niets dat dit zou kunnen verklaren. We kunnen niet inzien wat het voor speciale betekenis kan hebben, dat de verkrijger de zaak krachtens koop verkreeg. Dat verschil lijkt voor deze verhoudingen onbelangrijk. Met andere woorden: wij menen gerechtigd te zijn uit de bijzondere regel van de verkoop tot een algemene regel voor vervreemding op te klimmen en in de verkoop niet meer te zien dan een toevallig element, dat de wetgever bij vaststelling van dit voorschrift als uitgangspunt genomen heeft omdat het nu eenmaal de meest voorkomende situatie is.

247

   De rechtsvinding door analogie is, zoo gezien, nauw verwant aan die door constructie. Uit de begrippen schenking, verkoop, inbreng, pagina-82construeeren we een begrip vervreemding, met behulp daarvan vormen wij uit den bijzonderen regel een algemeenen en concludeeren tot wetstoepassing bij analogie. Bij de constructie brengen we een geval onder een algemeenen regel; bij de analogie herleiden we een pagina-82regel tot een algemeenen, niet in de wet neergeschrevenen, en concludeeren weer uit dezen algemeenen regel tot het bijzondere geval: eerst van verkoop tot vervreemding, dan van vervreemding tot schenking, inbreng, dan ook tot legaat.

247

   Rechtsvinding door analogie is, zo gezien, nauw verwant aan die door constructie. Uit de begrippen schenking, verkoop en inbreng, pagina-82construeren we een begrip vervreemding, met behulp waarvan wij uit de bijzondere regel een algemene vormen en aldus concluderen tot wetstoepassing bij analogie. Bij de constructie brengen we een geval onder een algemenen regel, terwijl we bij de analogie een pagina-82regel herleiden tot een algemene, niet in de wet neergeschrevenen, regel en vervolgens uit deze algemenen regel weer een conclusie trekken voor een bijzonder geval: eerst van verkoop tot vervreemding, dan van vervreemding tot schenking, inbreng en dan ook tot legaat.

248

   De pendant der analogie is, naar we in § 1 reeds aangaven, de rechtsverfijning. In de analogie wordt een min of meer bijzonder gehouden regel veralgemeend, in de rechtsverfijning een algemeene regel door bijzondere uitzonderingen beperkt. Wij haalden daar het voorbeeld aan van de beperking van den regel van art. 1401 B. W. door die van de eigen schuld; wij zouden er aan toe kunnen voegen de eveneens aan de rechtspraak te danken beperking van den regel over de ingebrekestelling van art. 1274 en art. 1279 B. W. Deze kent slechts één uitzondering op den eisch der ingebrekestelling als voorwaarde van schadevergoeding; als de verbintenis zelve het in gebreke zijn door het enkele verloop van den termijn medebrengt. De praktijk neemt er meerdere aan: ingebrekestelling onnoodig bij positieve contractbreuk, als de schuldenaar erkend heeft nalatig te zijn, enz. Wie den langzamen groei dezer rechtsverfijning wil nagaan, leze eens de artikelen van H. L. Drucker in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1909 en 1910.112pagina-62

248

   De pendant van de analogie is de rechtsverfijning. In de analogie wordt een min of meer bijzonder gehouden regel veralgemeend, in de rechtsverfijning een algemene regel door bijzondere uitzonderingen ingeperkt. Wij haalden al eerder het voorbeeld aan van de beperking van schadevergoeding als er sprake is van medeschuld bij de eiser. Wij zouden daar het voorbeeld aan kunnen toevoegen van de eveneens aan de rechtspraak te danken beperking van de wettelijke regeling van de ingebrekestelling. Deze regeling kent slechts één uitzondering op de eis van ingebrekestelling als voorwaarde voor schadevergoeding: namelijk als een verbintenis het in gebreke zijn door het enkele verloop van de termijn inhoudt. De praktijk neemt echter meerdere uitzonderingen aan, zoals bijvoorbeeld dat ingebrekestelling onnodig is bij positieve contractbreuk, als de schuldenaar erkend heeft nalatig te zijn. Wie de langzame groei van deze rechtsverfijning wil nagaan, doet er goed aan de artikelen van H. L. Drucker in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1909 en 1910 te lezen.103

249

Methodisch is hier sterke analogie met de analogie. Ook bij de rechtsverfijning komen we tot onze conclusies door ontleding van de wettelijke regeling en herleiding daarvan tot een algemeenen grondslag. Doch hier doen we dat niet om in het ongelijke de gelijkheid, maar om in het gelijke de ongelijkheid te constateeren. Ook waar eigen schuld is, kan de benadeelde zich op de letter van art. 1401 B. W. beroepen, doch deze regel — hoe algemeen ook — is op zijn beurt uitvloeisel van den nog algemeeneren: waar schuld, daar schade.113 En dit beginsel eischt, dat tusschen de pagina-83gevallen, waarin ook de benadeelde schuld heeft en die waarin dat niet het geval is, wordt onderscheiden. Evenzoo wordt de grond van de bepalingen over de ingebrekestelling gezocht en deze gevonden pagina-83in den regel, dat slechts die schuldenaar schadevergoeding verschuldigd is voor zijn stilzitten, die wist, dat thans handelen van hem verlangd werd. Doch als dit juist is, dan volgt daaruit ook, dat wie verklaard heeft niet te willen nakomen, niet mag verlangen, dat hem nog een waarschuwing wordt gezonden.

249

Methodisch is de rechtsverfijning analoog aan de analogie. Ook bij de rechtsverfijning komen we tot onze conclusies door ontleding van de wettelijke regeling en herleiding daarvan tot een algemene grondslag. Doch hier doen we dat niet om in het ongelijke de gelijkheid, maar om in het gelijke de ongelijkheid te constateren. Wanneer er sprake is van eigen schuld, kan de benadeelde zich op de letter van de wet beroepen, die voorschrijft dat schade vergoed moet worden. Deze regel — hoe algemeen ook — is echter op zijn beurt uitvloeisel van een nog algemenere: waar schuld, daar schade.104 En dit beginsel eist dat er een onderscheid gemaakt wordt tussen de pagina-83gevallen, waarin ook de benadeelde schuld heeft en die waarin dat niet het geval is. Evenzo wordt de algemene grondslag van de bepalingen over ingebrekestelling gezocht en deze wordt gevonden pagina-83in de regel, dat alleen die schuldenaar schadevergoeding verschuldigd is voor zijn stilzitten, die wist, dat hij het moment dat hij had moeten handelen liet verstrijken. Maar als dat juist is, dan volgt daaruit ook, dat wie verklaard heeft niet te willen nakomen, niet mag verlangen, dat hem nog een waarschuwing wordt gezonden.

250

   De constructie is een classificatie: wij brengen bepaalde begrippen bij elkaar en rangschikken ze naar hoogere, die ze omvatten. Analogie en rechtsverfijning geschieden met behulp van die classificatie, doch haar aard is toch anders. We reduceeren hier bepaalde regels tot andere van meer algemeenere strekking, zien in deze den grond van de door het positieve recht gegevene: in den regel, dat huurder moet voorgaan voor den verkrijger, den grond van den regel van art. 1612, in den regel: waar laakbaar gedrag, daar ten slotte de schade, den grond van art. 1401 enz. Zeker zijn we ons dat niet altijd bewust; we gaan hier, gelijk zoo dikwijls, tastend voorwaarts; zien meer gelijkenissen, dan dat we ze afdoend in een formule kunnen samenvatten, doch dat neemt niet weg, dat ontleding van wat we bij analogie doen, altijd tot deze conclusie leidt.

250

   De constructie is een classificatie: wij brengen bepaalde begrippen bij elkaar en rangschikken ze naar hogere, die ze omvatten. Analogie en rechtsverfijning geschieden met behulp van die classificatie, doch hun aard is verschillend. We reduceren hier bepaalde regels tot andere van meer algemenere strekking en zien in deze algemenere regels de grondslag van het door het positieve recht bepaalde. Zo zien we in de algemene regel, dat de huurder moet voorgaan op de verkrijger de grondslag voor de regel van positief recht dat koop geen huur breekt en in de algemene regel dat tenslotte de schade daar moet komen te liggen waar sprake was van laakbaar gedrag de grondslag voor de positiefrechtelijke regeling van de schadevergoeding bij onrechtmatige daad. We zijn ons dat zeker niet altijd bewust. We gaan hier, zoals zo vaak, tastend voorwaarts en zien meer gelijkenissen, dan we in een formule volledig kunnen samenvatten. Dit neemt echter niet weg, dat ontleding van wat we bij analogie doen, altijd tot deze conclusie leidt.

251

We zoeken, gelijk men het vroeger veelal noemde, de ratio legis. Nu kan die als grond aangewezen regel zelf weder tot een anderen worden herleid, en zoo kunnen we verder gaan, doch ook hier, gelijk bij het zoeken naar het algemeene begrip, waar onder een bijzonder kan worden gerangschikt, komen we op een punt waar we stuiten en hier, gelijk daar, zijn wij, als wij dat bereikt hebben, op een ander vlak gekomen. Hier zijn we daar aangeland, als we een uitspraak opstellen, die voor ons, — dus menschen van een bepaalden tijd in een bepaald land levend in een bepaald rechtssysteem — onmiddellijk evident is. Waar schuld, daar schade, is er een van. Wij noemen dit een rechtsbeginsel.

251

We zoeken, zoals men het vroeger uitdrukte, de ratio legis. Nu kan de als grondslag aangewezen regel zelf weer tot een andere worden herleid, en zo kunnen we verder gaan. Maar ook hier, net als bij het zoeken naar het algemene begrip, waaronder een bijzondere regel kan worden gerangschikt, komen we op een punt waar we niet verder kunnen en hier, net als daar, zijn wij, als wij dat punt bereikt hebben, op een ander vlak gekomen. Hier komen we op dat punt als we een uitspraak opstellen, die voor ons, — dus mensen van een bepaalde tijd in een bepaald land en levend in een bepaald rechtssysteem — onmiddellijk evident is. Waar schuld, daar schade, is er een van. Wij noemen dit een rechtsbeginsel.

252

Een rechtsbeginsel is niet een rechtsregel. Was het regel, dan zou die zoo algemeen zijn, dat hij òf niets òf veel te veel zeide. Directe toepassing door subsumptie van een geval onder een beginsel is niet mogelijk, daartoe moet eerst door een meer concreten inhoud de regel worden gevormd. Bij die vorming botst beginsel tegen beginsel: het eene zal in deze, het andere in die richting dringen. Het beginsel is dus niet recht, doch geen recht is te bepagina-84grijpen zonpagina-63der die beginselen. Het zijn tendenzen, welke ons zedelijk oordeel aan het recht stelt, algemeenheden, met al de betrekkelijkheid, die dat algemeene meebrengt, maar die toch niet te missen pagina-84 zijn. In het beginsel raken we het zedelijk element in het recht, gelijk in den grondvorm het logische. Ten slotte doet de rechtsvinding een beroep op ons zedelijk oordeel. Zij doet dat in de eerste plaats bij de concrete beslissing — daarover handelen wij later — doch zij doet dat ook bij de opsporing van het rechtsbeginsel in het rechtssysteem. Wij kunnen alleen als zoodanig aanwijzen wat wij ethisch beamen.

252

Een rechtsbeginsel is niet een rechtsregel. Was het regel, dan zou die regel zo algemeen zijn, dat hij òf niets òf veel te veel zei. Directe toepassing door subsumptie van een geval onder een beginsel is niet mogelijk. Daartoe moet eerst door een meer concrete inhoud een regel worden gevormd. Bij die vorming botst beginsel tegen beginsel: het ene zal in deze, het andere in die richting wijzen. Het beginsel is dus niet recht, doch geen recht is te bepagina-84grijpen zonder beginselen. Het zijn tendensen, die ons zedelijk oordeel aan het recht stelt: algemene principes, die, met al de betrekkelijkheid, die dat algemene met zich meebrengt, toch niet te missen pagina-84 zijn. In het beginsel stuiten we op het zedelijk element in het recht, gelijk in de grondvorm het logische. De rechtsvinding doet uiteindelijk een beroep op ons zedelijk oordeel. Zij doet dat in de eerste plaats bij de concrete beslissing — daarover handelen wij later — doch zij doet dat ook bij de opsporing van het rechtsbeginsel in het rechtssysteem. Wij kunnen alleen dat als beginsel aanwijzen wat wij ethisch beamen.

253

   Het is een der voornaamste functies der rechtswetenschap het rechtsbeginsel in het positieve recht op te sporen. Het is waarlijk niet alleen van belang als we voor de vraag staan, of wij een of andere wetsbepaling bij analogie zullen toepassen, of wel een beperking van een algemeenen regel door verfijning geoorloofd is; ook in de systematiek, als we bepaalde voorschriften combineeren, stellen wij de vraag of zij uitvloeisel zijn van hetzelfde beginsel en dus zulk een combinatie verdragen Telkens grijpen we naar het rechtsbeginsel terug.

253

   Het is een van de voornaamste functies van de rechtswetenschap om het rechtsbeginsel in het positieve recht op te sporen. Dat is niet alleen van belang als we voor de vraag staan, of wij een of andere wetsbepaling bij analogie zullen toepassen en of een beperking van een algemene regel door verfijning geoorloofd is. Ook in de systematiek, dus als we bepaalde voorschriften combineren, stellen wij de vraag of die voorschriften uitvloeisel zijn van hetzelfde beginsel en gecombineerd kunnen worden. Telkens grijpen we naar het rechtsbeginsel terug.

254

   Het kan zijn, dat we het rechtsbeginsel vinden door het gemeenschappelijke in schijnbaar uit elkaar liggende regelingen aan te wijzen. Zoo deed J. H. Thiel114 indertijd een goeden greep door in de regeling van de wissel-verbintenis, in die van de eigendomsverkrijging van onroerend goed en in art. 1910 het beginsel van de bescherming van de goede trouw van derden tegenover de handelingen van partijen bloot te leggen, d.w.z. de gedachte, dat wie op grond van de naar buiten blijkende regeling van een rechtsverhouding tusschen bepaalde personen aanneemt, dat deze is, als zij schijnt te zijn, op dien schijn mag vertrouwen en tegen de partijen wordt beschermd, als hij op grond van dat vertrouwen verder handelt.

254

   Het kan zijn, dat we het rechtsbeginsel vinden door het gemeenschappelijke in schijnbaar uiteenlopende regelingen aan te wijzen. Zo deed J. H. Thiel105 indertijd een goede greep door in de regeling van de wissel-verbintenis, in die van de eigendomsverkrijging van onroerend goed en in het wetsartikel op grond waarvan derden mogen aannemen dat een rechtshandeling die in de registers is gepubliceerd, op juiste en volledige wijze is weergegeven, het beginsel van de bescherming van de goede trouw van derden tegenover de handelingen van partijen bloot te leggen. Dit beginsel houdt in dat wie op grond van de naar buiten blijkende afspraken tussen bepaalde personen aanneemt, dat hun rechtsverhouding is, zoals hij volgens de naar buiten blijkende regeling schijnt te zijn, op die schijn mag vertrouwen en dat hij tegen partijen wordt beschermd, als hij op grond van dat vertrouwen handelt.

255

Het beginsel kan in talrijke andere verhoudingen worden aangewezen; eenmaal ontdekt werpt het licht op regelingen, die nog niet een bevredigende verklaring vonden, op art. 2014 B. W. b.v. en kan het bij verder onderzoek met vrucht worden gebruikt. Zoo meende ik het te mogen aanwenden bij bespreking van de vraag der terugwerking van de ontbinding volgens art. 1302 B. W. van een verkoop van onroerendpagina-85 goed en haar invloed op na den verkoop verkregen rechten van derden op dat goed.115pagina-85

255

Dit beginsel kan in talrijke andere verhoudingen worden aangewezen. Eenmaal ontdekt werpt het licht op regelingen, die tot dan toe nog niet een bevredigende verklaring vonden, zoals bijvoorbeeld op de bescherming van een derde, die een roerend goed verkrijgt van iemand die geen eigenaar blijkt te zijn, tegen de eigenaar die het goed terugeist. Het beginsel kan ook bij verder onderzoek met vrucht worden gebruikt. Zo meende ik het te mogen gebruiken bij de bespreking van de ontbinding van overeenkomt tot verkoop van onroerendpagina-85 goed bij wanprestatie en de doorwerking daarvan op de rechten van derden op dat goed, die na de verkoop waren verkregen.106pagina-85

256

   Art. 2014 B. W. zelf kan als een beginsel-uitspraak worden aangemerkt. Indien de wetgever een zoo algemeene uitspraak geeft, dat directe toepassing door subsumptie niet mogelijk is, dan is het een beginsel.116 Hier staan we aan de grens tusschen algemeen gehouden regels en beginsel. Wie meent, dat art. 2014 inhoudt, dat wie bezitter is van roerend goed ook eigenaar is, mag het een rechtsregel noemen, al staat hij naar mijn meening bij de toepassing in ons systeem hulpeloos; wie als ik meent, dat het voorschrift twee regels samenvat, n.l. “wie een roerende zaak te goeder trouw onder bezwarenden titel verkrijgt van een niet-eigenaar wordt eigenaar” en “de bezitter van een roerende zaak wordt vermoedpagina-64 daarvan eigenaar te zijn” houdt de samenvatting in deze formule “bezit is volkomen titel” voor de aanduiding van een rechtsbeginsel, dat eenerzijds samenhangt met het beginsel der bescherming van de goede trouw van derden, aan den anderen kant met de gedachte van het zoogenaamde conservatisme in het recht, “beati possidentes”.

256

   De regel in het burgerlijk wetboek dat “bezit geldt als volkomen titel”, kan als een beginsel-uitspraak worden aangemerkt. Indien de wetgever een regel formuleert die zo algemeen is dat directe toepassing door subsumptie niet mogelijk is, dan is het een beginsel.107 We stuiten hier op de grens tussen algemeen gehouden regels en beginsel. Wie meent, dat het er hier om gaat, dat degene die bezitter is van roerend goed ook eigenaar is, mag het een rechtsregel noemen, al is die opvatting naar mijn mening onbruikbaar voor toepassing in ons systeem. Degene die net als ik meent, dat het voorschrift twee regels samenvat, namelijk “wie een roerende zaak te goeder trouw tegen betaling verkrijgt van een niet-eigenaar wordt eigenaar” en “de bezitter van een roerende zaak wordt vermoed daarvan eigenaar te zijn” houdt de samenvatting ervan in de formule “bezit is volkomen titel” voor een rechtsbeginsel, dat enerzijds samenhangt met het beginsel van de bescherming van de goede trouw van derden, aan de andere kant met de gedachte van het zogenaamde conservatisme in het recht (beati possidentes), dat de bestaande situatie als uitgangspunt neemt.

257

   Stellig niet meer dan beginsel-uitspraken zijn art. 1374 B. W. en art. 14 A. B. De wederontdekking in onzen tijd van de uitbreiding van de contractueele verplichting buiten den contractsinhoud en tegelijk van haar grens door het beginsel van de goede trouw, is voor het privaatrecht van buitengewoon belang. Doch positieven inhoud krijgt de regeling, die op dezen grond steunt, eerst, indien zij uit het beginsel tot het bijzondere afdaalt; wat baat het beginsel als het niet wordt verwezenlijkt in de bijzondere regels?
Het is ten slotte mogelijk, dat het rechtsbeginsel niet is uitgesproken noch uit bepaalde voorschriften kan worden afgeleid, maar dat het de veronderstelling is, waarvan de regeling van een geheel rechtsgebied, soms van het geheele recht, uitgaat. In het procesrecht biedt daarvan een voorbeeld het beginsel der gelijkheid van partijen, de noodzakelijkheid daarop steunend steeds beiden gelijkelijk de gelegenheid te geven hun standpunt te verdedigen (audi et alteram partem), ook de spreuk: waar geen belang, geen actie. In het strafrecht is de uitspraak: geen strafrechtelijke aansprakelijkheid pagina-86zonder schuld, voorbeeld van zulk een onuitgesproken beginsel117, pagina-86terwijl ten slotte de gebondenheid aan de wet zelf als zulk een beginsel kan worden aangemerkt.

257

   Ook twee andere wettelijke bepalingen, de eerste in het burgerlijk wetboek en de tweede in de wet algemene bepalingen dienen als niet meer dan beginsel-uitspraken te worden aangemerkt: 1. dat men gebonden is aan de overeenkomsten die men sluit en deze te goeder trouw moet uitvoeren 2. Dat overeenkomsten die in strijd zijn met de wet of de goede zeden geen rechtskracht hebben. De herontdekking in onze tijd van het beginsel van de goede trouw dat de contractuele verplichting buiten de contractinhoud uitbreidt en tegelijk begrenst, is voor het privaatrecht van buitengewoon belang. Doch positieve inhoud krijgt de regeling, die op deze grond steunt pas wanneer het beginsel uitgewerkt wordt in specifieke bepalingen. Wat heeft men immers aan een beginsel zolang het niet geïmplementeerd is in specifieke regels?
Het is ten slotte mogelijk, dat het rechtsbeginsel niet is uitgesproken en ook niet kan worden afgeleid uit bepaalde voorschriften, maar het uitgangspunt vormt van de regeling van een geheel rechtsgebied, soms van het gehele recht. Het procesrecht biedt daarvan een voorbeeld in het beginsel van de gelijkheid van partijen, dat de grondslag is van de opvatting dat men steeds aan beide partijen gelijkelijk de gelegenheid moet geven hun standpunt te verdedigen (audi et alteram partem). Een ander voorbeeld van zo’n onuitgesproken beginsel is de spreuk: waar geen belang, geen actie. In het strafrecht is de uitspraak: geen strafrechtelijke aansprakelijkheid pagina-86zonder schuld een voorbeeld van zo’n onuitgesproken beginsel.108 pagina-86Uiteindelijk kan tenslotte de gebondenheid aan de wet zelf ook als zo’n beginsel worden aangemerkt.

258

   De stelling, dat er onuitgesproken beginsels zijn, en dat zij door opneming in de wet nog niet rechtsregels worden, doch dat dit eerst geschiedt in de verbijzondering van de rechtspraak, sluit niet in, dat een uitdrukkelijke uitspraak van den wetgever ongewenscht zou zijn. Gelijk wij ons losgemaakt hebben van het denkbeeld, dat buiten de wet geen rechtsregels worden gevonden, moeten we ook de gedachte laten varen, dat al wat de wet opneemt rechtsregel is.
Het is een vraag van wetstechniek of eenig beginsel moet worden uitgesproken dan wel stilzwijgend mag worden verondersteld. Indien de beide regels, die ik boven noemde, werden opgenomen, zou het beginsel van art. 2014 stellig kunnen worden gemist.

258

   De stelling, dat er onuitgesproken beginselen zijn, en dat deze door opneming in de wet nog niet rechtsregels worden, maar dat dit pas gebeurt door de concretisering in de rechtspraak, betekent niet, dat een uitdrukkelijke uitspraak van de wetgever ongewenst zou zijn. Op dezelfde manier als wij ons losgemaakt hebben van het denkbeeld, dat buiten de wet geen rechtsregels worden gevonden, moeten we ook de gedachte laten varen, dat al wat de wet opneemt rechtsregel is.
Het is een vraag van wetstechniek of een beginsel moet worden uitgesproken dan wel stilzwijgend mag worden verondersteld. Indien de beide regels, die ik hierboven noemde, zouden zijn opgenomen in de wet had het beginsel dat bezit geldt als volkomen titel niet in de wet hoeven staan.

259

Doch had art. 1374 het beginsel der goede trouw niet vermeld, dan was het zeer de vraag of het zich in onze nieuwe rechtspraak wel zoo baan had gebroken als thans. Onmogelijk was het niet geweest; het analoge beginsel, dat rechtsmisbruik niet wordt beschermd, en dat niet in de wet staat, bewijst het. Maar toch mogen we betwijfelen of het dan zulk een beteekenis had gekregen. Bovendien is de opneming in ons tegenwoordig cassatiesysteem118van belang, omdat zij de handhaving van het beginsel onder contrôle van den Hoogen Raad brengt: zij kan ten slotte gewenscht zijn om de erkenning van het beginsel boven twijfel te stellen, om een bijzonder gezag aan dat beginsel te verleenen.119

259

Als het burgerlijk wetboek echter het beginsel van de goede trouw niet uitdrukkelijk had vermeld, dan was het zeer de vraag geweest of dit beginsel zich in onze nieuwe rechtspraak wel zo baan had gebroken als thans. Onmogelijk was het niet geweest. Dat blijkt uit de erkenning van het analoge beginsel, dat rechtsmisbruik niet wordt beschermd, dat niet in de wet staat. Maar toch mogen we betwijfelen of het dan zo’n grote betekenis had gekregen. Bovendien maakt het de opneming ervan in ons huidige cassatiesysteem mogelijk, waardoor de handhaving van het beginsel onder controle van de Hoge Raad komt. Het opnemen in de wet kan ten slotte gewenst zijn om de erkenning van het beginsel boven twijfel te stellen en om een bijzonder gezag aan dat beginsel te verlenen.109

260

   Het rechtsbeginsel is dus een uitspraak omtrent positief recht, die onmiddelpagina-65lijk evident is. We vinden het in het positieve recht, in het systeem van regels, beslissingen en instellingen in zijn geheel, doch het wijst boven het positieve uit naar het zedelijk oordeel, de scheiding van goed en kwaad, waarin het recht is gegrondvest.
Gelijk de categorie de vorm is, waarin de logische functie van onzen geest zich in het recht toont, is het rechtsbeginsel uitvloeisel van de ethische. In het beginsel dringt het zedelijk oordeel in het recht. In het ethisch karakter van het beginsel ligt, dat het waarpagina-87deering insluit en daarmee de mogelijkheid van graad-verschil. Er is beginsel èn beginsel. Er zijn er, die we als zoodanig aanduiden, pagina-87omdat zij door haar algemeenheid zich aan toepassing door eenvoudige subsumptie onttrekken, doch die nog sterk elementen van bijzondere regelingen bevatten (zoo het beginsel van art. 2014); er zijn er ook, die niet anders uitdrukken, dan dat zekere fundamenteele, zedelijke eischen ook in het recht moeten worden gehoorzaamd (zoo het beginsel van eerlijkheid en waarachtigheid, dat in ieder bedrog strijd met de goede trouw ziet). Het eene is niet alleen algemeener dan het andere, het wordt ook hooger gewaardeerd dan het andere. Bij de rechtsvinding zal het lagere voor het hoogere moeten wijken. In verband hiermee is ook de evidentie verschillend. Het een zal onmiddellijk evident zijn voor ieder, het ander alleen voor dengene, die het rechtssysteem door en door kent.

260

   Het rechtsbeginsel is dus een uitspraak omtrent positief recht, die onmiddellijk evident is. We vinden het in het positieve recht, in het systeem van regels, beslissingen en instellingen in zijn geheel, doch het wijst boven het positieve uit naar het zedelijk oordeel, de scheiding van goed en kwaad, waarin het recht is gegrondvest.
Zoals de categorie de vorm is, waarin de logische functie van onze geest zich in het recht toont, is het rechtsbeginsel uitvloeisel van de ethische functie. In het beginsel dringt het zedelijk oordeel door in het recht. Het ethische karakter van het beginsel houdt waarpagina-87dering in en creëert daarmee de mogelijkheid van het aanbrengen van een graad-verschil. Er is beginsel èn beginsel. Er zijn er, die we als zodanig aanduiden, pagina-87omdat zij door hun algemeenheid zich onttrekken aan toepassing door eenvoudige subsumptie, maar die nog sterk elementen van bijzondere regelingen bevatten (zoals het beginsel dat bezit geldt als volkomen titel). Er zijn ook beginselen, die niets anders uitdrukken, dan dat ook in het recht bepaalde fundamentele, zedelijke eisen moeten worden gehoorzaamd (zoals het beginsel van eerlijkheid en waarachtigheid, dat ieder bedrog opvat als in strijd met de goede trouw). Het laatste is niet alleen algemener dan het eerdere, maar het wordt ook hoger gewaardeerd. Bij de rechtsvinding zal het lagere voor het hogere moeten wijken. In verband hiermee is ook de evidentie verschillend. Het hogere zal onmiddellijk evident zijn voor iedereen, terwijl het lagere alleen evident is voor degene, die het rechtssysteem door en door kent.

261

   Het zoeken van het beginsel is intellectueel werk en al mede van het belangrijkste werk der rechtswetenschap, omdat het in het positieve systeem, het geheel der rechtsordening, moet worden opgespoord, waar het niet is uitgesproken, en aan dat geheel getoetst als de uitspraak wel geschiedde, doch het is tegelijk volkomen irrationeel, omdat alleen dàt als beginsel kan worden erkend, wat door den onderzoeker zelf als voor zijn zedelijk bewustzijn evident wordt aanvaard.
Hiermee raken wij aan de vraag, die wij hier, als boven bij den logischen vorm, kunnen stellen: is ook de wetgever aan deze beginselen gebonden of kan hij ze verwerpen? Een vraag, die hier, omdat het om wetenschap en waardeering beide gaat, een ander antwoord behoeft dan daar is gegeven.

261

   Het zoeken van het beginsel is intellectueel werk en alleen al daarom het belangrijkste werk van de rechtswetenschap, omdat het in het positieve systeem, in het geheel van de rechtsordening, moet worden opgespoord, voor zover het niet is uitgesproken, en aan dat geheel getoetst moet worden als het wel uitdrukkelijk is uitgesproken. Tegelijkertijd is dit opsporingswerk volkomen irrationeel, omdat alleen dàt als beginsel kan worden erkend, wat door de onderzoeker zelf wordt aanvaard als iets dat evident is voor zijn zedelijk bewustzijn.
Hiermee raken wij aan de vraag, die wij hier, op dezelfde manier als boven bij de logische grondvorm, kunnen stellen: is ook de wetgever aan deze beginselen gebonden of kan hij ze verwerpen? Een vraag, die hier, omdat het om wetenschap en waardering beide gaat, een ander antwoord behoeft dan daar is gegeven.

262

   Het rechtsbeginsel wordt in het recht gevonden. Over het recht heeft de wetgever macht, hij kan het beginsel in het positieve recht opnemen, ook het daaruit verwijderen. Het beginsel van art. 2014 kan uit onze wet verdwijnen, niemand zal het betwijfelen. Doch met deze eenvoudige opmerking is onze vraag niet afgedaan.
Want vooreerst is het mogelijk, dat de uitspraak van het beginsel en de bijzondere regeling met elkaar strijden. Het beginsel is een beginsel van het recht in zijn geheel. Wordt het in bijzondere bepalingen, in rechtspraak en rechtshandhaving gevolgd, dan is het beginsel van positief recht, ook al zou de wet het uitbannen, en omgekeerd: ontbreekt de verbijzondering, dan maakt de meest uitpagina-88drukkelijke uitspraak een formule nog niet tot rechtsregel. Bijzonder duidelijk komt die mogelijkheid uit, indien de wet wèl het bepagina-88ginsel neerschrijft, doch niet de bijzondere regeling bevat en deze aan anderen, in de eerste plaats aan den rechter, is overgelaten. De vrouw is aan haar man gehoorzaamheid verschulpagina-66digd, zegt art. 161 B.W.120Dit wil een rechtsbeginsel beduiden; het is doode letter. De rechterlijke uitspraken, waarin het van rechtsbeginsel tot rechtsregel moest worden, zijn niet aan te wijzen; zij bestaan niet. En nu zegge men niet, dat al zijn deze uitspraken er niet, zij toch ieder oogenblik kunnen worden uitgelokt, dat dus het rechtsbeginsel recht is, zoolang het in de wet staat.

262

   Het rechtsbeginsel wordt in het recht gevonden. Over het recht heeft de wetgever macht, hij kan het beginsel in het positieve recht opnemen, ook het daaruit verwijderen. Het beginsel dat bezit als volkomen titel geldt kan uit onze wet verdwijnen, niemand zal het betwijfelen. Maar met deze eenvoudige opmerking is onze vraag niet afgedaan.
Want allereerst is het mogelijk, dat de uitspraak van het beginsel en de bijzondere regeling met elkaar strijden. Het beginsel is een beginsel van het recht in zijn geheel. Wordt het in bijzondere bepalingen, in rechtspraak en rechtshandhaving gevolgd, dan is het een beginsel van positief recht, ook al zou de wet het uitbannen, en omgekeerd: wanneer de verbijzondering ontbreekt maakt de meest uitpagina-88drukkelijke uitspraak zo’n formule nog niet tot rechtsregel. Bijzonder duidelijk komt die mogelijkheid naar voren, indien de wet wèl het bepagina-88ginsel neerschrijft, doch niet de bijzondere regeling bevat en deze aan anderen, in de eerste plaats aan de rechter, is overgelaten. De vrouw is aan haar man gehoorzaamheid verschuldigd, zegt de wet. Dit is bedoeld als een rechtsbeginsel, maar het is dode letter. Rechterlijke uitspraken, waarin het van rechtsbeginsel tot rechtsregel is geworden, zijn niet aan te wijzen. Deze bestaan niet. En nu moet men niet zeggen dat deze uitspraken, ook al zijn ze er nog niet ieder ogenblik toch kunnen worden uitgelokt en concluderen dat dus het rechtsbeginsel recht is, zolang het in de wet staat.

263

Wie zoo redeneert, houdt het verschil tusschen rechtsregel en rechtsbeginsel niet in het oog. Een wetsregel verliest door niet-toepassing zijn kracht niet (art. 5 A. B.); bij een rechtsbeginsel, waar een andere autoriteit dan de wetgever den regel moet opstellen, wordt het geen recht, zoolang dit niet geschiedt. En nu is het zeker waar, dat de rechter het beginsel, dat de wet opneemt, behoort te eerbiedigen, doch het gezag, dat hier de wetgever heeft, is van anderen aard als dat wat zich in den regel, die bevel is of voorschrift, doet gelden. Het beginsel is richtsnoer, onvoorwaardelijke opvolging kan het, juist omdat het niet meer is dan beginsel, niet verlangen. Slechts een bevel, een voorschrift, niet een beginsel-uitspraak, kan worden gehoorzaamd. Een rechter, die een beginsel ter zijde laat, verzuimt daardoor alleen nog niet zijn plicht. Hij moet daarvoor inderdaad goede redenen aan voeren, hij is daarbij gebonden aan het oordeel der betrokkenen; bij een beginsel van zoo wijde strekking als dat van de gehoorzaamheid der gehuwde vrouw, aan wat men het rechtsbewustzijn van een bepaalden tijd in een bepaald volk kan roemen. Wij komen daarop hieronder terug, hier is het genoeg te constateeren: de enkele wetsuit-spraak over een beginsel maakt het niet tot recht.

263

Wie zo redeneert, houdt het verschil tussen rechtsregel en rechtsbeginsel niet in het oog. Een wettelijke bepaling verliest door niet-toepassing zijn kracht niet. Bij een rechtsbeginsel, waar een andere autoriteit dan de wetgever de regel moet opstellen, ontstaat er geen recht, zolang dit niet geschiedt. Het is zeker waar, dat de rechter een beginsel, dat in de wet is opgenomen, behoort te eerbiedigen, doch het gezag, dat de wetgever hier heeft, is van andere aard als het gezag dat zich in een regel, die een bevel of voorschrift bevat, doet gelden. Het beginsel is richtsnoer en kan, juist omdat het niet meer is dan beginsel, geen onvoorwaardelijke opvolging verlangen. Slechts een bevel of een voorschrift, niet echter een beginsel-uitspraak, kan worden gehoorzaamd. Een rechter, die een beginsel ter zijde schuift, verzuimt alleen daarmee nog niet zijn plicht. Hij moet daarvoor wel goede redenen aanvoeren en is daarbij gebonden aan het oordeel van de betrokkenen. Bij een beginsel van zo wijde strekking als dat van de gehoorzaamheid van de gehuwde vrouw, is de rechter gebonden aan wat men het rechtsbewustzijn van een bepaalde tijd in een bepaald volk kan noemen. Wij komen daarop hieronder terug. Hier is het genoeg te constateren dat het enkele feit van de opname van een beginsel in de wet dat beginsel niet tot recht maakt.

264

   In de vorige paragraaf zagen wij, dat de macht van den wetgever halt houdt voor de logische functie van den menschelijken geest. Over ons wetenschappelijk-, ons waarheidsoordeel, heeft hij geen macht. Over onzen wil en waardeering van gedragingen heeft hij dat wel, doch als hij een beginsel stelt, maar niet in positieve regels uitwerkt, dan zal dat beginsel slechts dan tot recht worden, indien het door hen, aan wie de uitwerking is overgelaten, wordt aanvaard. Als het woord van den wetgever geen weerklank vindt, blijft het pagina-89holle galm. Doch hoe als de wetgever het beginsel niet alleen uitspreekt, doch ook uitwerkt tot in bijzonderheden — moet het dan pagina-89worden erkend ook door hem, voor wiens eigen oordeel het niet evident is?

264

   In de vorige paragraaf zagen wij, dat de macht van de wetgever halthoudt voor de logische functie van de menselijke geest. Over ons wetenschappelijk-, ons waarheidsoordeel, heeft hij geen macht. Over onze wil en waardering van gedragingen heeft hij dat wel, doch als hij een beginsel stelt, maar dat niet in positieve regels uitwerkt, dan zal dat beginsel slechts dan tot recht worden, indien het door hen, aan wie de uitwerking is overgelaten, wordt aanvaard. Als het woord van de wetgever geen weerklank vindt, blijft het pagina-89holle galm. Doch wat is nu het geval als de wetgever het beginsel niet alleen uitspreekt, maar ook uitwerkt tot in bijzonderheden — moet het dan pagina-89ook worden erkend door hem, voor wiens eigen oordeel het niet evident is?

265

   We raken hier aan een uiterst moeilijk punt in den aard van bet recht zelf gelegen. Het is positieve regel, die als zoodanig van buiten wordt opgelegd en waarvan de oplegging wetenschappelijk kan worden geconstateerd; het is tegelijk een regel van behooren, die alleen kracht heeft, indien dat behooren wordt erkend door hem, die het concrete recht zoekt. Hoe indien deze beide eischen met elkaar in botsing komen, aan den een wel, aan den ander niet is voldaan? Dat de positieve regel, die den rechtstoepasser onzedelijk voorkomt, niettemin moet worden toegepast, moeten wij in dit boek, waar we de gebondenheid aan de wet niet onderzochten, maar vooropstelden, als grondslag van ons hedendaagsch systeem van privaatrecht, aannemen; doch hoe is het met het beginsel, dat in en achter diepagina-67 regels schuilt; moeten we ook dat erkennen, het bij iedere rechtsvinding gebruiken, of hebben we ons te beperken tot de aanvaarding der regels, die zijn neergeschreven en mogen we iedere consequentie uit het naar onze opvatting onjuiste beginsel verwerpen?

265

   We raken hier aan een uiterst moeilijk punt dat in de aard van het recht zelf is gelegen. Recht is positieve regel, die als zodanig van buiten wordt opgelegd en waarvan de oplegging wetenschappelijk kan worden geconstateerd. Recht is tegelijk een regel van behoren, die alleen kracht heeft, indien dat behoren wordt erkend door hem, die het concrete recht zoekt. Wat nu als deze beide eisen met elkaar in botsing komen, aan de een wel en aan de ander niet is voldaan? Dat de positieve regel, die degene die het recht toepast onzedelijk voorkomt, niettemin moet worden toegepast, moeten wij in dit boek aannemen, daar we de gebondenheid aan de wet als grondslag van ons hedendaags systeem van privaatrecht als uitgangspunt namen en besloten deze niet verder te onderzoeken. Maar wat betekent dit voor het beginsel, dat in en achter die regels schuilt; moeten we ook dat erkennen en het bij iedere rechtsvinding gebruiken, of hebben we ons te beperken tot de aanvaarding van de regels, die zijn neergeschreven en mogen we iedere consequentie uit een naar onze opvatting onjuist beginsel verwerpen?

266

   Aan het antwoord op deze vraag moet èèn ding voorafgaan. In onze waardeering van rechtsbeginselen zijn trappen, zeiden we; ze zijn er ook in de verwerping. Het is mogelijk, dat we eenig beginsel minder juist achten, dat we niet alleen in uitwerking, doch principieel de een of andere stof liever anders geregeld zagen, doch dat we niettemin, omdat we de waarde van de regeling alleen al als regeling terwille van het gezag, waarvan zij afkomstig is, erkennen, ons voor die regeling buigen. Tot zekere hoogte kunnen we aanvaarden, wat ons zelf niet evident is, maar waarvan we de evidentie voor anderen begrijpen. Doch het is ook mogelijk, dat wij het beginsel zóó verwerpelijk achten, dat het voor ons geen recht mag heeten.

266

   Aan het antwoord op deze vraag moet èèn ding voorafgaan. In onze waardering van rechtsbeginselen zijn trappen, zeiden we; ze zijn er ook in de verwerping. Het is mogelijk, dat we een beginsel minder juist achten en dat we niet alleen in uitwerking, doch principieel de een of andere stof liever anders geregeld zagen, maar dat we niettemin ons voor die regeling buigen, omdat we de waarde van de regeling alleen al ter wille van het gezag, waarvan zij afkomstig is, erkennen. Tot op zekere hoogte kunnen we aanvaarden, wat ons zelf niet evident is, maar waarvan we de evidentie voor anderen begrijpen. Doch het is ook mogelijk, dat wij het beginsel zóó verwerpelijk achten, dat het voor ons geen recht mag heten.

267

   Eerst in het laatste geval staan wij voor ons probleem. Daarover bestaat belangrijk meeningsverschil.
Indien men meent, dat met een oordeel: waar of niet waar, al of niet positief recht, het laatste woord in de rechtswetenschap is gezegd en het zedelijk oordeel, de vraag der gerechtigheid, buiten de deur wijst zoolang een vraag van recht wordt onderzocht, dan is pagina-90ieder beginsel, dat door dat onderzoek in het rechtssysteem wordt aangewezen, recht. Mij is niet duidelijk hoe eenige arbeid in rechtpagina-90spraak of wetenschap, die rechtspraak voorbereidt, van dat standpunt mogelijk is. Altijd weer wordt naar het “bevredigende” eener conclusie gevraagd, altijd krijgt ten slotte deze bevrediging voor het zedelijk oordeel de overhand in de vorming der beslissing.

267

   Pas in het laatste geval staan wij voor ons probleem. Daarover bestaat belangrijk meningsverschil.
Indien men meent, dat het laatste woord in de rechtswetenschap is gezegd met het oordeel dat iets waar is of niet waar en wel of geen positief recht en als men tijdens het onderzoek van een rechtskwestie het morele oordeel uitsluit, d.w.z. de vraag naar gerechtigheid, dan is elk beginsel dat dit door de rechtswetenschappelijk in het rechtssysteem wordt aangewezen, recht. Mij is niet duidelijk hoe men in rechtpagina-90spraak of in wetenschap, die rechtspraak voorbereidt, van dat standpunt uit kan gaan. Altijd weer wordt toch naar het “bevredigende” van een conclusie gevraagd, altijd krijgt ten slotte deze bevrediging voor het zedelijk oordeel de overhand in de vorming van een beslissing.

268

Mijn geheele betoog heeft tot strekking te doen zien, hoe in deze beslissing nog iets anders dan overeenstemming met zekere door intellectueel onderzoek vast te stellen gegevens zit. Indien dit juist is, moet reeds daarom dit standpunt worden (correctie) verlaten. Niettemin wordt deze verwerpelijke opvatting door talrijke juristen gevolgd, niet alleen door de zoogenaamde positivisten121, die meenen, dat met een constateeren wat recht is op grond van het een of ander gezaghebbend verschijnsel (wet of gewoonte) de taak der rechtswetenschap is beeindigd, doch ook door al degenen, die geldend en gewenscht, positief en “richtig” recht, om de uitdrukking van Stammler te gebruiken, scherp scheiden en het laatste wel als kritiek van het positieve recht, richtsnoer voor de vorming van nieuwe regels, doch niet als factor bij de concrete rechtsvinding willen erkennen. Het laatste dan met uitzondering van die gevallen, waar het positieve recht met zooveel woorden naar het richtige verwijst.122 Voor wie, als wij, meent (zie §§ 1 en 2) dat rechtstoepassing altijd is rechtsvinding, dat de scherpe scheiding, waarvan deze denkers uitgaan, niet bestaat, is deze meening ten eenenmale verwerpelijk.pagina-68

268

Mijn hele betoog heeft de strekking te laten zien, hoe in de beslissing nog iets anders dan overeenstemming met bepaalde door intellectueel onderzoek vast te stellen gegevens zit. Indien dit juist is, moet reeds daarom dit standpunt worden verlaten. Niettemin wordt deze verwerpelijke opvatting door talrijke juristen gevolgd, niet alleen door de zogenaamde positivisten110, die menen, dat de taak van de rechtswetenschap eindigt met de constatering wat recht is op grond van het een of ander gezaghebbend verschijnsel (wet of gewoonte), maar ook door degenen, die een scherpe scheiding maken tussen geldend en gewenst, positief en “richtig” recht, om de uitdrukking van Stammler te gebruiken. Zij willen oordelen over het richtige wel erkennen als kritiek op het positieve recht en als richtsnoer voor de vorming van nieuwe regels, maar niet als belangrijke factor bij de concrete rechtsvinding. Dit met uitzondering van die gevallen, waarin het positieve recht uitdrukkelijk naar het richtige verwijst.111 Voor wie, als wij, meent (zie §§ 1 en 2) dat rechtstoepassing altijd tegelijkertijd rechtsvinding is en dat de scheiding van activiteiten, waarvan deze denkers uitgaan, niet mogelijk is, is deze mening ten enenmale verwerpelijk.

269

   Al deze auteurs leggen zich neer bij het rechtsbeginsel, dat ondubbelzinnig door het gezag is uitgesproken. Zij kunnen niet anders; voor hen is het recht, omdàt het gezag het verklaart. Wie echter meent, dat het recht deel heeft aan het zedelijk leven, dat de rechtsbeslissing wortelt in het zedelijk oordeel, die kàn een beginsel niet als rechtsbeginsel aanvaarden, dat hij in zijn geweten als verfoeilijk verwerpt. Hij moet het toetsen aan die gewetensuitspraak, hetzij hij overigens die uitspraak zelf als hoogste gezag erkent, hetzij hij meent, dat deze op haar beurt aan hoogere ordening is onderworpen en alleen dan zich mag laten gelden als zij op die ordening kan steunen. Het eerste is de opvatting van idealisten van velerlei gadingpagina-91, het tweede is Christelijke overtuiging. Voor beide is een onzedelijk pagina-91beginsel — door welk gezag ook uitgesproken en uitgewerkt in bij-zondere regels — nooit recht.

269

   Al deze auteurs leggen zich neer bij het rechtsbeginsel, dat ondubbelzinnig door het gezag is uitgesproken. Zij kunnen niet anders. Voor hen is het recht, omdàt het gezag het verklaart. Wie echter meent, dat het recht deel heeft aan het zedelijk leven en dat de rechtsbeslissing wortelt in het zedelijk oordeel, die kàn een beginsel dat hij in zijn geweten als verfoeilijk verwerpt, niet als rechtsbeginsel aanvaarden. Hij moet het toetsen aan die gewetensuitspraak. Daarbij maakt het overigens niet uit of hij die gewetensuitspraak zelf als hoogste gezag erkent of deze ziet als zelf weer aan hogere ordening onderworpen, zodat de uitspraak alleen geldt als hij op die hogere ordening kan steunen. Het eerste is de opvatting van idealisten van velerlei gadingpagina-91, het tweede is Christelijke overtuiging. Voor beide is een onzedelijk pagina-91beginsel — door welk gezag ook uitgesproken en in bijzondere regels uitgewerkt — nooit recht.

270

   Om een voorbeeld te noemen. Van ons hedendaagsche rechtssysteem is de gedachte, dat het huwelijk is de verbintenis van één man met één vrouw voor het leven, beginsel. Met de beperkte erkenning van echtscheiding vereenigbaar, wordt dit beginsel bij invoering van het z.g. opzegbaar huwelijk prijs gegeven. Er is een strooming, die daarheen wil; elders is het geschied. Stel dat onze wetgever voor dien drang bezweek en de verbintenis, die niet langer duurt dan beide partijen begeeren tot het huwelijk der wet maakte, en deze regeling zoo uitwerkte, dat het beginsel zonder eenigen twijfel was uitgesproken. Dan zou dit voor een Christelijke overtuiging, die in het thans nog aanvaarde beginsel een ordonnantie van hooger orde ziet, toch niet zijn rechtsbeginsel. Een rechtsbeginsel kan niet zijn wat met den meest wezenlijken grondslag van alle recht strijdt. Wie op dit standpunt staat, zou de positieve regeling aanvaarden, maar iedere uitbreiding op grond van het beginsel bestrijden. Alle regels, waarin uitvloeisel van het beginsel werd aangewezen, zouden naar de letter moeten worden uitgelegd.123

270

   Om een voorbeeld te noemen. Voor ons hedendaagse rechtssysteem is de gedachte, dat het huwelijk een verbintenis voor het leven is van één man met één vrouw, beginsel. Dit beginsel is verenigbaar met de beperkte erkenning van echtscheiding, maar wordt prijsgegeven bij invoering van het z.g. opzegbare huwelijk. Er is een stroming, die daarheen wil; elders is het gebeurd. Stel dat onze wetgever voor die drang bezwijkt en een verbintenis, die net zo lang ale beide partijenwillen tot het huwelijk voor de wet maakt en de regeling zo uitwerkt, dat het beginsel zonder enige twijfel in die wet is uitgesproken. Dan zou dit voor een Christelijke overtuiging, die in het thans nog door de wet aanvaarde beginsel een ordonnantie van Hoger orde ziet, niet rechtsbeginsel zijn. Een rechtsbeginsel kan niet zijn wat met de meest wezenlijke grondslag van alle recht strijdt. Wie op dit standpunt staat, zou de positieve regeling aanvaarden, maar iedere uitbreiding op grond van het beginsel bestrijden. Alle regels, waarin een uitvloeisel van het beginsel zou kunnen worden aangewezen, zouden naar de letter moeten worden uitgelegd.112

271

   Hier is het zedelijk a priori der wet. Naar mijn meening zal iedere analyse van het rechtsoordeel tot de erkenning van dit zedelijke a priori moeten komen, toont de ontleding zelve de onhoudbaarheid der opvatting, die meent in het recht niet met de gerechtigheid te mogen rekenen. Doch den inhoud van dit a priori bepaalt ten slotte het geloof. Gelijk in de ethiek en eigenlijk in iedere wetenschap, komen wij, als wij bij het onderzoek naar de fundamenten slechts diep genoeg graven, bij het geloof terecht.124

Wij zijn met dit alles wel ver weg geraakt van de analogie. Toch was het noodig het hier te bespreken, wilden we niet oppervlakkig blijven. Bovendien, voor de rechtsvinding door analogie en rechtsverfijning is het niet zonder belang. We zullen dit aantoonen.pagina-92,pagina-92,pagina-69

271

   Het gaat hier om het zedelijk a priori van de wet. Naar mijn mening zal iedere analyse van het rechtsoordeel tot de erkenning van dit zedelijke a priori moeten komen en toont die ontleding de onhoudbaarheid van de opvatting, die stelt dat in het recht geen rekening gehouden mag worden met de gerechtigheid. Wat de inhoud van dit a priori is, wordt uiteindelijk bepaalt door het geloof. Gelijk in de ethiek en eigenlijk in iedere wetenschap, komen wij, als wij bij het onderzoek naar de fundamenten slechts diep genoeg graven, bij het geloof terecht.113
Wij zijn met dit alles wel ver weggeraakt van de analogie. Toch was het nodig het hier te bespreken, wilden we niet oppervlakkig blijven. Bovendien, voor de rechtsvinding door analogie en rechtsverfijning is het niet zonder belang. We zullen dit aantoonen.pagina-92 pagina-92

272

§ 1.16 Analogie, rechtsverfijning (vervolg). Argumentum a contrario. Scheiding van analogie en interpretatie? Wetenschappelijke ontleding en waardeering bij beide.

   Wij moeten de analogie nog wat nader beschouwen. Veelal stelt men tegenover de analogie het argumentum a contrario, het betoog, dat als de wet voor bepaald omschreven feiten eenigen regel stelt, de regel beperkt is tot die feiten en, voor wat daarbuiten ligt, het tegendeel zal gelden. Als b.v. art. 91 B.W.125 zegt, dat de vrouw niet kan hertrouwen dan 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk, dan volgt daaruit, dat de man bij zijn nieuw huwelijk niet aan eenigen termijn gebonden is.

272

§ 16 Analogie, Rechtsverfijning (vervolg). Argumentum a contrario. Scheiding van analogie en interpretatie? Wetenschappelijke ontleding en waardering bij beide.

   Wij moeten de analogie nog wat nader beschouwen. Veelal stelt men tegenover de analogie het argumentum a contrario, d.w.z. het betoog, dat als de wet voor bepaalde omschreven feiten een regel stelt, de regel beperkt is tot die feiten en dat, voor wat daarbuiten ligt, het tegendeel zal gelden. Als b.v. een bepaling in het wetboek van burgerlijk recht stelt, dat de vrouw niet eerder kan hertrouwen dan 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk, dan volgt daaruit, dat de man bij een nieuw huwelijk niet aan een termijn gebonden is.

273

   De methode van het argumenteeren a contrario is niet van anderen aard dan die der analogie. Wij gaan op dezelfde wijze te werk, maar komen tot een ander, negatief, resultaat. Als wij de vraag opwerpen of niet op grond van eischen van piëteit moet worden aangenomen, dat tusschen de ontbinding van een huwelijk en een volgend een zekere termijn moet verloopen en bij het onderzoek naar het standpunt van den wetgever tegenover die vraag op art. 91 B. W. stuiten, dan staan wij voor den twijfel of deze bepaling veralgemeening toelaat. Waar echter ten aanzien der vrouw een reden voor het verbod bestaat, die voor den man niet geldt (de vrees voor confusio sanguinis), is de generaliseering van den regel voor de vrouw tot een regel voor den echtgenoot niet geoorloofd. Ook hier heeft de analogie haar pendant bij de rechtsverfijning: als wij een onderscheiding afwijzen met een beroep op de stelling, dat, waar de wet niet onderscheidt, ook wij dat niet mogen doen.

273

   De methode van het argumenteren a contrario is niet van een andere aard dan die van de analogie. Wij gaan op dezelfde wijze te werk, maar komen tot een tegenovergesteld, negatief, resultaat, namelijk om de analogie te verwerpen. Als wij de vraag opwerpen of niet op grond van eisen van piëteit moet worden aangenomen, dat tussen de ontbinding van het ene huwelijk en het aangaan van een volgend huwelijk een bepaalde termijn moet verlopen en bij ons onderzoek op het standpunt van de wetgever ten opzichte van die vraag stuiten, dan staan wij voor de twijfel of deze bepaling veralgemening toelaat. Wanneer echter ten aanzien van de vrouw een reden voor het verbod bestaat, die voor de man niet geldt (de vrees voor verwarring over de bloedverwantschap (confusio sanguinis), is de generalisering van de regel voor de vrouw tot een regel voor de echtgenoot niet geoorloofd. Ook hier heeft de analogie haar pendant in de rechtsverfijning en is hier het omgekeerde negatieve resultaat dat de rechtsverfijning verworpen wordt met een beroep op de stelling, dat, waar de wet niet onderscheidt tussen verschillende situaties voor de vrouw, ook wij dat niet mogen doen.

274

Wij meenen dan, dat de ongelijkheid, waarop voor de onderscheiding beroep wordt gedaan, de gelijkheid ten aanzien van algemeenen regel of beginsel, waartoe de regel in kwestie herleid kan worden, niet uitsluit. Of wel: we verwerpen de rechtsverfijning, omdat we tegenover de taalkundige interpretatie het beroep op de ratio niet sterk genoeg achten om van de woorden af te wijken. Zoo bij hetzelfde art. 91 B.W. 126, waar een nieuw huwelijk binnen den termijn verboden is, Ook als de vrouw na ontbinding van het vorige bevallen is en dus confusio pagina-93 pagina-93sanguinis uitgesloten.127In beide gevallen willen wij niet verder naar algemeene regels en rechtsbeginselen zoeken, maar bepalen ons tot de gegevens, die taal en rechtshistorie, eventueel in verband met de systematiek van het recht, verschaffen.

274

Wij menen dan, dat de ongelijkheid, waarop voor het maken van een onderscheid een beroep wordt gedaan, de gelijkheid ten aanzien van een algemene regel of beginsel, waartoe de regel in kwestie herleid kan worden, niet uitsluit. We verwerpen de rechtsverfijning, omdat we tegenover de taalkundige interpretatie het beroep op de ratio niet sterk genoeg achten om van de woorden af te wijken. Dit betekent voor het wettelijk verbod om binnen 300 dagen een nieuw huwelijk af te sluiten, dat we concluderen dat ook als een vrouw na ontbinding van het vorige huwelijk bevallen is, zodat verwarring over bloedverwantschap is uitgesloten, een nieuw huwelijk binnen 300 dagen verboden is.114 pagina-93 pagina-93 Zowel bij de verwerping van de analogie als bij de verwerping van de rechtsverfijning willen wij niet verder naar algemene regels en rechtsbeginselen zoeken, maar bepalen ons tot de gegevens, die taal en rechtsgeschiedenis, eventueel in verband met de systematiek van het recht, verschaffen.

275

   Wil men nu het laatste alleen interpretatie noemen, het is mij wel. Als men maar begrijpt, dat men dan dat woord “interpretatie” enger interpreteert dan sinds de Romeinen gebruik is, èn dat de rechter steeds meer doet dan dit interpreteeren. Zoodra hij met doel en werking rekening houdt, komt er een ander element in zijn beslissing.
Doch volkomen onjuist is het naar mijn meening om — gelijk de meeste rechtsgeleerden doen — tusschen interpretatie, dat dan “ruim” of “extensief” heet,pagina-70 en analogie een principieele grenslijn te trekken. Zulk een scheiding is mogelijk op grond der gegevens bij de rechtsvinding. Men kan tegenover elkaar stellen: spraakgebruik, systeem, wetsgeschiedenis, ratio. Er is ook scheiding mogelijk naar de methode. Doch of men nu op de methode let, dan wel op de gegevens, in beide gevallen zijn analogie en extensieve interpretatie volkomen gelijk. Bij beide zoekt men de beslissing door de ratio, den hoogeren regel, vast te stellen, waartoe de regel der wet kan worden herleid en daaruit den nieuwen regel te deduceeren. Er is slechts verschil in graad.

275

   Wil men nu het laatste alleen interpretatie noemen, het is mij wel. Als men maar begrijpt, dat men dan dat woord “interpretatie” enger interpreteert dan sinds de Romeinen gebruik is, èn dat de rechter steeds meer doet dan dit interpreteren. Zodra hij met doel en werking rekening houdt, komt er een ander element in zijn beslissing.
Doch volkomen onjuist is het naar mijn mening om — gelijk de meeste rechtsgeleerden doen — tussen interpretatie, dat dan “ruim” of “extensief” heet, en analogie een principiële grenslijn te trekken. Het is mogelijk om een scheiding te maken op grond van de gegevens bij de rechtsvinding. Men kan spraakgebruik, systeem, wetsgeschiedenis en ratio tegenover elkaar stellen. Er is ook een scheiding mogelijk naar de methode. Doch of men nu op de methode let, dan wel op de gegevens, in beide gevallen zijn analogie en extensieve interpretatie volkomen gelijk. Bij beide zoekt men de beslissing door de ratio, de hogere regel, vast te stellen, waartoe de wettelijke regel kan worden herleid en daaruit een nieuwere regel te deduceren. Er is slechts verschil in graad.

276

   Zegt men128: interpretatie is omlijning, vaststelling van het terrein, dat een wetsbepaling bestrijkt, bij analogie gaat de toepasser bewust daar buiten, dan vergeet men, dat dat terrein niet op zich zelf wordt omlijnd, maar bij beide een verband wordt gelegd tusschen een wetsbepaling en een casuspositie, dat bij beide de toepassing op het geval door de woorden der bepaling niet is gegeven, dat deze bij beide door veralgemeening van den grond wordt gezocht. Het geval van de uitbreiding van art. 1612 B. W. beschouwde de H.R. als uitlegging; mijns inziens is het een typisch voorbeeld van de analogie.

276

   Zegt men115: interpretatie is omlijning en vaststelling van het terrein, dat een wetsbepaling bestrijkt, terwijl bij analogie degene die de wet toepast bewust daarbuiten gaat, dan vergeet men, dat dat terrein niet op zichzelf wordt omlijnd, maar dat bij beide een verband wordt gelegd tussen een wetsbepaling en een casuspositie, dat bij beide de toepassing op het geval door de woorden van de bepaling niet is gegeven en dat deze bij beide door veralgemening van de grond wordt gezocht. De uitbreiding van de in de wet gegeven bescherming van de huurder bij eigendomsoverdracht van het gehuurde pand (zie blok 21) beschouwde de H.R. als uitleg; mijns inziens is het een typisch voorbeeld van de analogie.

277

De wel voorgedragen verdediging, dat analogie zich zou stellen op het eigen standpunt van den zoeker naar recht, extensieve interpretatie op dat van den wetgever129, die zich dan, indien pagina-94 pagina-94hij aan het geval gedacht had, zoo zou hebben uitgedrukt als de interpretator doet, ziet ten onrechte in de wetshistorische uitlegging het alles beslissende moment en werkt bovendien met een overbodige fictie. Van wat de wetgever gedaan zou hebben, als hij gedacht had aan iets, waaraan hij in werkelijkheid niet dacht, weten we niets.

277

Men heeft wel verdedigd dat analogie aansluit bij het eigen standpunt van degene die recht zoekt, terwijl extensieve interpretatie uitgaat van het standpunt van de wetgever116, die zich, indien pagina-94 pagina-94hij aan het geval gedacht had, zo zou hebben uitgedrukt als de interpretator doet. Men ziet dan ten onrechte in de wetshistorische uitleg het alles beslissende moment en werkt bovendien met een overbodige fictie. Van wat de wetgever gedaan zou hebben, als hij gedacht had aan iets, waaraan hij in werkelijkheid niet dacht, weten we niets.

278

   Dat men niettemin zoo krampachtig aan dit niet bestaande verschil vasthoudt, heeft een dubbele oorzaak. In de eerste plaats ligt. het in het belang die het voor het strafrecht zou hebben. In het strafrecht is, naar men zegt, analogie verboden, extensieve interpretatie toegelaten. De voorbeelden echter van extensieve interpretatie, die de voorstanders dezer opvatting geven, kunnen met evenveel recht voorbeelden van analogie worden genoemd. Zuiver taalkundig is telefoon niet telegraaf, zijn tuinvruchten niet veldvruchten, is een slapende niet een bewustelooze, enz. De pogingen ter Juristenvergadering van 1922, om uit te maken of electriciteitsdiefstal strafbaar is naar art. 310 W. v. S. dan wel een verboden analogie, toonden niets dan een hopelooze verwarring.130 En men mag hier niet tegen aanvoeren, dat een onderscheiding niet mag worden verworpen, omdat er grensgevallen zijn, waar de onderscheiden begrippen elkaar raken. Dit is alleen dan waar, indien principieel een scheiding gemaakt kàn worden, een criterium kan worden aangegeven. Dit ontbreekt hier.

278

   Dat men niettemin zo krampachtig aan dit niet bestaande verschil vasthoudt, heeft een dubbele oorzaak. In de eerste plaats is er het belang dat dit verschil voor het strafrecht zou hebben. In het strafrecht is, naar men zegt, analogie verboden, extensieve interpretatie toegelaten. De voorbeelden van extensieve interpretatie echter die de voorstanders van deze opvatting geven, kunnen met evenveel recht voorbeelden van analogie worden genoemd. Zuiver taalkundig is telefoon niet telegraaf, zijn tuinvruchten niet veldvruchten, is een slapende niet een bewusteloze, enz. De pogingen op de Juristenvergadering van 1922, om uit te maken of elektriciteit-diefstal strafbaar is volgens het wetboek van strafrecht of dat de strafbaarstelling ervan een verboden analogie is, toonden niets dan hopeloze verwarring.117 Men mag hier niet tegen aanvoeren, dat een onderscheiding niet mag worden verworpen, omdat er grensgevallen zijn, waar de onderscheiden begrippen elkaar raken. Dit is alleen zo, indien principieel een scheiding gemaakt kàn worden en een criterium daarvoor kan worden aangegeven. Een dergelijk criterium ontbreekt hier.

279

   Dit wil niet zeggen, dat er niet een goede grond was voor de strafrechthandhaving om zich tegen de analogie te verzetten. Deze ligt in art. 1 van het W. v. S.,pagina-71 in het daar gehuldigde beginsel: geen straf zonder een voorafgaande strafbepaling. De strafwet heeft uit haar aard mede ten doel het strafbare feit te begrenzen. De rechtszekerheid, waarop altijd een beroep kan worden gedaan bij afwijzing eener analogie, heeft in het strafrecht bijzondere beteekenis, omdat zij daar mede bestaat in beveiliging tegen willekeur van den rechter.131 In het strafrecht zal het onrecht, dat er in ligt, wanneer twee gevallen, die in beginsel gelijk zijn, verschillend worden beoordeeld, moeten worden aanvaard indien in het tegengestelde geval die zekerpagina-95heid te pagina-95zeer in gevaar zou worden gebracht.

279

   Dit wil niet zeggen, dat er niet een goede reden was om zich in het kader van de strafrechthandhaving tegen de analogie te verzetten. Deze ligt in het in het wetboek van strafrecht gehuldigde beginsel: geen straf zonder een voorafgaande strafbepaling. De strafwet heeft uit haar aard mede ten doel het strafbare feit te begrenzen. De rechtszekerheid, waarop altijd een beroep kan worden gedaan bij de afwijzing van analogie, heeft in het strafrecht bijzondere betekenis, omdat de rechtszekerheid daar dient ter beveiliging tegen willekeur van de rechter.118 In het strafrecht zal het onrecht, dat erin bestaat dat twee gevallen, die in beginsel gelijk zijn, verschillend worden beoordeeld, moeten worden aanvaard indien anders die zekerpagina-95heid te pagina-95zeer in gevaar zou worden gebracht.

280

Er is dus een goede grond, waarom men in het strafrecht huiverig is voor analogie. Dat men er niet buiten kàn, bewijzen de voorbeelden, die ik citeerde. Het verschil is alleen gradueel: men zal hier slechts met de uiterste voorzichtigheid tot een hoogeren regel mogen opklimmen; de nieuwe regel zal de elementen der gegeven, bestaande, regels haast alle moeten bevatten, de veralgemeening moet binnen zoo eng mogelijke perken worden gehouden. Men kan dit alles zoo streng formuleeren als men wil, een principieel verschil ligt hier niet.

280

Er is dus een goede reden, waarom men in het strafrecht huiverig is voor analogie. Dat men er niet buiten kàn, bewijzen de voorbeelden, die ik citeerde. Het verschil met andere rechtsgebieden is alleen gradueel: men zal in het strafrecht slechts met de uiterste voorzichtigheid tot een hogere regel mogen opklimmen; de nieuwe regel zal de elementen van de bestaande regels haast alle moeten bevatten en de veralgemening moet binnen zo eng mogelijke perken worden gehouden. Men kan dit alles zo streng formuleren als men wil, een principieel verschil ligt hier niet.

281

   Het privaatrecht staat tegenover dit alles anders. Hier mogen we niet, als in het strafrecht, zeggen: desnoods onrecht, mits het dan maar onrecht is in het belang van den verdachte. Hier staan niet twee ongelijke grootheden tegen over elkaar, gemeenschap en individu, waarvan de laatste bescherming vindt in de vastheid van den wettekst. Hier staat individu tegenover individu en àls de wet, als iedere wet, ook al grenzen stelt aan de macht van den rechter en daardoor hem wil af houden van de analogie, dan dringt art. 13 A. B., dat hem verplicht in iedere zaak recht te spreken, in andere richting. Hier is de uitspraak: in den tekst der wet vind ik geen grond voor veroordeeling, dus spreek ik vrij, niet op haar plaats. Tegenover den eischer zou zij onrecht zijn.

281

   Het privaatrecht staat tegenover dit alles anders. Hier mogen we niet, als in het strafrecht, zeggen: desnoods onrecht, mits het dan maar onrecht is in het belang van de verdachte. Hier staan niet twee ongelijke grootheden tegen over elkaar, gemeenschap en individu, waarvan de laatste bescherming vindt in de vastheid van de wettekst. Hier staat individu tegenover individu en àls de wet, als iedere wet, al grenzen stelt aan de macht van de rechter en daardoor hem wil af houden van de analogie, dan dringt de wettelijke bepaling die hem verplicht in iedere zaak recht te spreken, in andere richting. Hier is de uitspraak: in de tekst van de wet vind ik geen grond voor veroordeling, dus spreek ik vrij, niet op zijn plaats. Tegenover de eiser zou dit onrecht zijn.

282

   Toch is ook hier een grond voor de poging analogie en extensieve interpretatie uit elkaar te houden. Deze ligt in het cassatiesysteem. Cassatie is slechts mogelijk bij schennis van de wet, het instituut steunt op de voorstelling — we hebben het vroeger al meer opgemerkt — dat alle recht in de wet is gelegen, dat rechtsvinding is wetstoepassing en dat deze geschiedt door subsumptie, door gebruik te maken van de logische figuur van het syllogisme. Gevolg is, dat de analogie er buiten valt en de cassatierechter zich onttrekt aan de beslissing, of analogie al dan niet geoorloofd is. Cassatie wordt nog mogelijk geacht, indien een artikel, dat naar ‘s Hoogen Raads oordeel uitbreiding niet toelaat, analogisch is toegepast. Doch is de analogie door den rechter geweigerd, dan is beoordeeling van de juistheid dezer beslissing niet aan den Hoogen Raad onderworpen.

282

   Toch is er ook hier een reden voor de poging om analogie en extensieve interpretatie uit elkaar te houden. Deze ligt in het cassatiesysteem. Cassatie is slechts mogelijk bij schennis van de wet. Dit instituut steunt op de voorstelling — we hebben het al eerder opgemerkt — dat alle recht in de wet is gelegen, dat rechtsvinding is wetstoepassing en dat deze geschiedt door subsumptie, door gebruik te maken van de logische figuur van het syllogisme. Gevolg is, dat de analogie erbuiten valt en de cassatierechter zich onthoudt van een beslissing over de vraag of analogie al dan niet geoorloofd is. Cassatie wordt nog mogelijk geacht, indien een artikel, dat naar het oordeel van de Hoge Raad geen uitbreiding toelaat, analogisch is toegepast. Doch is de analogie door de rechter geweigerd, dan is beoordeling van de juistheid van deze beslissing niet aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen.

283

Over niet-analogische toepassing kan in cassatie niet worden geklaagd, heet het: een wetsartikel kan door dat niet-uitbreiden niet geschonden zijn.132
Ook al voordat het cassatiesysteem in 1963 gewijzigd werd, is de H.R. er langzamerhand toe gekomen uitdrukkelijk met analogische toepassing te werken, vgl.pagina-72 Veegens, Cassatie no. 77. Ik weet echter geen voorbeeld van een arrest uit die tijd waarin gecasseerd is wegens schending van een wetsartikel dat ten onrechte niet analogisch zou zijn toegepast.
De nietigverklaring van een merk moet volgens pagina-96art. 10.pagina-96 Merkenwet133 bij verzoekschrift worden gevraagd. Meent men, dat in de met dat verzoek geopende procedure verschillende regels van procesrecht, in het wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering geschreven voor het geding, dat met een dagvaarding aanvangt, niet naar behooren zijn nageleefd, dan is een beroep in cassatie daarop niet mogelijk. De toepassing van den regel zou toepassing bij analogie zijn geweest en “schending door niet analogische toepassing van wetsartikelen kan in cassatie niet met vrucht worden beweerd.”134 Daarentegen werd de weigering van het Hof, den regel van art. 1612 B. W. uit te breiden tot den inbreng in een vennootschap, als een schennis van dit art. beschouwd.

283

Over niet-analogische toepassing kan in cassatie niet worden geklaagd, heet het: een wetsartikel kan door het niet-uitbreiden ervan niet geschonden zijn.119 De nietigverklaring van een merk moet volgens pagina-96art. 10.pagina-96 de Merkenwet bij verzoekschrift worden gevraagd. Meent men, dat in de met dat verzoek geopende procedure verschillende regels van procesrecht niet naar behoren zijn nageleefd, die in het wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering zijn uitgevaardigd voor een geding, dat met een dagvaarding aanvangt, dan is een beroep in cassatie daarop niet mogelijk. De toepassing van de regel zou toepassing bij analogie zijn geweest en “schending door niet analogische toepassing van wetsartikelen kan in cassatie niet met vrucht worden beweerd.”120 Daarentegen werd de weigering van het Hof om de bescherming van de huurder bij eigendomsoverdracht van het gehuurde uit te breiden tot een inbreng in vennootschap, als een schennis van de wet beschouwd.

284

   De H.R. geeft evenmin als de schrijvers het criterium hoe interpretatie van analogie te scheiden. Hij meent even wel de scheiding te moeten maken en wij mogen hem niet hard vallen, hij zit gevangen in het cassatiesysteem. Met dit systeem is echter geen enkele analogie vereenigbaar, omdat het uitgaat van de gedachte, dat een eenvoudige subsumptie voor ieder geval de oplossing in den tekst der wet zelve geeft. Vandaar de halfheden en inconsequenties in de rechtsspraak. Zij zullen eerst verdwijnen, indien de cassatie tot iedere rechtsschennis wordt uitgebreid. Zoolang dit niet is geschied, zal de rechter zich wel gedwongen gevoelen tot scheiding tusschen wat niet te scheiden is: analogie en extensieve interpretatie. Doch wetenschappelijk onhoudbaar is de scheiding daarom niet minder. En wat theoretisch onjuist is, kàn de wetgever ten slotte niet opdringen.135

284

   De H.R. geeft evenmin als de schrijvers een criterium hoe interpretatie onderscheiden moet worden van analogie. De H.R. meent evenwel de scheiding te moeten maken en men kan daar geen bezwaar tegen maken nu de H.R. gevangen zit in het cassatiesysteem. Met het cassatiesysteem is geen enkele analogie verenigbaar, omdat het uitgaat van de gedachte, dat via een eenvoudige subsumptie ieder geval opgelost kan worden op basis van de tekst van de wet. Vandaar de halfheden en inconsequenties in de rechtsspraak. Zij zullen pas verdwijnen, indien de cassatie tot iedere rechtsschennis wordt uitgebreid. Zolang dit niet is gebeurd zal de rechter zich wel gedwongen voelen tot het maken van een onderscheid tussen wat niet te onderscheiden is: analogie en extensieve interpretatie. Dit maakt de onderscheiding evenwel niet minder wetenschappelijk onhoudbaar. Wat theoretisch onjuist is, kàn de wetgever tenslotte niet opdringen.121

285

   Doch nu nog iets over de analogie zelf.
Wij betoogden in de vorige paragraaf, dat rechtsvorming door analogie geschiedt door opsporing van den algemeenen regel, waartoe een voorschrift kan worden herleid, door ten slotte het beginsel uit te graven, dat het beheerscht. Soms is het duidelijk, wat de algemeene regel is. Voor art. 1612 betwist, voor zoover ik weet, niemand het. Men bedenke echter, dat die evidentie achteraf blijkt, dat om den stap tot analogie te doen altijd een besluit noodig is, dat nooit zonder aarzeling wordt genomen omdat bij iedere analogie — en ook bij iedere extensieve interpretatie — de gemakkelijke, alspagina-97 van pagina-97zelf sprekende steun, die in de uitlegging naar de woorden ligt, wordt losgelaten.

285

   Dan nu nog iets over de analogie zelf.
Wij betoogden in de vorige paragraaf, dat rechtsvorming door analogie geschiedt via opsporing van de algemene regel, waartoe een voorschrift kan worden herleid en dan ten slotte door het beginsel uit te graven, dat het beheerst. Soms is het duidelijk, wat de algemene regel is. Voor de wettelijke bepaling dat koop geen huur breekt betwist, voor zover ik weet, niemand het. Men moet zich echter realiseren dat die evidentie pas achteraf blijkt en dat om de stap tot analogie te doen altijd een besluit nodig is, dat nooit zonder aarzeling wordt genomen omdat bij iedere analogie — en ook bij iedere extensieve interpretatie — de gemakkelijke, alspagina-97 van pagina-97zelfsprekende steun wordt losgelaten, die in de uitleg naar de woorden ligt.

286

   Het is altijd werk van wetenschap, die den algemeenen rechtsregel aanwijst, waartoe een voorschrift kan worden herleid; van wetenschap en van waardeering. Ieder onderzoek, dat tot analogische toepassing leidt, begint zuiver intellectueel, doch eindigt met een beslissing, die mede op waardeering berust.
Eenige voorbeelden. Eerst een, waar het waardeeringselement nog op den achterpagina-73grond blijft, al is het ook zoo aan te wijzen. Stel ,we vragen of de regel van art. 637 B. W. bij analogie kan worden toegepast, als niet een gekochte, maar een in pand gegeven zaak wordt gerevindiceerd. Ziet men in de bepalingen van artt. 2014, 637,1198 B. W. slechts losstaande voorschriften, dan is er reden om met den H.R. deze vraag ontkennend te beantwoorden. Meent men daarentegen, dat art. 2014, eerste lid, een beginsel uitdrukt en in het algemeen den verkrijger te goeder trouw van roerend goed wil beschermen, dan is art. 2014, 2de lid, een uitzondering daarop voor het geval van verlies en diefstal, art. 637 terugkeer tot dit beginsel in een anderen vorm, nu niet uitsluiting der revindicatie, maar toelating alleen onder voorwaarde van restitutie van den betaalden prijs.

286

   Het is altijd de wetenschap, die de algemene rechtsregel aanwijst, waartoe een voorschrift kan worden herleid; van wetenschap en van waardering. Ieder onderzoek, dat tot analogische toepassing leidt, begint zuiver intellectueel, doch eindigt met een beslissing, die mede op waardering berust.
Enige voorbeelden. Eerst een, waar het waarderingselement nog op de achtergrond blijft, al is het ook zo aan te wijzen. Het betreft de wettelijke regel, die bepaalt dat gestolen of verloren goederen die op een markt of openbare veiling zijn verkocht door de eigenaar bij de koper kunnen worden teruggeëist wanneer hij de aankoopprijs vergoedt. We vragen ons af of deze regel bij analogie kan worden toegepast, als niet een gekochte, maar een in pand gegeven zaak wordt teruggeëist. Ziet men de betreffende wettelijke voorschriften slechts als losstaande voorschriften, dan is er reden om met de H.R. deze vraag ontkennend te beantwoorden. Brengt men de wettelijk voorschriften echter in verband met het beginsel dat “bezit geldt als volkomen titel”, zoals dat de in de wet is uitgedrukt en uitgewerkt, dan ziet men een samenhangende wettelijke regeling waarin in het algemeen de verkrijger te goeder trouw van roerend goed wordt beschermd, maar dat daarop een uitzondering wordt gemaakt voor het geval van verlies en diefstal en dat vervolgens deze uitzondering weer wordt teruggebogen naar het algemene beginsel bij aankoop op markten of openbare veilingen, doordat het terugeisen van het goed aan de eigenaar wordt toegestaan, maar alleen onder voorwaarde van restitutie van de betaalde prijs.

287

Dan is voorts art. 1198, voorzoover het bepaalt, dat de onbevoegdheid van den pandgever den pandnemer niet kan worden tegengeworpen, niet dan uitvloeisel van hetzelfde beginsel en is er alle reden de toelating van de vordering uit art. 2014, 2de lid, ook tegen den pandhouder aan analoge beperking onderworpen te rekenen als die tegen den kooper. Art. 637 is jus commune, om de scheiding der ouden hier te gebruiken, niet jus singulare. Naar mijn meening, die hier niet verder kan worden ontwikkeld, — ik verwijs daarvoor naar deel II dezer Handleiding136dwingt het onderzoek van het systeem der wet tot deze conclusie, is hier voor waardeering eigenlijk geen plaats. Niettemin oordeelde de H.R. anders: is het vermetel te veronderstellen, dat dit college voor het geheele beginsel van art. 2014 weinig gevoelde, de onvoorwaardelijke revindicatie naar Romeinsch recept voor het eenig gezonde hield en dus alle bepalingen, daarmee in strijd, eng meende te moeten uitleggen?

287

Dan is de wettelijke bepaling, dat de onbevoegdheid van de pandgever de pandhouder niet kan worden aangerekend, niets meer dan een gevolg van hetzelfde algemene principe en is er alle reden voor een analoge interpretatie. Dit betekent dat ook bij goederen die zonder machtiging in pand zijn gegeven, de eigenaar zijn eigendom mag terugvorderen onder dezelfde voorwaarden als gesteld bij gekochte goederen. De regel over de restitutie van de betaalde prijs, zoals opgenomen in het burgerlijk wetboek is jus commune, om het klassieke onderscheid te gebruiken, niet jus singulare. Naar mijn mening, die hier niet verder kan worden ontwikkeld, — ik verwijs daarvoor naar deel II van deze Handleiding122dwingt het onderzoek van het systeem van de wet tot deze conclusie en is hier voor waardering eigenlijk geen plaats. Niettemin oordeelde de H.R. anders: is het vermetel te veronderstellen, dat dit college voor het gehele beginsel van de bescherming van de verkrijger te goeder trouw weinig voelde en de onvoorwaardelijke revindicatie naar Romeins recept voor de enige gezonde opvatting hield? Zal de H.R. daarom niet gemeend hebben alle bepalingen, die daarmee in strijd waren, eng te moeten uitleggen?

288

   Een ander voorbeeld, waar de waardeering met meerdere stelligheid kan worden aangewezen. Het Hof te Amsterdam stond eens pagina-98,pagina-98voor een vraag, die als een vraag van analogische uitbreiding van art. 1345 en in verband met art. 1637x B.W. kan worden beschouwd.137 Het eerste artikel laat den rechter toe een bedongen straf te verminderen, als de hoofdverbintenis voor een gedeelte is nagekomen; het tweede veroorlooft hem een strafbeding in een arbeidsovereenkomst, waarbij de arbeider een boete belooft, als hij de clausule der overeenkomst overtreedt, die hem beperkt in zijn vrijheid van beroepsuitoefening na beëindiging der betrekking, geheel of gedeeltelijk te niet te doen.

288

   Nog een ander voorbeeld, waar de waardering met meer stelligheid kan worden aangewezen. Het Hof in Amsterdam123 stond eens pagina-98pagina-98voor de vraag of een wettelijke bepaling die het de rechter toestaat om bij wanprestatie, als de hoofdverbintenis gedeeltelijk is nagekomen, de in het contract bedongen straf te verminderen, analoog kan worden uitgebreid door de bepaling in verband te brengen met een bepaling over de arbeidsovereenkomst, waarbij het de rechter is veroorloofd een strafbeding, waarbij de arbeider een boete belooft, als hij de clausule van de overeenkomst overtreedt, die hem beperkt in zijn vrijheid van beroepsuitoefening na beëindiging van de betrekking, geheel of gedeeltelijk te niet te doen.

289

Stel nu, dat zulk een clausule niet in een arbeidsovereenkomst, maar bij de overdracht van een affaire is bedongen; mag dan de rechter bij overtreding door den kooper de bedongen boete verminderen als hij de overtreding gering, de daarop gestelde straf bovenmatig oordeelt? Het Hof antwoordde bevestigend. Art. 1345 is niet direct toepasselijk; van gedeeltelijke niet-nakoming kan men niet spreken, als het niet een verbintenis om te doen maar om te laten betreft. Door ieder handelen in strijd daarmee is het verbod overtreden en de straf dus verbeurd. Doch voor analogie kan reden zijn. Aldus oordeelde het Hof. Doch het is duidelijk een waardeering. pagina-74

289

Stel nu, dat zo’n clausule niet in een arbeidsovereenkomst is bedongen, maar bij de overdracht van een zaak. Mag dan de rechter bij overtreding door de koper de bedongen boete verminderen als hij de overtreding gering en de daarop gestelde straf bovenmatig oordeelt? Het Hof antwoordde bevestigend. Het is moeilijk om hier te spreken van een gedeeltelijke niet-nakoming, omdat het niet een verbintenis om te doen maar om te laten betreft. Door ieder handelen in strijd daarmee is het verbod overtreden en de straf dus verbeurd. Toch kan er reden zijn voor analogie. Aldus oordeelde het Hof. Maar het betreft duidelijk een waardering.

290

   Art. 1345 en 1637x B. W. geven beide den rechter een macht, die hij in den regel niet heeft: de mogelijkheid van terzijde stelling van hetgeen partijen overeenkwamen. Zij behelzen beperkingen van het fundamenteele beginsel der gebondenheid aan overeenkomst. Mogen wij in deze beide voorschriften een nieuwen regel zien, die zich baan breekt tegen de oppermacht van dat beginsel? Of zijn het slechts uitzonderingen, zoo beperkt mogelijk toe te passen? Het is duidelijk, dat het een vraag van waardeering is. Hoe hoog slaat men het contract-beginsel aan? Welke waarde kent men toe aan de pogingen meerdere equivalentie in contractsverhoudingen te brengen? Het afwegen van deze beide beslist hier.

290

   De twee genoemde wettelijke bepalingen geven beide aan de rechter een macht, die hij in de regel niet heeft: de mogelijkheid van terzijdestelling van hetgeen partijen overeenkwamen. Zij behelzen beperkingen van het fundamentele beginsel van de gebondenheid aan overeenkomst. Mogen wij deze beide voorschriften begrijpen in termen van een hogere nieuwe regel, die zich baan breekt tegen de oppermacht van dat beginsel in? Of zijn het slechts uitzonderingen, zo beperkt mogelijk toe te passen? Het is duidelijk, dat dat een vraag van waardering is. Hoe hoog slaat men het contract-beginsel aan? Welke waarde kent men toe aan de pogingen om meer gelijkheid te brengen in contractverhoudingen? Het afwegen van deze beide beslist hier.

291

   Hetzelfde samengaan van intellectueel onderzoek en waardeering vinden wij bij de rechtsverfijning. Art. 1962 B. W. zegt, dat een gerechtelijke bekentenis in een burgerlijk proces bindt, volledig bewijs oplevert naar het heet. Een onderzoek naar den grond van dezen regel vindt dezen hierin, dat ieder over zijn privaatrechten vrijelijk kan beschikken, ze al dan niet kan handhaven of prijsgeven. Daaruit volgt, dat deze regel niet opgaat in de gevallen, waarin deze vrije pagina-99beschikking aan partijen niet toekomt. Art. 810 Rv. bepaalt dat pagina-99voor de scheiding van goederen; het zou echter ook moeten worden aangenomen voor de echtscheiding, voor curateele, betwisting van de wettigheid van een kind, enz. Het is van algemeene bekendheid, dat de jurisprudentie ten aanzien van de echtscheiding anders is.138

291

   Hetzelfde samengaan van intellectueel onderzoek en waardering vinden wij bij de rechtsverfijning. Er is een bepaling in het burgerlijk wetboek, die stelt, dat een gerechtelijke bekentenis in een burgerlijk proces bindt en volledig bewijs oplevert zoals dat heet. Een onderzoek naar de grondslag van deze regel leidt tot de algemene regel dat ieder vrijelijk kan beschikken over zijn private rechten en deze al dan niet kan handhaven of prijsgeven. Deze regel gaat niet op in de gevallen, waarin deze vrije pagina-99beschikking aan partijen niet toekomt. De wet bepaalt dat pagina-99voor de scheiding van goederen. Het zou echter ook moeten worden aangenomen voor de echtscheiding, voor curatele, voor betwisting van de wettigheid van een kind, enz. Het is van algemene bekendheid, dat de jurisprudentie ten aanzien van de echtscheiding anders is.124

292

   Hier is naar mijn inzien niet een geval, waar voor twijfel plaats is als bij het concurrentiebeding; hier botst niet beginsel tegen beginsel. Doch hier stond de H.R. in 1883, en staat nog veelal de rechter,139 critisch tegenover den regel, dat echtscheiding aan de vrije beschikking onttrokken is. Hij waardeert dien regel niet hoog. De rechtsverfijning, die zich altijd een weg moet banen tegen de woord-interpretatie, wordt daarom verworpen. Dit heeft tengevolge, dat zij zich ook in de andere gevallen, waar de kritiek niet zou gelden, slechts met moeite een plaats verovert.140

292

   Hier is volgens mij geen sprake van een geval, waar voor twijfel plaats is zoals bij het concurrentiebeding; hier botst niet beginsel tegen beginsel. Doch hier stond de H.R. in 1883, en staat de rechter nog steeds vaak kritisch tegenover de regel, dat echtscheiding aan de vrije beschikking onttrokken is. De H.R. waardeert die regel niet hoog. De rechtsverfijning, die zich altijd een weg moet banen tegen de woord-interpretatie in, wordt daarom verworpen. Dit heeft tot gevolg dat zij ook in de andere gevallen, waar de kritiek niet zou gelden, slechts met moeite een plaats verovert.125

293

   Men ziet: het is altijd een dubbel werk, wat bij analogie en verfijning geschiedt. Dit wist men reeds in de middeleeuwen. Naast de scheiding in jus commune en jus singulare, regel en uitzondering, regel overeenkomstig en in afwijking van het beginsel, stond die van “favorabel” en “odieus” recht. Het eerste moest “benigne”, het andere eng worden uitgelegd. De codificatie verwierp de onderscheiding. Portalis had in den Titre préliminaire van den Code het voorschrift willen opnemen: “La distinction des lois odieuses favorables faite dans la vue d’étendre on de restreindre leur disposition est abusive.141 Dat dit niet is opgenomen, geschiedde waarschijnlijk niet, omdat de wetgever de uitspraak niet onderschreef. Hij achtte haar overbodig. Niettemin heeft de algemeen verwerpelijk geoordeelde onderscheiding haar invloed behouden.pagina-75

293

   Men ziet: het is altijd een dubbel werk, wat bij analogie en verfijning geschiedt. Dit wist men reeds in de middeleeuwen. Naast het onderscheid tussen jus commune en jus singulare, d.w.z. tussen regel en uitzondering, regel overeenkomstig en in afwijking van het beginsel, stond die tussen het goede recht (favorabel) en het recht dat verwerpelijk was (odieus). Het eerste moest welwillend, het andere eng worden uitgelegd. De codificatie verwierp deze onderscheiding. Portalis had het volgende voorschrift willen opnemen in de Titre préliminaire van de Code: Het maken van een onderscheid tussen gunstige en verfoeilijke wetten met het oog op het ruim of eng toepassen ervan is rechtsondermijnend.(vert. lhc)126 Dat dit niet is opgenomen, is waarschijnlijk niet, omdat de wetgever de uitspraak niet onderschreef. Hij achtte haar overbodig. Niettemin is het in het algemeen verwerpelijk geachte onderscheid van invloed gebleven.

294

   Doch, kan men vragen, verwierp de 18de eeuw hier niet terecht? Leidt de onderscheiding niet tot willekeur? Zij kàn dat doen. Het is begrijpelijk, dat een codificatie, die immers het geheele rechtsleven in een alomvattende wet meent vast te leggen en met het eenvoudige procédé van logische subsumptie te beheerschen, van haar niet wil weten. Zoodra analogie en verfijning belangrijke methoden pagina-100van rechtsvinding worden in de praktijk, wint zij aan beteekenis, pagina-100maar komt tegelijk de roep om de zekerheid van afdoende wetsbepalingen.

294

   Toch, men kan vragen of de 18de eeuw hier niet terecht verwierp? Leidt het onderscheid niet tot willekeur? Zij kàn dat doen. Het is begrijpelijk, dat een codificatie, die het hele rechtsleven in een alomvattende wet meent vast te kunnen leggen en met het eenvoudige procédé van logische subsumptie te kunnen beheersen, er niet wil weten. Zodra analogie en verfijning belangrijke methoden pagina-100van rechtsvinding worden in de praktijk, wint het onderscheid aan betekenis, pagina-100maar komt tegelijk de roep om de rechtszekerheid van afdoende wetsbepalingen.

295

   Die zekerheid is niet te bereiken. Analogie en rechtsverfijning eischen altijd weder een plaats, en daarmee ook de vrijheid van waardeering door den rechter, een vrijheid, die echter geen willekeur is, maar speelruimte. Wij wezen al op sommige grenzen, die hier getrokken moeten worden, wij zullen nog andere moeten aangeven; samenvatten kunnen wij al deze als we zeggen, dat de nieuwe beslissing en de nieuwe regel, ook dien de rechter opstelt, in het systeem van het recht van een bepaald volk in een bepaalden tijd hun plaats moeten vinden.

295

   Die zekerheid is niet te bereiken. Analogie en rechtsverfijning eisen altijd weer een plaats, en daarmee ook de vrijheid van waardering door de rechter. Deze vrijheid is echter geen willekeur, maar speelruimte. Wij wezen al op sommige grenzen, die hier getrokken moeten worden en wij zullen nog andere moeten aangeven. We kunnen dit alles samenvatten door te stellen dat de nieuwe beslissing en de nieuwe regel, ook die welke de rechter opstelt, in het systeem van het recht van een bepaald volk in een bepaalden tijd hun plaats moeten vinden.

296

§ 1.17 Het open systeem van het recht.

   In § 12 zeiden we, dat de rechtsordening een systeem vormt, d.w.z. dat de verschillende regelingen samenhangen, de een door de ander wordt bepaald, dat zij logisch kunnen worden gerangschikt, bijzonderheden tot algemeene regels worden herleid, totdat de beginselen zijn aangewezen.
Het is er echter verre vandaan, dat dit meebrengt, dat door zuiver logischen arbeid uit dit systeem voor ieder voorkomend geval de beslissing kan worden afgeleid. Dit volgt uit ons geheele betoog en behoeft thans geen nadere toelichting. Van een logische geslotenheid van het recht kan geen sprake zijn. Men heeft daarover veel gestreden, meest onder de leuze: al dan niet leemten (Lücken) in het recht. Vaak was die strijd een woordenstrijd, er was veel misverstand in; onder leemten verstond men niet steeds hetzelfde.

296

§ 17 Het open systeem van het recht.

   In § 12 zeiden we, dat de rechtsordening een systeem vormt, d.w.z. dat de verschillende regelingen samenhangen, de een door de ander wordt bepaald, dat zij logisch kunnen worden gerangschikt en bijzonderheden tot algemene regels kunnen worden herleid, totdat de beginselen zijn aangewezen.
Het is echter zeker niet zo, dat dit meebrengt, dat door zuiver logische arbeid uit dit systeem voor ieder voorkomend geval de beslissing kan worden afgeleid. Dit volgt uit ons gehele betoog en behoeft nu geen nadere toelichting. Van een logische geslotenheid van het recht kan geen sprake zijn. Men heeft daarover veel gestreden, meestal onder de leuze: al dan niet leemten (Lücken) in het recht. Vaak was die strijd een woordenstrijd. Er was veel misverstand, omdat men onder leemten niet steeds hetzelfde verstond.

297

Als men het bestaan van leemten betwistte, omdat ieder geschil zijn beslissing moet en kan vinden en het den rechter nooit geoorloofd is te zeggen: “er is hier een leemte, ik weet het niet”, dan ging men van een ander leemtebegrip uit dan als men betoogde, dat de wet leemten kan vertoonen en ook de analogie niet altijd helpt en dan de rechter zelf de open ruimte moet aanvullen, alsof hij wetgever was, zooals art. 1 van het Zwitsersche wetboek zegt. In het laatste geval heeft men het over leemten in de wet, in het eerste over leemten in het recht. Men doet echter beter dat geheele begrip van “leemte” terzijde te laten. Wie dat gebruikt, staat al op een standpunt, dat pagina-101,pagina-101verlaten moet worden. Immers hij gaat uit van de veronderstelling, dat door intellectueelen arbeid alleen, door het rangschikken van het geval onder den regel, de beslissing kan worden gevonden. Verschil bestaat dan slechts over de vraag, of die regel nu alleen in de wet of ook daarbuiten moet worden gezocht. Een goed inzicht in de analogie doet het verwerpelijke van deze opvatting begrijpen: zij is intellectueele arbeid aan de bestaande wetgeving verricht, zij laat tegelijk plaats voor waardeering.

297

Als men het bestaan van leemten betwistte, met het argument dat ieder geschil zijn beslissing moet en kan vinden en het de rechter nooit geoorloofd is te zeggen: “er is hier een leemte, ik weet het niet”, dan ging men van een ander leemtebegrip uit dan als men betoogde, dat de wet leemten kan vertonen en ook de analogie niet altijd helpt en dat dan de rechter zelf de open ruimte moet aanvullen, alsof hij wetgever was, zoals art. 1 van het Zwitserse wetboek zegt. In het laatste geval heeft men het over leemten in de wet, in het eerste over leemten in het recht. Men doet er echter beter aan dat hele begrip van “leemte” te laten vallen. Wie dat begrip gebruikt, staat al op een standpunt, dat pagina-101,pagina-101verlaten moet worden. Immers hij gaat uit van de veronderstelling, dat de beslissing louter langs intellectuele weg gevonden kan worden d.w.z. door het rangschikken van het geval onder de regel. Verschil van mening bestaat dan slechts over de vraag, of die regel nu alleen in de wet of ook daarbuiten moet worden gezocht. Een goed inzicht in de analogie doet het verwerpelijke van deze opvatting begrijpen: de analogie berust op intellectuele analyse van de bestaande wetgeving, maar laat tegelijk plaats voor waardering.

298

Analogische toepassing is toepassing, doch zij ispagina-76 tegelijk schepping van iets nieuws. Wanneer men nu bedenkt, dat, gelijk wij in de vorige paragraaf zagen, uitlegging en analogie in elkaar overgaan, niet principieel verschillen en voorts, dat gelijk in de paragrafen 10 en vlg. werd aangetoond, wij wèl de gegevens der interpretatie en hun betrekkelijke waarde kunnen vastleggen, doch nooit afdoende regels kunnen geven, wanneer de eene methode en wanneer de andere moet worden gebruikt, dat dus ook daar voor het eigen oordeel van den rechter plaats is, dan is het duidelijk, dat ook bij de interpretatie hetzelfde geldt. Burckhardt heeft ongetwijfeld gelijk, als hij zegt: “Zwischen Ergänzung eines Rechtssatzes, Ausdehnung eines gegebenen Rechtssatzes nach Analogie und Auslegung ist nur ein Unterscheid des Grades.”142

298

Analogische toepassing is toepassing, doch zij is tegelijk schepping van iets nieuws. Wanneer men nu bedenkt, dat, zoals wij in de vorige paragraaf zagen, uitleg en analogie in elkaar overgaan, niet principieel van elkaar verschillen en voorts, dat gelijk in de paragrafen 10 en vlg. werd aangetoond, wij wèl de gegevens van de interpretatie en hun betrekkelijke betekenis kunnen vastleggen, maar nooit afdoende regels kunnen geven, wanneer de ene methode en wanneer de andere moet worden gebruikt en dat dus ook daar ruimte is voor het eigen oordeel van de rechter, dan is het duidelijk, dat ook bij de interpretatie hetzelfde geldt. Burckhardt heeft ongetwijfeld gelijk, als hij zegt: Het verschil tussen het creëren van een rechts-uitspraak, het analogisch uitbreiden van de betekenis van een gegeven rechtsregel en de uitleg van geschreven recht is slechts gradueel.(vert. lhc)127

299

Doch wij kunnen een stap verder gaan: iedere beslissing, ook die welke zoo-genaamd naar de woorden geschiedt, is tegelijk toepassing en schepping; er is altijd het oordeel van hem, die-beslist, dat mede de toepassing bepaalt. Dit volgt reeds uit den aard der toepassing zelf. Logisch dwingend is een uitspraak slechts als prepositio major en minor gegeven zijn. De minor: A. heeft gekocht, die de rechter gebruikt als hij tot betaling van een koopprijs veroordeelt, stelt hij zelf op. Het is zijn beslissing, dat hier koop is en in die beslissing ligt al het oordeel over den regel van koop.143 Er is in iedere rechtsvinding logische arbeid, gebondenheid aan gegevens; er is altijd ook vrijheid. Het verschil tusschen het eene en het andere geval is slechts een verschil in graad.

299

Wij kunnen nog een stap verder gaan: iedere beslissing, ook die welke zogenaamd naar de woorden geschiedt, is tegelijk toepassing en schepping. Er is altijd het oordeel van hem, die beslist, dat mede de toepassing bepaalt. Dit volgt reeds uit de aard van de toepassing zelf. Logisch dwingend is een uitspraak slechts als de beide premissen, de major en de minor gegeven zijn. De minor: A. heeft gekocht, die de rechter gebruikt als hij tot betaling van een koopprijs veroordeelt, stelt hij zelf op. Het is zijn beslissing, dat hier koop is en in die beslissing ligt al het oordeel over de regel van koop.128 Er is in iedere rechtsvinding logische arbeid, gebondenheid aan gegevens. Er is echter altijd ook vrijheid. Het verschil tussen het ene en het andere geval is slechts een gradueel verschil.

300

   Slechts hij kan bezwaar tegen deze conclusie maken, die meent, dat beslissingen alleen worden gevonden door logisch voortredeneeren vanuit een bepaald punt, een vast gegeven, waaruit men stap pagina-102,pagina-102 voor stap verder gaat. In waarheid vinden wij ze door zooveel mogelijk gegevens samen te brengen en dan te beslissen. In de beslissing zit ten slotte altijd een sprong.
Wie dit inziet, begrijpt ook, dat de beslissing nooit de deductie is uit een gesloten systeem. Toch vormt het recht ongetwijfeld een systeem, een geheel van logisch passende regelingen. Maar een systeem dat niet, omdat het gebrekkig menschenwerk is, hier en daar hiaten vertoont, maar dat uit zijn aard niet af is en niet af zijn kan, omdat het grondslag is van beslissingen, die aan het systeem zelf iets nieuws toevoegen. Ik meen, dat dit het beste uitkomt, indien we van een open systeem spreken.

300

   Slechts diegene kan bezwaar tegen deze conclusie maken, die meent, dat beslissingen alleen worden gevonden door logisch voortredeneren vanuit een bepaald punt, vanuit een vast gegeven, waaruit men stap pagina-102,pagina-102 voor stap verder gaat. In waarheid vinden wij beslissingen door zoveel mogelijk gegevens samen te brengen en dan te beslissen. In die beslissing zit uiteindelijk altijd een sprong.
Wie dit inziet, begrijpt ook, dat de beslissing nooit een deductie is uit een gesloten systeem. Toch vormt het recht ongetwijfeld een systeem, een geheel van logisch passende regelingen. Dit systeem vertoont echter hier en daar hiaten. Niet, omdat het gebrekkig mensenwerk is, maar omdat het systeem uit zijn aard niet af is en niet af kan zijn, omdat het grondslag is van beslissingen, die er iets nieuws aan toevoegen. Ik denk, dat dit het beste wordt uitgedrukt, als we van een open systeem spreken.

301

   We kunnen dit nog van andere zijde toelichten.
Het recht is een geheel van normen, niet echter van normen, — als b.v. de regels der logica — die gelden onafhankelijk van tijd en plaats, maar van normen, dit haar gezag ontleenen aan bepaalde historische gebeurtenissen (de daad der wetgeving of, bij gewoonterecht, het handelen der aan het recht onderworpen personen). Het zijn voorts normen, die om toepassing vragen en ten slotte weder van die toepassing afhangen. Het is dus een normen-systeem èn een systeem van handelingen (wetgeving, rechtspraak, uitvoering door de administratie, handelingen van betrokkenen, die zich naar het recht richten). Het is eenpagina-77 “Sollen”, een behooren, maar een “behooren” gebonden aan een “zijn”, historische gebeurtenissen. Recht geldt alleen binnen een bepaalden tijd, in een bepaalden kring.

301

   We kunnen dit nog vanuit een andere kant toelichten.
Het recht is een geheel van normen, niet echter van normen, — zoals b.v. de regels van de logica — die gelden onafhankelijk van tijd en plaats, maar van normen, dit hun gezag ontlenen aan bepaalde historische gebeurtenissen (de daad van wetgeving of, bij gewoonterecht, het handelen van de aan het recht onderworpen personen). Het zijn verder normen, die om toepassing vragen en uiteindelijk ook weer van die toepassing afhangen. Het is dus een normensysteem èn een systeem van handelingen (wetgeving, rechtspraak, uitvoering door de administratie, handelingen van betrokkenen, die zich naar het recht richten). Het is een “Sollen”, een behoren, maar een “behoren” dat gebonden is aan de ermee samenhangende historische gebeurtenissen. Recht geldt alleen binnen een bepaalden tijd en in een bepaalden kring.

302

   Dit dubbele karakter komt uit, als we van een open systeem spreken. Het recht is nooit “af”, het verandert dagelijks. Niet alleen door de wetgeving, de bewuste schepping van nieuw recht, ook door de toepassing. We kunnen dat ook zoo uitdrukken: het systeem is “dynamisch”, niet “statisch” te zien.144 De leer der logische geslotenheid ziet het als een statisch systeem, dat onveranderd blijft, zoo-lang de wetgever niet ingrijpt. Daar ligt haar fout.
Indien dit zoo is, dan volgt daaruit, dat we de tegenstelling tusschen wetgever en rechter niet moeten beschouwen als scherp tegenover elkaar: “de eerste schept recht, de tweede handhaaft recht, de eerste is vrij, de tweede gebonden”, maar wel zoo, dat bij den eerste pagina-103,pagina-103de vrijheid primair is, bij den tweede de gebondenheid, de eerste in de schepping van het nieuwe toch altijd gebonden blijft aan de handhaving van het oude, de tweede in de handhaving toch altijd weer iets nieuws aan het bestaande toevoegt.

302

   Dit dubbele karakter komt uit, als we van een open systeem spreken. Het recht is nooit “af”, het verandert dagelijks. Niet alleen door wetgeving, d.w.z. de bewuste schepping van nieuw recht, ook door toepassing. We kunnen dat ook zo uitdrukken: het systeem is “dynamisch”, niet “statisch” te zien.129 De leer van logische geslotenheid ziet het rechtssysteem als een statisch systeem, dat onveranderd blijft, zolang de wetgever niet ingrijpt. Dat is onjuist.
Indien dit zo is, dan volgt daaruit, dat we de tegenstelling tussen wetgever en rechter niet moeten beschouwen als een scherpe tegenstelling: “de eerste schept recht, de tweede handhaaft recht, de eerste is vrij, de tweede gebonden”, maar wel zo, dat bij de eerste pagina-103,pagina-103de vrijheid primair is, bij de tweede de gebondenheid, de eerste in de schepping van het nieuwe toch altijd gebonden blijft aan de handhaving van het oude, de tweede in de handhaving toch altijd weer iets nieuws aan het bestaande toevoegt.

303

   Doch dit is toevoegen, niet meer. Gevolg is, dat hij niet willekeurig nieuwe dingen in het leven kan roepen, maar aansluiting moet zoeken aan het bestaande. Dit sluit historisch werken in zich. Als het systeem altijd wisselt, kan het alleen in zijn verandering worden begrepen. Wie op deze wijze nieuw recht zoekt. moet altijd vragen: hoe is het oude geworden, kan ik er een lijn van ontwikkeling in onderkennen, bouw ik voort aan het bestaande, past het erbij?
En tegelijk moet hij zich afvragen: waar ga ik been als ik dezen stap doe, welke consequenties liggen er in opgesloten? Hij moet met den logischen aard van ons oordeelen rekening houden, die, juist omdat in het recht altijd weer het gelijke om gelijke behandeling vraagt, steeds naar verdere consequenties dringt.

303

   Doch dit is toevoegen, niet meer. Gevolg is, dat de rechter niet willekeurig nieuwe dingen in het leven kan roepen, maar aansluiting moet zoeken aan het bestaande. Dit impliceert historisch werken. Als het systeem altijd wisselt, kan het alleen in zijn verandering worden begrepen. Wie op deze wijze nieuw recht zoekt moet altijd vragen: hoe is het oude geworden, kan ik er een lijn van ontwikkeling in onderkennen, bouw ik voort aan het bestaande, past het erbij?
En tegelijk moet hij zich afvragen: waar ga ik heen als ik deze stap doe, welke consequenties liggen erin opgesloten? Hij moet met de logische aard van ons oordelen rekening houden, die, juist omdat het in het recht er altijd om gaat gelijke gevallen gelijk te behandelen steeds naar de verdere consequenties vraagt.

304

   Wie zich het karakter der analogie goed bewust is, ziet tegelijk de plaats van historische en van teleologische interpretatie. Hij zoekt naar een lijn van geleidelijkheid. Hij ziet terug om vooruit te kunnen zien. Hier liggen de grenzen voor het vrije oordeel bij de rechtsvinding, waarop ik aan het slot van de vorige paragraaf doelde.
Wij bouwen voort aan een systeem. Het recht mag in de wetgeving schijnbaar scherpe insnijdingen toonen, het meest als deze van revolutionnairen geest zijn doordrongen, bewust naar het nieuwe streven, het blijft altijd gebonden aan wat de eeuwen er van maakten. Omgekeerd, hoe gebonden ook, recht zou geen recht zijn, indien er geen richting in zat, streven naar iets wat we ons voor oogen stellen. Zoo wijst zich van zelve de plaats van historische en teleologische interpretatie.

304

   Wie zich het karakter van de analogie goed bewust is, begrijpt daarmee tegelijk de plaats van historische en van teleologische interpretatie. Hij zoekt naar een lijn van geleidelijkheid. Hij ziet terug om vooruit te kunnen zien. Hier liggen de grenzen voor het vrije oordeel bij de rechtsvinding, waarop ik aan het slot van de vorige paragraaf doelde.
Wij bouwen voort aan een systeem. Het recht kan via wetgeving schijnbaar scherp ingrijpen. Dit gebeurt het meest wanneer de wetten van een revolutionaire geest zijn doordrongen en bewust naar het nieuwe streven, maar toch blijft recht altijd gebonden aan wat de eeuwen er van maakten. Omgekeerd, hoe gebonden recht ook aan het verleden is, recht zou geen recht zijn, indien er geen richting in zat, d.w.z. een streven naar iets wat we ons voor ogen stellen. Zo wijst zich van zelf de plaats van historische en teleologische interpretatie.

305

§ 1.18 Rechtshistorische interpretatie. Traditie. De instelling.

   Het is gebruikelijk niet te onderscheiden tusschen de uitlegging der wet naar de geschiedenis van haar totstandkoming en de eigenlijke rechtshistorische, beidepagina-78 samen te vatten onder den naam pagina-104”hispagina-104torische interpretatie”.145 In beide ziet men dan een onderzoek naar de bedoeling van den wetgever; de oudere geschiedenis, het recht vóór de wet, wordt alleen van belang geacht, omdat de wetgever ondersteld wordt het behoud daarvan te hebben gewild. Ons standpunt, in de §§ 9, 11 en 17 aangegeven, is anders. Voor de vaststelling van de bedoeling van den wetgever is het onderzoek van het oudere recht van gering belang: al neemt de wetgever een formule van een ouderen schrijver over, daarmee staat nog niet vast, dat hij daaraan geheel dezelfde beteekenis hecht als deze, dat hij ook overneemt, wat die schrijver om die formule heen heeft verkondigd. De waarde, die wij aan het historisch onderzoek toekennen, steunt op een anderen grond; zij gaat uit van een anderen kijk op het werk van den wetgever.

305

§ 18 Rechtshistorische interpretatie. Traditie. De instelling.

   Het is gebruikelijk geen onderscheid te maken tussen de uitleg van de wet naar de geschiedenis van de totstandkoming en de eigenlijke rechtshistorische en om beide samen te vatten onder de naampagina-104 “hispagina-104torische interpretatie”.130 In beide ziet men dan een onderzoek naar de bedoeling van de wetgever. De oudere geschiedenis, het recht vóór de wet, wordt alleen van belang geacht, omdat de wetgever geacht wordt het behoud daarvan te hebben gewild. Ons standpunt, in de §§ 9, 11 en 17 aangegeven, is anders. Voor de vaststelling van de bedoeling van de wetgever is het onderzoek van het oudere recht van gering belang: al neemt de wetgever een formule van een oudere schrijver over, daarmee staat nog niet vast, dat hij daaraan geheel dezelfde betekenis hecht als die schrijver en dat hij ook overneemt, wat deze in de context van die formule heeft betoogd. De waarde, die wij aan het historisch onderzoek toekennen, heeft een andere grond en gaat uit van een andere kijk op het werk van de wetgever.

306

   Op blz. 44 33 wezen wij er op, dat men de objectieve methode van wetsuitlegging stelt tegenover de subjectieve; objectief: de wet op zich zelve; subjectief: de wet als wilsuiting van den wetgever. Wij zeiden daar: niet objectief òf subjectief, maar objectief èn subjectief. De wet is tegelijk wilsverklaring van den wetgever en zij is een waarde voor zich zelve. Wij moeten er nu aan toevoegen: zij is nog iets anders: zij is ook een deel van het rechtsleven. Dat is het alleen historisch te kennen steeds veranderend leven van het volk in de vormen van het recht. In de wetgeving wordt het recht gefixeerd en aan de formule, die dat doet, voor de toekomst gezag toegekend, doch die vastlegging is niet een schepping uit niets, maar een bewuste of onbewuste aanknooping aan het bestaande, een voortbouwen op reeds gelegde grondslagen. Iedere nieuwe wet brengt een nieuw element in het rechtssysteem, maar het brengt dat in dat systeem, het nieuwe is nooit geheel nieuw. Het is dèze, door de Historische School aan het licht gebrachte, waarheid, waarvan wij naar mijn meening nog steeds niet genoeg zijn doordrongen.

306

   Op blz. 44/45 ( blok 141) wezen wij erop, dat men de objectieve methode van wetsuitlegging stelt tegenover de subjectieve; objectief: de wet op zich zelf; subjectief: de wet als wilsuiting van de wetgever. Wij zeiden daar: niet objectief òf subjectief, maar objectief èn subjectief. De wet is wilsverklaring van de wetgever en vertegenwoordigt tegelijkertijd een waarde op zichzelf. Wij moeten er nu aan toevoegen dat de wet ook nog iets anders is, namelijk deel van het rechtsleven, d.w.z. het alleen historisch te kennen, steeds veranderend, leven van het volk dat weerspiegeld wordt in het recht. In wetgeving wordt het recht gefixeerd en wordt aan de formule, die dat doet, voor de toekomst gezag toegekend. Die vastlegging is echter niet een schepping uit het niets, maar knoopt bewust of onbewust aan het bestaande aan. Het is een voortbouwen op reeds gelegde grondslagen. Iedere nieuwe wet brengt een nieuw element in het rechtssysteem, maar het brengt dat in dat systeem, het nieuwe is nooit geheel nieuw. Het is dèze, door de Historische School aan het licht gebrachte, waarheid, waarvan wij naar mijn mening nog steeds niet genoeg zijn doordrongen.

307

   Ook zòò gezien kunnen rechtshistorische en wetshistorische inter-pretatie samenvallen, doch de rechtshistorische heeft dan niet haar plaats als deel van het onderzoek naar den wil van den wetgever, doch omgekeerd wordt de wetshistorische een deel van het onderpagina-105,pagina-105zoek van den ontwikkelingsgang. Zij is dan niet vooral van belang als vaststelling van de bedoeling der met gezag bekleede personen, die de wet samenstelden, doch een schakel in een keten, een deel van een lijn, die zich soms over eeuwen uitstrekt. Voor ons burgerlijk recht is de historie van de totstandkoming van den Code nooit anders; de wil van de wettenmakers van Napoleon is als zoodanig voor ons onverschillig, doch de Code is in de historie van ons recht van eminent belang en daarom kan de voortzetting of verandering van lijn, die de geschiedenis van dat wetboek toont, voor ons beteekenis hebben.

307

   Ook vanuit dat perspectief kunnen rechtshistorische en wetshistorische interpretatie samenvallen, maar de rechtshistorische houdt dan niet een onderzoek naar de wil van de wetgever in. Omgekeerd wordt de wetshistorische interpretatie een deel van het onder pagina-105,pagina-105zoek van de ontwikkelingsgang van de wet, niet zozeer met het oog op de vaststelling van de bedoeling van de met gezag beklede personen, die de wet samenstelden, maar om een schakel te vinden in een keten, een deel van een lijn, die zich soms over eeuwen uitstrekt. Voor ons burgerlijk recht heeft de historie van de totstandkoming van de Franse Code nooit een andere betekenis. De wil van de wettenmakers van Napoleon laat ons als zodanig onverschillig, doch de Code is in de historie van ons recht van eminent belang geweest en daarom kan de voortzetting of verandering van lijn, die de geschiedenis van dat wetboek toont, voor ons betekenis hebben.

308

   Gevolg van onze opvatting is, dat waardeloos is een beroep op de historie zonder meer, zonder aan te geven wat in de geschiedenis den uitlegger leidde.146pagina-79 Waardeloos ook ieder beroep op historie, waarbij uit de vele antecedenten een enkel wordt uitgelicht en aan den rechtzoeker voorgehouden. Men deed dat vroeger wel en doet het nog wel een enkele maal met Romeinsche regels of Germaansche curiositeiten. Het is niet het antecedent, maar het is de lijn van ontwikkeling, die beteekenis heeft. Natuurlijk zijn er in die lijn punten van meerder belang, die in het latere verloop overwicht verkregen. Deze aan te wijzen is de taak van rechtshistorisch onderzoek. Zulke punten zijn voor ons verbintenissenrecht het Romeinsche recht en het Fransche der 18de eeuw, met name Pothier.

308

   Gevolg van onze opvatting is, dat een beroep op de geschiedenis geen betekenis heeft als niet wordt aangegeven wat in die geschiedenis voor de uitlegger van de wet van belang is.131 Een beroep op de geschiedenis is ook zonder betekenis als willekeurig een enkel antecedent uit het vele historische materiaal naar voren wordt geschoven in het kader van rechtsvinding. Men deed dat vroeger wel en doet het nog steeds wel eens met Romeinse regels of Germaanse curiositeiten. Het gaat echter niet om een of ander antecedent, maar om de lijn van ontwikkeling. Natuurlijk zijn er in die lijn punten aan te wijzen waarvan het belang groter is en die in de loop der tijd overwicht kregen. Deze aan te wijzen is de taak van rechtshistorisch onderzoek. Zulke punten zijn voor ons verbintenissenrecht het Romeinse recht en het Franse recht van de 18de eeuw, met name Pothier.

309

   Ons verbintenissenrecht is Romeinsch van structuur; het is voor een groot deel niet dan Romeinsche traditie, die wordt voortgezet. Doch niet het Romeinsche recht op zich zelf, maar het Romeinsche, zooals het op het onze historisch werkte, is van belang. De nieuwere wetenschap heeft aangetoond dat veel, van wat de Middeleeuwen en de Pandektisten tot op het einde der 19de eeuw toe voor Romeinsch recht hielden, niet Romeinsch was. Voor ons heeft het daarom niet minder belang. Integendeel, het is voor ons van grootere beteekenis hoe Pothier en Voet het Romeinsche recht zagen, dan wat het volgens de nieuwere interpolatieleer en papyrusvondsten geweest zou zijn. Het laatste is — van hoe groote beteekenis ook uit historisch oogpunt — voor ons bij de beoefening van hedendaagsch recht een phase, die verder van ons ligt dan het Romeinsche recht, zooals het werd in de receptie. Het ligt bij het beginpunt van een lijn, pagina-106,pagina-106die we moeten doortrekken en die belangrijker wordt naar mate ze onzen tijd meer nadert.

309

   Ons verbintenissenrecht is Romeins van structuur; het is voor een groot deel niets anders dan Romeinse traditie, die daarin wordt voortgezet. Doch niet het Romeinse recht op zichzelf is van belang, maar het Romeinse, zoals het op het ons huidige recht historisch heeft doorgewerkt. De nieuwere wetenschap heeft aangetoond dat veel, van wat de Middeleeuwen en de Pandektisten tot op het einde van de 19de eeuw voor Romeins recht hielden, niet Romeins was. Voor ons is de Middeleeuwse en Pandektistische notie van het Romeinse recht daarom echter niet minder van belang. Integendeel, het is voor ons belangrijker hoe Pothier en Voet het Romeinse recht zagen, dan wat dat recht volgens de nieuwere interpolatieleer en papyrusvondsten geweest zou zijn. Het laatste is — van hoe grote betekenis het ook vanuit historisch oogpunt zijn mag — voor ons bij de beoefening van het hedendaags recht een fase, die verder van ons ligt dan het Romeinse recht, zoals het werd opgevat in de receptie. Het ligt bij het beginpunt van een lijn, pagina-106,pagina-106die we moeten doortrekken en die belangrijker wordt naar mate deze onze tijd meer nadert.

310

   En ook bij Pothier moeten wij ons van de nog veelal voorkomende voorstelling los maken, die hem beschouwt als een soort commentaar van de wet, een commentaar, die dan aan de wet voorafgaat èn gezag heeft meer dan eenige latere. Pothier vatte het laatst vóór de codificatie het geheele systeem van recht samen in zijn Traités. Hij deed dat eenvoudig en glashelder, zijn werk had op den Code grooten invloed, vooral in het verbintenissenrecht. Het belang van Pothier voor het historisch onderzoek is daardoor aangewezen, doch ook Pothier is niet dan een schakel in de ontwikkeling. Hij was niet een vernieuwer van het recht, maar een die het beschreef naar de traditioneele opvattingen. Pothier moet dus worden gezien in verband met voorgangers en tijdgenooten; zijn uitspraken zijn niet van belang, omdat zij nadere omschrijvingen zouden zijn van de bedoelingen van de makers van den Code, maar omdat zij de geheele aan de codificatie voorafgaande traditie samenvatten en dus meer dan iets anders het verband tusschen dat vorige en den Code kunnen laten zien.

310

   En ook bij Pothier moeten wij ons van de nog vaak voorkomende gedacht los maken, dat zijn werk een soort commentaar is van de wet, een commentaar, dat dan aan de wet voorafgaat èn meer gezag heeft dan later commentaar. Pothier vatte in de periode vóór de codificatie het gehele systeem van recht samen in zijn Traités. Hij deed dat eenvoudig en glashelder en zijn werk heeft grote invloed gehad op de Franse Code, vooral op het verbintenissenrecht. Het belang van Pothier voor het historisch onderzoek is daarmee aangegeven, maar ook Pothier is niet dan een schakel in de ontwikkeling. Hij was niet een vernieuwer van het recht, maar een die het beschreef naar de traditionele opvattingen. Pothier moet dus worden gezien in verband met voorgangers en tijdgenoten. Zijn uitspraken zijn niet van belang, omdat zij nadere omschrijvingen zouden zijn van de bedoelingen van de makers van de Code, maar omdat zij de gehele aan de codificatie voorafgaande traditie samenvatten en dus meer dan iets anders het verband tussen dat vorige en de Code kunnen laten zien.

311

Daarom zullen wij ons steeds met zijn Traités moeten bezig houden. Daar komt nog iets bij. Wij hebben vertrouwen in Pothier’s werk, het is mede de kwaliteit ervan, die zijn gezag bepaalt. Wat baat ons de kennis van de auteurs aan de codificatie voorafgegaan, indien niet vaststaat naast het feit, dat zij gezag genoten, ook dat zij gezag verdienden? Als dat niet zoo was, blijft de twijfel of zij het recht wel juist beschreven. Daarom is het beroep op andere auteurs, waar de Code Pothier niet volgde, van zooveel geringere waarde. Het is niet zeker, dàt de Code hun gezag toekende, de formule, die we bij hen terugvinden, ook aan hen ontleende en dan, we weten niet of zijpagina-80 het recht, dat zij beschreven, inderdaad juist weergaven.147

311

Daarom zullen wij ons steeds met zijn Traités moeten bezighouden. Daar komt nog iets bij. Wij hebben vertrouwen in Pothier’s werk en het is mede die hoge kwaliteit, die het gezag ervan bepaalt. Wat baat ons kennis over het werk van de auteurs, dat aan de codificatie vooraf is gegaan, indien niet naast het feit, dat zij gezag genoten, ook vaststaat dat zij gezag verdienden? Als dat niet zo was, blijft er twijfel of zij het recht wel juist beschreven hebben. Daarom is het beroep op andere auteurs met betrekking tot zaken waarin de Franse Code Pothier niet volgde, van zoveel geringere betekenis. Het is niet zeker, dàt de Code hun gezag toekende en dat de formules in de Code, die we bij hen terugvinden, ook daadwerkelijk door de Code aan hen ontleend zijn en tenslotte weten we niet of deze auteurs het recht, dat zij beschreven, inderdaad juist weergaven.132

312

Op dat recht komt het in de eerste plaats aan; niet op auteursmeeningen. Pothier kènde het recht van Frankrijk vóór den Code als geen en verstond de kunst het te beschrijven. Dat wij daarom aan zijn woord nog een ander gezag hebben toe te kennen dan dat van element in den ontwikkelingsgang, betwist ik niet, doch dit raakt een punt, het gezag der wetenschap, pagina-107,pagina-107dat wij nog voor later bewaren.148 Hier is het ons om de historische ontwikkeling te doen.

312

Op dat recht komt het in de eerste plaats aan, niet op auteursmeningen. Pothier kènde het recht van Frankrijk vóór de Code als geen ander en verstond de kunst het te beschrijven. Dat wij daarom aan zijn woord nog een ander gezag hebben toe te kennen dan dat van element in de ontwikkelingsgang, betwist ik niet, maar dit betreft een ander punt, namelijk het gezag van de wetenschap, pagina-107,pagina-107dat wij hieronder behandelen.133 Hier is het ons om de historische ontwikkeling te doen.

313

   Een voorbeeld van wetsvoorschriften, die alleen historisch kunnen worden verstaan, zijn de artt. 1358 en 1353 B. W. Het eerste betreft de vernietiging van overeenkomsten wegens dwaling. Deze is mogelijk bij dwaling in de zelfstandigheid der zaak. Doch wat is “zelfstandigheid der zaak”? Wat is het bij den koop, waaraan de woorden op het eerste gezicht doen denken, wat bij andere overeenkomsten? Houwing heeft in zijn bekend proefschrift149 de ontwikkeling nagegaan van de dwalingsleer vóór Pothier en bij Pothier, en hij komt tot de conclusie, dat de valsche voorstelling, die een der partijen tot het sluiten der overeenkomst bewoog, op het rechtsgevolg van deze eerst dan van invloed is, wanneer men, onder inachtneming van alle omstandigheden, moet aannemen, dat beide partijen hun overeenkomst van de waarheid dier voorstelling, als van een voorwaarde, hadden afhankelijk gesteld.150

313

   Een voorbeeld van wetsvoorschriften, die alleen historisch kunnen worden begrepen, is de de wettelijke regeling van de vernietiging van overeenkomsten wegens dwaling. De vernietiging is mogelijk bij dwaling in de zelfstandigheid van de zaak. Maar wat is “zelfstandigheid van de zaak”? Wat is het bij de koop, waaraan de woorden van de wettelijke bepalingen op het eerste gezicht doen denken, wat bij andere overeenkomsten? Houwing heeft in zijn bekende proefschrift134 de ontwikkeling nagegaan van de dwalingleer vóór Pothier en bij Pothier. Hij komt tot de conclusie, dat de valse voorstelling, die een der partijen tot het sluiten van de overeenkomst bewoog, op het rechtsgevolg van deze pas dan van invloed is, wanneer men, onder inachtneming van alle omstandigheden, moet aannemen, dat beide partijen hun overeenkomst afhankelijk hadden gesteld van de waarheid van die voorstelling.135

314

Het is deze formule, die hij den rechter aanbeveelt. Doctrine en jurisprudentie hebben haar geaccepteerd. En nu is het stellig niet alleen op Pothier of op historisch onderzoek, dat Houwing zijn conclusies steunt, integendeel. Hij toont aan, dat Pothier het beginsel, dat hij uitsprak, gebrekkig samenvatte en niet juist formuleerde, doch zonder dat historisch onderzoek zou hij nooit de vrijheid hebben kunnen vinden zijn formule in plaats van die der wet te stellen. Het essentieele erin: het relevante der dwaling afhankelijk van de voorstelling van partijen, vond hij bij Pothier, en Pothier knoopt het aan de Romeinsche leer der dwaling in substantia vast; in hem bereikt de ontwikkeling van objectief in subjectief criterium bij scheiding van al dan niet relevante dwaling een voorloopig eindpunt. De terminologie van den Code en van onze wet bleef de Romeinsche, de historie geeft vrijheid ons van de letterlijke beteekenis der woorden los te maken.

314

Het is deze formule, die hij de rechter aanbeveelt. Doctrine en jurisprudentie hebben de formule geaccepteerd. En nu is het stellig niet alleen op Pothier of op historisch onderzoek, dat Houwing zijn conclusies steunt, integendeel. Hij toont aan, dat Pothier het beginsel, dat hij uitsprak, gebrekkig samenvatte en niet juist formuleerde. Zonder dat historisch onderzoek zou hij echter nooit de vrijheid hebben kunnen vinden zijn formule in plaats van die van de wet te stellen. Het essentiële van zijn formule, namelijk dat hij de relevantie van de dwaling afhankelijk stelt van de voorstelling van partijen, vond hij bij Pothier, en Pothier knoopt het vast aan de Romeinse leer van de dwaling in substantia. Daarmee bereikt de ontwikkeling van een objectief naar een subjectief criterium bij het onderscheiden van al dan niet relevante dwaling een voorlopig eindpunt. De terminologie van de Code en van onze wet bleef Romeins, de geschiedenis geeft vrijheid ons van de letterlijke betekenis van de woorden ervan los te maken.

315

   Dat laatste geldt ook voor de woorden “ten behoeve van zich zelve bedingen” in art. 1353. In het Weekblad van Privaatrecht van 1916151 heb ik trachten aan te toonen, dat een beding ten behoeve van een derde dezen dan recht geeft, indien het aan een geldige overpagina-108,pagina-108eenkomst tusschen partijen is verbonden. Ik moet hier natuurlijk in het midden laten of ik in dit betoog geslaagd ben. Hier haal ik het aan, omdat daarin geheel de methode is gevolgd, die hier als historische interpretatie is verdedigd; de aanwijzing van de historische ontwikkeling van den regel, hetpagina-81 zeer beperkte begin bij de Romeinen, dat op een principieele uitsluiting, een beperking van de werking der overeenkomst tot partijen, volgde, de uitbreiding in de middeleeuwen, de factoren die er invloed op kregen in het Fransche recht van de 16de tot de 18de eeuw, Pothier, maar niet alleen de Pothier van den Traité des Obligations, maar ook de uitwerking elders, de Code en dan later het Wetboek Napoleon voor Holland, onze wetsgeschiedenis. Wederom, het is niet alleen de historie, waarop ik mij beriep bij aanbeveling mijner formule, doch hoe zou ik haar gevonden hebben, waarvandaan zou ik de vrijheid nemen haar te stellen in plaats van de engere woorden der wet, indien niet het historisch betoog, de aanwijzing van de lijn van de wetsontwikkeling, die vrijheid had gegeven?

315

   Dat laatste geldt ook voor de woorden in de wet “ten behoeve van zich zelve bedingen”. In het Weekblad van Privaatrecht van 1916136 heb ik trachten aan te tonen, dat een beding ten behoeve van een derde alleen dan recht geeft aan de derde, indien het beding aan een geldige overpagina-108,pagina-108eenkomst tussen partijen is verbonden. Ik moet hier natuurlijk in het midden laten of ik in dit betoog geslaagd ben. Hier haal ik het aan, omdat daarin precies de methode is gevolgd, die hier als historische interpretatie wordt verdedigd; de aanwijzing van de historische ontwikkeling van de wettelijke regel, het zeer beperkte begin bij de Romeinen, dat op een principiële uitsluiting, een beperking van de werking van de overeenkomst tot partijen, volgde. Daarna de uitbreiding in de middeleeuwen, de factoren die er invloed op kregen in het Franse recht van de 16de tot de 18de eeuw, Pothier, maar niet alleen de Pothier van de Traité des Obligations, maar ook de uitwerking elders, de Franse Code en dan later het Wetboek Napoleon voor Holland, onze eigen wetsgeschiedenis. Wederom, het is niet alleen de geschiedenis, waarop ik mij beriep bij de aanbeveling van mijn formule. Maar hoe zou ik die formule gevonden hebben, waarvandaan zou ik de vrijheid kunnen nemen die formule in de plaats te stellen van de engere woorden van de wet, indien niet het historische betoog, de aanwijzing van de lijn van de wetsontwikkeling, die vrijheid had gegeven?

316

   In beide gevallen — en zij zouden met vele uit het verbintenissenrecht, en niet alleen daaruit, vermeerderd kunnen worden — was het om het goed begrip van een door den wetgever gebrekkig geformuleerden regel te doen. Het historisch onderzoek kan ook dienen om een regel te poneeren, waarover de wet zwijgt. M. H. Bregstein heeft in zijn proefschrift over Ongerechtvaardigde verrijking152 trachtten aan te toonen, dat ook ons recht een terugvordering van de ongegronde verrijking kent. In onze wet zijn bijzondere voorschriften, die kunnen worden herleid tot een beginsel: wat zonder grond ontvangen is, moet worden teruggegeven, doch uitgesproken is dit beginsel niet en met de aanwijzing van de bronnen der verbintenis in art. 1269 B.W. schijnt het in strijd. Bregstein meent niettemin het beginsel en eventueel daarop gebouwde vorderingen te mogen verdedigen op grond der traditie. Hij toont de ontwikkeling der leer aan tot op Pothier.

316

   In beide gevallen — en zij zouden met vele uit het verbintenissenrecht, en niet alleen daaruit, vermeerderd kunnen worden — was het om het goed begrip van een door de wetgever gebrekkig geformuleerde regel te doen. Het historisch onderzoek kan ook dienen om een regel te poneren, waarover de wet zwijgt. M. H. Bregstein137 heeft trachten aan te tonen, dat ook ons recht een terugvordering van een ongegronde verrijking kent. In onze wet zijn bijzondere voorschriften opgenomen, die kunnen worden herleid tot een beginsel: wat zonder grond ontvangen is, moet worden teruggegeven. Maar dit beginsel is niet uitgesproken en het schijnt in strijd met de aanwijzing van de bronnen van de verbintenis in het burgerlijk wetboek. Bregstein meent niettemin het beginsel en eventueel daarop gebouwde vorderingen te mogen verdedigen op grond van de traditie. Hij toont de ontwikkeling van de leer aan tot op Pothier.

317

In den Code wordt zij niet teruggevonden. Er is geen grond aan te nemen dat men haar bewust wilde buitensluiten. Mag nu niet op grond der traditie het voortduren der oude regeling worden verdedigd? De Code neemt het oude verbintenissensysteem geheel over, van dit stuk maakt hij geen melding. Is het niet juister pagina-109,pagina-109de voortduring van het oude ook hier te aanvaarden dan den regel, dat de wet door te zwijgen afschaft? Dit kàn natuurlijk geschieden, maar het is evenmin altijd het geval als het geoorloofd is in ieder geval a contrario te redeneeren. Trouwens, een der auteurs van den Code, de meest beteekenende ook zeer waarschijnlijk, Pothier, zag het al in, toen hij uitsprak: “A défaut de texte précis sur chaque matière un usage ancien, constant et bien établi, tient lieu de loi.”153 Zulk een Fransche traditie heeft echter alleen dan pas recht waarde, indien zij door een oud-Hollandsche wordt gesteund; Bregstein verzuimt niet ook daarnaar een onderzoek in te stellen.

317

In de Franse Code wordt die leer niet teruggevonden. Er is echter geen reden om aan te nemen dat men hem bewust buiten beschouwing wilde laten. Mag nu niet op basis van de traditie het voortduren van de oude regeling worden verdedigd? De Code neemt het oude verbintenissensysteem geheel over, maar van dit stuk maakt de Code geen melding. Is het niet juister pagina-109,pagina-109 ook op dit punt de voortduring van het oude te aanvaarden dan uit te gaan van de regel, dat de wet door te zwijgen afschaft? Men kan natuurlijk zo redeneren, maar het is niet altijd geoorloofd, evenmin als een a contrario redenering altijd geoorloofd is. Trouwens, een van de auteurs van de Code, zeer waarschijnlijk ook de belangrijkste, namelijk Pothier, zag het al in, toen hij uitsprak: Wanneer de tekst over een bepaalde kwestie niet duidelijk is, neemt het vanouds geldende, goed ingeburgerde, gebruik de plaats in van de wet.(vert. lhc)138 Een Franse traditie heeft echter alleen dan pas echt betekenis, indien deze door een oud-Hollandse wordt ondersteund; Bregstein verzuimt niet ook daarnaar een onderzoek in te stellen.

318

   Dus de traditie, waar de wet bestaand recht samenvatte, doch in haar poging tot formuleering gebrekkig slaagde, en de traditie waar de wet zonder uitgesproken bedoeling van afschaffing zweeg; daarnaast ten slotte de traditie, waar de wet door haar algemeene formule tot twijfel aanleiding geeft en in haar bijzondere bepalingen niet altijd dezelfde richting uitgaat. Bij dwaling en beding ten behoeve van derden konden we ontwikkelingslijnen aangeven, die vrijwel in éénpagina-82 richting liepen: van objectieve criteria tot subjectieve bij de dwaling, groeiende erkenning van het beding ten behoeve van derden. Doch er zijn ook waarin de lijn herhaaldelijk wordt onderbroken, waarin de eene strooming tegen de andere botst. Het is naar ons recht een bekende en nog steeds niet beeindigde strijdvraag of wij de causale dan wel de abstracte eigendomsoverdracht hebben, d.w.z. of de eigendom overgaat door de daarop gerichte wilsovereenstemming dan wel of behalve deze nog een door het recht erkende grond van eigendomsovergang noodig is.154 Ook in deze strijdvraag is partij kiezen niet mogelijk zonder kennis van de historische ontwikkeling.

318

   Dus de traditie kan gevolgd worden, wanneer de wet bestaand recht samenvatte, maar in de poging tot formulering gebrekkig slaagde, en eveneens wanneer de wet over een kwestie zwijgt zonder uitgesproken bedoeling van afschaffing. Tenslotte is de traditie van belang, wanneer de wet door haar algemene formulering tot twijfel aanleiding geeft en in de specifieke bepalingen niet in één richting wijst. Bij dwaling en het beding ten behoeve van derden konden we ontwikkelingslijnen aangeven, die vrijwel in dezelfde richting wezen: van objectieve criteria tot subjectieve bij de dwaling en bij de groeiende erkenning van het beding ten behoeve van derden. Toch zijn er ook kwesties waarin de lijn herhaaldelijk wordt onderbroken, waarin de ene stroming tegen de andere botst. Het is naar ons recht een bekende en nog steeds niet beëindigde strijdvraag of wij een causale dan wel abstracte eigendomsoverdracht hebben, d.w.z. of de eigendom overgaat door de daarop gerichte wilsovereenstemming dan wel of behalve deze nog een door het recht erkende grond van eigendomsovergang nodig is.139 Ook in deze strijdvraag is partij kiezen niet mogelijk zonder kennis van de historische ontwikkeling.

319

Doch hier toont zij allerminst één lijn, integendeel, de beide lijnen, die der abstractie en die der gebondenheid aan de causa, loopen naast, tegen, soms door elkaar. Het is begrijpelijk, dat de voorstanders van beide stelsels zich op de historie beroepen, eenerzijds van Oven155 en ik met hem voor het causale, anderzijds Meijers156 en Cleveringa157 voor het abstracte. En nu zegge men pagina-110niet, dat toch pagina-110juist uit die tegenspraak blijkt, van hoe weinig waarde de historie voor de rechtsvinding is. Wie zoo redeneert gaat altijd weer uit van de veronderstelling, dat één factor, hier dus de geschiedenis, de interpretatie zou beslissen. Op zich zelf beslissend is de geschiedenis zoo-min als eenig ander hulpmiddel van rechtsvinding.

319

Hier toont de historische ontwikkeling allerminst één lijn. Integendeel, de beide lijnen, die van de abstractie en die van de gebondenheid aan de causa, lopen naast, tegen, soms door elkaar. Het is begrijpelijk, dat de voorstanders van beide stelsels zich op de historie beroepen, enerzijds van Oven140 en ik met hem voor het causale, anderzijds Meijers141 en Cleveringa142 voor het abstracte. Maar nu moet men niet zeggen pagina-110, dat toch pagina-110juist uit die tegenspraak blijkt, van hoe weinig waarde de geschiedenis voor de rechtsvinding is. Wie zo redeneert gaat weer uit van de veronderstelling, dat één factor, hier dus de geschiedenis, de interpretatie zou beslissen. Op zichzelf beslissend is de geschiedenis net zomin als enig ander hulpmiddel van rechtsvinding.

320

Doch hoe bij niet afdoende woorden der wet, bij niet logisch te vereenigen voorschriften den weg te vinden, als wij niet zien, dat het hier gaat om een strijd tusschen rechtszekerheid eenerzijds, die ter wille van de vastheid naar de abstractie heen wil, en rechtmatigheid anderzijds, die niet gesanctionneerd wil zien, wat in strijd met het recht is geschied, en — waar het voor ons op aan komt — dat de strijd er niet een is, die nu eerst is opgekomen of door onduidelijke wetsbepalingen is veroorzaakt, maar dat het dezelfde strijd was, die door de eeuwen heen werd gevoerd, als we niet inzien, dat deze wetsbepalingen alleen kunnen worden begrepen, als zij ons leiden tot de keus van een standpunt in die nooit tot rust komende tweespalt?

320

Dus hoe moet de weg gevonden worden als de woorden in de wet niet afdoende zijn en de voorschriften niet logisch te verenigen? Wij moeten inzien, dat het hier gaat om een strijd tussen rechtszekerheid enerzijds, die ter wille van vastheid de abstractie zoekt, en rechtmatigheid anderzijds, die niet wil dat datgene gesanctioneerd wordt, wat in strijd met het recht is geschied, en — waar het voor ons op aan komt — we moeten begrijpen dat de strijd die hier een rol speelt er niet een is, die nu pas is opgekomen of door onduidelijke wetsbepalingen is veroorzaakt, maar dat het dezelfde strijd is als die, die door de eeuwen heen werd gevoerd en dat we wetsbepalingen alleen betekenis kunnen geven, als zij ons leiden tot de keus van een standpunt in deze nooit tot rust komende tweespalt.

321

   Als zoo de rol der historische uitlegging juist is aangegeven, dan volgt daaruit, dat niet bepaalde onderwerpen kunnen worden genoemd, waar zij wel, andere waar zij minder gezag heeft. Overal waar traditie is aan te wijzen is zij van belang, maar òf traditie aan te wijzen is, is zelf slechts door historisch onderzoek uit te maken.
Het is deze opvatting, die de bewerkers van deze handleiding volgen, als zij bij de bespreking der regels telkens een historisch onderzoek laten voorafgaan. Bijzonder fraai is dat steeds door Planiol in zijn bekend leerboek gedaan.

321

   Als op die manier de rol van de historische interpretatie goed is aangegeven, dan volgt daaruit, dat er niet bepaalde onderwerpen zijn, waar deze vorm van interpreteren wel en andere waar zij minder gezag heeft. Overal waar de traditie is aan te wijzen is zij van belang, maar òf traditie aan te wijzen is, is zelf slechts door historisch onderzoek uit te maken.
Het is deze opvatting, die de bewerkers van de Asser Serie volgen, als zij bij de bespreking van de rechtsregels telkens een historisch onderzoek laten voorafgaan. Bijzonder fraai is dat ook steeds door Planiol gedaan in zijn bekende leerboek.143

322

   Ik zeide, dat de historie nooit op zich zelf beslissend is. Dit geldt voor ieder gegeven van rechtsvinding, doch voor een beroep op de traditie wel in het bijzonder. Wie aan deze gezag toekent, doet dat omdat hij meent, dat in hetpagina-83 recht voortduring zit, dat onze regels en beslissingen altijd weer aanknoopen aan het oude en dat verder voortzetten. Uit dien grond zelven vloeit voort, dat die voortgang niet eindigt met de vaststelling der wet. Voor het historisch onderzoek is dit punt het belangrijkst, maar er ligt ook nog iets na.158

322

   Ik zei, dat de geschiedenis nooit op zichzelf beslissend is. Dit geldt voor ieder gegeven van rechtsvinding, doch voor een beroep op de traditie wel in het bijzonder. Wie aan de traditie gezag toekent, doet dat omdat hij meent, dat in het recht de continuïteit een belangrijke rol speelt en dat onze regels en beslissingen altijd weer aanknopen aan het oude en dat verder voortzetten. Daaruit vloeit voort, dat die voortgang niet eindigt met een vastlegging in de wet. Voor het historisch onderzoek is dit punt het belangrijkst, maar er ligt ook nog iets in het verlengde hiervan.144

323

   Zoodra we van ontwikkeling spreken, hebben wij niet het recht ergens te blijven staan; we moeten voortgaan. Een volkomen onpagina-111,pagina-111historisch gebruik van de traditie is het, als men b.v. in het internationaal privaatrecht de stelling verdedigt, dat onze wetgever stond op het standpunt der statutenleer en we dus, waar de wet zwijgt, die statutenleer tot richtsnoer moeten nemen.159 Ons internationaal privaatrecht is zeker niet te begrijpen, en dus ook niet toe te passen, zonder kennis der statutenleer, maar wie blijft staan bij die leer en haar ontwikkeling tot op de 19de eeuw, vergeet, dat juist in de 19de eeuw het internationaal privaatrecht nieuwe banen insloeg, dat daarbij de statutenleer voor een goed deel werd prijs gegeven, dat dus een beslissing, die zich op haar beroept, niet voldoende is gemotiveerd. We kunnen dit ook zoo, meer algemeen, formuleeren: wie de traditie aanvaardt, moet tegelijk critisch tegenover de traditie durven staan.

323

   Zodra we van ontwikkeling spreken, hebben wij niet het recht ergens stil te blijven staan. We moeten voortgaan. Het is bijvoorbeeld een volkomen onpagina-111,pagina-111historisch gebruik van de traditie, als men in het internationaal privaatrecht de stelling verdedigt, dat gezien het feit dat onze wetgever op het standpunt van de statutenleer stond, we dus, waar de wet zwijgt, die statutenleer tot richtsnoer moeten nemen.145 Ons internationaal privaatrecht is zeker niet te begrijpen, en dus ook niet toe te passen, zonder kennis van de statutenleer, maar wie blijft staan bij die leer en bij de ontwikkeling ervan tot aan de 19de eeuw, vergeet dat juist in de 19de eeuw het internationaal privaatrecht nieuwe banen insloeg en dat daarbij de statutenleer voor een goed deel werd prijs gegeven. Dan is dus een beslissing, die zich op die statutenleer beroept, niet voldoende gemotiveerd. We kunnen dit ook zo, meer algemeen, formuleren: wie het belang van de traditie aanvaardt, moet tegelijkertijd kritisch tegenover de traditie durven te staan.

324

   Zien we zoo de waarde der historie voor de rechtsvinding, dan is het duidelijk, dat het veel gehoorde bezwaar, dat wie zich op de geschiedenis beroept, genetisch en normatief onderzoek verwart, ons niet raakt. We komen niet tot de beslissing, wat zijn moet, zegt men, uit de vaststelling hoe geworden is wat bestaat. Voor het recht is dit niet juist. De beslissing, wat recht is, is gebonden aan regels, die ons als objectief gegeven tegemoet treden. Dit gegeven is alleen historisch te kennen. Er is zeker verschil tusschen het zuiver rechtshistorisch onderzoek en het onze. Het eerste constateert alleen, het tweede trekt een conclusie voor het heden.

324

   Zien we de waarde van de geschiedenis voor de rechtsvinding op die manier, dan is het duidelijk, dat het veel gehoorde bezwaar, dat wie zich op de geschiedenis beroept, genealogisch en normatief onderzoek verwart, ons niet raakt. Men zegt dat we niet tot de beslissing van wat zijn moet, kunnen komen vanuit de vaststelling hoe datgene wat bestaat geworden is. Voor het recht is dit niet juist. De beslissing, wat recht is, is gebonden aan regels, die ons als objectief gegeven tegemoet treden. Dit gegeven is alleen historisch te kennen. Er is echter zeker ook verschil tussen het zuiver rechtshistorisch onderzoek en het onze. Het eerste constateert alleen, het tweede trekt een conclusie voor het heden.

325

Het eerste zal anders scheiden tusschen belangrijk en onbelangrijk in wat de massa der feiten biedt, het vraagt daarvoor: had het toèn invloed?: het tweede: wat is daarvan nù terug te vinden? Bij het zuiver historisch onderzoek keeren we ons om, om van het heden naar het verleden te zien, bij de rechtshistorische interpretatie maken wij dien omkeer tweemaal, eerst terug naar het verleden, dan weer naar het heden. Wie niet meent het recht alleen uit eigen inzicht uit wat behoort te kunnen putten, is altijd aan de historie gebonden.

325

Het constaterende historische onderzoek zal op een andere manier onderscheid maken tussen belangrijk en onbelangrijk in de massa van feiten. Dat type onderzoek stelt de vraag: had het toèn invloed? Het tweede type onderzoek stelt de vraag: wat is daarvan nù terug te vinden? Bij het zuiver historisch onderzoek keren we ons om, om van het heden naar het verleden te zien, bij de rechtshistorische interpretatie maken wij die omkeer tweemaal, eerst terug naar het verleden, dan weer naar het heden. Wie meent het recht niet louter te kunnen putten uit eigen inzicht in wat behoort, is altijd aan de geschiedenis gebonden.

326

   Die historie van het recht is iets anders dan de historie van den regel. Voor het onderzoek van den eigenlijken rechtshistoricus is de historie van den regel van ondergeschikt belang; op het recht zoo-als het in beslissingen en handelingen leefde komt het aan. De rechtshistorische interpretatie daarentegen begint met de geschiedenispagina-112,pagina-112 van den regel: het B. W. ontleende hem aan den Code, de Code aan Pothier, enz., doch dat onderzoek leidt altijd tot dat van het recht zelf, de formule is ten slotte van belang als cristallisatie van het recht. Het is de vraag, wat thans recht is; daarvoor moeten we weten, wat vroeger recht was. De geschiedenis der formules leert ons of er verandering was dan wel voortzetting (het B.W. sluit al dan niet bij den Code aan), doch àls er voortzetting was, danpagina-84 komt het aan op het recht, dat met de formule werd samengevat.

326

   Die geschiedenis van het recht is iets anders dan de geschiedenis van de regel. Voor het onderzoek van de eigenlijke rechtshistoricus is de geschiedenis van de regel van ondergeschikt belang. Voor hem komt het aan op het recht zoals het in beslissingen en handelingen voortleefde. De rechtshistorische interpretatie daarentegen begint met de geschiedenis pagina-112,pagina-112 van de regel: het B.W. ontleende de regels aan de Franse Code, de Code aan Pothier, enz. Dat onderzoek leidt vervolgens altijd tot onderzoek van het recht zelf: de formulering in de regel is van belang als kristallisatiepunt van het recht. Het is de vraag, wat thans recht is, maar daarvoor moeten we weten, wat vroeger recht was. De geschiedenis van de verschillende formuleringen leert ons of er verandering was dan wel voortzetting (het B.W. sluit al dan niet bij de Code aan), doch àls er voortzetting was, dan komt het aan op het recht, dat met de formulering ervan werd samengevat.

327

We kennen Pothier gezag toe, omdat we vertrouwen, dat hij het recht van zijn tijd nauwkeurig beschreef, we gebruiken zijn werken om te weten, wat recht was in Frankrijk voor den Code. Doch precieser antwoord op deze vraag geeft het onderzoek der rechtspraak. Het zijn daarom de beslissingen van rechters van vroeger tijden, die voor ons onderzoek van bijzonder belang zijn; de beslissingen vòòr de wet, ook die, welke er onmiddellijk op volgen, immers in die beslissingen kunnen we het best den draad der traditie aanwijzen. Die draad loopt door tot op het heden, zoo ligt er verband tusschen het gezag der historie en dat der rechtspraak. Doch daarover in de volgende paragraaf. Hier eerst nog iets anders. Het is niet alleen de regel, maar ook niet alleen de beslissing van den rechter, het is het maatschappelijk leven zelf, waarin zich voor den historicus het recht manifesteert en het is ook de ontwikkeling daarvan, die bij het beroep op de traditie van belang is.

327

We kennen aan Pothier gezag toe, omdat we vertrouwen, dat hij het recht van zijn tijd nauwkeurig beschreef. We gebruiken zijn werken om te weten, wat recht was in Frankrijk voor de Code. Doch het onderzoek van de rechtspraak geeft een preciezer antwoord op deze vraag. Het zijn daarom de beslissingen van rechters van vroeger tijden, die voor ons onderzoek van bijzonder belang zijn; de beslissingen vòòr de Code en ook die, welke er onmiddellijk op volgen. Immers in die beslissingen kunnen we het best de draad van de traditie aanwijzen. Die draad loopt door tot op het heden. Op die manier ligt er dus verband tussen het gezag van de geschiedenis en dat van de rechtspraak. Daarover meer in de volgende paragraaf. Hier eerst nog iets anders. Het is niet alleen de regel en ook niet alleen de beslissing van de rechter, maar het maatschappelijk leven zelf, waarin zich voor de historicus het recht manifesteert en het is ook de ontwikkeling daarvan, die bij een beroep op de traditie van belang is.

328

   Recht is een regeling van verhoudingen tusschen de menschen. Bij het beroep op de traditie hebben we de vraag te stellen, wat de verhoudingen waren, toen de regel werd opgesteld, om te kunnen uitmaken of het blijvende in de verhoudingen thans den regel moet doen begrijpen als toen, dan wel juist een verandering daarin ook wijziging van den regel in zich sluit. Wat was de economische en technische structuur van de maatschappij, waarin de regel moest werken, wat ook het milieu uit cultuuroogpunt waarin hij functionneert? Wij zijn in het recht altijd gebonden aan de feiten. Uit de feiten alleen kan men nimmer het recht afleiden, doch het recht is nooit te kennen zonder de feiten. Feit in dit verband is niet alleen het concrete gebeuren tusschen partijen, maar ook dat gebeuren als type van een maatschappelijke verhouding en dus de verhouding zelf. Geen rechtshistorisch onderzoek zonder onderzoek van het geheel, waarvan het recht deel uitmaakt. Wie een boek van rechtsgepagina-113,pagina-113schiedenis opslaat bemerkt al spoedig, dat het een geschiedenis van rechtsinstellingen is, die ons wordt geboden, d.w.z. een geschiedenis van die complexen van feitelijk gebeuren, die door rechtsregels worden samengebonden.

328

   Recht is een regeling van verhoudingen tussen de mensen. Bij het beroep op de traditie hebben we de vraag te stellen, wat de verhoudingen waren, toen de regel werd opgesteld, om te kunnen uitmaken of het blijvende in de verhoudingen maakt dat we thans de regel kunnen begrijpen zoals toen, dan wel een verandering in die verhoudingen juist ook wijziging van de regel impliceert. Wat was de economische en technische structuur van de maatschappij, waarin de regel moest werken, wat ook was het milieu vanuit het cultuuroogpunt waarbinnen de regel functioneert? Wij zijn in het recht altijd gebonden aan de feiten. Uit de feiten alleen kan men nimmer het recht afleiden, maar het recht is nooit te kennen zonder de feiten. Feit is in dit verband niet alleen het concrete gebeuren tussen partijen, maar ook dat gebeuren als type van een maatschappelijke verhouding en dus als die verhouding op zichzelf. Geen rechtshistorisch onderzoek zonder onderzoek van het geheel, waarvan het recht deel uitmaakt. Wie een boek van rechtsgepagina-113,pagina-113schiedenis opslaat merkt al spoedig, dat het een geschiedenis van rechtsinstellingen is, die ons wordt geboden, d.w.z. een geschiedenis van die complexen van feitelijk gebeuren, die door rechtsregels worden samengebonden.

329

   Het begrip rechtsinstelling is zelden ontleed; de rechtshistoricus gebruikt het, de jurist in engeren zin laat het liggen. Toch is het ook voor hem onmisbaar. Geen beoefenaar van het staatsrecht zal het recht van den hedendaagschen Staat beschrijven zonder koningschap of parlementarisme te teekenen. Het zijn staatsinstellingen, die hij dan uitbeeldt. Niet op de regels alleen over de rechten van Koning en Staten-Generaal komt het aan, noch ook op de praktijk alleen, maar op de regels in de praktijk, op het geheele verschijnsel, zooals het door de regels wordt beheerscht. Terwille van een bepaald doel worden regels opgesteld; die regels leiden tot handelingen, die samenhangen en als een geheel zich aan den waarnemer van het maatschappelijk leven voor doen.160 Juist zoo is het in het privaatrecht. Inpagina-85 een instelling wordt een bepaald doel door de menschen op een bepaalde wijze met behulp van rechtsregels nagestreefd. Wij kunnen niet zeggen, dat de eigendom een rechtsinstelling is; eigendom is een vorm, die bij allerlei instellingen wordt gebezigd, doch wel is het de privaat-eigendom van den grond en het pachtstelsel.

329

   Het begrip rechtsinstelling is zelden ontleed; de rechtshistoricus gebruikt het, de jurist in engere zin laat het liggen. Toch is het ook voor hem onmisbaar. Geen beoefenaar van het staatsrecht zal het recht van de hedendaagse Staat beschrijven zonder koningschap of parlementarisme te tekenen. Het zijn staatsinstellingen, die hij dan uitbeeldt. Niet op de regels alleen over de rechten van Koning en Staten-Generaal komt het aan, noch ook op de praktijk alleen, maar op de regels in de praktijk, op het gehele verschijnsel, zoals het door de regels wordt beheerst. Ter wille van een bepaald doel worden regels opgesteld; die regels leiden tot handelingen, die samenhangen en zich aan de waarnemer van het maatschappelijk leven als een geheel voordoen.146 Precies zo is het in het privaatrecht. In een instelling wordt een bepaald doel door de mensen op een bepaalde wijze met behulp van rechtsregels nagestreefd. Wij kunnen niet zeggen, dat de eigendom een rechtsinstelling is; eigendom is een vorm, die bij allerlei instellingen wordt gebezigd. Maar de privaat-eigendom van de grond en het pachtstelsel zijn wel rechtsinstellingen.

330

Rechtspersoon is een categorie; vereeniging, die rechtspersoonlijkheid bezit, een begrip van ons positief recht, doch het vereenigingswezen een instelling, die weder eigen zelfstandige onderdeelen heeft, als de vakvereeniging en de onderneming. De rechtshistorie beschrijft de maatschappelijke ontwikkeling van deze instellingen, daarin ziet zij de rechtsregels. De historische interpretatie is het in de eerste plaats om de regels te doen, doch deze regels veranderen met de instellingen; zonder die instelling zijn zij niet te kennen. Daarom zal zij met de ontwikkeling daarvan rekening willen houden ook in het hedendaagsche rechtsleven. Of zal het voor vragen van vereenigingsrecht niet van bijzonder belang zijn, dat de machtige pagina-114vakvereeniging en de naampagina-114looze vennootschap, die in den wereldhandel een woordje meespreekt, zich van een vorm bedient, die, toen de wet van 1855 werd afgekondigd, vooral door societeiten en philantropische genootschappen werd gebezigd?

330

Rechtspersoon is een categorie; vereniging, die rechtspersoonlijkheid bezit, is een begrip van ons positief recht, doch het verenigingswezen is een instelling, die eigen zelfstandige verschijningsvormen heeft, zoals de vakvereniging en de onderneming. De rechtsgeschiedenis beschrijft de maatschappelijke ontwikkeling van deze instellingen en begrijpt de rechtsregels in dat verband. De historische interpretatie is het in de eerste plaats om de regels te doen, doch deze regels veranderen met de instellingen en kunnen niet gekend worden los van die instellingen. Daarom zal de historische interpretatie met de ontwikkeling van die instellingen ook in het hedendaagse rechtsleven rekening willen houden. Of zal het voor vragen van verenigingsrecht niet van bijzonder belang zijn, dat de machtige pagina-114vakvereniging en de naam14looze vennootschap, die in de wereldhandel een woordje meespreekt, zich van een vorm bedienen, die, toen de wet van 1855 werd afgekondigd, vooral door sociëteiten en filantropische genootschappen werd gebezigd?

331

   De historische interpretatie dringt zoo naar de socio- of teleologische. Als onderzocht is in verband met welke verhoudingen een regel is opgesteld en hoe zich die verhoudingen hebben ontwikkeld, dan zal bij de vraag “wat nu?” gezien worden naar de verhoudingen van heden, het doel, dat thans wordt nagestreefd. Historische interpretatie leert, dat de regel, al kan en moet hij ook te zijner tijd op zich zelf worden beschouwd, toch ten slotte alleen te begrijpen is in het verband der verhoudingen, waarvoor hij geschreven is. De sociologie beschouwt die verhoudingen zelf, de regels alleen voorzoover zij op die verhoudingen invloed hadden. Wij hebben te vragen naar wat behoort, naar den regel, doch de regel voor en in de verhouding.
Zoo hebben wij dus achtereenvolgens het gezag der rechtspraak voor de rechtsvinding en de uitlegging naar de feitelijke maatschappelijke verhoudingen te bezien. Hierover in de volgende paragrafen.

331

   De historische interpretatie komt zo in de buurt van de socio- of teleologische. Als onderzocht is in verband met welke verhoudingen een regel is opgesteld en hoe zich die verhoudingen hebben ontwikkeld, dan zal bij de vraag “wat nu?” gekeken worden naar de verhoudingen van het heden, naar het doel, dat thans wordt nagestreefd. Historische interpretatie leert, dat de regel, al kan en moet hij ook op zijn tijd op zichzelf worden beschouwd, toch ten slotte alleen te begrijpen is in het verband van de verhoudingen, waarvoor hij geschreven is. De sociologie beschouwt die verhoudingen zelf en let alleen op de regels voor zover zij op die verhoudingen invloed hadden. Wij hebben te vragen naar wat behoort, d.w.z. ook naar de regel, maar nu de regel voor en in de verhouding.
Zo hebben wij dus achtereenvolgens het gezag van de rechtspraak voor de rechtsvinding en voor de uitleg naar de feitelijke maatschappelijke verhoudingen te bezien. Hierover verder in de volgende paragrafen.

332

§ 1.19 Het gezag der rechtspraak.

   Het is nog niet zoo heel lang geleden, dat algemeen werd aangenomen, dat aan het oordeel van den rechter buiten de verhouding aan zijn beslissing onderworpen geen gezag toekwam. Nog zijn velen van die meening. De rechter past het recht toe, vindt het recht in concreto, zijn taak is niet regels op te stellen van algemeene strekking. De geheele opzet van onze staatsinrichting, de scheiding van wetgevende en rechtsprekende macht, het cassatie-systeem, alles sluit uit, dat aan de jurisprudentie als zoodanig gezag toekomt. Non exemplis sed legibus judicandum est. Men mag eerbied hebben voor een oordeel van den H.R. over een rechtskwestie, doch dat is geen andere eerbied dan die, welke verschuldigd is aan de uitspraak van ieder die verstand heeft van een zaak, waaroverpagina-86 hij spreekt.

332

§ 19 Het gezag van de rechtspraak.

   Het is nog niet zo heel lang geleden, dat algemeen werd aangenomen, dat aan het oordeel van de rechter geen gezag toekwam, buiten de verhouding die aan zijn beslissing was onderworpen. Nog steeds zijn velen die mening toegedaan. De rechter past het recht toe en vindt het recht in concreto. Het is niet zijn taak regels op te stellen van algemene strekking. De gehele opzet van onze staatsinrichting, de scheiding van wetgevende en rechtsprekende macht, het cassatie-systeem, alles sluit uit, dat aan de jurisprudentie als zodanig gezag toekomt. Moet men niet met Justinianus zeggen dat men moet oordelen op basis van wetten en niet op grond van echte of verzonnen gevallen? Men mag eerbied hebben voor een oordeel van de H.R. over een rechtskwestie, doch dat is geen andere eerbied dan die, welke verschuldigd is aan de uitspraak van iedereen, die verstand heeft van de zaak, waarover hij spreekt.

333

Men kan het te allen tijde ter zijde stellen als men van zijn onjuistheid is overtuigd; het heeft gezag door het gewicht van zijn argumentatie, niet door den persoon van wie het afkomstig is. Ligt dit beginsel in het geheel onzer staats- en rechtsinstellingen, het was ook de opzet onzer codificatie. Het vroeger bestaande gezag der rechtspraak moest pagina-115,pagina-115worden gebroken, de arrêts de règlement, waarin de Fransche parlementen verkondigden, hoe zij voortaan zouden beslissen in een of andere rechtsvraag, werden verboden (art. 5 C.c). Onze Wet houdende Algemeene bepalingen schrijft in navolging daarvan voor: “Geen rechter mag bij wijze van algemeene verordening, dispositie of reglement uitspraak doen in zaken, welke aan zijn beslissing onderworpen zijn” (art 12).

333

Men kan rechtspraak altijd buiten beschouwing laten als men van de onjuistheid ervan overtuigd is. Rechtspraak heeft gezag door het gewicht van de rechterlijke argumentatie, niet door de persoon van wie deze afkomstig is. Dit beginsel ligt in het geheel van onze staats- en rechtsinstellingen en was de opzet van onze codificatie. Het vroeger bestaande gezag van de rechtspraak moest pagina-115,pagina-115worden gebroken; de arrêts de règlement, waarin de Franse parlementen verkondigden, hoe zij voortaan zouden beslissen in een of andere rechtsvraag, werden verboden. Onze Wet schrijft in navolging daarvan voor dat geen rechter bij wijze van algemene verordening, dispositie of reglement uitspraak mag doen in zaken, die aan zijn beslissing onderworpen zijn”.

334

   Als zoo de opzet was — hoe anders is dan de praktijk geworden. Wie een pleidooi in burgerlijke zaken bijwoont, zal bespeuren, dat een advocaat zich nooit sterker gevoelt dan wanneer hij zich op een arrest van den H.R. kan beroepen, dat ontleding en vergelijking van rechterlijke interpretatie schering en inslag is aan de balie. Het is het lijstje van jurisprudentie, dat de rechter van dat pleidooi als het voornaamste voor zijn vonnis mee naar huis neemt. Het is de rechtspraak-publicatie, die ieder jurist als het meest noodzakelijke bijhoudt, hoe weinig tijd het dagelijksch werk hem overigens voor studie mag laten. Bestudeering van den ontwikkelingsgang der rechtspraak, systematiseering van haar resultaten, beschouwt de wetenschap al mede als haar voornaamste taak. In navolging van Frankrijk wordt het eerste nagestreefd in aanteekeningen onder de arresten, zoowel in de Ned. Jurisprudentie als in het Weekblad van het Recht.

334

   Als dat de bedoeling was — hoe anders is dan de praktijk geworden. Wie een pleidooi in burgerlijke zaken bijwoont, zal bespeuren, dat een advocaat zich nooit zekerder voelt dan wanneer hij zich op een arrest van de H.R. kan beroepen en dat analyse en vergelijking van rechterlijke interpretatie schering en inslag is bij de balie. Het is het lijstje van jurisprudentie, dat de rechter uit dat pleidooi als het voornaamste voor zijn vonnis mee naar huis neemt. Het is de rechtspraak-publicatie, die iedere jurist als het meest noodzakelijke bijhoudt, hoe weinig tijd het dagelijks werk hem overigens voor studie mag laten. Bestudering van de ontwikkeling van rechtspraak en systematisering van de resultaten ervan, beschouwt ook de wetenschap als haar voornaamste taak. In navolging van Frankrijk wordt het beschrijven van de ontwikkeling in de rechtspraak nagestreefd in aantekeningen onder de arresten, zowel in de Ned. Jurisprudentie als in het Weekblad van het Recht.

335

En wat het laatste betreft: men vergelijke eens de plaats, die de rechtspraak inneemt in een tegenwoordig leerboek met die, welke zij had in een van vijftig jaar geleden; men zal zich bewust worden, hoe zeer zij aan gezag heeft gewonnen.161 Portalis, die verder zag dan de meeste codificators, heeft gelijk gekregen toen hij in tegenstelling tot den geest van zijn tijd de stelling uitsprak2, die wij boven op blz. 108 reeds gedeeltelijk citeerden: “à défaut de texte précis sur chaque matière un usage ancien, constant et bien établi; une suite de décisions semblables; une opinion on une maxime recue tiennent lieu de loi.”162 Dat de rechtspraak zulk een invloed zou hebben gekregen als zij thans heeft, zal ook hij wel niet hebben vermoed.

335

En wat de systematisering betreft: laat men eens de plaats, die de rechtspraak inneemt in een tegenwoordig leerboek vergelijken met die, welke zij had in een van vijftig jaar geleden en men zal zich er bewust van worden, hoe zeer zij aan gezag heeft gewonnen.147 Portalis, die verder zag dan de meeste codificatoren, heeft gelijk gekregen toen hij in tegenstelling tot de geest van zijn tijd de stelling uitsprak, die wij boven op blz. 108 (blok 317) al gedeeltelijk citeerden: Wanneer de tekst over een bepaalde kwestie niet duidelijk is, nemen het vanouds geldende, goed ingeburgerde, gebruik; een reeks van vergelijkbare beslissingen; een algemeen geldende opvatting of beginsel de plaats in van de wet.(vert. lhc)148 Dat de rechtspraak zo veel invloed zou krijgen als zij nu heeft, zal ook hij wel niet hebben vermoed.

336

   Gewoonlijk stelt men de leer van het precedent, de rechter gebonden aan vroegere uitspraken van hoogere rechters en van zich pagina-116zelve, als pagina-116een bijzonder Angelsaksisch instituut tegenover het continentale stelsel, dat hem volledige vrijheid in dit opzicht laat. Het is geen wonder dat na kennisneming der Fransche praktijk een Engelsch schrijver de stelling verdedigd heeft, dat het verschil slechts gradueel is163: de Engelsche rechter is niet zóó gebonden als men dat wel voorstelt, de continentale niet zóó vrij. Het eerste moeten we laten rusten, het tweede is stellig juist: hij gevoelt zich gebonden en gedraagt zich daarnaar.pagina-87

336

   Gewoonlijk ziet men de leer van het precedent, het idee dat de rechter gebonden is aan vroegere uitspraken van Hogere rechters en aan die van zich pagina-116zelf, als pagina-116een typisch Angelsaksisch instituut en stelt men het tegenover het continentale stelsel, dat de rechter in dit opzicht volledige vrijheid laat. Het is geen wonder dat na kennisneming van de Franse praktijk een Engelse schrijver149 de stelling verdedigd heeft, dat het verschil tussen beide stelsels slechts gradueel is, d.w.z. dat de Engelse rechter niet zóó gebonden is als men voorstelt en de continentale niet zóó vrij. Het eerste moeten we laten rusten, het tweede is stellig juist: de rechter voelt zich gebonden en gedraagt zich daarnaar.

337

   Niettemin wordt het — en ziedaar reeds een verschil met Engelsche opvattingen — zeiden door den rechter openlijk uitgesproken. Het komt zoo goed als niet voor, dat de rechter uitdrukkelijk zegt, dat hij de een of andere kwestie zus of zoo beslist, omdat de H.R. dat zoo gedaan heeft. Dat hij het doet, is daarom niet minder waar. Men moet het echter van elders weten; uit de rechtspraak zelf kan men het alleen in zooverre afleiden, dat de argumenten en de formules van den H.R. worden overgenomen. Wat het hoogste college zelf betreft, op zijn eigen vroegere rechtspraak doet het nimmer beroep164, wel vindt men ook hier herhaling (soms letterlijk) van argumenten en formules uit oudere arresten.

337

   Niettemin wordt dit — en ziedaar reeds een verschil met Engelse opvattingen — zelden door de rechter openlijk uitgesproken. Het komt zo goed als niet voor, dat de rechter uitdrukkelijk zegt, dat hij de een of andere kwestie zus of zo beslist, omdat de H.R. dat zo gedaan heeft. Dat hij het doet, is daarom niet minder waar. Men moet het echter van elders weten. Uit de rechtspraak kan men het alleen in zoverre afleiden, dat de argumenten en de formules van de H.R. worden overgenomen. Wat het hoogste college zelf betreft, op zijn eigen vroegere rechtspraak doet het nimmer beroep150, wel vindt men ook hier herhaling (soms letterlijk) van argumenten en formules uit oudere arresten.

338

Merkwaardiger in dit opzicht is nog, dat de H.R. in den laatsten tijd soms de aangevallen uitspraak toetst, niet aan de formule der wet, maar aan die welke hij zelf bij een vroegere gelegenheid opstelde. In het bekende arrest van 1919 gaf de H.R. een nieuwe omschrijving van onrechtmatige daad; toen hij in 1928 voor de vraag stond, wanneer een daad van den Staat zelf onrechtmatig mag heeten, was het de uitlegging van een onderdeel dezer van den H.R. zelf afkomstige formule: de eisch om zich te onthouden van handelen, dat indruischt tegen de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt, waarop het cassatiemiddel afstuitte.165 De H.R. behandelde hier zijn eigen formule geheel als een tekst der wet.
Zeer voorzichtig gaat de H.R. verder in deze richting. Zoo gaf hij in zijn arrest van 25 Febr. 1932 inzake de ontvanger te Haarlem tegen Schermer, N.J. 1932, 301, W. 12405, over het derdenbeslag een uitlegging van dat van 1929 geciteerd boven blz. 61 over hetzelfde onderwerp. Voor bevordering der rechtszekerheid door de (pagina-117)rechtspraak kan dat van belang zijn. Deze zou zeker worden gedeind, indien de rechter meer openlijk aangaf, wanneer en waarom hij den H.R. volgt6, vooral indien hij de gewoonte kreeg om bij hanteering van sommige bepalingen als art. 1374 en art. 1401 B.W. duidelijk te doen uitkomen, waarin de strijd met de goede trouw of met de betamende zorgvuldigheid wordt gevonden. Binnen het kader van eenige formule zou dan de rechtspraak een wel niet geheel vast, maar toch tamelijk veilig richtsnoer aanwijzen
166, zoo voor belanghebbenden als voor de rechtspraak.

338

Opmerkelijker in dit opzicht is nog, dat de H.R. de laatste tijd soms een aangevallen uitspraak toetst, niet aan de formule van de wet, maar aan die welke de H.R. zelf bij een vroegere gelegenheid opstelde. In het bekende arrest van 1919 gaf de H.R. een nieuwe omschrijving van onrechtmatige daad. Toen de H.R. in 1928 voor de vraag stond, wanneer een daad van de Staat onrechtmatig mag heten, stuitte het cassatiemiddel af op de uitleg van een onderdeel van die formule van 1919: namelijk de eis om zich te onthouden van handelen, dat indruist tegen de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt.151 De H.R. behandelde hier zijn eigen formule geheel als een tekst der wet.
Zeer voorzichtig gaat de H.R. verder in deze richting. Zo gaf de H.R. in een arrest over het derdenbeslag een uitleg van een eigen arrest over hetzelfde onderwerp uit 1929 dat hierboven geciteerd werd op blz. 61 (blok 189). Voor bevordering van de rechtszekerheid door
pagina-117 rechtspraak kan dit van belang zijn. Deze zou zeker worden gediend, indien de rechter meer openlijk aangaf, wanneer en waarom hij de H.R. volgt en vooral ook indien hij de gewoonte kreeg om bij hantering van wettelijke bepalingen waarin formules voorkomen zoals “strijd met de goede trouw” of “met een zorgvuldigheid die betaamt” duidelijk te doen uitkomen waarin de strijd met dergelijke trouw en zorgvuldigheid wordt gevonden. Binnen het kader van dergelijke formules zou dan de rechtspraak een wel niet geheel vast, maar toch tamelijk veilig richtsnoer aanwijzen152voor belanghebbenden en rechtspraak.

339

   Verklaarbaar is deze tegenstelling tusschen den oorspronkelijken opzet en wat er van werd in de praktijk alleszins. We behoeven daarvoor niet eens een beroep te doen op de algemeen menschelijke neiging tot navolging, op de behoefte, die we allen hebben, aan te leunen tegen het oordeel van anderen, de oorzaak kan dichter bij worden pagina-117aangewezen. Een proces kost tijd en geld; wie begint het als hij van te voren weet het te zullen verliezen? Weet men eenmaal hoe de rechter over een zaak oordeelt, dan aanvaardt men die meening als recht. Voor den advocaat, wien gevraagd wordt wat recht is, ligt het antwoord in wat de rechter waarschijnlijk zal beslissen. En de rechter? Zijn houding ondergaat den invloed van het systeem van hooger beroep en cassatie. Niet licht zal hij een uitspraak geven,pagina-88 waarvan hij weet, dat zij waarschijnlijk in hoogere instantie wordt vernietigd. Het is niet in de eerste plaats ijdelheid, vrees voor afbraak van zijn werk, die hem zich naar den H.R. doet richten, het is vooral de overweging, dat hij, door anders te doen, partijen noodeloos op kosten jaagt. Hij gevoelt zich mede geroepen de rechtszekerheid te handhaven. Daarover straks meer. Wij moeten eerst nog stilstaan bij een principieele vraag.

339

   Verklaarbaar is deze tegenstelling tussen oorspronkelijken opzet en wat er in de praktijk van terechtkwam alleszins. We hoeven daarvoor niet eens een beroep te doen op de algemeen menselijke neiging tot navolging of op de behoefte, die we allemaal hebben om aan te leunen tegen het oordeel van anderen. De oorzaak kan dichter bij worden pagina-117aangewezen. Een proces kost tijd en geld. Wie begint het als hij van tevoren weet te zullen verliezen? Weet men eenmaal hoe de rechter over een zaak oordeelt, dan aanvaardt men die mening als recht. Voor de advocaat, aan wie gevraagd wordt wat recht is, ligt het antwoord in wat de rechter waarschijnlijk zal beslissen. En de rechter? Zijn houding ondergaat de invloed van het systeem van Hoger beroep en cassatie. Niet licht zal hij een uitspraak geven, waarvan hij weet, dat deze waarschijnlijk in Hogere instantie wordt vernietigd. Het is niet in de eerste plaats ijdelheid of vrees voor afbraak van zijn werk, die maakt dat hij zich richt naar de H.R. het is vooral de overweging, dat hij, door anders te doen, partijen nodeloos op kosten jaagt. De rechter voelt zich aldus ook geroepen de rechtszekerheid te handhaven. Daarover straks meer. Wij moeten eerst nog stilstaan bij een principiële vraag.

340

   Het is deze. Het mag waar zijn, dat zoo verklaard wordt, dat de rechter gezag toekent aan de uitspraken van den H.R., de balie en de jurist in het algemeen aan de rechtspraak in haar geheel, doch is het ook gerechtvaardigd? Is het niet weder verwarring van causale verklaring en juridisch behooren, als we de rechtspraak gezag toekennen? Moeten we het verschijnsel, hoe belangrijk ook uit sociologisch oogpunt, niet volkomen ter zijde laten, indien we de factoren opsommen, waarnaar de rechter behoort te oordeelen? Rechtspraak is toch geen rechtsbron? Daar blijft het toch bij? pagina-118

340

   Het is deze vraag. Het mag waar zijn, dat hierboven inderdaad verklaard werd, waarom de rechter gezag toekent aan de uitspraken van de H.R., evenals de balie en de jurist in het algemeen gezag toekennen aan de rechtspraak in haar geheel. Doch de vraag is of dit ook gerechtvaardigd is. Is er als we de rechtspraak gezag toekennen niet weer sprake van een verwarring van causale verklaring en juridisch behoren? Moeten we het verschijnsel, hoe belangrijk ook vanuit sociologisch oogpunt, niet volkomen buiten beschouwing laten, indien we de factoren opsommen, waarnaar de rechter behoort te oordelen? Rechtspraak is toch geen rechtsbron? Daar blijft het toch bij? pagina-118

341

   Wie zoo vraagt, gaat uit van de voorstelling, dat in de wet de beslissing van ieder geval ligt opgesloten en dat de rechter deze daaruit met volkomen nauwkeurigheid kan afleiden. Hij stelt dan tegenover de aldus gevonden conclusie die, welke een vroegere rechter door een klaarblijkelijk foutieve redeneering heeft getrokken, en het spreekt van zelf, dat de eerste, niet de laatste moet worden gekozen. Al hetgeen we tot nu toe schreven is, dunkt mij, voldoende om aan te toonen, dat zoo de verhoudingen niet liggen, dat het niet logische deductie uit een regel met vaststaanden inhoud alleen is, die de rechter bij de beslissing verricht, maar dat het een besluit is, dat hij neemt na kennisneming van een reeks van gegevens, van voor en tegen.167

341

   Wie deze vraag stelt, gaat uit van de gedachte, dat in de wet de beslissing van ieder geval ligt opgesloten en dat de rechter deze daaruit met volkomen nauwkeurigheid kan afleiden. Hij stelt dan tegenover de conclusie uit de praktijk de conclusie die in het verleden op basis van een klaarblijkelijk foutieve redenering werd getrokken, en het spreekt vanzelf, dat de praktijk hier voorrang heeft. Al hetgeen we tot nu toe schreven is, dunkt mij, voldoende om aan te tonen, dat de verhoudingen niet zo zijn, dat de rechter bij de beslissing slechts een logische deductie uit een regel met vaststaande inhoud verricht, maar dat de rechter een besluit neemt na kennisneming van een reeks van gegevens, van voor en tegen.153

342

   De wet moet mede worden gezien, zeiden we boven, als de fixeering met gezag van een formule ter beheersching van het rechtsleven. Dat leven wordt gevormd door het geheel van normen, zooals het pagina-118zich in de maatschappij vertoont. Bedenken we dan, dat in een bepaalden tijd een ander gezag als van den wetgever op dat leven mede invloed krijgt, feitelijk mede bepaalt, wat als recht wordt erkend, dan hebben wij ons ook voor dat gezag te buigen en de regels, die daarin liggen opgesloten, als recht te erkennen. Ons blijft de plicht de verhoudingen tusschen dit gezag en dat van den wetgever aan te wijzen en te onderzoeken, wanneer en in hoeverre het moet worden geëerbiedigd, het terug te dringen zoo mogelijk als het zich te breed maakt, doch het gezag ontkennen mogen we niet.

342

   We stelden dat de wet mede gezien moet worden als het met gezag fixeren van een formule ter beheersing van het rechtsleven. Dat leven wordt gevormd door het geheel van normen, zoals het pagina-118zich in de maatschappij vertoont. Bedenken we dan, dat in een bepaalde tijd een ander gezag als dat van de wetgever op dat leven invloed krijgt en feitelijk meebepaalt, wat als recht wordt erkend, dan hebben wij ons ook voor dat gezag te buigen en de regels, die daarin liggen opgesloten, als recht te erkennen. Wij hebben dan slechts de plicht de verhoudingen tussen dit gezag en dat van de wetgever aan te wijzen en te onderzoeken wanneer en in hoeverre het moet worden geëerbiedigd. We kunnen proberen het terug te dringen als het zich te breed maakt, doch het gezag ontkennen mogen we niet.

343

   In het recht hebben we niet eenvoudig te accepteeren en te beschrijven, wat gebeurt. We hebben ieder verschijnsel in het geheel te plaatsen, te vragen of het zich met andere verdraagt, naar overeenstemming te streven, en het ten slotte te toetsen aan den drang tot gerechtigheid, die het geheel beheerscht. Doch evenmin mogen we het historisch gebeuren ter zijde stellen en, op grond, dat het niet zou passen bij de voorstelling, die wij hebben over hetgeen zou behooren, als voor het recht onbelangrijk te negeeren. Voor de rechtswetenschap is, anders dan voor de sociologie, beschrijving van wat feitelijk geschiedt nooit afdoende antwoordpagina-89 op de vraag, wat als recht geldt, doch omgekeerd kan, wat als zoodanig wetenschappelijk moet worden erkend, nooit worden bepaald zonder rekening te pagina-119houden met wat de feiten leeren. De erkenning van de rechtspraak als gezaghebbend wordt ons opgedrongen door de feiten. Zij is ten slotte van geen anderen aard dan die van het gezag der wet. Ook deze berust op een historisch gebeuren. Aan ons de taak, dat gezag te ontleden en nader te bepalen.

343

   In het recht hebben we niet eenvoudig te accepteren en te beschrijven, wat gebeurt. We moeten ieder verschijnsel in het verband van het geheel plaatsen: ons afvragen of het zich verdraagt met andere verschijnselen en ernaar streven het daarmee zo goed mogelijk in overeenstemming te brengen. Tenslotte moeten we ieder verschijnsel toetsen aan de drang tot gerechtigheid, die het geheel beheerst. Tegelijkertijd mogen we het historisch gebeuren niet ter zijde stellen en het als voor het recht onbelangrijk negeren, omdat het niet zou passen bij de voorstelling, die wij hebben over hetgeen zou behoren. Voor de rechtswetenschap is, anders dan voor de sociologie, de beschrijving van wat feitelijk gebeurt nooit een afdoende antwoord op de vraag, wat als recht geldt. Aan de andere kant kan wat wetenschappelijk moet worden erkend, nooit worden bepaald zonder rekening te pagina-119houden met wat de feiten leren. De erkenning van de rechtspraak als gezaghebbend wordt ons opgedrongen door de feiten. Het gezag van rechtspraak is ten slotte van geen anderen aard dan die van het gezag van de wet. Ook deze berust op een historisch gebeuren. Aan ons de taak, dat gezag te ontleden en nader te bepalen.

344

   Zegt men verder, dat de rechtspraak toch in onze staatsinrichting geen rechtsbron is, dan antwoord ik, dat dit woord verwarring sticht. Daarom gebruikte ik het tot heden niet.
Het woord “bron” kan beteekenen zoowel het materiaal, waaruit een recht historisch is te kennen (het Romeinsche recht kennen wij uit de codificatie van Justinianus, doch ook uit de instituten van Gajus, uit andere geschriften, inscripties enz.) als de aan een zekere rechtsorde voorafgaande regelingen, waaruit het historisch voortvloeide (het Romeinsche en het Fransche verbintenissenrecht zijn bron van het onze). Het kan eindelijk worden gebruikt in den zin van het gezag, dat het recht bepaalt. In dien zin zou thans alleen de wet rechtsbron zijn. Voor Engelsch recht zou het mede de rechtspraak zijn, voor het onze niet. pagina-119.

344

   Zegt men vervolgens, dat de rechtspraak in onze staatsinrichting toch geen rechtsbron is, dan antwoord ik, dat dit woord verwarring sticht. Daarom gebruikte ik het tot op heden niet.
Het woord “bron” kan zowel het materiaal betekenen, waaruit een bepaald recht historisch is te kennen (het Romeinse recht kennen wij uit de codificatie van Justinianus, doch ook uit de instituten van Gajus en uit andere geschriften, zoals inscripties enz.) als ook de aan een bepaalde rechtsorde voorafgaande regelingen, waaruit deze historisch voortvloeide (het Romeinse en het Franse verbintenissenrecht zijn bron van het onze). Het woord kan verder worden gebruikt in de zin van het gezag, dat het recht bepaalt. In die zin zou thans volgens de betreffende redenering alleen de wet rechtsbron zijn. Voor Engels recht zou ook de rechtspraak bron zijn, voor het onze niet. pagina-119.

345

   Indien men daarmee meent, dat aan den wetgever het hoogste gezag voor ons recht toekomt, dan zal niemand dat tegenspreken. Doch het is onjuist uit het hoogste gezag tot alleen gezag te concludeeren. Het gezag van den rechter is van anderen aard en van lageren rang dan dat van den wetgever. Het bestaat niettemin. Geen wettelijke uitspraak op het gebied van het privaatrecht die niet door de rechtelijke machine heen moet om tot recht in werkelijkheid te worden. Het mag overdreven zijn als een Amerikaansch schrijver168 zegt, dat “the law is at the mercy of the courts”, de uitspraak doet het zelfstandig gezag van den rechter uitkomen. Er is gradatie van gezag. Rechtsvinding is vaststelling van concreet recht op grond van als gezag hebbend erkende gegevens. Daartoe behoort ook de rechtspraak.

345

I   dien men daarmee wil zeggen, dat aan de wetgever het hoogste gezag voor ons recht toekomt, dan zal niemand dat tegenspreken. Maar het is onjuist uit het hoogste gezag te concluderen dat het gaat om het enige gezag. Het gezag van de rechter is van andere aard en van lagere rang dan dat van de wetgever. Toch is het een gezag dat bestaat. Er is geen wettelijke uitspraak op het gebied van het privaatrecht die niet door de rechtelijke machine heen moet om tot recht in werkelijkheid te worden. Het mag overdreven zijn als een Amerikaanse schrijver154 zegt, dat de wet is overgeleverd aan de genade van de rechtspraak, maar de uitspraak doet het zelfstandig gezag van de rechter goed uitkomen. Er is gradatie van gezag. Rechtsvinding is vaststelling van concreet recht op grond van als gezaghebbend erkende gegevens. Daartoe behoort ook de rechtspraak.

346

   Duidelijk komt dat uit als men er op let, hoe de bekende Fransche hoogleeraar Geny169over onze vraag oordeelt. Hij stelt voorop, dat op grond van de geheele staatsinrichting de rechtspraak niet is bron van recht en handhaaft deze uitspraak met overtuiging tegen zijn bestrijders. Doch dan komen de reserves, de erkenning van de bepagina-120teekenis der rechtspraak, en luidt de conclusie, dat het precedent niet alleen heeft “un ascendant moral et pratique” maar “s’impose à son jugement (dat is van den rechter) avec une force de conviction analogue à la force de la raison écrite, que connaissait notre ancien droit”. De rechter mag tegenover een vaste jurisprudentie eigen onderzoek nalaten, er is “une puissance sérieuse qui peut et dans une certaine mesure doit tenir en échec les incertitudes ou les caprices de la raison subjective.” 170 Als we de rechtspraak moeten volgen, wat voor zin heeft het dan nog te zeggen, dat zij geen rechtsbron is?

346

   Duidelijk komt dat uit als men erop let, hoe de bekende Franse hoogleraar Gény155over onze vraag oordeelt. Hij stelt voorop, dat op grond van het geheel van de Franse staatsinrichting de rechtspraak geen bron van recht is en handhaaft deze uitspraak met overtuiging tegen zijn bestrijders. Dan komen er echter toch reserves en is er toch erkenning van de bepagina-120tekenis van de rechtspraak. Gény’s conclusie luidt dat het precedent niet alleen moreel en praktisch overwicht heeft, maar de rechter in zijn oordeelsvorming confronteert met een overtuigingskracht die analoog is aan die, die het vroegere Franse recht toeschreef aan het Romeinse recht (raison écrite). De rechter mag bij aanwezigheid van vaste jurisprudentie eigen onderzoek achterwege laten, want er is dan sprake van een kracht van argumenten (puissance sérieuse) die de onzekerheden en grillen van de subjectieve rede in toom kan houden en ook tot op zekere hoogte moet houden.156 Als we van Gény de rechtspraak moeten volgen, wat voor zin heeft het dan nog te zeggen, dat rechtspraak geen rechtsbron is?

347

   De aandacht verdient ook hier art. 1 van het Zwitsersche wetboek. Hier wordtpagina-90 het gezag van de jurisprudentie erkend. Als de rechter bij leemten in de wet zelf recht zoekt, dan moet hij daarbij “bewährter Lehre und Uebelieferung folgen”. De Fransche tekst zegt: “Il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine en la jurisprudence”. Het gezag is zeer beperkt en het “folgen” “s’inspirer de” drukt slechts een geringe autoriteit uit, niettemin is het merkwaardig, dat de codificatie zelf de jurisprudentie als autoriteit noemt.pagina-120

347

Art. 1 van het Zwitserse wetboek is hier ook van belang. In dit wetboek wordt het gezag van de jurisprudentie erkend. Als de rechter bij leemten in de wet zelf recht zoekt, dan moet hij daarbij de geldende leer en traditie (bewährter Lehre und Uebelieferung) volgen. De Franse tekst zegt dat de rechter zich laat zich inspireren door oplossingen die volgens de leer en de jurisprudentie passend zijn. (Il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence). Het gezag is zeer beperkt en het “volgen” of “zich laten inspireren” drukt slechts een geringe autoriteit uit. Niettemin is het opvallend, dat de codificatie zelf de jurisprudentie als autoriteit noemt. pagina-120

348

   We hebben dat gezag thans nader te bepalen.
Vooreerst, waaraan komt het toe? Van gebondenheid in den zin van strikte onderwerping aan iedere uitspraak kan geen sprake zijn. We kennen gezag toe aan de beslissing van den rechter als erkenning van een regel. Immers alleen daarin ligt haar autoriteit buiten het geval. Nu kan de rechtspraak deze verkrijgen door herhaling, door opvolging van een reeks uitspraken. Dan is het de traditie, waarvoor we ons buigen, de traditie die zich uit in een “constante”, een “vaststaande” jurisprudentie. Het kan ook zijn, dat gezag wordt toegekend aan een enkel arrest. Dat kan gevolg zijn van de formuleering der uitspraak; — hoe algemeener deze luidt, hoe meer zij is losgemaakt van de feiten van het geval, hoe verder zij draagt —; ook van het klemmen van het betoog, van den nadruk, waarmee het is neergeschreven.

348

   We moeten dat gezag nu nader te bepalen.
Allereerst, aan wat komt het toe? Van gebondenheid in de zin van strikte onderwerping aan iedere uitspraak kan geen sprake zijn. We kennen gezag toe aan de beslissing van de rechter door deze op te vatten als erkenning van een regel. Immers alleen daarin ligt een autoriteit die verder strekt dan enkel het geval. Nu kan de rechtspraak deze autoriteit verkrijgen door herhaling, d.w.z. door een opeenvolging van een reeks uitspraken. Dan is het de traditie, waarvoor we ons buigen, de traditie die zich uit in een “constante”, een “vaststaande” jurisprudentie. Het kan ook zijn, dat gezag wordt toegekend aan een enkel arrest. Dat kan een gevolg zijn van de formulering van de uitspraak; — hoe algemener deze luidt, hoe meer zij is losgemaakt van de feiten van het geval, hoe verder zij draagt. Het kan ook een gevolg zijn van het sluitende betoog en van de nadruk, waarmee het is neergeschreven.

349

Wij onderscheiden gelegenheidsarresten, beslissingen waarin de samenhang met het geval nog groot is, en standaardarresten, die naar den opzet van den H.R. zelf klaarblijkelijk de strekking hebben van een bepaalde opvatting kond te doen. Als zoo-danig kunnen b.v. genoemd worden het al meer geciteerde arrest over de onrechtmatige daad, ook dat over art. 1354 B.W.171 Beide pagina-121hebben ook daardoor dat karakter, omdat ze met bestaande jurisprudentie braken. De tegenspraak maakt den nieuwen in het arrest gelegen regel bewust. Het kan ook zijn, dat niet één arrest, maar eenige te zamen, die elkaar aanvullen, een regel of een samenstel van regels formuleeren, dat als gezag hebbend wordt erkend en nagevolgd. De reeks arresten van den H.R. over de goede trouw in art. 1374 en de daaruit voortvloeiende uitbreiding der contractueele verplichtingen buiten de woorden der overeenkomst kunnen als voorbeeld hiervan worden genoemd.172

349

Wij onderscheiden gelegenheidsarresten, beslissingen waarin de samenhang met het geval nog groot is, en standaardarresten, die naar de bedoeling van de H.R. klaarblijkelijk de strekking hebben een bepaalde opvatting uit te dragen. Als zodanig kunnen b.v. genoemd worden het al meer geciteerde arrest over de onrechtmatige daad, ook dat over de vraag of verplichtingen die men op zich heeft genomen ten aanzien van een bepaald goed op een ander overgaan als die dat goed verwerft.157 Beide pagina-121hebben ook daardoor dat karakter, omdat ze met de bestaande jurisprudentie braken. De tegenspraak maakt de nieuwe in het arrest gelegen regel bewust. Het kan ook zijn, dat niet één arrest, maar enkele tezamen, die elkaar aanvullen, een regel of een samenstel van regels formuleren, dat als gezaghebbend wordt erkend en nagevolgd. De reeks arresten van de H.R. over de goede trouw en de daaruit voortvloeiende uitbreiding van de contractuele verplichtingen ten opzichte van de woorden van de overeenkomst kunnen als voorbeeld hiervan worden genoemd.158

350

   Wij noemden alleen arresten van den H.R., het kan ook zijn, dat beslissingen van boven en rechtbanken gezag veroveren. Dit is echter uit den aard der zaak minder; hier naderen we eenerzijds het gezag der wetenschap, anderzijds dat der feitelijk in de samenleving gevolgde handelwijze. Hierover in volgende hoofdstukken.173
In welke gevallen heeft nu de uitspraak gezag? Kunnen wij dat nog nader bepalen; hoever reikt het tegenover de andere gegevens? pagina-121Onvoorwaardelijk is het zeker niet. Er bestaat een gevaar, dat onze rechtspraak zich te veel voor den H.R. buigt.174 Er zit gemakzucht in dat aanvaarden van rechtspraak. Enpagina-91 ook in de theorie wordt m. i. dat gezag een enkele maal te hoog gesteld. Ook dit zal soms moeten wijken, als het tot niet te aanvaarden resultaten leidt. Het “breken” van een jurisprudentie bewijst het. Hier ligt het groote verschil met het Engelsche stelsel. In Engeland staat de rechter tegenover een precedent als tegenover een wettekst. Bij ons is het gezag anders. Het is ook in Engeland mogelijk, dat door langzame verschuiving — het eene geval is haast nooit geheel gelijk aan het andere — de rechtspraak zich wijzigt, doch ondenkbaar is het, dat de rechter openlijk verwerpt wat hij te voren verkondigde. Bij ons kan dit en geschiedt het.
De verschillen worden kleiner, zie enerzijds J. DRION, Stare Decisis (1950), Verzamelde Geschriften, 142, betogend dat dit ook bij ons een rechtsregel is, zij het geen absolute, en anderzijds de mededeling gedaan namens het Hogerhuis in 1966: Their Lordships … propose … to modify their present practice and, while
treating former decisions of this House as normally binding, to depart from a previous decision when it appears right to do so. Zie N.J.B. 1966, p. 681.

350

   Wij noemden alleen arresten van de H.R., het kan ook zijn, dat beslissingen van hoven en rechtbanken gezag veroveren. Dit gezag is echter uiteraard minder. Het lijkt enerzijds op het gezag van de wetenschap, anderzijds op dat van de feitelijk in de samenleving gevolgde handelwijzen. Hierover meer in volgende hoofdstukken.159
In welke gevallen heeft nu de uitspraak gezag? Kunnen wij dat nog nader bepalen; hoever reikt het gezag in vergelijking met de andere gegevens? pagina-121Onvoorwaardelijk is het zeker niet. Er bestaat het gevaar, dat onze rechtspraak zich te veel voor de H.R. buigt. Er zit gemakzucht in dat aanvaarden van rechtspraak. En ook in de theorie wordt m. i. dat gezag een enkele maal te hoog gesteld. Ook het gezag van de rechtspraak zal soms moeten wijken, als het tot niet te aanvaarden resultaten leidt. Het “breken” van een jurisprudentie bewijst het. Hier ligt het grote verschil met het Engelse stelsel. In Engeland staat de rechter tegenover een precedent als tegenover een wettekst. Bij ons is het gezag anders. Het is ook in Engeland mogelijk, dat door langzame verschuiving — het ene geval is haast nooit geheel gelijk aan het andere — de rechtspraak zich wijzigt, doch het is ondenkbaar, dat de rechter openlijk verwerpt wat hij tevoren verkondigde. Bij ons kan dit en geschiedt het.

351

   Wij hebben dus nog wat nader te bezien, wanneer we gezag aan de rechtspraak, met name aan die van den H.R., hebben toe te schrijven.
Het is kort gezegd overal, waar rechtszekerheid van grooter waarde is dan de inhoud van het recht zelf. Recht is ordening, het komt er dikwijls meer op aan, dàt er orde is dan hoè zij wordt verkregen.pagina-122Het is volkomen onverschillig of de menschen rechts of links houden, doch het is van groot belang, dat zij allen hetzelfde doen. De berekenbaarheid van het recht is een goed, waarom in het maatschappelijk leven altijd weer wordt gevraagd. Zij was een van de doeleinden der codificatie, zij is het evenzeer van de Engelsche precedenten-leer. Het was de wensch naar die zekerheid, die Blackstone tot zijn beroemde uitspraak bracht — grondslag van deze geheele leer — dat het noodzakelijk is: “to (correctie) keep the scale of justice even and steady and not liable to waver with every new judge’s opinion.175

351

   Wij moeten dus nog wat dieper ingaan op de vraag, wanneer we gezag aan de rechtspraak, met name aan die van de H.R., hebben toe te schrijven.
Het is kort gezegd overal, waar rechtszekerheid van groter belang is dan de inhoud van het recht zelf. Recht is ordening en het komt er dikwijls meer op aan, dàt er orde is dan hoè zij wordt verkregen. pagina-122Het is volkomen onverschillig of de mensen rechts of links houden, doch het is van groot belang, dat zij allen hetzelfde doen. De berekenbaarheid van het recht is een belang, dat in het maatschappelijk leven zwaar telt. Het was een van de doelstellingen van de codificatie en het dat evenzeer van de Engelse precedenten-leer. Het was de wens naar die zekerheid, die Blackstone tot zijn beroemde uitspraak bracht over de grondslag van de precedentenleer, namelijk dat deze noodzakelijk is om: “de weegschaal van het recht standvastig in balans te houden en niet met iedere nieuwe rechterlijke opvatting in beweging te brengen”160

352

Dit belang van rechtszekerheid geeft aan ieder arrest van den H.R. waarde voor de rechtsvinding. Er zal altijd rekening mee moeten worden gehouden. Ook hier geldt, wat ik van de gegevens der interpretatie zeide, het is slechts een afwegen; zonder waarde is ook de rechtspraak nooit, doch op zichzelf beslissend evenmin. Wel mogen we zeggen, dat daar de rechtszekerheid zwaar weegt, waar onze overtuiging omtrent wat behoort, ons zedelijk oordeel, niet meespreekt in de beslissing. Een voorbeeld geven vragen van bevoegdheid en vorm. Het pagina-122is noodzakelijk dat vaststaat, welke rechter bevoegd is, doch het is zedelijk onverschillig of het nu de een of de ander is. Uitspraken daaromtrent van den H.R. behoort men onvoorwaardelijk te volgen.176 Evenzeer de beslissingen in vragen van vorm: of een zaak bij dagvaarding of verzoekschrift moet worden aanhangig gemaakt, of getuigen al dan niet onder eede moeten worden gehoord en zoo meer.pagina-92

352

Dit belang van rechtszekerheid maakt dat ieder arrest van de H.R. belangrijk is voor rechtsvinding. Er zal altijd rekening mee moeten worden gehouden. Hier geldt hetzelfde, wat ik over de gegevens van interpretatie zei: het is slechts een afwegen. Ook de rechtspraak is nooit zonder betekenis, maar evenmin op zichzelf beslissend. We kunnen wel stellen, dat de rechtszekerheid juist daar zwaar weegt waar onze overtuiging omtrent wat behoort, d.w.z. ons zedelijk oordeel, niet meespreekt in de beslissing, bijvoorbeeld bij vragen van bevoegdheid en vorm. Het pagina-122is bij de vraag van bevoegdheid noodzakelijk dat vaststaat, welke rechter bevoegd is, maar het maakt voor het zedelijk oordeel niet uit of dat nu de ene of de andere rechter is. Uitspraken van de H.R. daarover hoort men onvoorwaardelijk te volgen.161 Dit geldt ook voor de beslissingen over vragen van vorm: d.w.z. of een zaak bij dagvaarding of verzoekschrift moet worden aanhangig gemaakt, of getuigen al dan niet onder ede moeten worden gehoord en zo meer.

353

   Naast deze zaken van gering gewicht staan die van meer ingrijpend belang. Het kan zijn, dat door rechtspraak een regel is ontstaan, die van zoodanige beteekenis is, dat hij alleen door de wetgevende macht kan worden veranderd. Dat is dan het geval indien die regel een vraag betreft, die de publieke opinie sterk bezighoudt, scheiding maakt tusschen groote groepen van ons volk. Ik ken hiervan ten onzent thans slechts één voorbeeld. Het is het gezag der rechtspraak177, dat de leer vestigde, dat bekentenis en verstek bij echtscheiding zonder nader bewijs toewijzing der vordering met zich brengen en dat daardoor langs indirecten weg de echtscheiding bij onderlinge toestemming invoerde. Verandering van dien regel grijpt pagina-123te zeer in, raakt aan zóó teere vragen, waarover zóó sterk verschil van meening bestaat, dat zij slechts mag geschieden door het hoogste gezag, den wetgever, bij wien de verschillende stroomingen in één bedding moeten samenvloeien.

353

   Naast deze zaken van gering gewicht staan die van meer ingrijpend belang. Het kan zijn, dat door rechtspraak een regel is ontstaan, die van zo grote betekenis is, dat hij alleen door de wetgevende macht kan worden veranderd. Dat is bijvoorbeeld het geval indien die regel een vraag betreft, die de publieke opinie sterk bezighoudt en een scheiding doet ontstaan tussen grote groepen van ons volk. Ik ken op dit moment hiervan slechts één voorbeeld in Nederland. Het is het gezag van de rechtspraak162, dat de leer vestigde dat bekentenis en verstek bij echtscheiding, zonder nader bewijs tot toewijzing van de vordering leiden. Daarmee is langs indirecte weg de echtscheiding bij onderlinge toestemming ingevoerd. Verandering van die regel grijpt pagina-123diep in en raakt aan vragen, waarover zo’n sterk verschil van mening bestaat, dat slechts het hoogste gezag, de wetgever, waarin de verschillende stromingen in het land in één bedding samenvloeien zo’n verandering mag doorvoeren.

354

   Is hiermee reeds aangegeven, hoezeer de rechtspraak een factor van beteekenis bij de rechtsvinding kan zijn —het allerbelangrijkste is daarmee nog niet genoemd. Dat is het geval als in vertrouwen op de rechtspraak, op den regel door haar uitgesproken als regel van recht in het maatschappelijk leven geheele instellingen zijn gebouwd, bepaalde verhoudingen van wijden omvang zijn geregeld Het is dan niet de jurisprudentie op zich zelve, maar de jurisprudentie als grondslag van en in verband met het feitelijk handelen in de samenleving, waarop een beroep wordt gedaan. Duitsche schrijvers als Gierke178 noemen het gezag der rechtspraak, waarover wij boven spraken, dat van het Gerichtsgebrauch; in de gevallen, waarop wij thans doelen, vormt het een deel van het gewoonterecht.
Slechts één voorbeeld. Nergens verklaart de wet uitdrukkelijk, pagina-123dat het mogelijk is een stichting in het leven te roepen.179Er waren er die het betwijfelden.

354

   Al is hiermee al aangegeven, hoezeer de rechtspraak een factor van betekenis bij de rechtsvinding kan zijn —het allerbelangrijkste is daarmee nog niet genoemd. Dat speelt wanneer er in vertrouwen op de rechtspraak, d.w.z. op de rechtsregels die in de rechtspraak zijn uitgesproken en gevormd, belangrijke maatschappelijke instellingen zijn gebouwd en daarmee bepaalde verhoudingen van wijde omvang geregeld zijn. Er wordt dan een beroep gedaan op de jurisprudentie als grondslag van en in verband met het feitelijk handelen in de samenleving. Duitse schrijvers zoals Gierke163 noemen het gezag van de rechtspraak, dat van het ‘Gerichtsgebrauch’. In het geval van een omvangrijke maatschappelijke doorwerking van rechtspraak zou men in lijn daarmee kunnen spreken van gewoonterecht.
Slechts één voorbeeld. Nergens verklaart de wet uitdrukkelijk, pagina-123dat het mogelijk is een stichting in het leven te roepen. Sommigen betwijfelden het.

355

Niettemin handhaaft de H.R. deze mogelijkheid constant. In vertrouwen daarop zijn en worden er talrijke opgericht. Het zou het scheppen van een toestand van wanorde worden, indien de rechtspraak daarop terugkwam. Al de na 1838 opgerichte stichtingen zouden rechtsgeldigheid missen, voor al de vermogens, welke zij bezitten, zou een eigenaar moeten worden aangewezen, wat zeker niet eenvoudig zou zijn, alle handelingen door de bestuurders verricht zouden kunnen worden betwist. Geen rechter geeft zulk een uitspraak, vernielt zoo, door een reactie op zijn eigen leer, wat geheele geslachten in vertrouwen op die leer hebben opgebouwd. Geen wonder, dat de adv.-gen. Ledeboer, toen weder werd gepoogd van den H.R. een beslissing in anderen zin te krijgen, verklaarde: “De leer van den H.R. kan als geldend recht worden beschouwd en de continuiteit van de rechtspraak in een materie als deze is van zoodanig overpagina-93wegend belang, dat ik reeds daarom het eerste middel onaannemelijk acht.”180181pagina-124

355

Niettemin heeft de H.R. deze mogelijkheid steeds gehandhaafd. In vertrouwen daarop zijn en worden er talrijke stichtingen opgericht. Het zou het scheppen van een toestand van wanorde worden, indien de rechtspraak daarop terugkwam. Alle na 1838 opgerichte stichtingen zouden rechtsgeldigheid missen en voor al de vermogens, die zij bezitten, zou een eigenaar moeten worden aangewezen. Dat zal zeker niet eenvoudig zijn. Bovendien zouden alle handelingen die door de bestuurders zijn verricht betwist worden. Geen rechter geeft zulk een uitspraak en vernielt op die manier, door een reactie op zijn eigen leer, wat gehele geslachten in vertrouwen op die leer hebben opgebouwd. Geen wonder, dat de advocaat generaal Ledeboer, verklaarde, toen opnieuw gepoogd werd van de H.R. een beslissing in andere zin te verkrijgen: De leer van de H.R. kan als geldend recht worden beschouwd en de continuïteit van de rechtspraak in een materie als deze is van zodanig overwegend belang, dat ik reeds daarom het eerste middel onaannemelijk acht.164,165pagina 124

356

   Ongemerkt zijn wij zoo van het gezag der rechtspraak op dat van het feitelijk handelen der aan het recht onderworpen personen en het daarin erkend recht — wat men meest gewoonterecht noemt — gekomen. Het eene hangt ten nauwste met het andere samen. Wij moeten verdere uitwerking van dit punt tot een volgende paragraaf aanhouden.
Hier nog één opmerking. Het beroep op de rechtspraak is één der gegevens bij de rechtsvinding; het wordt naast andere gebruikt. Doch het kan ook een gegeven afsnijden, het is het beroep op de traditie, de historische interpretatie. Immers het is van denzelfden aard: in beide wordt aansluiting bij het voorafgaande bepleit, alleen omdat het het bestaande is. Een beroep op de traditie kan daarom, indien het op zich zelf staat tegenover een vaste rechtspraak, niet afdoen.

356

   Ongemerkt zijn wij zo van het gezag van de rechtspraak gekomen bij het gezag van het feitelijk handelen van de aan het recht onderworpen personen en het daarin erkende recht — dat wat men meestal gewoonterecht noemt. Het ene hangt nauw met het andere samen. Wij houden de verdere uitwerking van dit punt aan tot een volgende paragraaf.
Hier nog één opmerking. Het beroep op de rechtspraak is één der gegevens bij de rechtsvinding. Het wordt naast andere gegevens gebruikt. Maar het kan ook gegevens afsnijden, doordat het beroep op de traditie een historische interpretatie impliceert. Immers historische interpretatie en rechtspraak zijn van dezelfde aard: in beide wordt aansluiting bij het voorafgaande bepleit, enkel en alleen omdat het het bestaande is. Een beroep op de traditie tegenover een vaste rechtspraak is daarom problematisch.

357

Wie een bestaande rechtspraak wil wijzigen kan, indien àndere gegevens hem steun bieden, zich op een oude traditie beroepen, waarvan de rechtspraak ten onrechte afweek, een enkele bestrijding van de jurisprudentie op grond van de geschiedenis heeft geen zin. Waarom, àls men eenmaal afgeweken is van een bepaalde pagina-124lijn, deze terug te buigen, alleen omdàt men afgeweken is? Ook de nieuwste geschiedenis is geschiedenis, men vergeet dat te dikwijls; de geschiedenis van een rechtsregel bij onveranderd blijven der wet ligt in de rechtspraak. Terecht werd daarom door de rechtbank te ’s-Gravenhage182 de stelling verworpen, dat het voorrecht van den verhuurder ook op den winkelvoorraad zou rusten, toen die stelling, in strijd met een vaststaande jurisprudentie, alleen werd verdedigd met een beroep op de geschiedenis voor den Code.183

357

Wie een bestaande rechtspraak wil wijzigen kan, indien ook àndere gegevens hem steun bieden, zich op een oude traditie beroepen, waarvan de rechtspraak ten onrechte afweek, maar een bestrijding van de jurisprudentie op grond van enkel en alleen de geschiedenis heeft geen zin. Waarom zou men, àls men eenmaal afgeweken is van een bepaalde pagina-124lijn, deze terugbuigen? Toch niet alleen omdàt men afgeweken is? Ook de nieuwste geschiedenis is geschiedenis, men vergeet dat te vaak. De aard van de rechtspraak brengt met zich mee dat terwijl de wet onveranderd blijft de regel geschiedenis maakt. Terecht werd daarom door de rechtbank te ’s-Gravenhage166 de stelling verworpen, dat een verhuurder van een winkel voorrecht zou hebben op de winkelvoorraad, toen die stelling, in strijd met een vaststaande jurisprudentie, alleen werd verdedigd met een beroep op de geschiedenis voorafgaande aan de Franse Code.167

358

§ 1.20 Het gezag der wetenschap.

   Art. 1 van het Zwitsersche Wetboek stelt in den Franschen tekst op één lijn les solutions consacrées par la jurisprudence et la docpagina-125trine, de Duitsche spreekt van “bewährte Lehre” en ook Portalis noemde al in de aangehaalde plaats, naast de onafgebroken reeks van gelijke beslissingen, de “opinion reçue” als bron. Voor ons rijst dus de vraag: hebben wij ook aan de wetenschap gezag toe te kennen? 184

358

§ 20 Het gezag van de wetenschap.

   Art. 1 van het Zwitserse Wetboek stelt (zie blok 347) in de Franse tekst, oplossingen krachtens jurisprudentie op één lijn met oplossingen die zich baseren op de doctrine pagina-125, de Duitse spreekt van geldende leer (bewährte Lehre) en ook Portalis noemde op de al eerder geciteerde plek (blok 335), naast de onafgebroken reeks van gelijke beslissingen, de algemeen geldende opvatting (opnion reçue) als bron. Voor ons rijst in dit verband de vraag of wij ook aan de wetenschap gezag moeten toekennen?168

359

   Een ontkennend antwoord schijnt voor de hand te liggen. Immers de wetenschap streeft naar kennis van het recht, zij wil vaststellen wat recht is, hoe zou deze vaststelling op haar beurt als recht kunnen gelden? Toch is de zaak niet zoo eenvoudig. Wetenschap — en wij spreken nu in het algemeen, niet alleen van depagina-94 rechtswetenschap — is nooit alleen reproductie, zij is altijd mede het maken van iets nieuws. Dat nieuwe kan al dan niet door de vakgenooten van hem, die zijn stellingen voordraagt, worden aanvaard. Geschiedt het, dan heet het in de leerboeken, dat de wetenschap leert, dat iets zus of zoo is. Wetenschap is dan niet meer de overtuiging van dezen of genen, maar een maatschappelijk verschijnsel: een samenvoeging van de meeningen van als autoriteit erkenden in een bepaald tijdvak. De wetenschap krijgt gezag in dezen zin, dat de massa haar volgt en als onomstootelijk accepteert. Wien gaven of tijd ontbreken om haar te controleeren, neemt ze over.

359

   Een ontkennend antwoord lijkt voor de hand te liggen. Immers de wetenschap streeft naar kennis van het recht en wil vaststellen wat recht is. Hoe kan deze vaststelling dan weer als recht gelden? Toch is de zaak niet zo eenvoudig. Wetenschap — en wij bedoelen dat in algemene zin en niet alleen de rechtswetenschap — is nooit alleen reproductie, maar altijd tevens het maken van iets nieuws. Dat nieuwe kan wél of niet worden aanvaard door de vakgenoten van degene, die zijn stellingen voordraagt. Als iets aanvaard wordt, dan zegt men in de leerboeken, dat de wetenschap leert, dat iets zus of zo is. Wetenschap is dan niet langer de overtuiging van deze of gene, maar een maatschappelijk verschijnsel: een samenvoeging van de meningen van als autoriteit erkende wetenschappers in een bepaald tijdvak. De wetenschap krijgt op deze manier gezag doordat de massa bepaalde opvattingen overneemt en als onomstotelijk accepteert. Wie niet het talent of de tijd heeft om de uitspraken te controleren, neemt ze over.

360

   Bij de rechtswetenschap heeft dit een bijzondere beteekenis. Nietpagina-125 voorzoover zij historische uitlatingen of maatschappelijke samenhangen zoekt, dan geldt voor haar, wat voor geschiedkundig of sociologisch onderzoek in het algemeen geldt. Doch met de rechtswetenschap bedoelden we hier weder de rechtswetenschap in engeren zin, die het bestaande recht beschrijft. Deze stelt in haar samenvoeging van wettelijke voorschriften, wettelijke beslissingen en wat zij meer als stof mag verwerken, regels op, die zij als recht voordraagt. Als de wetgever spreekt zij in abstracto, niet als de rechter in concreto; doch zij denkt zich de verhoudingen steeds meer geconcretiseerd en zoekt daarin den weg. Zij geeft de richtlijn aan, waarin de rechter in onderstelde gevallen moet gaan, poogt tot nadere bepaling te komen, waar de gegevens nog maar onvoldoende licht brengen. Al de methoden, die wij in dit boek beschrijven, past zij daarbij toe.

360

   Bij de rechtswetenschap heeft dit een bijzondere betekenis. Niet pagina-125 voor zover de rechtswetenschap gericht is op het doen van uitspraken over de geschiedenis van het recht of over maatschappelijke samenhangen. Dan geldt voor haar, wat voor geschiedkundig of sociologisch onderzoek in het algemeen geldt. Met rechtswetenschap bedoelen we hier echter de rechtswetenschap in engere zin, die het bestaande recht beschrijft. Deze stelt met de samenvoeging van wettelijke voorschriften, wettelijke beslissingen en wat nog meer als stof verwerkt wordt, regels op, die vervolgens als recht worden voorgesteld. Evenals de wetgever spreekt wetenschap in abstracto en niet zoals de rechter in concreto. Maar de rechtswetenschap denkt zich die verhoudingen wel steeds meer geconcretiseerd en zoekt daarin een weg. Zo geeft de wetenschap een richtlijn aan, die de rechter in de veronderstelde gevallen moet volgen en poogt tot een nadere bepaling te komen van gevallen, die nog niet duidelijk zijn. Al de methoden, die wij in dit boek beschrijven, past de wetenschap hierbij toe.

361

Krachtens die methoden is haar beschrijving tegelijkertijd schepping. Het is verwerking van gegevens — aan de gegevens gebonpagina-126den — doch in de verwerking zit het nieuwe. Haar object, het buiten haar bestaande recht, wijzigt zich onder haar arbeid. Zonder eenigen twijfel ondergaat het recht voortdurend den invloed der wetenschap. De rechter zoekt bij haar voorlichting. Wat hij als nieuw recht aan het systeem toevoegt, is meest niet eigen vinding, maar in de wetenschap voorbereid. De “heerschende leer” is voor ieder, die het recht wil kennen, een factor van beteekenis; geen juridisch boek of het houdt er rekening mede, hetzij wij den term “leer” op doctrine en jurisprudentie te zamen toepassen, hetzij wij hem gebruiken als tegenstelling van de rechtspraak en als een aanduiding van onderling overeenstemmend inzicht der auteurs.

361

Krachtens die methoden is de rechtswetenschappelijke beschrijving tegelijkertijd schepping. Het is verwerking van gegevens en aan de gegevens gebonpagina-126den. Maar in die verwerking zit het nieuwe. Het object van de rechtswetenschap is het van buiten gegeven recht en dit wijzigt zich door het wetenschappelijke werk. Zonder enige twijfel ondergaat het recht voortdurend de invloed van wetenschap. De rechter zoekt voorlichting bij de wetenschap. Wat de rechter als nieuw recht aan het systeem toevoegt, is meestal niet eigen vinding, maar toepassing van inzichten die in de wetenschap zijn voorbereid. De “heersende leer” is voor ieder, die het recht wil kennen, een factor van betekenis. Ieder juridisch boek houdt er rekening mee, of wij nu de term “leer” opvatten als doctrine en jurisprudentie tezamen of als het van de rechtspraak afwijkende onderling overeenstemmende inzicht van wetenschappelijke auteurs.

362

   In zooverre heeft de wetenschap stellig gezag. Niemand onttrekt zich daaraan. Wie het poogt, blijft als eigenwijs en eigengerechtigd man ter zijde buiten de ontwikkeling der geesten. Toch is dit niet, wat wij bedoelden, toen wij in den aanvang van deze paragraaf de vraag naar het gezag der wetenschap stelden. Daar bedoelden we niet: moet men met het gezag der wetenschap rekening houden, doch moet men zich er aan onderwerpen? Meer in het bijzonder: mag de rechter, wien een geval ter beslissing is voorgelegd, die beslissing zonder nadere eigen toetsing der door de wetenschap verwerkte gegevens op haar resultaat baseeren en moet hij haar volgen, ook waar dit resultaat hem persoonlijk niet juist voorkomt?

362

   In dit opzicht heeft de wetenschap stellig gezag. Niemand onttrekt zich daaraan. Wie het probeert, blijft als eigenwijs en eigengereid mens achter en neemt geen deel aan de algemene gedachtenontwikkeling Toch is dit niet, wat wij bedoelden, toen wij aan het begin van deze paragraaf de vraag naar het gezag van de wetenschap stelden. Daar bedoelden we niet: moet men met het gezag van de wetenschap rekening houden, maar moet men zich eraan onderwerpen? Meer in het bijzonder: mag de rechter, aan wie een geval ter beslissing is voorgelegd, die beslissing, zonder verder eigen onderzoek baseren op het wetenschappelijk resultaat en moet hij dit resultaat volgen, ook waar het hem persoonlijk niet juist voorkomt?

363

   Zoo gesteld, moet het antwoord wederom ontkennend luiden.pagina-126 Ieder wetenschappelijk oordeel staat, juist omdat het wetenschappelijk is, aan de kritiekpagina-95 van de later komende wetenschap bloot.185 Wetenschappelijk heeft geen uitspraak onvoorwaardelijke autoriteit, hoe hoog de waarde mag worden aangeslagen van hem, die haar verdedigt. Wetenschap is altijd critisch. En de rechter is krachtens zijn ambt tot wetenschappelijk onderzoek geroepen. Jus curia novit.

363

   Zo gesteld, moet het antwoord op die vraag ontkennend luiden. pagina-126 Ieder wetenschappelijk oordeel staat, juist omdat het wetenschappelijk is, aan de kritiek van later komende wetenschap bloot.169 Wetenschappelijk gezien, heeft geen enkele uitspraak onvoorwaardelijke autoriteit, hoe hoog men de wetenschapper die de uitspraak verdedigt ook aanslaat. Wetenschap is altijd kritisch en de rechter is krachtens het ambt tot wetenschappelijk onderzoek geroepen. De rechter kent het recht, zo is van oudsher het uitgangspunt (jus curia novit).

364

   Maar geldt die verplichting tot een critische houding niet ook tegenover de rechtspraak? Waar ligt dan het verschil? Hierin: dat de rechtspraak haar leer kan opleggen, wat de wetenschap niet kan. Wetgeving en rechtspraak hebben gezag, omdat zij macht hebben; de wetenschap heeft alleen gezag, en daardoor blijft haar gezag van anderen aard. Zij stelt zich voor hem, die recht zoekt, als een raadsvrouw, die men verstandig doet te raadplegen voor men zich op het pagina-127onbekende terrein begeeft, niet als iemand die beveelt, als de wetgever, of die door zijn beslissing ongedaan kan maken, wat is verricht, als de hoogste rechter. Het is de feitelijke macht van den rechter, zijn positie in het gemeenschapsleven als hoogste duider van recht, die zijn gezag tot een ander maakt dan dat van dengene, die voorlicht. Aan de wetenschap ontbreekt die positie.

364

   Maar geldt die verplichting tot een kritische houding niet ook tegenover de rechtspraak? Waar ligt dan het verschil? Het verschil ligt hierin: de rechtspraak kan een leer opleggen en de wetenschap niet. Wetgeving en rechtspraak hebben gezag, omdat zij macht hebben, terwijl de wetenschap alleen gezag heeft. Daardoor is het gezag van wetenschap anders van aard. De rechtswetenschap is voor degene, die recht zoekt, als een raadsvrouw, die men verstandig doet te raadplegen voor men zich op pagina-127onbekend terrein begeeft, maar niet, als een wetgever, die beveelt of als een hoogste rechter die door zijn beslissing ongedaan kan maken, wat is verricht. Het is de feitelijke macht van de rechter, zijn positie in het gemeenschapsleven als hoogste duider van recht, die zijn gezag anders maakt dan dat van degene, die voorlicht. Aan de wetenschap ontbreekt die positie.

365

   Het gezag der wetenschap blijft van anderen aard dan dat der rechtspraak. Het “s’inspirer des solutions consacrées par la doctrine” drukt de verhouding van wetenschap en rechtsvinding juist uit; voor die tusschen rechtspraak en rechtsvinding is de term “s’inpirer de” te zwak. Er kan een plicht tot gehoorzamen bestaan tegenover de rechtspraak, die ten aanzien der wetenschap ontbreekt. Een wetenschappelijk oordeel volgen tegen de eigen overtuiging in, is volkomen onwetenschappelijk.

365

   Het gezag van de wetenschap is van een andere aard dan dat van de rechtspraak. Het zich laten inspireren door oplossingen die volgens de leer passend zijn drukt de verhouding tussen wetenschap en rechtsvinding goed uit. Voor de verhouding tussen rechtspraak en rechtsvinding is de term “zich laten inspireren” te zwak. Er kan een plicht tot gehoorzamen bestaan tegenover de rechtspraak, die ten aanzien van de wetenschap ontbreekt. Het is namelijk volkomen onwetenschappelijk om een wetenschappelijk oordeel te volgen tegen de eigen overtuiging in.

366

   En toch wordt ook zulk een oordeel op een bepaald gebied wel zonder eigen onderzoek gevolgd en geschiedt dit ook naar mijn meening terecht. Doch dit ligt in den aard van dit gebied. Zoo dikwijls de rechter zich in zijn privaatrechtelijke uitspraken op internationaal gebied moet begeven, zien we, dat het gezag der wetenschap een andere en hoogere macht krijgt, dan die het binnen het nationale recht heeft. Dat gebeurt op het gebied van het internationaal privaatrecht, zoodra we niet meer met toepassing van de schaarsche bepalingen over deze stof te doen hebben. Het gebeurt ook als pagina-127de rechter een enkele maal volkenrechtelijke regels in toepassing moet brengen. Bij den H.R. treffen we dit verschijnsel niet aan; het cassatiesysteem leidt er toe, dat de H.R. zijn taak in dezen meest beperkt ziet tot vaststelling van den zin van de bedoelde wetsbepalingen. Doch wel vinden we bij de lagere rechtspraak telkens weer, dat de een of andere regel aan de wetenschap wordt ontleend. Wat deze leert, wordt grondslag van de rechterlijke uitspraak.

366

   En toch wordt ook een wetenschappelijk oordeel soms op een bepaald gebied wel zonder eigen onderzoek gevolgd en geschiedt dit ook naar mijn mening daar terecht. Dit heeft te maken met de aard van dat gebied. Als de rechter zich in zijn privaatrechtelijke uitspraken op internationaal gebied moet begeven, zien we, dat het gezag van de wetenschap een andere en hogere macht krijgt, dan binnen het nationale recht heeft. Dat gebeurt op het gebied van het internationaal privaatrecht, zodra het niet meer gaat om toepassing van de schaarse bepalingen over deze stof. Het gebeurt ook als pagina-127de rechter soms volkenrechtelijke regels moet toepassen. Bij de H.R. treffen we dit verschijnsel niet aan omdat het cassatiesysteem ertoe leidt dat de H.R. zijn taak meestal beperkt ziet tot vaststelling van de betekenis van de betrokken wetsbepalingen. Maar bij de lagere rechtspraak vinden we regelmatig dat er een regel aan de wetenschap wordt ontleend. In dat geval wordt de wetenschappelijke doctrine tot grondslag van de rechterlijke uitspraak.

367

Een goed voorbeeld daarvan met uitdrukkelijke afwijzing van de leer, die de doctrine uit den tijd van het tot stand komen der wet als historische interpretatie186 voordraagt, biedt een vonnis der Rechtbank te Maastricht van 20 Jan. 1921187 De leer, heet het daar, die den erfboedel pagina-128splitst inpagina-96 roerend en onroerend goed en dezen naar verschillend recht laat vererven, wordt door de wetenschap als onjuist verworpen; zij zou alleen moeten worden aangenomen, als de wet er toe dwong, doch deze laat den uitlegger vrij “de wetenschap te volgen.” En de huidige wetenschap schrijft voor, den erfboedel als een geheel te behandelen. Teekenend is het, dat een man als de proc.-gen. Polis, van wiens conclusie’s de H.R. wel uiterst zeiden afweek, reeds in 1907 ten aanzien van dezelfde rechtsvraag oordeelde, dat geen wetstekst haar beslist en dus “de doctrine den doorslag moet geven.”188 Waaraan hij dan toevoegt, dat het “receptissimi juris” is, dat enz. Wat is dit jus receptum anders dan de beproefde leer van art. 1 van het Zwitsersche wetboek?

367

Een goed voorbeeld daarvan biedt een vonnis van de Rechtbank te Maastricht in 1921170, waarin de leer wordt afgewezen, die verdedigt dat de wet historisch geïnterpreteerd moet worden op basis van de doctrine die heerste in de tijd van het tot stand komen van die wet.171 De rechter overweegt dat de oude doctrine, die de erfboedel pagina-128splitst in roerend en onroerend goed en deze naar verschillend recht laat vererven, door de wetenschap als onjuist wordt verworpen. De oude doctrine zou alleen moeten worden gevolgd als de wet ertoe dwong. De wet laat echter de uitlegger vrij “de wetenschap te volgen” en de huidige wetenschap schrijft voor, de erfboedel als een geheel te behandelen.

368

   Doch hoe verklaren we, dat hier de wetenschap een beteekenis heeft, die zij elders mist? Verscheidene factoren werken hier samen. Vooreerst negatieve: de wetgever laat den rechter vrij; een uitspraak van den wetgever, die voor het gezag der wetenschap geen plaats laat, ontbreekt. En dan, de rechter gevoelt, dat zijn wetenschap hier vaak te kort schiet. In het nationale recht mag hij en moet hij zeggen, dat hij het evengoed “weet” of althans behoort te weten als welke auteur ook, in het internationale is hij zich bewust, dat het kennis nemen der wetenschap reeds veel van hem vraagt; tot eigen oordeel gevoelt hij zich zeiden competent. Doch dit zijn pagina-128verklaringen, die psychologisch aannemelijk maken, waarom de rechter op de wetenschap steunt, als hij vragen van internationalen aard te beoordeelen krijgt. Zij rechtvaardigen niet, dat hij ook zoo mag doen.

368

   Maar hoe verklaren we, dat de wetenschap op sommige gebieden een betekenis heeft, die zij elders mist? Verscheidene factoren werken hier samen. Allereerst negatieve: de wetgever laat de rechter vrij; een uitspraak van de wetgever, die voor het gezag van de wetenschap geen plaats laat, ontbreekt. En dan, de rechter voelt, dat zijn wetenschap op internationaal gebied vaak te kort schiet. In het nationale recht mag en moet de rechter zeggen, dat hij het evengoed “weet” of althans behoort te weten als welke auteur ook. In het internationale recht echter is de rechter zich ervan bewust, dat het kennis nemen van de wetenschap al veel van hem vraagt. Op dat terrein voelt hij zich zelden tot eigen oordeel competent. Doch dit zijn pagina-128verklaringen, die slechts psychologisch aannemelijk maken, waarom de rechter op de wetenschap steunt, als hij vragen van internationale aard te beoordelen krijgt. Zij rechtvaardigen niet, dat hij dit ook zo mag doen.

369

   Waarom juist aan de wetenschap gezag toegekend?
Het antwoord zal wel moeten luiden: omdat zij de eenige is, die regels op dit gebied opstelt. We hebben telkens doen uitkomen, dat het den rechter om het recht in concreto te doen is; doch omdat het recht de gemeenschap ordent, bestaat de behoefte de beslissing uit den regel af te leiden of althans tot een regel te herleiden. Bij internationaal privaatrecht of volkenrecht is, voorzoover het rechtssysteem van zijn eigen land hem vrij laat, het een internationale gemeenschap, waarvoor hij zijn uitspraak geeft. Het eenige gezag, dat dààr wordt erkend, is dat der wetenschap. Die erkenning berust in pagina-129beginsel op geen anderen grond dan die, welke overal en op elk gebied wetenschap doet volgen. Doch bij ontbreken van ander gezag krijgt dit hier van zelf een hoogere autoriteit, die gehoorzaamheid vraagt. Zonder die autoriteit immers geen orde, geen regel.

369

   Waarom juist aan de wetenschap gezag toegekend?
Het antwoord zal wel moeten luiden: omdat de wetenschap als enige regels opstelt op internationaal gebied. We hebben telkens laten zien, dat het de rechter om het recht in concreto te doen is. Gezien het feit dat het recht de gemeenschap ordent, bestaat er de behoefte de beslissing uit een regel af te leiden of althans tot een regel te herleiden. Bij internationaal privaatrecht of volkenrecht is het, voor zover het rechtssysteem van eigen land de rechter vrijlaat, een internationale gemeenschap, waarvoor de uitspraak gegeven wordt. Het enige gezag, dat dààr wordt erkend, is dat van de wetenschap. Die erkenning berust in pagina-129beginsel op geen andere grond dan die, welke maakt dat overal en op elk gebied de wetenschap gevolgd wordt. Bij ontbreken van ander gezag krijgt de wetenschap vanzelf een hogere autoriteit, die gehoorzaamheid vraagt. Zonder die autoriteit is er immers geen orde en geen regel.

370

   Het recht vraagt uit zijn aard om gezag. Als er niet is een gezag, dat geëerbiedigd wordt in de gemeenschapsorganisatie als dat van wetgever of rechter, maakt het de beschrijving van wat is, de wetenschap, tot gezag voor wat zijn moet. De aard der rechtswetenschap, tegelijk beschrijving en voorschrift van regels, maakt dat mogelijk.
Voor het gerecipieerde Romeinsche recht, dat geëerbiedigd werd bij volken onder verschillend staatsgezag en verschillende rechtsordening, bezat de wetenschap dezelfde autoriteit vòòr de codificatie. Zij was internationaal en werd internationaal geaccepteerd. Het ons zoo bevreemdende feit, dat onze rechterspagina-97 aan Italiaansche en Fransche doctrine gezag — en een meerder gezag dan thans onze eigene heeft — toekenden, vindt hier zijn verklaring. Omgekeerd waren onze auteurs autoriteit ook in Frankrijk. Aan dit alles maakte de codificatie een einde. Doch op internationaal gebied is het nog juist zoo en zal het zoo blijven, zoolang niet ook daar een wetgever optreedt of aan rechterlijke uitspraken van een hof, wiens vonnissen in werkelijkheid kunnen worden omgezet, gezag wordt toegekend.

370

   Het recht vraagt uit zijn aard om gezag. Als er geen gezag zoals dat van wetgever of rechter is, dat geëerbiedigd wordt in de gemeenschapsorganisatie, maakt dit de beschrijving van wat is, de wetenschap, tot gezag voor wat zijn moet. De aard van de rechtswetenschap, d.w.z. tegelijk beschrijving en voorschrift van regels, maakt dat mogelijk.
Voorafgaande aan de codificatie had de wetenschap precies die autoriteit met betrekking tot het gerecipieerde Romeinse recht, dat geëerbiedigd werd bij volken onder verschillend staatsgezag en met een verschillende rechtsordening. De wetenschap was internationaal en werd internationaal geaccepteerd. Het nu zo bevreemdende feit, dat onze rechters aan Italiaanse en Franse doctrine gezag toekenden — zelfs meer gezag dan onze eigen doctrine nu heeft — vindt hierin zijn verklaring. Omgekeerd kwam aan onze auteurs ook in Frankrijk autoriteit toe. Aan dit alles maakte de codificatie een einde. Op internationaal gebied echter is de situatie nog onveranderd en dit zal zo blijven, zolang niet ook daar een wetgever optreedt of gezag wordt toegekend aan de rechterlijke uitspraken van een hof, waarvan de vonnissen gehandhaafd kunnen worden.

371

   Alleen door deze wetenschap te volgen kan de rechter aan zijn uitspraak de plaats geven in het rechtssysteem, die zij behoeft. Zonder dat hangt zij in de lucht, zij blijft te subjectief en overtuigt niet, pagina-129al is zij dan executabel. En ook om het wekken van zulk een overtuiging vraagt het rechterlijk oordeel. De rechter, die de wetenschap op internationaal gebied kortweg terzijde stelt, grijpt boven zijn macht.
Hier sluit dus “volgen” van de leer inderdaad een element van gehoorzaamheid in, die elders ontbreekt. Dat daarmee niet gezegd is, dat de beslissing in concreto zonder meer door de wetenschap wordt gedicteerd, volgt uit al wat ik vroeger betoogde. Dat wordt zij immers ook niet door de wet.pagina-130

371

   Alleen door deze wetenschap van internationaal recht te volgen kan de rechter aan zijn uitspraak de plaats in het rechtssysteem geven, die zij behoeft. Zonder dat hangt de uitspraak in de lucht, en blijft te subjectief. De uitspraak overtuigt niet, pagina-129ook al is hij executabel. En voor het rechterlijk oordeel is het wekken van zulk een overtuiging vereist. De rechter, die op internationaal gebied de wetenschap kortweg opzij schuift, grijpt boven zijn macht.
Hier sluit dus het “volgen” van de leer inderdaad een element van gehoorzaamheid in, dat elders ontbreekt. Dat daarmee niet gezegd is, dat de concrete beslissing zonder meer door de wetenschap wordt gedicteerd, volgt uit al wat ik vroeger betoogde. Gedicteerd wordt de beslissing overigens ook niet door de wet.pagina-130

372

§ 1.21 De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte en wet in het algemeen.

   Recht wordt gevonden door vast te stellen wat krachtens den regel in een bepaalde feitelijke verhouding behoort te geschieden. Kan die regel ook worden afgeleid uit wat in soortgelijke feitelijke verhoudingen door anderen werd gedaan en door deze als behoorlijk beschouwd?
Bepaalt het feitelijk gebeuren in de maatschappij, mits het voorafgaat aan de ter beoordeeling voorgelegde verhouding en het door herhaling en omvang zich vanzelf aan de beoordeelaar als gewichtig opdringt, mede het oordeel van hetgeen rechtens behoort? Ziedaar de vraag, die wij reeds eenige malen raakten en die wij thans moeten behandelen.

372

§ 21 De betekenis van de feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte en wet in het algemeen.

   Recht wordt gevonden door vast te stellen wat krachtens de regel in een bepaalde feitelijke verhouding behoort te geschieden. Kan die regel ook worden afgeleid uit wat in soortgelijke feitelijke verhoudingen door anderen werd gedaan en door hen als behoorlijk werd beschouwd?
Kan het feitelijk gebeuren in de maatschappij, mits het voorafgaat aan de ter beoordeling voorgelegde verhouding en het zich vanzelf als iets belangrijks aan een beoordelaar opdringt vanwege de regelmaat waarmee het optreedt en de omvang ervan medebepalend zijn voor het oordeel van hetgeen rechtens behoort? Ziedaar de vraag, die al een paar keer aan de orde kwam en die wij nu gaan behandelen.

373

   Gewoonlijk formuleert men de hier bedoelde vraag aldus: geeft gewoonte recht?189 Tegen deze formuleering rijzen bedenkingen. Immers zij bevat twee of eigenlijk drie vragen, die naar ons oordeel moeten worden gescheiden: vooreerst degene, die wij boven aangaven, vervolgens de vraag: bindt het oordeel dat vroeger door met gezag bekleede personen werd uitgesproken den rechter, die later soortgelijke verhoudingen te berechten krijgt, en dan, bindt de traditie gelijk zij zich daarin, maar ook in de verbreiding dier regels elders openbaart? De vraag naar de bindende kracht van het gewoonterecht omvat dan zoowel die van het gezag van rechtspraak en wetenschap, als die van de waarde der traditie; zij wordt die van wat men ongeschreven recht noemde in het algemeen.

373

   Gewoonlijk formuleert men de hier bedoelde vraag aldus: geeft gewoonte recht?172 Tegen deze formulering rijzen bedenkingen. Immers de formulering omvat twee of eigenlijk drie vragen, die naar ons oordeel moeten worden onderscheiden: allereerst de vraag of feiten kunnen bepalen wat behoort vervolgens de vraag of de rechter gebonden is aan het oordeel dat vroeger door met gezag beklede personen werd uitgesproken in soortgelijke verhoudingen, en dan de vraag of de traditie bindt zoals zij zich daarin, maar ook elders in de verbreiding van die regels openbaart? De vraag naar de bindende kracht van het gewoonterecht omvat daarom ook die van het gezag van rechtspraak en wetenschap en die van de waarde van de traditie. Het gaat om de bindende kracht van wat men in het algemeen het ongeschreven recht noemt.

374

   Wij hebben het gezag van rechtspraak en wetenschap behandeld, pagina-130hebben ookpagina-98 over de beteekenis der traditie in het tegenwoordig systeem gesproken en zullen over de verhouding van dit alles tot het eigenlijke gewoonterecht hieronder nog een enkele opmerking maken. Thans bepalen wij ons tot de gebondenheid aan het feitelijk handelen.190
Ook hier schijnt het antwoord eenvoudig. Art. 3 der Wet houdende Algemeene bepalingen schrijft voor: “Gewoonte geeft geen recht pagina-131dan alleen wanneer de wet daarop verwijst” en art. 5 sluit daarbij aan: “Een wet kan alleen door een latere wet (dus niet door gewoonte), voor het geheel of gedeeltelijk, haar kracht verliezen.”

374

   Wij hebben het gezag van rechtspraak en wetenschap behandeld en pagina-130hebben ook over de betekenis van de traditie in het tegenwoordige rechtssysteem gesproken Over de verhouding van dit alles tot het eigenlijke gewoonterecht maken we hieronder nog een enkele opmerking. Eerst bepalen wij ons tot de gebondenheid aan het feitelijk handelen.173
Ook hier schijnt het antwoord eenvoudig. De wet in Nederland stelt dat gewoonte geen recht geeftpagina-131 tenzij de wet daarnaar verwijst en dat een wet alleen door een latere wet (dus niet door gewoonte) geheel of gedeeltelijk ontkracht kan worden.

375

   Geen gewoonterecht alzoo. Waar de wet verwijst, is het de wet, die aan bepaalde gedragingen zekere gevolgen vastknoopt; zij, niet de gewoonte, bindt.
Intusschen zoo eenvoudig is ook deze zaak niet. Wij hebben reeds herhaaldelijk uiteengezet, wat tegen de leer, die alle recht tot de wet herleidt, kan worden gezegd. Wij zullen dat hier niet nog eens doen. Het is de aard van de rechtspraak als beslissing, het is de aard der rechtswetenschap als oordeel over den inhoud des recht, dus over wat behoort, die deze beide tot voor het recht gezag hebbende factoren stempelt. Evenzoo leert ons bezinning op den aard van den rechtsregel, dat het feitelijk gebeuren mede den inhoud van het recht bepaalt en bepalen moet.

375

   Geen gewoonterecht dus. Als de wet naar een gewoonte verwijst is het de wet, die aan bepaalde gedragingen bepaalde gevolgen vastknoopt en bindt niet de gewoonte.
Maar zo eenvoudig is deze zaak ook weer niet. Wij hebben al herhaaldelijk uiteengezet, wat ingebracht kan worden tegen de leer, die alle recht tot de wet herleidt. Wij zullen dat hier niet nog eens doen. Het is de aard van de rechtspraak als beslissing en de aard van de rechtswetenschap als oordeel over de inhoud van het recht, dus over wat behoort, die beide tot voor het recht gezaghebbende factoren maakt. Op dezelfde manier leert bezinning op de aard van de rechtsregel ons, dat het feitelijk gebeuren mede de inhoud van het recht bepaalt en ook bepalen moet.

376

   Het recht is een samenstel van regels, die gelden. Dit gelden heeft in het recht een dubbele beteekenis. Men spreekt van geldend recht als van de regels, die gevolgd worden, doch evenzoo als van de regels, die gevolgd moeten worden. Kwam het alleen op het gevolgd worden aan, dan waren gewoonte en recht synoniem. Ieder die het gezag der wet erkent, verwerpt deze opvatting. De wet leert hem immers wat behoort, ook al handelt men wellicht anders. Doch, wordt het recht niet uitsluitend bepaald door het feitelijk handelen, evenmin hangt het alleen af van dat gezag, dat over het recht beschikt. Uit zijn aard vraagt het recht om verwerkelijking, wordt een regeling in het geheel niet verwerkelijkt, zij houdt op een gegeven oogenblik op recht te zijn

376

   Het recht is een samenstel van regels, die gelden. Dit gelden heeft in het recht een dubbele betekenis. Men spreekt van geldend recht als van de regels, die gevolgd worden, doch evenzo als van de regels, die gevolgd moeten worden. Kwam het alleen op het gevolgd worden aan, dan waren gewoonte en recht synoniem. Ieder die het gezag van de wet erkent, verwerpt deze opvatting. De wet leert hem immers wat behoort, ook al handelt men wellicht anders. Het is echter niet zo dat het recht uitsluitend bepaald wordt door het feitelijk handelen, terwijl het recht evenmin alleen afhangt van het gezag, dat over het recht beschikt. Uit zijn aard vraagt het recht om verwerkelijking. Een regeling immers, die in het geheel niet verwerkelijkt wordt, houdt op een gegeven ogenblik op recht te zijn

377

   Er is altijd een spanning tusschen den rechtsregel en het feitelijkpagina-131 gebeuren in de samenleving. Beantwoordde het feitelijk gebeuren geheel aan den regel, het zou geen zin hebben hem op te leggen: waarom voor te schrijven, wat ieder toch al doet? Doch omgekeerd, als het feitelijk gebeuren met den regel voortdurend in openlijken strijd is, dan verliest de regel gezag, is hij niet meer recht. Het recht is een samenstel van regelingen, die worden opgelegd; het is tegelijk een geheel van leef regels, die worden gevolgd. Het dubbele karakter komt, gelijk in den term “gelden”, ook in den term “regel” uit.

377

   Er is altijd een spanning tussen de rechtsregel en het feitelijk pagina-131 gebeuren in de samenleving. Als het feitelijk gebeuren geheel aan de regel beantwoordt heeft het geen zin om een regel op te leggen: waarom voor te schrijven, wat iedereen toch al doet? Doch omgekeerd, als het feitelijk gebeuren met de regel voortdurend in openlijke strijd is, dan verliest de regel gezag en is er geen sprake meer van recht. Het recht is een samenstel van regelingen, die worden opgelegd, maar het is tegelijkertijd een geheel van leefregels, die worden gevolgd. Dit dubbele karakter komt niet alleen tot uiting in de term “gelden”, maar ook in de term “regel”.

378

Rechtsregel is met rechtsvoorschrift gelijkwaardig, “in den regel” daarentegen met gewoonlijk” synoniem. En niet alleen deze termen pagina-132hebben dubbele beteekenis, er zijn er meerdere, waarin de rechtstaal dit eigenaardig karakter van het recht uitdrukt. Men denke aan normaal (wat aan een norm beantwoordt, maar ook wat gewoonlijk gebeurt) aan rechtsorde, verordening en zoo meer. Voor vele moeilijke vragen der rechtsphilosophie zou menpagina-99 — ik zeg niet “de oplossing”, want die is er juist niet—maar het inzicht gewonnen hebben, indien beter op het dubbele karakter van het recht was gelet. Tegelijk behoort het tot de sfeer van het gebeuren en tot die van het behooren, van het “Sollen” en het “Sein”, gelijk de Duitschers het noemen.191

378

Rechtsregel is synoniem met rechtsvoorschrift, “in de regel” is synoniem met gewoonlijk. Niet alleen deze termen pagina-132hebben een dubbele betekenis. Er zijn ook andere termen, waarmee de rechtstaal dit eigenaardige karakter van het recht uitdrukt. Men kan denken aan de term normaal (wat aan een norm beantwoordt, maar ook wat gewoonlijk gebeurt) aan rechtsorde, verordening en zo meer. Wat betreft vele moeilijke vragen van de rechtsfilosofie zou men — ik zeg niet “de oplossing”, want die is er juist niet—maar meer inzicht hebben gekregen, indien men beter op dit dubbele karakter van het recht had gelet. Tegelijkertijd behoort recht tot de sfeer van het gebeuren en tot die van het behoren, van het “Sollen” en het “Sein”, zoals de Duitsers zeggen.174

379

   Er is hier een spanning, die wel ingezien, niet opgeheven kan worden. En dit te minder, omdat beide op volstrekte gelding aan-spraak maken. Vandaar dat we telkens weer zien, dat het een of het ander wordt opgeofferd, òf de wet aan de gewoonte ondergeschikt gemaakt, gelijk sociologen geneigd zijn te doen, òf, — wat typisch juridisch is, althans in de 19e eeuw en in onzen tijd —, de gewoonte door de wet ter zijde wordt gesteld. Duidelijk komt dit uit bij den reeds meer geciteerden Burckhardt. Het gewoonterecht kan volgens hem niet naast de wet staan.

379

   Er is hier een spanning, die wel ingezien, maar niet opgeheven kan worden. En dit des te minder, omdat beide op volstrekte gelding aanspraak maken. Vandaar dat we telkens weer zien, dat het een of het ander wordt opgeofferd, òf de wet wordt aan de gewoonte ondergeschikt gemaakt, zoals sociologen geneigd zijn te doen, òf, — wat typisch juridisch is, althans in de 19e eeuw en in onzen tijd —, de gewoonte wordt door de wet opzijgeschoven. Duidelijk komt dit uit bij de reeds meer geciteerde Burckhardt. Het gewoonterecht kan volgens hem niet naast de wet staan.

380

Er komt dan een niet oplosbare tegenspraak. Gewoonterecht, dat niet aan de wet zelve zijn kracht zou ontleenen, past niet bij een inrichting van den Staat, die aan bepaalde personen de uitsluitende macht geeft wetten, dat is bindende rechtsregels, op te stellen. “Das Gewohnheitsrecht ist dem Historiker, der die Tatsachen nachgeht, ein Schmaus, aber ein Greuel dem Dogmatiker, der mit dem Recht, Gewohnheitsrecht zu bilden, in seinem System nichts anfangen kann. Die beiden Geltungs-gründe Gesetz und Gewohnheit schliessen sich aus.”192

380

Er komt dan een niet oplosbare tegenspraak. Gewoonterecht, dat niet op de wet berust, past niet bij de inrichting van een Staat, die aan bepaalde personen de uitsluitende macht geeft om wetten ofwel bindende rechtsregels, op te stellen. Gewoonterecht is voor de historicus die onderzoek doet naar de feiten een feestdis, maar een gruwel voor de dogmaticus, die niet zou weten hoe hij met het recht om gewoonterecht te construeren om zou moeten gaan bij zijn systeemvorming. De Wet en de gewoonte sluiten elkaar uit als geldingsgrond voor recht, zegt Burckhardt. (vert. lhc)

381

Dit is niet tegen pagina-132te spreken: de wet laat geen plaats voor ander gezag naast haar. Doch wat volgt hier onmiddellijk op? De uitspraak: “wir leugnen nicht dass Gewohnheitsrecht vorkommt”. Maar als er gewoonterecht pagina-133bestaat, is dan de dogmaticus niet veroordeeld, die er niets mee kan aanvangen? Heeft ook hij niet het feit te aanvaarden en is de erkenning, dat er recht buiten en tegen de wet wel niet moest zijn, maar toch is, doch dat hij in zijn systeem daarvoor geen plaats weet, niet fnuikend voor dat systeem?

381

Dit is niet tegen pagina-132te spreken: de wet laat geen plaats voor een ander gezag naast zich. Wat volgt hier echter onmiddellijk op? De uitspraak: we ontkennen niet dat gewoonterecht voorkomt. (vert. lhc) 175Maar als er gewoonterecht pagina-133bestaat, is dan de dogmaticus niet veroordeeld, die daar niets mee kan aanvangen? Heeft ook hij niet het feit te aanvaarden en is het niet fnuikend voor zijn systeem als hij erkent dat recht buiten en tegen de wet in er weliswaar niet zou moeten zijn, maar er toch is, en dat hij in zijn systeem daarvoor geen plaats weet?

382

   Er staan hier twee machten tegenover elkaar en er is ook m. i. geen oplossing, die voor de eene een plaats in het systeem van de andere aanwijst. Doch deze tegenspraak is te dragen, tweeërlei gezag naast elkaar te erkennen, als we inzien, dat we in de concrete beslissing wel tot één uitspraak kunnen komen, die nu eens de wet ook tegen de gewoonte zal handhaven, dan weer aan de gewoonte de overwinning op de wet zal verzekeren. Dit is slechts ondragelijk voor hem, die meent, dat iedere beslissing in recht logisch uit een gesloten geheel van regels moet kunnen worden afgeleid. Was dat juist, er zou slechts één bron van recht kunnen zijn.

382

   Er staan hier twee machten tegenover elkaar en er is ook m. i. geen oplossing, die voor de ene een plaats in het systeem van de ander aanwijst. Deze tegenspraak is echter te hanteren en tweeërlei gezag naast elkaar is te erkennen, als we inzien, dat we in de concrete beslissing wel tot één uitspraak kunnen komen, die nu eens de wet tegen de gewoonte in zal handhaven, dan weer aan de gewoonte de overwinning op de wet zal verzekeren. Dit is slechts ondragelijk voor hem, die meent, dat iedere beslissing in het recht logisch uit een gesloten geheel van regels moet kunnen worden afgeleid. Als dat juist is, kan er inderdaad slechts één bron van recht zijn.

383

Ons geheele betoog wil de onjuistheid van die stelling bewijzen. Is het recht een open systeem van regels, dat we wel zooveel mogelijk logisch trachten te begrijpen, maar nooit logisch beheerschen, dat dagelijks wisselt met altijd nieuw instroomende stof, dan is het niet moeilijk de breuk te dulden, die de erkenning van gewoonterecht in het van uit het standpunt der wet opgebouwde stelselpagina-100 maakt, dan past integendeel de aanvaarding der feiten geheel in wat men als den aard van het recht heeft onderkend.

383

Ons gehele betoog wil de onjuistheid van die veronderstelling bewijzen. Is het recht een open systeem van regels, dat we wel zoveel mogelijk logisch trachten te begrijpen, maar nooit logisch beheersen, dat dagelijks wisselt met steeds nieuw instromende stof, dan is het niet moeilijk de breuk te dulden, die de erkenning van gewoonterecht teweegbrengt in het vanuit het standpunt van de wet opgebouwde stelsel, dan past integendeel de aanvaarding van de feiten geheel in wat men als de aard van het recht heeft onderkend.

384

   Intusschen, de menschelijke geest heeft altijd weer de neiging naar één gladde oplossing van problemen te zoeken, en het is dus geen wonder, dat men telkens weer gepoogd heeft de tegenspraak, die men moest erkennen, op te heffen. Het is nimmer gelukt en zal m. i. nimmer gelukken. De pogingen leidden tot verdoezeling van de tegenstelling, die men niet uit de wereld kon helpen; twee der meest bekende mogen hier worden genoemd. In de eerste plaats de pagina-133uitspraak, die in de Pandecten op naam van Julianus193staat. Wet en gewoonte zijn volgens dezen gelijkwaardig, beide grondslag van recht, omdat in beide de volkswil zich uit en het onverschillig is, of het volk door stemming dan wel “rebus ipsis et factis” zijn wil verklaart. Deze uitspraak berust op de voorstelling, dat in de gewoonte een bewuste wilsuiting van het volk, over wat recht behoort te zijn, pagina-134is opgesloten, een voorstelling met de werkelijkheid in strijd, daar immers niet de handeling wordt verricht, omdat het recht is, maar het bewustzijn van recht ontstaat met en door het handelen. “Als Nichtrecht beginnt die Norm ihr Leben; in der Uebung erprobt sie ihre Berechtigung und erobert das Bewustsein der Gemeinschaft”, zegt Regelsberger.194

384

   Intussen, de menselijke geest heeft altijd weer de neiging naar één gladde oplossing van problemen te zoeken en het is dus geen wonder, dat men telkens weer geprobeerd heeft de tegenspraak, die men moest erkennen, op te heffen. Het is nimmer gelukt en zal m. i. nimmer lukken. De pogingen hebben geleid tot een verdoezeling van de tegenstelling, die men niet uit de wereld kon helpen; twee van de meest bekende pogingen worden hier genoemd. In de eerste plaats de pagina-133uitspraak, die in de Pandecten op naam van Julianus176staat. Wet en gewoonte zijn volgens hem gelijkwaardig en beide zijn grondslag van recht, omdat in beide de volkswil zich uit en het onverschillig is, of het volk door stemming dan wel “door gedrag of berusting” (rebus ipsis et factis) zijn wil verklaart. Deze uitspraak berust op het idee dat in de gewoonte een bewuste wilsuiting van het volk, over wat recht behoort te zijn, pagina-134is opgesloten. Dit idee is in strijd met de werkelijkheid, omdat het niet zo is dat een handeling wordt verricht, omdat het recht is, maar omgekeerd dat het bewustzijn van recht ontstaat met en door het handelen. Zoals Regelsberger zegt: In het begin is een norm nog geen recht; in de praktijk bewijst ze haar rechtskarakter en verovert ze het bewustzijn van de gemeenschap.(vert. lhc)177

385

Wordt hier het gewoonterecht tot indirecte wetgeving, bij de voormannen der Historische school werd de wet tot indirecte uiting van den volksgeest, die zich direct in de gewoonte uitspreekt. Daargelaten de bezwaren tegen de volksgeest-leer in het algemeen — hoe kan de wet eigen beteekenis hebben als zij niet anders is dan formuleering van wat ook direct in het handelen als recht blijkt? Eén van tweeën: òf die formuleering brengt niets nieuws, doch dan heeft de wet ook geen zelfstandige waarde naast de gewoonte, òf men doet concessies, gelijk Puchta — met Savigny de leider der Historische School — door toe te geven, dat de wet een enkele maal een opinie, die nog niet tot vaste overtuiging is geworden, over den drempel van het recht heenhelpt195, doch dan is de leer, dat recht in den volksgeest ligt opgesloten en alleen wordt geuit, reeds prijsgegeven.

385

Terwijl bij Julianus het gewoonterecht tot indirecte wetgeving wordt, werd bij de voormannen van de Historische school de wet tot indirecte uiting van de volksgeest, die zich direct in de gewoonte uitspreekt. Daargelaten de bezwaren die tegen de volksgeest-leer in het algemeen kunnen worden ingebracht — hoe kan de wet eigen betekenis hebben als zij niets anders is dan de formulering van wat direct in het handelen naar voren komt als recht? Eén van tweeën: òf die formulering brengt niets nieuws, zodat de wet geen zelfstandige waarde heeft naast de gewoonte, òf men doet concessies, zoals Puchta — met Savigny de leider van de Historische School — doet door toe te geven, dat de wet een enkele maal een opinie, die nog niet tot vaste overtuiging is geworden, over de drempel van het recht heen helpt.178 Daarmee is dan echter de leer prijsgegeven dat het recht al ligt opgesloten in de volksgeest en slechts expliciet wordt gemaakt door de wet.

386

§ 1.22 De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte in het Nederlandsche privaatrecht, in het bijzonder tegenover aanvullend recht.

   In iedere rechtsorde staat dus het gewoonterecht naast dat, wat op gezag berust. Doch met deze uitspraak zijn we weinig verder, de grenzen tusschen beide kunnen zeer verschillend zijn getrokken; pagina-134iedere rechtsorde zal die op haar wijze vaststellen. Voor algemeen-heden moeten we ons ook hier hoeden. Voor het privaatrecht in Nederland in onzen tijd hebben we de beteekenis der gewoonte nader aan te geven.pagina-101

386

§ 22 De betekenis van de feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte in het Nederlandse privaatrecht, in het bijzonder tegenover aanvullend recht.

   In iedere rechtsorde staat dus het gewoonterecht naast het recht dat op gezag berust. Deze uitspraak brengt ons niet veel verder, omdat de grenzen tussen gewoonterecht en gezagsrecht zeer verschillend getrokken kunnen worden. pagina-134Iedere rechtsorde zal die op eigen wijze vaststellen. Voor algemeenheden moeten we ons ook hier hoeden. Voor het privaatrecht in Nederland in onze tijd moeten we de betekenis van de gewoonte nader aangeven.

387

   Opmerking verdient dan al dadelijk, dat de gewoonte hier een geheel andere plaats inneemt dan in het hedendaagsche staatsrecht.pagina-135 Het was vooral het staatsrecht, dat de vraag naar de bindende kracht van het feitelijke gebeuren weer opnieuw deed stellen. Wie zich daarvan wil overtuigen leze de als altijd heldere uiteenzetting, die Struycken in zijn Staatsrecht van onze kwestie geeft.196 Dààr betreft de erkenning van de gewoonte de grondslagen zelf van onze staatsinstellingen (parlementarisme), botst de gewoonte tegen zeer uitdrukkelijke en dwingende wetsbepalingen. Op het gebied van het privaatrecht weet men meest de gewoonte, althans voor het uiterlijk, binnen het stelsel der wet te dringen, breekt zij slechts een enkele maal door den muur been, die het stelsel afsluit.

387

   Al dadelijk dient dan opgemerkt te worden, dat de gewoonte hier een geheel andere plaats inneemt dan in het hedendaagse staatsrecht.pagina-135 Het was vooral het staatsrecht, dat de vraag naar de bindende kracht van feitelijke gebeurtenissen opnieuw aan de orde stelde. Wie zich daarvan wil overtuigen kan de als altijd heldere uiteenzetting lezen, die Struycken in zijn Staatsrecht over deze kwestie geeft.179 Dààr betreft de erkenning van de gewoonte de grondslag van onze staatsinstellingen (het parlementarisme) en botst de gewoonte met uitdrukkelijk geformuleerde en dwingende wetsbepalingen. Op het gebied van het privaatrecht weet men de gewoonte meestal, althans voor de vorm, binnen het stelsel van de wet te plaatsen en breekt deze slechts een enkele keer door de muur heen, die het stelsel afsluit.

388

   Hoe komt dat?
Er zijn twee gronden van dit verschil te noemen. Vooreerst dezen: iedere vraag van privaatrecht kan ten slotte aan den rechter worden voorgelegd; in vele en juist de belangrijkste vragen van staatsrecht ontbreekt de mogelijkheid van het inroepen van dit oordeel. Dit heeft weer tweeërlei gevolg. In de eerste plaats, dat in het privaatrecht de rechter, die tot handhaving der wet is geroepen, achter deze gaat staan en de daartegen opbotsende gewoonte afwijst, terwijl in het staatsrecht de gewoonte zich gemakkelijk baan breekt, daar zij, die tot handhaving der wet geroepen zijn, zelve de personen zijn, wier handelen tegen de wet om erkenning van gewoonterecht vraagt. En in de tweede plaats, dat de strijd wet en gewoonte van het staatsrecht in het privaatrecht wordt tot de tegenstelling; wet en rechter en het niet het handelen der betrokkenen zelf is, maar de erkenning daarvan in het rechterlijk vonnis, die eigen autoriteit stelt tegenover het gezag der wet, met andere woorden, dat hier de vraag van het gewoonterecht veelal wordt die naar het gezag der rechtspraak.197

388

   Hoe komt dat?
Er zijn twee gronden voor dit verschil te noemen. Allereerst deze: iedere vraag van privaatrecht kan uiteindelijk aan de rechter worden voorgelegd. Bij veel van de juist belangrijkste vragen van staatsrecht ontbreekt de mogelijkheid van het inroepen van dit oordeel. Dit heeft weer twee gevolgen. In de eerste plaats, dat in het privaatrecht de rechter, die tot handhaving van de wet is geroepen, achter de wet gaat staan en de daartegen op botsende gewoonte afwijst, terwijl in het staatsrecht de gewoonte zich gemakkelijk baan breekt, omdat degenen, die tot handhaving van de wet geroepen zijn, zelf de personen zijn, die erkenning vragen van gewoonterecht dat tegen de wet indruist. In de tweede plaats, dat de strijd tussen wet en gewoonte in het privaatrecht veelal draait om het gezag van de rechtspraak.180 In het privaatrecht gaat het immers bij de erkenning van de gewoonte niet zoals in het staatsrecht om de tegenstelling tussen wet en gewoonte, maar om die tussen wet en rechter, aangezien de rechter de eigen autoriteit stelt tegenover het gezag van de wet.

389

Als in onzen tijd het in onderling overleg uit elkaar gaan van echtparen in steeds toenemende mate voorkomt, is het niet de vraag of de pagina-135verandering in de overtuiging, die er uit spreekt, of wel dat handelen zelf art. 262 B.W.198 heeft ter zijde gesteld, maar gaat het om den strijd tusschen ‘s Hoogen Raads rechtspraak en den tekst van dit artikel. De strijd tusschen maatschappelijk handelen en de wet komt niet als zoodanig in het recht aan de orde, hij ligt dikwijls achter den strijd rechter of wet. pagina-136
Dit is de eerste grond van het verschil. De tweede, nog wel zoo belangrijk, is deze, dat het privaatrecht, anders dan het staatsrecht, grootendeels is aanvullend, regelend recht, en dat voor dat deel der wetgeving de vraag naar de verhouding gewoonte en recht uit den aard een andere is dan voor het dwingend recht. Bij de bespreking dezer verhouding in het privaatrecht moeten we aanvullend en dwingend recht scheiden.

389

Als in onze tijd het in onderling overleg uit elkaar gaan van echtparen in steeds toenemende mate voorkomt, is het niet de vraag of de wet opzij is gezet doorpagina-135deverandering van overtuiging, die eruit spreekt, of door het handelen zelf, maar gaat het om de tegenstelling tussen de rechtspraak van de Hoge Raad en de tekst van de wet. Dat het maatschappelijk handelen in strijd is met de wet komt niet als zodanig in het recht aan de orde, maar komt naar voren als een strijd tussen rechtspraak en wetgeving. pagina-136
Dit is de eerste reden voor het verschil. De tweede reden, die misschien nog belangrijker is, is dat het privaatrecht, anders dan het staatsrecht, grotendeels aanvullend ofwel regelend recht is, en dat voor dat deel van wetgeving de vraag naar de verhouding tussen gewoonte en recht uiteraard anders is dan voor het dwingend recht. Bij de bespreking van de relatie tussen gewoonte en recht in het privaatrecht moeten we aanvullend en dwingend recht daarom van elkaar onderscheiden.

390

   We beginnen met het eerste. Art. 1375 B. W. luidt: “Overeenkomsten verbinden niet alleen tot datgene hetwelk uitdrukkelijk bij dezelve bepaald is, maar ook tot al hetgeen dat, naar den aard van dezelve overeenkomsten, door de billijkheid, het gebruik of de wet, wordt gevorderd”.pagina-102
Art. 1383: “Bestendig gebruikelijke bedingen worden geacht stilzwijgend in de overeenkomst te zijn begrepen, schoon dezelve daarbij niet zijn uitgedrukt.” Beide artikelen worden gemeenlijk aangehaald als voorbeelden van de verwijzing naar de gewoonte, waarop art. 3 Alg. Bep. doelt. In het uitgestrekte gebied van het contractenrecht krijgt daardoor de gewoonte haar plaats. Doch is dat, zooals men veelal leert, niet dan een ondergeschikte plaats krachtens die verwijzing, of heeft de gewoonte zelfstandige beteekenis? Die vraag leidt tot deze andere van practischen aard: hoe, indien de gewoonte af wijkt van het aanvullend recht? Geldt dan de wetsbepaling of de gewoonte?

390

   We beginnen met het eerste. Volgens de wet verbinden overeenkomsten niet alleen tot datgene wat uitdrukkelijk in de overeenkomst is bepaald, maar ook tot alles wat naar de aard van de overeenkomst door de billijkheid, het gebruik of de wet wordt gevorderd.
Ook worden volgens de wet vanzelfsprekende bedingen, waarover niets is opgenomen, toch stilzwijgend tot de inhoud van de overeenkomst gerekend. Deze beide wetsbepalingen worden gewoonlijk aangehaald als voorbeelden van de manier waarop in het systeem van de wet in Nederland de relatie tussen wet en gewoonte is uitgesproken: “Gewoonte geeft geen recht, dan alleen wanneer de wet daarop verwijst”. In het uitgestrekte gebied van het contractenrecht krijgt de gewoonte aldus plaats. Klopt het dat dit, zoals men meestal beweert, slechts een ondergeschikte plaats is, namelijk voor zover de wet ernaar verwijst, of heeft de gewoonte wel degelijk zelfstandige betekenis? Die vraag leidt tot deze andere vraag van praktische aard: hoe moet dit begrepen worden, indien de gewoonte afwijkt van het aanvullend recht? Geldt dan de wetsbepaling of de gewoonte?

391

   Deze vraag is zeer bestreden. De H.R. maakte in 1874 uit199, dat de gewoonte derogeert aan de wet; in 1908200 heette het daarentegen, dat gebruik tegen het voorschrift der wet geen recht kan geven ; in 1932 werd dit standpunt weder prijs gegeven; of de H.R. toen het gebruik in het algemeen dan wel alleen het gebruikelijke beding vóór de aanvullende wetsbepaling liet gaan, is niet zeker.201 De lagere rechtspraak is verdeeld.202 Molengraaff203 staat aan de zijde van het eerstgenoemde arrest; meest huldigt men de tweede of zoekt pagina-136men tusschenwegen: Kosters wil de gewoonte den voorrang toepagina-137kennen, mits blijkt, dat partijen met de gewoonte bekend waren204 ; J. van Kuyk stelt de gewoonte achter, het bestendig gebruikelijke beding voor de wet205 ; Houwing eindelijk ziet het beslissende punt in de bedoeling van partijen, doch niet in hetgeen partijen in werkelijkheid hebben bedoeld, maar in hetgeen zij zouden bedoeld hebben, indien zij met billijkheid en goede trouw waren te rade gegaan, m.a.w. hij zal nu eens aan de gewoonte, dan aan de wet de voorkeur geven, naarmate de billijkheid dat meebrengt.206

391

   Deze vraag is zeer omstreden. De H.R. maakte in 1874 uit181, dat de gewoonte derogeert aan de wet, d.w.z. de wet opzij kan zetten. In 1908182 daarentegen werd gesteld, dat gebruik geen recht kan geven tegen het voorschrift van de wet in. In 1932 werd dit standpunt weer prijsgegeven. Of de H.R. toen het gebruik in het algemeen of alleen het gebruikelijke beding boven de aanvullende wetsbepaling stelde is niet zeker.183De lagere rechtspraak is verdeeld.184 Molengraaff185 staat aan de kant van het eerstgenoemde arrest. Meestal huldigt men echter het tweede of zoekt pagina-136men tussenwegen: Kosters wil de gewoonte voorrang toepagina-137kennen, mits blijkt, dat partijen met de gewoonte bekend waren.186 J. van Kuyk stelt de gewoonte achter bij de wet, maar geeft het bestendig gebruikelijke beding voorrang boven de wet.187 Houwing tenslotte ziet het beslissende punt in de bedoeling van partijen, doch niet in hetgeen partijen in werkelijkheid hebben bedoeld, maar in hetgeen zij zouden hebben bedoeld , indien zij met billijkheid en goede trouw te werk waren gegaan, m.a.w. hij zal nu eens aan de gewoonte, dan aan de wet de voorkeur geven, al naar gelang de billijkheid dat met zich meebrengt.188

392

   Wat ons betreft207 — ook wij meenen, dat bij botsing van aanvullend recht en gewoonte de laatste voorgaat. In de door Houwing aangehaalde voorbeelden uit de rechtspraak van strijd tusschen de gebruikelijke plaats van betaling en die aangewezen in art. 1429 B.W.208 en tusschen de gewoonte van een bepaalden vorm van onderverhuren en het verbod van art. 1595 B.W.209 zou ik de gewoonte en niet de wetsbepalingen willen volgen.

392

   Wat ons betreft189 — ook wij menen, dat bij botsing van aanvullend recht en gewoonte de laatste voorgaat. In de door Houwing aangehaalde voorbeelden uit de rechtspraak, in het ene geval betreffende de strijd tussen de gebruikelijke en de door de wet aangewezen plaats van betaling 190 en in het tweede geval tussen de gewoonte om op een bepaalde manier onder te verhuren en het verbod daarvan door de wet191, zou ik de gewoonte en niet de wetsbepalingen willen volgen.

393

   Op art. 3 der Wet Alg. Bep. mag men niet, gelijk de Rotterdamsche Rechtbank210 eens deed, voor het tegendeel een beroep doen. De gewoonte ontleent haar kracht aan de wet, zegt men, en moet dus voor haar wijken. Daartegen valt op te merken, dat de “wet”, waaraan de gewoonte haar kracht zou ontleenen,pagina-103 van een anderen aard is dan de “wet” waarmee zij in het onderstelde geval botst. Al zou dus de gewoonte alleen binden, omdat de wet het zegt, dan volgt daaruit nog niet, dat zij bij het aanvullend recht zou achterstaan. Heeft de wetgever, die zeker met art. 3 alle bestaande costumiere recht wilde opheffen en voor de toekomst zich zelf het monopolie van rechtsvorming toekennen, wel aan het verkeersgebruik tegenover bepalingen van aanvullend recht gedacht?

393

   Op de wetsbepaling dat gewoonte geen recht geeft, dan alleen wanneer de wet naar de gewoonte verwijs, mag men niet, zoals de Rotterdamse Rechtbank192 eens deed, voor het tegendeel een beroep doen. De gewoonte ontleent haar kracht aan de wet, zegt men, en moet dus voor haar wijken. Daartegen in valt op te merken, dat de “wet”, waaraan de gewoonte haar kracht zou ontlenen, van een anderen aard is dan de “wet” waarmee zij in het concrete geval botst. Al zou dus de gewoonte alleen binden, omdat de wet het zegt, dan volgt daaruit nog niet, dat de gewoonte bij het aanvullend recht zou achterstaan. Heeft de wetgever, die met bovengenoemde wetsbepaling zeker al het bestaande costumiere (ongeschreven) recht wilde opheffen en zelf voor de toekomst het monopolie van rechtsvorming wilde verkrijgen, wel aan het verkeersgebruik tegenover bepalingen van aanvullend recht gedacht?

394

Wat over de geschiedenis van het artikel is te vinden maakt het weinig waarschijnlijk. Doch wat van dit alles zij — de vraag, of de gewoonte haar kracht aan de wet ontleent, kan niet door de pagina-137wet worden uitgemaakt — wie den strijd tusschen gewoonte en wet door een wetspagina-138artikel beslist acht, heeft al gekozen voor bij nog tot afweging van de aanspraken van beide overgaat.
Wij hebben de vraag dus op zich zelf, afgezien van art. 3 A. B., te bezien en dan steunt mijn opvatting zoowel op den aard der gebondenheid aan overeenkomst, als op die van het aanvullend recht.

394

Wat over de geschiedenis van deze wetsbepaling te vinden is, maakt het weinig waarschijnlijk. Wat echter van dit alles zijn mag — de vraag, of de gewoonte haar kracht aan de wet ontleent, kan niet door de pagina-137wet worden uitgemaakt. Wie de strijd tussen gewoonte en wet door een wetspagina-138artikel beslist acht, heeft al gekozen voor hij tot afweging van de aanspraken van beide overgaat.
Wij hebben de vraag dus op zichzelf te bezien en dan steunt mijn opvatting zowel op de aard van de gebondenheid aan overeenkomst, als op die van het aanvullend recht.

395

   Lichten wij beide toe. Men neemt thans algemeen aan, dat de woorden eener toezegging zoo moeten worden uitgelegd als hij, tot wien ze gericht was, ze kan en mocht begrijpen. Niet wat de belover bedoelde, maar wat de ander kon en mocht meenen, dat hij bedoelde, is beslissend. De beteekenis der woorden naar spraakgebruik staat voorop, de verwachtingen, die daarop steunen, moeten worden verwerkelijkt. Wie den omvang der verplichtingen, die uit een verklaring voortvloeien, wil vaststellen, begint met de draagwijdte der gebruikte woorden te onderzoeken. Het is het gebruik, dat hem die leert. Zal hetzelfde gebruik hem niet tot wegwijzer moeten zijn, indien hij de strekking niet van de bepaalde woorden, maar van de verklaring in haar geheel wil vaststellen? Iedere belofte, die in rechten bindt, kan zoowel in haar individueele beteekenis (wat bedoelde de belover?) als in haar maatschappelijke functie (wat was de aard van deze belofte als verschijnsel in de gemeenschapsverhoudingen?) worden bezien.

395

   Laten we beide toelichten. Men neemt op dit moment algemeen aan, dat de woorden van een toezegging zo moeten worden uitgelegd als degene, aan wie de toezegging gericht was, ze kan en mocht begrijpen. Niet wat degene die een belofte deed bedoelde, maar wat de ander kon en mocht menen, dat hij bedoelde, is beslissend. De betekenis van de woorden naar spraakgebruik staat voorop, de verwachtingen, die daarop steunen, moeten worden verwerkelijkt. Wie de omvang van de verplichtingen, die uit een verklaring voortvloeien, wil vaststellen, begint met een onderzoek van de draagwijdte van de gebruikte woorden. Het is het gebruik, waaruit hij die draagwijdte afleidt. Zal hij niet van hetzelfde gebruik moeten uitgaan als hij niet slechts de strekking van de bepaalde woorden, maar de strekking van de verklaring in haar geheel wil vaststellen? Iedere belofte, die in rechte bindt, kan zowel in haar individuele betekenis (wat bedoelde de belover?) als naar haar maatschappelijke functie (wat was de aard van deze belofte als verschijnsel in de gemeenschapsverhoudingen?) worden begrepen.

396

Beide samen bepalen haar inhoud. Partijen zijn vrij te regelen zoo als zij willen, maar, voorzoover zij dat niet deden, zal de overeenkomst in haar woorden naar de algemeene beteekenis van soortgelijke overeenkomsten worden begrepen. Geldt dat voor de woorden, waarom zou het niet evenzeer gelden voor den zin der overeenkomst in het algemeen? Bepaling van den zin der woorden, uitlegging en vaststelling van het niet geregelde gevolg op een bepaald punt gaan in elkaar over. Als ik de beteekenis van het woord “betalen” evenals van ieder woord naar het gebruik mag vaststellen, mag ik dan ook niet op grond van datzelfde gebruik uitmaken, dat in een gegeven verhouding “betalen” is “geld gereed leggen dat wordt afgehaald”, niet “geld wegbrengen” (het boven op blz. 135136 geciteerde voorbeeld van den H.R. van 1908).

396

Individuele betekenis en maatschappelijke functie bepalen samen de inhoud van de belofte. Partijen zijn vrij zaken te regelen zoals zij willen, maar, voor zover zij dat niet deden, zullen de woorden van hun overeenkomst naar de algemene betekenis van soortgelijke overeenkomsten worden begrepen. Als dat geldt voor de woorden, waarom zou het dan niet evenzeer gelden voor de betekenis van hun overeenkomst in het algemeen? Bepaling van de betekenis van de woorden en uitleg en vaststelling op een bepaald punt van een niet geregeld gevolg gaan in elkaar over. Als ik de betekenis van het woord “betalen” net als ieder ander woord naar het bestaande gebruik mag vaststellen, waarom mag ik dan niet ook op grond van datzelfde gebruik uitmaken, dat in een bepaalde verhouding “betalen” betekent “geld gereed leggen dat wordt afgehaald” in plaats van “geld wegbrengen” (zie het boven op blz. 136, blok 391 geciteerde voorbeeld van de H.R. van 1908).

397

Interpretatie van een belofte naar spraakgebruik leidt tot erkenning van het gebruik als medebepalend den omvang van de aanvaarde verplichtingen. En dus ook tot terzijdestelling van het aanvullend recht door een daaraan derogeerend gebruik. pagina-138
Voor onderscheiding tusschen gebruik en gebruikelijk beding be(pagina-139)staat geen grond. Het beding heeft alleen zelfstandige beteekenis indien het een bepaalde vorm heeft aangenomen, als
clause de style in schriftelijke overeenkomstenpagina-104 geregeld voorkomt. Dan wordt beroep gedaan op wat gemeenlijk wordt afgesproken, bij de gewoonte gaat het om de vraag wat partijen gewoon zijn te doen. Er is geen reden aan de gebruikelijke afspraak meer kracht toe te kennen dan aan de gebruikelijke handeling.211
Onder de schrijvers over ons onderwerp zijn er wier gedachtengang in dezelfde richting gaat. Zij beperken deze conclusie echter tot de verkeersgebruiken, de gedragingen speciaal in het handelsverkeer en onderscheiden deze (usages conventionnels) van de gewoonten (coutumes).

397

Interpretatie van een belofte naar spraakgebruik leidt tot erkenning van het gebruik als medebepalend voor de omvang van de aanvaarde verplichtingen. Dus ook tot terzijdestelling van het aanvullend recht door een daaraan derogerend (daar niet mee overeenstemmend) gebruik. pagina-138
Er bestaat geen grond voor het maken van een onderscheid tussen gebruik en gebruikelijk beding
pagina-139. Het beding heeft alleen zelfstandige betekenis als sprake is van een clause de style, d.w.z. als het beding regelmatig in een specifieke vorm voorkomt in schriftelijke overeenkomsten. Dan wordt een beroep gedaan op wat in het algemeen wordt afgesproken, terwijl het bij de gewoonte gaat het om de vraag wat partijen gewoon zijn te doen. Er is geen reden aan een gebruikelijke afspraak meer kracht toe te kennen dan aan een gebruikelijke handeling.193
Andere auteurs over dit onderwerp lijken soms hetzelfde te denken, maar beperken deze conclusie tot verkeersgebruiken, d.w.z. gedragingen die specifiek zijn voor het handelsverkeer en onderscheiden deze als “conventies” (usages conventionnels) van gewoonten (coutumes).

398

Aan de verkeersgebruiken kennen zij kracht toe, omdat partijen zoo hebben gewild, de gewoonte daarentegen vermag niets tegen de wet.212 Ik meen, dat het verschil niet bestaat; de grondslag der gebondenheid is bij gewoonte en verkeersgebruik beide het feitelijk handelen in soortgelijke gevallen; de verkeersgebruiken binden, niet omdat partijen het zoo wilden, maar omdat de inhoud van de hen bindende verklaring slechts in verband met de gewoonten in haar maatschappelijke beteekenis kan worden vastgesteld. De wil is slechts negatief van belang. Willen partijen dat gebruikelijke niet — het staat hun vrij, maar dat moet dan ook blijken.

398

Aan verkeersgebruiken kennen zij kracht toe, omdat partijen het zo hebben gewild, terwijl de gewoonte in hun ogen niets vermag tegen de wet.194 Ik denk, dat het verschil niet bestaat en dat de grondslag van de gebondenheid bij gewoonte en verkeersgebruik beide gevonden moet worden in het feitelijk handelen in soortgelijke gevallen. De verkeersgebruiken binden, niet omdat partijen het zo wilden, maar omdat de inhoud van de verklaring die hun bindt slechts kan worden vastgesteld in de context van de gewoonten in hun maatschappelijke betekenis. De wil is slechts negatief van belang. Willen partijen dat gebruikelijke niet — het staat hun vrij, maar dat moet dan ook blijken.

399

   Het verschil in grondslag krijgt practisch belang als men de vraag stelt, of partijen de gewoonte, waarop beroep wordt gedaan, moeten kennen. De schrijvers, waarop ik doelde, Geny b.v., antwoorden bevestigend.213 Ik zou het willen ontkennen: wie — om weder een voorbeeld uit Houwings opstellen aan te halen — een pachthoeve verhuurt in Zeeuwsch-Vlaanderen, moet dulden, dat de plaatselijke gewoonten van zulke verpachtingen hem binden, ook al woont hij in Frankrijk en al weet hij van die gebruiken volstrekt niets. Houwing zelf corrigeert de hier bestreden opvatting door rekening te houden, niet met wat partijen werkelijk bedoelden, maar met wat zij zouden hebben bedoeld, indien zij met billijkheid en goede trouw waren te pagina-140rade gegaan. De billijkheid en de goede trouw leiden hem er dan toe om een beroep op onbekendheid met de gewoonte in een geval als het besprokene terzijde te stellen.

399

   Het verschil in grondslag wordt praktisch van belang als men de vraag stelt, of partijen de gewoonte, waarop een beroep wordt gedaan, moeten kennen. De schrijvers, waarop ik doelde, Gény bijvoorbeeld, antwoorden bevestigend.195 Ik zou het willen ontkennen: wie — om weer een voorbeeld uit Houwing’s opstellen aan te halen — een pachthoeve verhuurt in Zeeuws-Vlaanderen, moet dulden, dat de plaatselijke gewoonten van zulke verpachtingen hem binden, ook al woont hij in Frankrijk en al weet hij van die gebruiken volstrekt niets. Houwing zelf corrigeert de hier bestreden opvatting door rekening te houden, niet met wat partijen werkelijk bedoelden, maar met wat zij zouden hebben bedoeld, indien zij met billijkheid en goede trouw waren te pagina-140werk gegaan. De billijkheid en de goede trouw leiden hem er dan toe om geen rekening te willen houden met een beroep op onbekendheid met de gewoonte in een geval als het besprokene.

400

Het is duidelijk, dat hier een overbodige fictie wordt gebruikt;214 het verwijzen naar de bedoeling kan worden gemist. Met de schrijvers, die ik aanhaalde, zie ik in de gewoonte uitleggingsmateriaal voor de overeenkomst, doch uitlegging is voor mij niet als voor hen een onderzoek naar den wil van partijen — het materiaal dient niet om hun “bedoeling” op te sporen, maar den objectieven zin van de verklaring, haar maatschappelijke beteekenis en rechtsgevolg. pagina-139
Volgt hieruit reeds, dat de gewoonte bindt, niet omdat de wet er naar verwijst, maar omdat zij den inhoud van de bindende belofte mede bepaalt, m.a.w. dat hetzelfde zou gelden, ook al kwamen de artt. 1375 en 1383 niet in onze wet voor en art. 3 Alg. Bepalingen wel, — ook bezinning op wat aanvullend recht is leert, dat dit tegenover de gewoonte geen kracht kan hebben.pagina-105
Boven wezen wij er reeds op, dat het aanvullend recht tweeërlei functie heeft: ordening — al dan niet steunend op den vermoede-lijken wil van de betrokkenen — en aanwijzing van wat de wetgever behoorlijk acht in een bepaalde verhouding, zoolang partijen zich niet zelf uitspreken, dus drang in een bepaalde richting.

400

Het is duidelijk, dat hier een overbodige fictie wordt gebruikt;196 het verwijzen naar de bedoeling kan worden gemist. Met de schrijvers, die ik aanhaalde, zie ik in de gewoonte als een gegeven dat relevant is voor de uitleg van de overeenkomst. Die uitleg is voor mij echter niet zoals voor hen een onderzoek naar de wil van partijen. Het gegeven dient niet om hun “bedoeling” op te sporen, maar om de objectieve betekenis van de verklaring vast te stellen: de maatschappelijke betekenis ervan en het rechtsgevolg. pagina-139
Hieruit volgt al dat de gewoonte bindt, niet omdat de wet ernaar verwijst, maar omdat zij bepalend is voor de inhoud van de bindende belofte onafhankelijk van het feit of de wet naar die gewoonte verwijst of niet. Daarnaast leidt ook analyse van de betekenis van aanvullend recht tot de conclusie, dat dit aanvullende recht tegenover de gewoonte geen kracht kan hebben.
Hierboven wezen wij er al op, dat het aanvullend recht twee functies heeft: ordening — al dan niet steunend op de vermoedelijke wil van de betrokkenen — en aanwijzing van wat de wetgever behoorlijk acht in een bepaalde verhouding, zolang partijen zich niet zelf uitspreken, dus het uitoefenen van invloed in een bepaalde richting.

401

   Voor zoover bepalingen van aanvullend recht ordening inhouden, moeten zij stellig voor het gebruik wijken. Immers het vermoeden, dat partijen zoo zouden hebben gewild, valt weg, zoodra het gebruik anders is, en een ordening van buiten af mist reden van bestaan, indien het maatschappelijk leven zelf tot orde gekomen is. Ordening van contractueele verhoudingen is altijd aanvulling ter wille der zekerheid van wat partijen zelf onzeker lieten— biedt het gebruik de zekerheid, dan is voor de ordening geen plaats. Een wetgever, die regels van aanvullend recht opstelt, zegt niet: zoo beveel ik — maar zoo zal het zijn, als ge zelf geen regel formuleerde.

401

   Voor zover bepalingen van aanvullend recht ordening inhouden, moeten zij stellig voor het gebruik wijken. Immers het vermoeden, dat partijen zo zouden hebben gewild, valt weg, zodra het gebruik anders blijkt te zijn, terwijl een ordening van buitenaf zinloos is als het maatschappelijk leven zelf al tot orde gekomen is. Ordening van contractuele verhoudingen betekent altijd dat een aanvulling geboden wordt ter wille van de zekerheid wanneer de partijen zelf zaken in het onzekere lieten. Wanneer een gebruik die zekerheid biedt is er voor ordening geen plaats meer. Een wetgever, die regels van aanvullend recht opstelt, zegt niet: zo beveel ik — maar zo zal het zijn, als men zelf geen regel formuleerde.

402

Het laatste mogen we aanvullen: of deze van elders niet door het gebruik gegeven is. De functie van het aanvullend recht als de ordening van het maatschappelijk leven doet haar bij die, welke dat leven zelf biedt, achter staan. Wie tegenwerpt, dat de gewoonte een regel niet kan opheffen, (art. 5 A. B.) vergeet, dat de regel door het gebruik niet wordt op pagina-141geheven, maar beperkt. De regel der wet is algemeen, voor hem blijft, naast de meer bijzondere regeling door het gebruik, alle ruimte. Art. 1429 B. W. is niet afgeschaft, al vindt het op de verhouding tusschen huurders en verhuurders van weekwoningen in Amsterdam geen toepassing. Er ontstaat door gebruik differentiatie, rechtsverfijning.

402

Daarbij kunnen we aanvullen: en deze ook niet van elders door het gebruik gegeven was. De functie van het aanvullend recht om het maatschappelijk leven te ordenen maakt dat het van een lagere orde is ten opzichte van de orde die het maatschappelijk leven zelf biedt. Wie tegenwerpt, dat volgens de wet een gewoonte de wettelijke regel niet kan opheffen vergeet, dat de wettelijke bepaling door het gebruik niet wordt op pagina-141geheven, maar beperkt. De regel van de wet is algemeen. Naast de meer bijzondere regeling door het gebruik, houdt de wet alle ruimte. Het gebruik leidt slechts tot differentiatie in de toepassing, tot rechtsverfijning.

403

   Doch is dit niet anders, indien en voor zoover in die regeling van aanvullend recht ook een waardeering ligt? Boven215 betoogden wij toch, dat de wetgever door zijn voorschriften mede aanwijst, wat hij voor een bepaalde verhouding het juiste oordeelt. Kan zulk een voorschrift, dat we toch moeten eerbiedigen, door een eenvoudig niet pagina-140 niet-opvolgen, als het maar uitgebreid genoeg is, worden terzijde gesteld?
De vraag nadert zoo die van gebruik en dwingend recht. Daarover spreken wij zoo aanstonds. Wat het aanvullend recht betreft, vindt zij haar antwoord in de overwegingen, die we boven over het contractenrecht en de beteekenis der aanvullende wetsbepalingen opstelden.

403

De vraag is of dit niet anders ligt wanneer en voor zover er in die regeling van aanvullend recht ook een waardering ligt? Boven197 betoogden wij toch, dat de wetgever door zijn voorschriften onder meer aanwijst, wat hij voor een bepaalde verhouding juiste acht.. Kan zo’n voorschrift, dat we toch moeten eerbiedigen, door een eenvoudig nietpagina-140-opvolgen, als het maar uitgebreid genoeg is, opzij worden geschoven.?
De vraag nadert zo die van de verhouding tussen gebruik en dwingend recht. Daarop gaan we hieronder nader in. Wat het aanvullend recht betreft, vinden we het antwoord in de overwegingen, die we hierboven gaven over het contractenrecht en de betekenis van de aanvullende wetsbepalingen.

404

   De belofte bindt niet, omdat de wet het zegt, doch het belofterecht staat naast het wetten-recht — dit laatste wijst aan de gebondenheid uit de belofte haar grenzen; het doet dat in het dwingend recht. Daaruit volgt, dat indien inderdaad de belofte in haar maatschappelijke beteekenis door dat gebruik wordt bepaald, ten slotte voor dat gebruik elk aanvullend recht wijkt. Maar toch moeten we ons ook hier voor het eene, gemakkelijke, altijd afdoende, antwoord hoeden. Het is er verre vandaan, dat iedere regel van aanvullend recht ter zijde mag worden gesteld, indien zij in een bepaalde casuspositie herhaaldelijk wordt overtreden.

404

   De belofte bindt niet, omdat de wet het zegt, maar het belofterecht staat naast het wetten-recht. Het wettenrecht beperkt de gebondenheid uit de belofte. Het doet dat in het dwingend recht. Daaruit volgt, dat elk aanvullend recht wijkt voor het gebruik, indien de belofte inderdaad in haar maatschappelijke betekenis door dat gebruik wordt bepaald. Niettemin moeten we ons ook hier voor het ene, gemakkelijke, altijd afdoende, antwoord hoeden. Men mag zeker niet concluderen dat iedere regel van aanvullend recht opzij mag worden geschoven, indien zij in een bepaalde casuspositie herhaaldelijk wordt overtreden.

405

We moeten onderscheiden. Is de regel nieuw, het gebruik moet in den tijd na den regel liggen. Aan den regel voorafgaande gebruiken worden immers nietpagina-106 geëerbiedigd door den regel, die een nieuwe richting in het maatschappelijk leven wil brengen. Zoodra we de bevoegdheid van den wetgever aanvaarden — en ik herhaal, dat dit in dit boek a priori geschiedt — moeten wij hem volgen als hij het maatschappelijk leven door zijn voorschriften wil sturen. Doch als dat leven weerstand biedt, als dus een gebruik zich ontwikkelt of stand houdt na den regel, kan het oogenblik komen, dat het gebruik voorgaat.

405

We moeten hierbij een onderscheid maken. Is de wettelijke bepaling nieuw, dan moet het gebruik in de tijd na de vaststelling van de regel aangetroffen worden. Aan de regel voorafgaande gebruiken worden immers niet geëerbiedigd door een wettelijke bepaling, die een nieuwe richting aan het maatschappelijk leven wil geven. Zodra we de bevoegdheid van de wetgever aanvaarden — en ik herhaal, dat dit in dit boek a priori geschiedt — moeten wij de voorschriften volgen waarmee de wetgever het maatschappelijk leven wil sturen. Pas als dat leven weerstand biedt en zich dus een gebruik ontwikkelt of standhoudt na de regel, kan het ogenblik komen, dat het gebruik voorgaat.

406

   Dit vooreerst. En in de tweede plaats: gebruik is een quantitatieve pagina-142grootheid. Er zijn vluchtige, hier en daar voorkomende, gebruiken, er zijn zich steeds herhalende, maar toch weinig gewichtige usances, er zijn muurvaste, door ieder gerespecteerde, gewoonten. Naarmate nu de wetsregel — ook die van aanvullend recht — hooger moet worden gewaardeerd, meer in hem moet worden gezien dan ordening, ook richting, — in dezelfde mate zal het gebruik sterker en omvangrijker moeten zijn, als daarop tegen den regel beroep kan worden gedaan.

406

   Dit allereerst. In de tweede plaats: gebruik is een kwantitatieve pagina-142grootheid. Er zijn vluchtige, hier en daar voorkomende, gebruiken en er zijn zich steeds herhalende, maar toch weinig gewichtige usances, voorts zijn er muurvaste, door ieder gerespecteerde, gewoonten. Naarmate nu de wetsregel — ook die van aanvullend recht — hoger moet worden gewaardeerd en er in die regel meer wordt gezien dan louter ordening, namelijk ook richting, — in dezelfde mate zal het gebruik sterker en omvangrijker aanwezig moeten zijn, om daarop een beroep te kunnen doen tegen de regel in.

407

Het is geen toeval, dat juist bij een art. als 1429 B. W. — dat zuiver ordening is — de macht van het gebruik tegen de wet zoo duidelijk spreekt. Van art. 1595 geldt dit al iets minder — anders wordt het, indien wij komen bij voorschriften van nieuwe wetten (arbeidsovereenkomst, naamlooze vennootschap), waar de wetpagina-141gever bepaald in een zekere richting het maatschappelijk leven wil bewegen en slechts uit schroom voor al te straf ingrijpen de dwingende macht achterhoudt. Het gebruik moet al heel sterk zijn, langdurig en uitgebreid, wil het zulke voorschriften overwinnen.

407

Het is geen toeval, dat juist bij een wetsbepaling die slechts ordenend is — de macht van het gebruik tegen de wet zo duidelijk spreekt. Dit wordt anders bij voorschriften van nieuwe wetten (zoals betreffende de arbeidsovereenkomst en de naamloze vennootschap), waar de wetpagina-141gever duidelijk het maatschappelijk leven in een bepaalde richting wil sturen en slechts uit schroom voor al te straf ingrijpen dwingende macht aan die regeling onthoudt. Het gebruik moet al heel sterk zijn, langdurig en uitgebreid, wil het zulke voorschriften kunnen overwinnen.

408

   Er is hier een afweging. Dit is de juiste kern van Houwings’ opmerking, dat billijkheid en goede trouw moeten uitmaken, wat voorgaat: gebruik of aanvullend recht.
Resumeeren we dus: aanvullend recht dat ordening is wijkt voor gebruik, aanvullend recht dat de richting aanwijst waarin de betrokkenen naar ‘s wetgevers oordeel behooren te gaan, slechts dan, indien het gebruik sterk is. Over gewoonte tegenover dwingend recht hieronder. Eerst hebben we nog een andere zijde van onze vraag te bezien.

408

   Er is hier een afweging. Dit is waarom Houwing’s opmerking, dat billijkheid en goede trouw moeten uitmaken of het gebruik voorgaat of het aanvullend recht, in de kern juist is.
Resumeren we dus: aanvullend recht dat ordenend is wijkt voor gebruik, aanvullend recht dat de richting aanwijst waarin de betrokkenen naar ‘s wetgevers oordeel behoren te gaan, wijkt slechts dan, indien het gebruik sterk is. Over gewoonte tegenover dwingend recht hieronder. Eerst hebben we nog een andere zijde van onze vraag te bezien.

409

§ 1.23 Gewoonte en aanvullend recht (vervolg). Vereischten. Beteekenis van de formuleering. Bewijs.

   Wanneer wordt gewoonte recht?
Er moet vooreerst zijn een herhaling van feiten: in gelijksoortige verhoudingen moet gelijk zijn gehandeld. Het beroep op de gewoonte is niet veel anders dan de bewering: ieder deed als ik, of: ik mocht verwachten, dat gij zoudt doen als ieder. Zie de voorbeelden uit de vorige paragraaf. Algemeen laat men in Amsterdam bij weekwoningen de huur ophalen bij den huurder, het komt niet voor, dat deze den verhuurder het geld thuis brengt, luidde het verweer in het eene proces; in het andere: het af staan door een boer aan een arpagina-143beider van een kleine lap gronds, om er voor eigen gebruik aardappelen op te pooten, geschiedt algemeen in de Haarlemmermeer; ver lof daartoe van den eigenaar wordt niet gevraagd.pagina-107

409

§ 23 Gewoonte en aanvullend recht (vervolg). Vereisten. Betekenis van de formulering. Bewijs.

   Wanneer wordt gewoonte recht?
Er moet allereerst sprake zijn van een herhaling van feiten: in gelijksoortige verhoudingen moet gelijk zijn gehandeld. Het beroep op de gewoonte is dus niet veel anders dan de bewering: ieder deed als ik, of: ik mocht verwachten, dat de andere partij zou doen als ieder ander. Zie de voorbeelden van de processen hierboven. In het ene proces luidde het verweer dat men in Amsterdam bij weekwoningen de huur altijd laat ophalen bij de huurder en dat het niet voor komt, dat de huurder het geld bij de verhuurder thuisbrengt. In het andere proces werd gesteld dat het afstaan door een boer aan een arpagina-143beider van een kleine lap grond, om er voor eigen gebruik aardappelen op te poten, algemeen gebruik is in de Haarlemmermeer en dat daartoe geen verlof aan de eigenaar wordt gevraagd.

410

   Doch is met het bewijs der feiten, van de reeks handelingen, ook het bestaan der gewoonte aangetoond of moet er nog iets bij komen? Is het noodig, dat die handelingen uitvloeisel waren van de overtuiging, dat men zoo behoort te doen als men doet? Men spreekt van de opinio necessitatis, die voor gewoonterecht vereischt zou zijn. De uitdrukking is niet gelukkig: een noodzakelijkheid te handelen als men deed, is uitgesloten, waar het om aanvullend recht gaat. Vervangt men de uitdrukking door opinio juris, dan is het bezwaar nietpagina-142 weggenomen: aan recht denken de betrokkenen niet; een bewustzijn, dat het zoo behoort als zij doen, gaat niet aan het handelen vooraf en begeleidt het evenmin. Anders te handelen dan de gewoonte treft niemand als onbehoorlijk, mits het maar uitdrukkelijk bedongen is; zoo niet, dan mag de tegenpartij het ervoor houden, dat op zijn aansluiting aan de gewoonte geen aanmerking zal worden gemaakt, dat omgekeerd ook de ander zich naar de gewoonte gedragen zal. Het onbehoorlijke komt eerst als van de gewoonte zonder beding wordt afgeweken.

410

   Het is de vraag of met het bewijs van de feiten, d.w.z. het bestaan van een reeks handelingen, ook het bestaan van een gewoonte is aangetoond of dat er nog iets bij moet komen. Is het nodig, dat die handelingen uitvloeisel waren van de overtuiging, dat men zo behoort te doen als men doet? Men spreekt van de opinio necessitatis, die voor gewoonterecht vereist zou zijn. De uitdrukking is niet gelukkig: een noodzakelijkheid (necessitas) om te handelen zoals men deed, is uitgesloten, aangezien het om aanvullend recht gaat. Vervangt men de uitdrukking door opinio juris, dan is het bezwaar niet pagina-142 weggenomen: aan recht denken de betrokkenen niet en een bewustzijn, dat het zo behoort zoals zij doen, gaat niet aan het handelen vooraf en begeleidt het evenmin. Niemand gaat er van uit dat het onbehoorlijk is om anders te handelen dan het de gewoonte is, mits het maar uitdrukkelijk bedongen is. Als het niet bedongen is, mag de tegenpartij ervan uitgaan dat op zijn aansluiting aan de gewoonte geen aanmerking zal worden gemaakt en dat omgekeerd ook de andere partij zich naar de gewoonte zal gedragen. Het onbehoorlijke komt pas aan de orde als zonder beding van de gewoonte wordt afgeweken.

411

   Van een rechtsovertuiging waarop het handelen zou berusten of die het zou vergezellen, kan geen sprake zijn, doch daarmee is nog niet gezegd, dat het steeds onverschillig is wat de betrokkenen zich omtrent de gevolgen hunner handelingen voorstelden, dat altijd alleen de opeenvolgende reeks gelijke handelingen de gewoonte en daarmee recht maakt. Het voortdurend gelijk handelen kàn tot doorgaan verplichten, maar het behoeft dat niet te doen en het zal dat niet doen, indien de betrokkenen zich van het on verplichte hunner handelingen bewust bleven en dus de verwachting, het vertrouwen, dat de gewoonte regel werd (in den dubbelen op blz. 130 131 aangegeven zin) niet kan geboren worden.

411

   Van een rechtsovertuiging waarop het handelen volgens gewoonte zou berusten of die het zou vergezellen, kan geen sprake zijn. Daarmee is echter nog niet gezegd, dat het onbelangrijk is wat de bedoeling van betrokkenen was met betrekking tot hun handelingen. Het is niet zo dat altijd alleen al de opeenvolgende reeks gelijke handelingen tot gewoonte en daarmee tot recht wordt. Het voortdurend gelijk handelen kàn tot doorgaan verplichten, maar het behoeft dat niet te doen en het zal dat niet doen, indien de betrokkenen zich van het onverplichte van hun handelingen bewust bleven en daardoor de verwachting, het vertrouwen, dat de gewoonte regel werd (in de dubbele op blz. 131 (blok 376) aangegeven zin) niet is ontstaan.

412

Het kan zijn, dat jaar in jaar uit een kantoorbediende met nieuw jaar een gratificatie ontvangt, dat alle kantoorbedienden, in dezelfde positie, ook soortgelijke belooningen krijgen en dat toch de persoon in kwestie evengoed als zijn patroon zich bewust blijft, dat het welwillendheid is van den laatste, als hij het couvertje overhandigt. Met andere woorden: de opinio juris is niet een positief vereischte, maar negatief kan het bewustzijn niet gebonden te zijn, het ontstaan van gewoonterecht pagina-144verhinderen. Uit zeden kan recht groeien, doch zeden zijn de handelingen in haar maatschappelijke beteekenis; deze kan niet worden vastgesteld zonder rekening te houden met de voorstellingen van hen, die handelen. Doch niet op de voorstelling van bepaalde partijen komt het aan, maar op de typische beteekenis der handeling, op de verwachtingen die deze bij de omgeving in het leven roept.

412

Het kan zijn, dat jaar in jaar uit een kantoorbediende met nieuw jaar een gratificatie ontvangt, dat alle kantoorbedienden, in dezelfde positie, ook soortgelijke beloningen krijgen en dat toch de persoon in kwestie evengoed als zijn patroon zich ervan bewust blijft, dat het welwillendheid is van zijn patroon, als deze het envelopje aan hem overhandigt. Met andere woorden: de opinio juris (dat het om een rechtsverplichting gaat) is niet een positief vereiste, maar het bewustzijn niet gebonden te zijn kan negatief het ontstaan van gewoonterecht pagina-144verhinderen. Uit zeden en gebruiken kan recht groeien, doch het gaat hier om handelingen in hun maatschappelijke betekenis. Die maatschappelijke betekenis kan niet worden vastgesteld zonder rekening te houden met de bedoelingen van hen, die handelen. Daarbij gaat het niet om de concrete bedoelingen van specifieke partijen, maar om de algemene betekenis van een bepaald type handeling, op de verwachtingen die deze in het algemeen bij de omgeving in het leven roept.

413

   Het is duidelijk, dat een algemeene regel, wanneer het herhaald gebeuren zulk een intensiteit en vastheid heeft verkregen, dat behoudens beding van het tegendeel ook in het vervolg op voortzetting der reeks mag worden gerekend, niet is te geven. Het is weder ten slotte de rechter, die hier de beslissing heeft. Doch daarmee pagina-143is niet gezegd, dat de rechter hier is degene, die recht schept; men heeft dit wel voor het geheele gewoonterecht beweerd, doch ten onrechte: hij formuleert het en dat is van zeer groote beteekenis, maar een schepping is dat niet. We raken hier aan een principieel punt.

413

   Het is duidelijk, dat er niet een algemene regel gegeven kan worden als antwoord op de vraag, wanneer een herhaald gebeuren een zodanige intensiteit en vastheid heeft verkregen, dat behoudens beding van het tegendeel ook in het vervolg op voortzetting van die reeks mag worden gerekend. Het is uiteindelijk weer de rechter, die hier de beslissing geeft. Daarmee pagina-143is niet gezegd, dat de rechter hier degene is, die recht schept. Men heeft dit wel beweerd betreffende al het gewoonterecht, maar ten onrechte: de rechter formuleert het gewoonterecht en dat is van zeer grote betekenis. Een schepping van recht is dat echter niet. We raken hier aan een principieel punt.

414

   Er is gewoonterecht denkbaar, dat nog nimmer door den rechter werd gehandhaafd. Het is waar, dat de rechter den twijfel kan beeindigen, of een gewoontepagina-108 recht is en zoo een nieuwen regel aan het rechtssysteem toevoegt, doch hij doet dat in de overtuiging, dat die regel reeds verborgen lag in het systeem, dat wel de formuleering, niet de inhoud van hem afkomstig is. Bovendien, die twijfel kan wel op andere wijze, door onderling overleg, overwonnen, worden. Het kan zijn, dat de twijfel zelfs nooit is gerezen, dat de regel zonder eenig opzettelijk ingrijpen den drempel, die zeden en recht scheidt, heeft overschreden. De laatste regels zijn meest de sterkste, de meest van zelf sprekende.

414

   Er is gewoonterecht denkbaar, dat nog nimmer door de rechter werd gehandhaafd. Het is waar, dat de rechter de twijfel kan beëindigen, of een bepaalde gewoonte recht is en daarmee een nieuwe regel aan het rechtssysteem toevoegt. De rechter doet dat echter in de overtuiging, dat die regel reeds verborgen lag in het systeem en dat weliswaar de formulering van hem afkomstig is, maar niet de inhoud. Bovendien, die twijfel kan ook op andere wijze, door onderling overleg, overwonnen, worden. Het kan zijn, dat de twijfel zelfs nooit is gerezen en dat de regel zonder enig opzettelijk ingrijpen de drempel, die zeden, gebruiken en recht scheidt, heeft overschreden. De laatste rechtsregels zijn meestal de sterkste en de meest vanzelfsprekende.

415

   Reeds de oude kenners van het gewoonterecht, die met teboekstelling ervan aanvingen, wisten dat. Een der grootsten van hen, Philippe de Beaumanoir (1283), merkt op216, dat er twee wijzen zijn om het bestaan van een coutume aan te toonen; òf zij is zoo algemeen, dat zij overal zonder tegenspraak wordt gevolgd, òf zij kan betwist zijn en dan kan zij door vonnis worden bewezen. Als voorbeeld van het eerste wordt dan genoemd de verplichting van iemand van adel, om binnen 15 dagen, van den gemeenen man om binnen 7 dagen na bevel een erkende schuld te betalen.

415

   Reeds de oude kenners van het gewoonterecht, die met de teboekstelling ervan begonnen, wisten dit. Een van de grootsten van hen, Philippe de Beaumanoir (1283), merkt op198, dat er twee wijzen zijn om het bestaan van een coutume (gewoonte) aan te tonen; òf zij is zo algemeen, dat zij overal zonder tegenspraak wordt gevolgd, òf zij kan betwist zijn en dan kan zij door vonnis worden bewezen. Als voorbeeld van een gewoonte die overal zonder tegenspraak wordt gevolgd, noemt de Beaumanoir dan dat iemand van adel verplicht is om binnen 15 dagen na een bevel daartoe een erkende schuld te betalen, terwijl het gewone volk dit binnen 7 dagen moet doen.

416

   Het is nu nog juist zoo. Uit de vonnissen is slechts een deel van pagina-145het gewoonterecht te kennen — onderzoek van het maatschappelijk handelen zelf brengt hier eerst de werkelijke kennis.217 Toen John Austin218 de uitspraak neerschreef, waardoor hij dwars tegen de toen heerschende leer in Engeland inging: “customary law is but a species of judiciary law” vergat hij, dat de rechter evenzeer gebonden is aan de gewoonte als aan de wet. Was het juist, alle recht was pagina-144judiciary law. Het is ten slotte de gedachte, dat alleen de geformu-leerde regel recht is, die aan deze voorstellingen ten grondslag ligt. Een voorstelling, die scherp wordt uitgesproken bij een jongeren schrijver, Alf Ross. “Eine Gewohnheit” heet het bij hem219als solche kann nicht Erkenntnisgrund für etwas als Recht sein. Auch nicht einmal als eine unselbständige Quelle lässt die Gewohnheit sich verstehen: denn es werden hiermit nicht bestimmte, objectiv eindeutige Kriterien angegeben wenn etwas Recht ist.

416

   Op dit moment is de situatie nog precies hetzelfde. Uit vonnissen is slechts een deel van pagina 145het gewoonterecht te kennen — onderzoek van het maatschappelijk handelen zelf leidt hier pas tot werkelijke kennis.199 Toen John Austin schreef dat gewoonterecht slechts een soort rechtersrecht was, waarmee hij dwars tegen de toen heersende leer in Engeland inging,200 vergat hij, dat de rechter evenzeer gebonden is aan de gewoonte als aan de wet. Had Austin gelijk, dan zou, alle recht rechtersrecht pagina-144(judiciary law) zijn. Uiteindelijk is de uitspraak van Austin gegrond in de gedachte, dat alleen een geformuleerde regel recht is. Deze gedachte wordt helder verwoord door de jonge schrijver, Alf Ross. Een gewoonte kan als zodanig geen kenbron zijn voor zoiets als recht. De gewoonte kan ook niet begrepen worden als een onzelfstandige (met gelding via erkenning door rechter of wetgever, lhc) bron van recht zolang er geen specifieke, objectief eenduidige criteria aan te geven zijn om te bepalen wanneer iets recht is..(curs. PS) (vert. lhc)201

417

   In denzelfden geest ten onzent reeds vóór hem B.A. Kahn:220 “Slechts dan is er een rechtsregel als de gelding onbetwist en de inhoud ondubbelzinnig is.” Aan dezen eisch getoetst zou heel wat wettenrecht geen recht mogen heeten. Hier is een overschatting der formule, een onderstelling, dat met de formule de beslissing in elk denkbaar geschil zou zijn gegeven, die door de praktijk van onze op de wet gebaseerde rechtspraak na de codificatie, door ons inzicht ook in wat interpretatie is, geheel wordt weerlegd. Het is pure petitio principii, dat alleen het aan de formule gebonden recht recht zou zijn.221 De ervaring der eeuwen staatpagina-109 daar evenzeer tegenover als de praktijk van heden. Rechtspraak heeft op gewoonte gebouwd en doet dat nog.pagina-146

417

   In dezelfde geest deed in Nederland B.A. Kahn al eerder dezelfde uitspraak: Slechts dan is er een rechtsregel als de gelding onbetwist en de inhoud ondubbelzinnig is.(vert. lhc)202 Aan deze eis getoetst zou heel wat wettenrecht geen recht genoemd mogen worden. Hier is sprake van een overschatting van het belang van formulering, alsof door die formulering de beslissing in elk denkbaar geschil duidelijk is. Deze veronderstelling wordt geheel weerlegd door de praktijk van onze op de wet gebaseerde rechtspraak van na de codificatie en ook door ons inzicht in wat interpretatie is. Het is pure cirkelredenering (petitio principii) wanneer men stelt dat alleen het in de wet geformuleerde recht recht is.203 De ervaring van eeuwen ontkracht dat evenzeer als de praktijk van het heden. Rechtspraak heeft altijd op gewoonte voortgebouwd en doet dat nog steeds.pagina-146

418

   Daarmee is de beteekenis der formule geenszins ontkend. Integendeel, ik geef toe, dat de rechter, zoodra hij het gewoonterecht vastlegt, schijnbaar alleen constateerend, toch tegelijk vormend optreedt. Doch als het onjuist is het nieuwe in de uitspraak te bestrijden, evenzeer is het onjuist de constateering van het bestaande te miskennen. Vòòr het vonnis was de regel er, door het vonnis krijgt hij vorm en daarmee nieuwe beteekenis.
Wat is die beteekenis van de formuleering van bet gewoonterecht?
Voor wij die vraag beantwoorden is het noodig er op te wijzen,pagina-145 dat juist onze tijd een formuleering kent door anderen dan door den rechter en die nog wel zoo belangrijk is. De formuleering van den rechter is altijd onsamenhangend, min of meer toevallig, doch er is ook een opzettelijke, afgeronde beschrijving van gewoonterecht aan te wijzen. Ik denk nu niet aan het feit, dat groote stukken der wetgeving niet anders dan formuleeringen van gewoonterecht zijn. Wij sluiten ons hier geheel aan bij de gebruikelijke opvatting, die in de wet een wilsuiting van met gezag bekleede personen ziet en haar tegenover de gewoonte stelt.

418

   Hiermee is niet gezegd dat de formulering niet belangrijk is. Integendeel, ik geef toe, dat de rechter, zodra hij het gewoonterecht vastlegt, schijnbaar alleen constaterend, maar tegelijkertijd vormend optreedt. Maar ook al is het onjuist het nieuwe in de uitspraak te bestrijden, evenzeer is het onjuist de constatering van het bestaande te miskennen. Vòòr het vonnis was de regel er, door het vonnis krijgt hij vorm en daarmee nieuwe betekenis.
Wat is precies de betekenis van de formulering van het gewoonterecht?
Voor wij die vraag beantwoorden is het nodig erop te wijzen, pagina-145 dat juist in onze tijd de formulering van recht door anderen dan de rechter heel belangrijk is geworden. De formuleringen van de rechter zijn altijd toegesneden op een geval en daarmee onsamenhangend en min of meer toevallig. Tegenwoordig is er ook een opzettelijke, afgeronde beschrijving van gewoonterecht aan te wijzen, waarbij niet gedacht moet worden aan het feit, dat grote stukken wetgeving slechts formuleringen van gewoonterecht zijn. Wij sluiten ons wat dit laatste betreft geheel aan bij de gebruikelijke opvatting, die in de wet een wilsuiting van met gezag beklede personen ziet en deze tegenover de gewoonte stelt.

419

Maar niet alleen het staatsgezag, ook andere autoriteiten, waaraan de betrokkenen zich vrijwillig onderwerpen, gaan tot zulk beschrijven en vastleggen van gewoonterecht over. Vereenigingen van handelaren stellen wetboeken op, waarin de regels, door hun tak van handel te volgen, nauwkeurig worden opgeteekend. Amsterdamsche en Rotterdamsche assuradeuren deden het reeds voor eeuwen. De eigenlijke koophandel heeft in onzen tijd op ruime schaal hun voorbeeld gevolgd. Graan-, effecten-, koffie-, en zooveel andere handel heeft zoo zijn eigen codificatie gekregen, waarin de geheele koop en zijn mogelijke gevolgen is geregeld. De scheepvaart trof internationale ordeningen: de York-Antwerp-rules beheerschen al jaren het averijgrosse-recht; voor het zeevervoer kwamen in 1923 de Hague Rules tot stand.

419

Niet alleen het staatsgezag, echter, maar ook andere autoriteiten, waaraan de betrokkenen zich vrijwillig onderwerpen, gaan over tot het beschrijven en vastleggen van gewoonterecht. Verenigingen van handelaren stellen wetboeken op, waarin nauwkeurig wordt opgetekend welke regels, voor hun tak van handel gelden. Amsterdamse en Rotterdamse assuradeuren deden dit al eeuwenlang. De koophandel heeft recent op ruime schaal hun voorbeeld gevolgd. Graan-, effecten-, koffie-, en zoveel andere handel heeft zo zijn eigen codificatie gekregen, waarin de gehele koop en de mogelijke gevolgen zijn geregeld. De scheepvaart realiseerde internationale ordeningen: de York-Antwerp-rules beheersen al jaren het averijgrosse-recht; voor het zeevervoer kwamen in 1923 de Hague Rules tot stand.

420

   Regelingen als deze hebben een element van wetten en van gewoonterecht in zich. Zij worden niet opgelegd, ook niet voorgeschreven door een Staatsgezag; partijen onderwerpen zich vrijwillig. Doch maatschappelijk kunnen zij vaak niet anders. Het zijn abstracte voorschriften, die automatisch van toepassing worden, zoodra partijen een bepaald type overeenkomst aangaan. Voorschriften, waardoor soms nieuw recht in het leven wordt geroepen, in strijd met de pagina-147bestaande praktijk naar nieuwe oplossing van moeilijkheden wordt gestreefd. Dan naderen zij de wet — met name haar aanvullend gedeelte — al zeer dicht. Doch daarover hebben wij het niet — wij spreken nu over dat deel van de regelingen, dat niet anders doet dan het al bestaande vastleggen in zoo scherp mogelijk gesneden formules.

420

   Regelingen zoals deze hebben een element van wetten en van gewoonterecht in zich. Zij worden niet opgelegd, ook niet voorgeschreven door een Staatsgezag. Partijen onderwerpen zich vrijwillig, maar kunnen zich daaraan maatschappelijk vaak moeilijk onttrekken. Het zijn abstracte voorschriften, die automatisch van toepassing worden, zodra partijen een bepaald type overeenkomst aangaan. Voorschriften, waardoor soms nieuw recht in het leven wordt geroepen en in strijd met de pagina-147bestaande praktijk naar nieuwe oplossingen voor moeilijkheden wordt gestreefd. Dan komen dit soort voorschriften heel dichtbij wettelijke regels — met name de aanvullende regels. Over dit nieuwe hebben we het hier verder niet. Hier gaat het over dat deel van de regelingen, dat niets anders doet dan het al bestaande vastleggen in zo scherp mogelijk gesneden formules.

421

   Letten wij daarop, dan zien wij de beteekenis van die formuleering duidelijk,pagina-110 een beteekenis, die ook toekomt aan de formuleering van den rechter, van ieder, die met gezag gewoonterecht beschrijft.
Ik zie haar in drieërlei gevolg:
1°. De formule zelf wordt deel van het recht. Zij vraagt op haar pagina-146beurt om interpretatie. Het feitelijk handelen kan daarbij hulpmiddel zijn, het is niet meer het object van onderzoek, dat is de formule, de in woorden vastgelegde regel. Taalkundig en historisch onderzoek van deze zal bij haar toepassing een rol spelen. Wat bedoeld was als vastlegging van feiten, krijgt tegenover de feiten zelfstandige beteekenis.

421

   Als we daarop letten, kunnen we de betekenis van de formulering duidelijk omlijnen, niet alleen wat betreft de formulering van de rechter, maar de formulering van ieder, die met gezag gewoonterecht beschrijft.
Er kunnen dan drie gevolgen worden aangewezen:
1°. De formulering wordt zelf deel van het recht. Die formulering moet zelf weer geïnterpreteerd worden. pagina-146. Het feitelijk handelen kan daarbij hulpmiddel zijn, maar het is niet meer het object van onderzoek, want object is nu de formulering, de in woorden vastgelegde regel. Taalkundig en historisch onderzoek van de formulering zal bij de toepassing ervan een rol spelen. Wat bedoeld was als vastlegging van feiten, krijgt zo tegenover de feiten zelfstandige betekenis.

422

   2°. De formule stolt het recht. Er komt wel niet een stilstand in de rechtsvorming — die is er nooit — doch wel een sterke vertraging. Niet-geformuleerd recht wijzigt zich gemakkelijk; tegenover de aan woorden vastgeklonken regel moet iedere verandering bevochten worden, hij biedt altijd tegenstand. Wat in woorden is uitgesproken, niet maar vaag gevoeld, prent zich vast in het bewustzijn, het geeft steun in twijfel, maar wordt dan ook niet gemakkelijk prijsgegeven.

422

   2°. De formule stolt het recht. Er komt weliswaar niet een stilstand in de rechtsvorming — die is er nooit — maar wel een sterke vertraging. Niet-geformuleerd recht wijzigt zich gemakkelijk. Tegenover de aan woorden vastgeklonken regel echter, moet iedere verandering bevochten worden. Een formulering leidt altijd tot weerstand. Wat in woorden is uitgesproken en niet slechts vaag gevoeld, prent zich vast in het bewustzijn. De formulering geeft steun in twijfel en wordt daarom dan ook niet gemakkelijk prijsgegeven.

423

   3°. Door de formuleering vervalt de eisch van het gewoonterecht, dat niet alleen vroeger zoo gehandeld is, maar ook tot op de laatste tijden vòòr de beslissing geregeld zoo gehandeld werd. De formule blijft, ook al valt haar grondslag, het feitelijk handelen, weg, mits dat maar niet in zijn tegendeel verkeert. Het kan zijn, dat een tijdlang de voorwaarden voor het handelen ontbreken en toch de regel duurt. Een gewoonterechtsregel voor oorlog kan blijven — ook al komt in jaren geen oorlog voor, doch hij kan dat alleen, indien hij in een formule is uitgesproken. Uit handelen van voor decennia kan niet meer tot het bestaan van een gewoonterecht worden geconcludeerd.

423

   3°. Door de formulering vervalt de eis van gewoonterecht, dat niet alleen vroeger zo gehandeld is, maar dat ook recent tot op het moment van formulering geregeld zo gehandeld werd. De formulering houdt stand, ook al vervalt de grondslag ervan, het feitelijk handelen, voor zover dat tenminste niet in zijn tegendeel verkeert. Het kan zijn, dat een tijdlang weliswaar de voorwaarden voor het handelen ontbreken terwijl toch de regel in stand blijft. Een gewoonterechtsregel die bedoeld is voor tijden van oorlog kan blijven bestaan — ook al komt in jaren geen oorlog voor. Dat is echter alleen mogelijk als die regel in een formule is uitgesproken. Uit handelen van decennia geleden, kan niet meer tot het bestaan van een gewoonterecht worden geconcludeerd.

424

   Samengevat zijn deze drie gevolgen alle uitvloeisel van het ééne: de formuleering is vaststelling van het verledene, doch is dat ter pagina-148wille van de toekomst. Zij grijpt daarop in. Wij zien, dat de gevolgen der formuleering belangrijk zijn. Er mag aan worden toegevoegd, dat we alleen dat ons eigen kunnen noemen, wat we klaar inzien en dus in een formule kunnen samenvatten. We beheerschen, kennen, het gewoonterecht eerst goed, indien we het beschrijven. Er is altijd behoefte aan het vastleggen in woorden, doch die vastlegging, hoe belangrijk ook, is het gewoonterecht niet.

424

   Samengevat zijn deze drie gevolgen alle uitvloeisel van een ding: de formulering is vaststelling van het verleden, doch is dat ter pagina-148wille van de toekomst. De regel grijpt in op die toekomst. Wij zien, dat de gevolgen van de formulering belangrijk zijn. Er kan aan worden toegevoegd, dat we het ideële alleen dan bezitten als we het helder inzien en dus in een formule kunnen samenvatten. We beheersen, kennen, het gewoonterecht pas goed, als we het beschrijven. Er is altijd behoefte aan het vastleggen in woorden, doch die vastlegging, hoe belangrijk ook, is het gewoonterecht niet.

425

   Wanneer we eenmaal aan de beteekenis der formuleering onze aandacht hebben gewijd, dan kunnen wij haar ook in het gewoonterecht zelf terugvinden. Ten slotte is de tegenstelling tusschen de gewoonte van art. 1375 en het bestendig gebruikelijk beding van art. pagina-1471383 B. W. niet anders dan de tegenstelling tusschen ongeschreven en geformuleerd gewoonterecht. Mits wij slechts bedenken, dat hier niet als boven de formuleering van een gezag, opgelegd of gekozen, afkomstig is, doch van de betrokkenen zelf en dus op haar beurt op niets anders dan gewoonte berust.

425

   Wanneer we op deze wijze aandacht aan de betekenis van de formulering hebben gewijd, kunnen wij deze ook in het gewoonterecht zelf terugvinden. Ten slotte is de hierboven beschreven tegenstelling tussen gewoonte en bestendig gebruikelijk beding pagina-147 niets anders dan de tegenstelling tussen ongeschreven en geformuleerd gewoonterecht, mits wij slechts bedenken, dat hier de formulering niet van een gezag, opgelegd of gekozen, afkomstig is, maar van de betrokkenen zelf en dus op niets anders dan gewoonte berust.

426

   De boven aangegeven verschillen zien wij ook hier. Het bestendig gebruikelijk beding moet geinterpreteerd worden — ook deze interpretatie is tekstverklaring, ook zij behoeft onderzoek van taal en historie. Het beding brengt vastpagina-111heid. Het beding kan voortbestaan, ook al ontbreken de voorwaarden voor zijn toepassing. Ja, het beding kan zoo zeer losraken van het feitelijk gebeuren, dat het een situatie kan betreffen, die, zoolang het beding was gemaakt, nooit is voorgekomen. Het gebruikelijk beding behoeft immers niet een geregeld voorkomende, het kan ook een slechts als mogelijk voorziene gebeurtenis regelen. Gelijk de gebruik-codificaties het karakter van kleine wetboekjes aannemen, die toekomst-regelingen betreffen, zonder met het tot nog toe gebeurde rekening te houden, kan ook het contractsbeding van dat gebeuren los worden gemaakt.

426

   De boven aangegeven verschillen zijn hetzelfde. Het bestendig gebruikelijk beding moet geïnterpreteerd worden — deze interpretatie is tekstverklaring en behoeft onderzoek van taal en geschiedenis. Het beding brengt vastheid. Het beding kan voortbestaan, ook al ontbreken de voorwaarden voor de toepassing ervan. Het beding kan zelfs zo zeer losraken van het feitelijk gebeuren, dat het een situatie betreft, die, de hele tijd dat het beding gebruik was, nooit is voorgekomen. Het gebruikelijk beding behoeft immers niet een geregeld voorkomende gebeurtenis te regelen, het kan ook een slechts als mogelijk voorziene gebeurtenis regelen. Op dezelfde manier als de gebruik-codificaties het karakter van kleine wetboekjes kunnen aannemen, die regelingen voor de toekomst betreffen, zonder met wat tot nog toe gebeurde rekening te houden, kan ook het contractbeding van het feitelijk gebeuren los worden gemaakt.

427

Een duidelijke illustratie van deze tegenstelling, gewoonte-gebruikelijk beding, art. 1375 en art. 1383 B.W., geeft een arrest uit den oorlogstijd.222 De strijd liep over de vraag of in den kolenhandel het beding: oorlog beëindigt de overeenkomst, een gebruikelijk beding was. Geconstateerd kon worden, dat het beding geregeld werd gemaakt, doch niet, dat ook bij het ontbreken van het beding oorlog de overpagina-149eenkomst deed vervallen. Immers vóór 1914 had zich voor den kolenhandel in ons land de vraag niet voorgedaan. Er is dus geen gewoonte, zeide de Rechtbank. Het Hof vernietigt; immers het deed er niet toe wat geschiedde, doch wat bedongen werd; op art. 1383, niet op art. 1375 werd een beroep gedaan. En het beding kon een gebruikelijk worden, ook al werd er nooit uitvoering aan gegeven.

427

Een duidelijke illustratie van de tegenstelling tussen gewoonte en gebruikelijk beding geeft een arrest uit de oorlogstijd.204 De strijd ging over de vraag of in de kolenhandel het beding dat een oorlog de overeenkomst beëindigt, een gebruikelijk beding was. Geconstateerd kon worden, dat het beding geregeld werd gemaakt, doch niet, dat ook bij het ontbreken van het beding oorlog de overpagina-149eenkomst deed vervallen. Immers vóór 1914 had zich voor de kolenhandel in ons land de vraag niet voorgedaan. Er is dus geen gewoonte, zei de Rechtbank. Het Hof vernietigde. Het deed er immers niet toe wat feitelijk geschiedde, maar alleen wat bedongen werd. Dus kon op het gebruikelijke beding een beroep worden gedaan. Het beding kon een gebruikelijk beding worden, ook al werd er nooit uitvoering aan gegeven.

428

   Vatten wij ter wille der duidelijkheid in deze moeilijke materie onze conclusies nog eens samen: er is onbeschreven en er is beschreven, geformuleerd, gewoonterecht. Die beschrijving kan in de rechtspraak, zij kàn ook op andere wijze geschieden. De beschrijving heeft zelfstandige beteekenis. Doch ook het niet-beschreven pagina-148gewoonte recht kan recht zijn. Het is dan aanwezig indien er een zoodanige herhaling van handelen is, dat in het maatschappelijk leven op voortzetting daarvan wordt gerekend. De door de handelingen gewekte verwachting is daarbij beslissend.
Hiermee is de beteekenis van het gewoonterecht af gehandeld.

428

   Laten we ter wille van de duidelijkheid in deze moeilijke materie onze conclusies nog eens samenvatten: er is onbeschreven en er is beschreven, geformuleerd, gewoonterecht. Die beschrijving kan in de rechtspraak gebeuren, maar kan ook op andere wijze geschieden. De beschrijving heeft zelfstandige betekenis. Toch kan ook het niet-beschreven pagina-148gewoonterecht recht zijn. Van dergelijk niet-beschreven gewoonterecht is sprake indien er een zodanige herhaling van handelen is, dat in het maatschappelijk leven op voortzetting daarvan wordt gerekend. De door de handelingen gewekte verwachting is daarbij beslissend.
Hiermee is de betekenis van het gewoonterecht afgehandeld.

429

   Men vindt in de litteratuur nog twee vragen besproken, die ons inziens geen afzonderlijke behandeling verdienen. Ten eerste of de gewoonte ook plaatselijk kan zijn dan wel algemeen moet kunnen worden aangewezen. Het antwoord is niet twijfelachtig — gewoonte is geregeld handelen in zekeren kring. Die kring kan kleiner en grooter zijn, plaatselijk of naar bedrijf en vak zijn bepaald. Voor onderscheid is niet de minste reden. Ten tweede, of een onderzoek naar de redelijkheid der gewoonte geoorloofd is en irrationeele gewoonten als niet bindend ter zijde kunnen worden gesteld. Doch waarop zou de bevoegdheid berusten dit irrationeel gegroeid recht, dat juist hierop steunt, dat het niet is uitgedacht, maar van zelf in het leven ontstaan, op zijn redelijkheid te toetsen? Natuurlijk zal bij toepassing van gewoonterecht, evenzeer als bij die van wetten-recht, de vraag kunnen worden opgeworpen, of de concrete beslissing niet in botsing komt met wat ons zedelijk oordeel verlangt. Doch dit sluit geenszins een bijzonder onderzoek naar de redelijkheid der gewoonte in.pagina-112

429

   Men vindt in de literatuur nog twee vragen besproken, die volgens ons niet apart behandeld hoeven te worden. Ten eerste de vraag of de gewoonte plaatselijk kan zijn of algemeen moet kunnen worden aangewezen. Het antwoord daarop is niet twijfelachtig — gewoonte is geregeld handelen in een bepaalde kring. Die kring kan kleiner of groter zijn, plaatselijk of naar bedrijf en vak bepaald. Voor onderscheid is niet de minste reden. Ten tweede, de vraag of een onderzoek naar de redelijkheid van de gewoonte geoorloofd is en of irrationele gewoonten als niet bindend ter zijde kunnen worden gesteld. Bij een antwoord hierop komt de vraag naar voren waarop de bevoegdheid kan berusten om dit irrationeel gegroeid recht, dat juist hierop steunt, dat het niet is uitgedacht, maar van zelf in het leven is ontstaan, op zijn redelijkheid te toetsen? Natuurlijk zal bij toepassing van gewoonterecht, net als bij de toepassing van wetten-recht, de vraag kunnen worden opgeworpen, of de concrete beslissing niet in botsing komt met wat ons zedelijk oordeel verlangt. Dit heeft echter niets te maken met een speciaal onderzoek naar de redelijkheid van een bepaalde gewoonte.

430

   Ten slotte het bewijs in het gewoonterecht. Men leert algemeen, en het is ook vaste jurisprudentie223, dat de rechter vrij is tot het bepagina-150staan der gewoonte door alle middelen, die hem goeddunken, te besluiten en dat hij daarbij aan de wettelijke bewijsmiddelen geenszins gebonden is. Immers, zegt men, de gewoonte is rechtsbron, en jus curia novit. De redeneering schijnt mij zwak en de conclusie zelf te algemeen. Wie zich op gewoonterecht (in eigenlijken zin, dus niet op de rechtspraak, die zulk een recht vastlegt) beroept, beroept zich op feiten.224 Zijn die feiten betwist, dan zullen zij bewezen moeten worden, juist zooals andere: getuigenbewijs, niet verhoor van deskundigen, is bij uitstek het middel om ze in rechten te doen vaststaan.

430

   Ten slotte het bewijs in het gewoonterecht. Men stelt in het algemeen, en het is ook vaste jurisprudentie205, dat de rechter vrij is om te besluiten dat een gewoonte bestaatpagina-150 met alle middelen, die hem goeddunken en dat hij daarbij niet aan de wettelijke bewijsmiddelen gebonden is. Immers, men zegt dat de gewoonte rechtsbron is en dat voor de rechter het beginsel geldt dat de rechter het recht kent (jus curia novit). De redenering lijkt mij zwak en de conclusie veel te algemeen. Wie zich op gewoonterecht beroept (in eigenlijke zin, dus niet op rechtspraak, die zo’n recht vastlegt) beroept zich op feiten. Als die feiten betwist worden, dan zullen zij bewezen moeten worden, op dezelfde manier als andere feiten. Getuigenbewijs en niet verhoor van deskundigen, is bij uitstek het middel om gewoonteregels in rechte te doen vaststaan.

431

Dat dit somtijds overbodig is, komt hiervandaan, dat de rechter pagina-149 notoire feiten ook zonder bewijs als vaststaand mag aannemen. Betwisting wordt gepasseerd, niet omdat gewoonte recht schept, maar omdat zij tegenover notoire feiten als chicane ter zijde kan worden gesteld. Staan de feiten vast, dan is de conclusie of in die feiten gewoonterecht ligt opgesloten, een conclusie van den rechter, niet van partijen en evenmin van gehoorde deskundigen of getuigen. Het staat den rechter vrij zelf uit te maken bij wien hij daarvoor voorlichting wil zoeken. In zooverre is inderdaad bewijs overbodig.

431

Dat dit soms overbodig is, komt omdat de rechter pagina-149 notoire feiten ook zonder bewijs als vaststaand mag aannemen. Op betwisting wordt soms niet ingegaan, omdat deze tegenover notoire feiten als chicane ter zijde wordt gesteld en niet omdat gewoonte recht zou scheppen. Staan de feiten vast, dan is de conclusie of in die feiten gewoonterecht ligt opgesloten, een conclusie van de rechter, niet van partijen en evenmin van gehoorde deskundigen of getuigen. Het staat de rechter vrij zelf uit te maken door wie hij zich laat voorlichten. In zoverre is inderdaad bewijs overbodig.

432

§ 1.24 Gewoonte tegenover dwingend recht.

   Wij staan thans voor de vraag of gewoonte in Nederland bindt tegen dwingende rechtsregels in.
Het antwoord ligt in de vorige paragrafen besloten. De grond, waarom gewoonte voorgaat bij aanvullend recht, valt weg. Anders dan het aanvullend voorschrift van den wetgever is diens bevel niet machteloos tegenover algemeen afwijkend handelen. De rechter is aan die bevelen onderworpen. Het mag gewoonte zijn, dat speelschulden worden betaald en soms zelfs geacht worden meer dan andere te binden, geen rechter zal in strijd met art. 1825 B. W. een veroordeeling tot betaling van een speelschuld uitspreken.

432

§ 24 Gewoonte tegenover dwingend recht.

   Wij staan nu voor de vraag of in Nederland gewoonte bindt tegen dwingende rechtsregels in.
Het antwoord hierop ligt in de vorige paragrafen besloten. De reden, waarom gewoonte voor moest gaan bij aanvullend recht, is nu afwezig. Anders dan bij aanvullende voorschriften is nu het bevel van de wetgever niet machteloos tegenover algemeen afwijkend handelen. De rechter is aan de bevelen van dwingend recht onderworpen. Het mag gewoonte zijn, dat speelschulden worden betaald en soms zelfs geacht worden meer te binden dan andere schulden, geen rechter zal in strijd met de wet een veroordeling uitspreken tot betaling van een speelschuld.

433

En toch — het kàn zijn, dat in het werkelijk leven een regel van dwingend recht zoo zeer op zij wordt gezet, dat zoo belangrijke verhoudingen langzamerhand een ordening verkregen in strijd met dien regel, dat de regel niet kon worden gehandhaafd. Hier is de botsing waarop wij in § 21 wezen; uit wat daar is gezegd volgt ook, dat een vast richtsnoer, wanneer dat het geval zal zijn, niet kan worden gegeven; verder, dat het in ons privaatrecht hooge uitzondering is en behoort pagina-151te zijn. Het codificatie-systeem, de positie van onzen rechter, de traditioneele hoogschatting van de wet, alles leidt er toe het gewoonterecht in strijd met dwingende bepalingen te beperken. Niettemin, het is altijd onvermijdelijk en bestaat ook ten onzent.pagina-113

433

En toch — het kàn zijn, dat in het werkelijke leven een regel van dwingend recht zo zeer op zij is gezet en dat er in strijd met die regel in de loop der tijd stabiele verhoudingen zijn ontstaan die zo belangrijk zijn, dat de regel niet kon worden gehandhaafd. Er is dan sprake van een botsing zoals we § 21 (blok 382) beschreven. Uit wat daar is gezegd volgt ook, dat het niet mogelijk is om een vast richtsnoer te geven om te bepalen, wanneer dat het geval zal zijn. Verder dat het optreden van zo’n botsing in ons privaatrecht hoge uitzondering is en behoort pagina-151te zijn. Het codificatie-systeem, de positie van onze rechter, de traditionele erkenning van de belangrijke betekenis van de wet, dit alles leidt tot een heel beperkte plaats voor de erkenning van gewoonterecht in strijd met dwingende bepalingen. Niettemin, een dergelijke erkenning is soms onvermijdelijk en bestaat ook in Nederland.

434

   Toch is het niet gemakkelijk dit met voorbeelden te staven. Dit heeft tweeërlei oorzaak. Vooreerst komt het zeiden voor, dat geschiedenis en wettekst een ondubbelzinnig antwoord geven op een rechtsvraag, die door de gewoonte in tegengestelden zin is uitgemaakt. Meest ligt het geval zoo, dat er strijd bestaat over een interpagina-150pretatie en dat dan in den strijd der argumenten voor en tegen de gewoonte het beslissende woord spreekt. Optima interpres consuetudo geldt niet alleen voor de wetsuitlegging die in de rechtspraak is te vinden, ook van die welke ligt in het handelen der betrokkenen. De consuetudo is dan minstens evenzeer grond der uitspraak als de scherpzinnigste uiteenrafeling van den tekst der wet. Doch in de tweede plaats, ook dan zegt de rechter — gebonden als hij zich rekent tegenover de wet en vrij naar zijn theorie tegenover de gewoonte — dit meest niet openlijk.

434

   Toch is het niet gemakkelijk dit met voorbeelden te onderbouwen. Dit heeft twee oorzaken. Allereerst komt het zelden voor, dat geschiedenis en wettekst een ondubbelzinnig antwoord geven op een rechtsvraag, die blijkens de gewoonte in tegengestelde zin wordt begrepen. Meestal ligt het geval zo, dat er strijd bestaat over een interpagina-150pretatie en dat de gewoonte dan het beslissende woord spreekt in de strijd tussen de argumenten voor en tegen. De bekende spreuk dat de gewoonte de beste wetsuitlegger is (optima interpres consuetudo) geldt niet alleen voor de wetsuitlegging die in rechtspraak is te vinden, maar ook voor die die besloten ligt in het handelen van de betrokkenen. De gewoonte is dan minstens even belangrijk voor de uitspraak als een scherpzinnige uiteenrafeling van de tekst van de wet. In de tweede plaats zijn voorbeelden moeilijk te vinden omdat de rechter, die zich gebonden weet aan de wet, maar tegelijkertijd vrij in zijn opvatting over gewoonte, meestal niet openlijk op een botsing tussen gewoonte en dwingend recht ingaat.

435

   Boven op blz. 123 gaf ik het voorbeeld van de stichting. Het is rechtspraakrecht, dat oprichting van stichtingen ten onzent mogelijk is, het is gewoonterecht ook, als men de motiveering van den adv.-gen. Ledeboer aanvaardt, die ik daar aanhaalde. Doch zulk een motiveering is zeldzaam, de H.R. zelf gebruikt haar zoo goed als nimmer — is het gewaagd niettemin vol te houden, dat zij ook naar zijn oordeel van gewicht was?
Een usance in strijd met bepalingen van dwingend recht is door de H.R. geconstateerd t.a.v. een brandverzekering waarbij afgerekend wordt op de grondslag van herbouwwaarde of volledige herbouwkosten, hetgeen de artt. 288 en 289 K. niet toelaten. Deze artikelen zijn gebleken – aldus de H.R. – niet in overeenstemming te zijn met de behoeften die zich in het maatschappelijk verkeer hebben doen gevoelen. De H.R. achtte beroep op deze uit 1838 stammende artikelen niet meer mogelijk, maar kon aan het argument van de contraire usance toevoegen dat ook de wetgever van 1958 zich blijkens art. 29 Pachtwet bij deze ontwikkeling heeft aangesloten: H.R. 3 maart 1972, N.J. 1972, 339 n.H.B.

Terecht staat echter niet het wettelijk argument maar de contraire usance voorop.

435

   Boven op blz. 123 (blok 354/55) gaf ik het voorbeeld van de stichting. Het is rechtspraakrecht, dat het in Nederland mogelijk is om stichtingen op te richten en tegelijkertijd is het ook gewoonterecht als men de motivering van de advocaat-generaal Ledeboer aanvaardt, die ik daar aanhaalde. Een dergelijke motivering is echter zeldzaam. De H.R. zelf gebruikt deze zo goed als nimmer. Mogen we er niettemin niet van uitgaan dat de betreffende motivering ook naar het oordeel van de Hoge Raad van groot gewicht was?

436

   Kan men bij de stichting op goede gronden beweren, dat strijd met de wet niet valt aan te toonen. veel zwakker was de positie in een ander geval, waar het eveneens om de vraag ging of een handeling geldig was en het beoogde rechtsgevolg bereikte, of wel een dwingende wetsbepaling dit gevolg uitsloot. Ik doel op de vraag of vóór de wijzigingswet van 1928 het oprichten van naamlooze vennootschappen, die niet ten doel hadden daden van koophandel te verrichten, mogelijk was. Art. 14, art. 36 (oud) W.v.K., systeem en historie der wet, zij pleitten alle voor ontkennende beantwoording. Niettemin had het Departement van Justitie zulke naamlooze vennootschappen erkend. Er waren er talrijke in het leven geroepen (bouwmaatschappijen, landbouwondernemingen); groote kapitalen waren er in belegd, ontelbare rechtshandelingen met hen verricht.

436

   Bij de stichting kan nog op goede gronden beweerd, dat strijd met de wet niet valt aan te tonen. Dat is moeilijker in een ander geval, waarbij het eveneens ging om de vraag of een handeling geldig geoordeeld mocht worden zodat het beoogde rechtsgevolg bereikt kon worden of dat een dwingende wetsbepaling het bereiken van een dergelijk gevolg uitsloot. Ik doel hier op de vraag of het vóór de wijzigingswet van 1928 mogelijk was om naamloze vennootschappen, die niet ten doel hadden daden van koophandel te verrichten, op te richten. De wettekst, het rechtssysteem en de wetsgeschiedenis pleitten alle voor een ontkennend antwoord. Het Departement van Justitie had echter zulke naamloze vennootschappen erkend. Er waren er talrijke in het leven geroepen (bouwmaatschappijen, landbouwondernemingen) en er waren grote kapitalen in belegd en ontelbare rechtshandelingen met hen verricht.

437

Dit alles zou pagina-152wankel en onzeker worden, als het machtswoord werd gesproken: de naamlooze vennootschap, die niet ten doel heeft koophandel te drijven, bestaatpagina-114 niet. Is het wonder, dat men, ondanks de sterke argumenten van interpretatieven aard, die uitspraak niet aandurfde en boog voor de feiten: “het nu eenmaal bestaan” dier naamlooze vennootschappen, die niet handel drijven in den zin der wet. Molengraaff zeide openlijk: “door gewoonte — in afwijking der wet — is hier recht geworden.”225pagina-151

437

Dit alles zou pagina-152wankel en onzeker worden, als het machtswoord werd gesproken dat de naamloze vennootschap, die niet ten doel heeft koophandel te drijven, niet bestaat. Is het een wonder, dat men, ondanks sterke argumenten van interpretatieve aard, die uitspraak niet aandurfde en boog voor de feiten: d.w.z. “het nu eenmaal bestaan” van die naamloze vennootschappen, die niet handeldrijven in de zin van de wet. Molengraaff zei het openlijk: “door gewoonte — in afwijking van de wet — is hier recht geworden”.206 pagina-151

438

   Een ander voorbeeld uit een geheel ander gebied. Het betreft de inrichting van de Nederlandsche Hervormde kerk. In 1816 vaardigde Koning Willem I een besluit daarover uit, waarvan de rechtsgeldigheid zeer betwistbaar is, of liever, waarvan thans de ongeldigheid wel vaststaat. Talrijk zijn de juristen en kerkelijke autoriteiten, die aannemen, dat de Koning ten eenenmale de bevoegdheid tot deze inmenging miste.226 Niettemin zijn er slechts weinigen227, die thans nog het Koninklijk Besluit als grondslag van deze inrichting ontkennen.

438

   Nog een ander voorbeeld uit een heel ander gebied. Het betreft de inrichting van de Nederlandse Hervormde kerk. In 1816 vaardigde Koning Willem I een besluit daarover uit, waarvan de rechtsgeldigheid zeer betwistbaar is, of liever, waarvan thans de ongeldigheid wel vaststaat. Talrijk zijn de juristen en kerkelijke autoriteiten, die aannemen, dat de Koning ten enenmale de bevoegdheid tot deze inmenging miste.207 Niettemin zijn er slechts weinigen208, die thans nog het Koninklijk Besluit als grondslag van deze inrichting ontkennen.

439

Het mag waar zijn, dat een aanvaarding daarvan door de betrokkenen, waarop dikwijls beroep wordt gedaan, kan worden betwist, niettemin lijkt mij juist, dat rebus ipsis et factis, om een uitdrukking van den Hoogen Raad228 in deze materie over te nemen, de inrichting, die de Koning voorschreef, die der Ned. Herv. kerk is geworden. Bij aanvaarden denkt men wellicht nog te veel aan een uitdrukkelijk wilsbesluit — hier is jarenlang eenvoudig gehandeld alsof het K. B. wet was en op grond daarvan een zoo wijd vertakt geheel van instellingen en regelingen in het leven geroepen, dat thans een betwisting niet kan worden toegelaten. Is het iets anders dan gewoonterecht? Gewoonterecht tegen de wet?229 pagina-153

439

Ook al neemt men aan dat betwist kan worden dat het reglement aanvaard is door de betrokkenen, iets waarop dikwijls beroep wordt gedaan, toch het juist, dat rebus ipsis et factis209 om een uitdrukking van de Hoge Raad in deze materie over te nemen, de Ned. Herv. kerk is ingericht conform het reglement dat de Koning voorschreef. Bij aanvaarden denkt men vaak nog te veel aan een uitdrukkelijk wilsbesluit, terwijl het hier eenvoudig gaat om het jarenlang handelen alsof het K. B. wet was. Op grond daarvan was een zo wijd vertakt geheel van instellingen en regelingen in het leven geroepen, dat een betwisting niet meer kon worden toegelaten. Het gaat hier echter om niets anders dan gewoonterecht. Gewoonterecht dat ingaat tegen de wet.210 pagina-153

440

   Zoo zijn meer voorbeelden te noemen: het opstaan van hypotheken, om gelegenheid te geven aan latere om een hoogeren rang te verkrijgen, is met het wettelijk systeem van hypotheekinschrijving geheel in strijd, niettemin geschiedt het geregeld en zou een uitspraak van ongeldigheid nu, terwijl het gebruik is ingeburgerd, verreikende moeilijkheden in het leven roepen. Het niet eigenhandig schrijven of van goedschrift voorzien van obligaties en pandbrieven kan in strijd met art. 1915 B. W. worden genoemd en al kan hier een beroep op de historie tegen den letterlijken zin worden gedaan230, ook afgezien daarvan zal de niet-toepasselijkheid van het art. op deze stukken moeten worden aangenomen. De ellende was anders niet te overzien.

440

   Zo zijn meer voorbeelden te noemen. Bijvoorbeeld de situatie, waarbij men met instemming van alle betrokkenen een oudere hypotheek doorhaalt om een nieuwe hypotheek de hogere rang van de oude hypotheek te geven en de oude hypotheek opnieuw in te schrijven met een lagere rang. Dit is in strijd met het wettelijk systeem van hypotheekinschrijving omdat de inschrijving een vereiste voor het bestaan van het zekerheidsrecht is en dit recht dus bij de doorhaling te niet gaat. Niettemin wordt het in praktijk regelmatig zo gedaan en zou vanwege het feit dat dit gebruik volledig ingeburgerd is, de uitspraak dat het ongeldig is nu verreikende moeilijkheden in het leven roepen. Op verhandelbare schuldbewijzen, zoals obligaties en pandbrieven, hoort volgens de wet, een eigenhandig geschreven verklaring van de debiteur te staan waarin de hoogte staat omschreven van het geleende bedrag dat terugbetaald moet worden. In praktijk blijft dit achterwege. Men zou met een beroep op de geschiedenis en tegen de letterlijke betekenis van de woorden van de wet in de niet-toepasselijkheid van de wet op deze schuldpapieren kunnen bepleiten.211 Maar ook los daarvan zal de niet-toepasselijkheid op deze papieren moeten worden aangenomen. De ellende was anders niet te overzien.

441

Gewoonte maakt recht. Er is telkens weer een aanvaarden der feiten. Men handelde en deed dit in het vertrouwen, dat men zoo mocht doen; de regelmatige gang van zaken in breede kringen pagina-152steunt op de rechtsgeldigheid van het handelen — het recht zou zijn taak van normeering derpagina-115 werkelijkheid vergeten, indien het voor de werkelijkheid geen oog had en plotseling op grond van wellicht vergeten regelingen aan de handelingen kracht ontzegde. Gelijk de verjaring naast den titel bij de verkrijging van subjectieve rechten, staat de gewoonte naast de wet bij de rechtsvorming. Uit onrecht kan recht worden. Dit is oude wijsheid, die Scholastieken en Canonisten reeds hebben ontdekt.231

441

Gewoonte maakt recht. Telkens weer worden de feiten aanvaard. Men handelde en deed dit in het vertrouwen, dat men zo mocht doen. De regelmatige gang van zaken in brede kring pagina-152steunt op de rechtsgeldigheid van dat handelen. Het recht zou zijn taak van normering van de werkelijkheid vergeten, indien het voor de werkelijkheid geen oog had en plotseling op grond van wellicht vergeten regelingen aan die handelingen hun rechtskracht ontzegde. Evenals de verjaring naast de titel staat bij de verkrijging van subjectieve rechten, staat de gewoonte naast de wet bij de rechtsvorming. Uit onrecht kan recht worden. Dit is een oude wijsheid, die de Scholastieken en Canonisten al hadden ontdekt.212

442

   Maakt het onderscheid tusschen aanvullend en dwingend recht, dat hier de plaats van de gewoonte een veel bescheidener is dan daar — de aard der gewoonte en de grond, waarop het recht haar aanvaardt, verschillen niet. Het is hier als daar het feitelijk gebeuren, dat het recht bepaalt. Ook bij dwingenden regel zal de grens tusschen zeden en recht hiervan afhangen of dat gebeuren zoodanige beteekenis verwierf, dat de regel ten slotte ook in rechten kan worden doorgevoerd.

442

   Weliswaar maakt het onderscheid tussen aanvullend en dwingend recht, dat de plaats van de gewoonte veel bescheidener is bij dwingend recht, maar de aard van de gewoonte en de grond, waarop het recht de gewoonte aanvaardt, verschillen niet. Het is in beide gevallen het feitelijk gebeuren, dat het recht bepaalt. Ook bij dwingende regels is het voor het bepalen van de grens tussen gebruiken (zeden) en recht bepalend of het feitelijke gebeuren zo belangrijk was, dat het gebruik ten slotte ook in rechte doorgevoerd moest worden.

443

De geheele verhouding tusschen leden van hetzelfde gezin aangaande gebruik en vertering van wat hen samen toebehoort, door sommigen gewoonterecht genoemd232, is zedenverhouding; er is geen rechtsstrijd aan te wijzen, waarbij hieraan beslissende invloed kan worden toegekend. Het gebruik daarentegen, dat pagina-154de getrouwde vrouw den naam van haar man voor den haren plaat.st, is tot recht geworden, zoodra men erkent, dat met dergelijke naams-aanduiding een onderteekening in rechten kan geschieden. Mij schijnt het niet twijfelachtig.

443

De verhouding tussen leden van hetzelfde gezin met betrekking tot gebruik en vertering van wat hen samen toebehoort, die door sommigen gewoonterecht wordt genoemd213, is een verhouding die gebaseerd is op gebruiken(zeden). Er is geen rechtsstrijd aan te wijzen, waarbij hieraan beslissende invloed kan worden toegekend. Het gebruik daarentegen, dat pagina-154de getrouwde vrouw de naam van haar man voor de hare plaatst, is tot recht geworden, zodra men erkent, dat met een dergelijke naams-aanduiding in rechte ondertekend kan worden. Mij lijkt hier geen twijfel over mogelijk.

444

Juist doordat een mogelijkheid van handhaving in rechten niet is aan te wijzen, is de regel, dat de vrouw aan den man gehoorzaamheid verschuldigd is, die als een rèchtsregel in ons wetboek prijkt (art. 161 B. W.)233, door gewoonte ter zijde gesteld. De procedure van scheiding van tafel en bed zou in abstracto tot handhaving van den regel kunnen dienen — zij doet het niet. Geen advocaat poogt van het feit, dat de vrouw ongehoorzaam is geweest, een buitensporigheid in den zin van art. 288 B.W te maken. Geen rechter zou hem gelijk geven. Wij mogen hier — hoewel de uitspraak ontbreekt, die zulk een vordering afwijst — van een gewoonterecht in strijd met de wet spreken. Er is zelfs geen twijfel.234

444

Omdat het niet mogelijk is hem in rechte te handhaven, is de regel, dat de vrouw aan de man gehoorzaamheid verschuldigd is, die als een rèchtsregel in ons wetboek prijkt door gewoonte opzijgezet. De procedure van scheiding van tafel en bed zou in abstracto tot handhaving van de regel hebben kunnen dienen. Dit is echter niet gebeurd. Geen advocaat poogt van het feit, dat de vrouw ongehoorzaam is geweest, een buitensporigheid in de zin van de wet te maken. Geen rechter zou hem gelijk geven. Wij kunnen hier — hoewel er geen rechterlijke uitspraak bestaat waarin die vordering wordt afgewezen — van een gewoonterecht in strijd met de wet spreken. Er is zelfs geen twijfel.214

445

En pagina-153evenzeer als bij de gewoonte tegen aanvullend recht is ook hier het bewustzijn van den handelende slechts negatief van belang. De eisch van een bijzondere overtuiging bij het handelen mag men hier evenmin als daar stellen; wel mag verlangd worden, dat de betrokkenen, toen zij begonnen te handelen als zij deden, zich van strijd met de wet niet bewust waren. De twijfel daaraan komt eerst achteraf, meest door den jurist: een scherpzinnig advocaat begint een proces, waarin de geldigheid wordt betwist van wat men altijd deed, of een auteur oppert in tijdschriftartikel of leerboek bezwaren.

445

En pagina-153net als bij de gewoonte ten opzichte van aanvullend recht is ook bij dwingend recht het bewustzijn van degene die handelt slechts negatief van belang. De eis dat er sprake is van een bijzondere overtuiging bij het handelen wordt ook hier niet gesteld. Wel mag verlangd worden, dat de betrokkenen, toen zij begonnen te handelen zoals zij deden, zich van strijd met de wet niet bewust waren. De twijfel over de wettelijke toelaatbaarheid komt pas achteraf, meest door het ingrijpen van de jurist: een scherpzinnig advocaat begint een proces, waarin de geldigheid wordt betwist van dat wat men al jaren deed, of een auteur oppert in een tijdschriftartikel of leerboek bezwaren.

446

De menschen zelf handelen argeloos, zij wisten niet beter of wat zij deden mocht en had de gevolgen, die zij zich voorstelden. Ook hier is analogie met de verjaring en haar eisch van goede trouw.235 Het is die goede trouw, het handelen jaren voortgezet alsòf iets recht was, dat achteraf blijkt nietpagina-116 recht te zijn, die hier als bij de verjaring door den rechter wordt beschermd, als hij verklaart, dat gewoonte recht maakt. De betrokkenen zouden het onrecht vinden als anders geschiedde; tegen wie opponeert, voeren zij aan: gij zegt nu dat dit niet mag of niet kan, doch ik deed zoo, omdat talloos velen vòòr mij zoo deden en ik niet beter wist of het mocht. Dit vertrouwen wordt beschermd.

446

De mensen zelf handelden argeloos, zij wisten niet beter of wat zij deden mocht en het had de gevolgen, die zij zich voorstelden. Ook hier is er analogie met de verjaring en met de eis van goede trouw die daarbij geldt.215 Het is die goede trouw, het handelen dat jaren is voortgezet alsòf het recht was en dat achteraf blijkt niet recht te zijn, dat hier net als bij de verjaring door de rechter wordt beschermd, als hij verklaart, dat gewoonte recht maakt. De betrokkenen zouden het onrecht vinden als het anders ging. Tegen degene die het daar niet mee eens is zeggen ze: je zegt nu dat dit niet mag of kan, terwijl ik het al jaren zo deed, omdat iedereen het zo deed en ik niet beter wist dan dat het mocht. Dit vertrouwen wordt beschermd.

447

   Wij zien dus een volledige parallellie tusschen de gewoonte bij pagina-155dwingend en bij aanvullend recht. Voor principieele tegenstelling, als Geny236 en Oertmann237 b.v. maken, bestaat geen grond. Om het verkeersgebruik tegen het aanvullend recht te redden, terwijl zij de gewoonte tegen dwingend recht niet willen aanvaarden, maken zij van het verkeersgebruik iets anders dan de gewoonte, herleiden zij het tot den wil van partijen. Wat daartegen te zeggen valt, zei ik al boven, hier valt daaraan slechts toe te voegen, dat het verschil tusschen beide alleen gradueel is.
Anders Meijers, zie art. 1 Inleidende Titel Ontwerp B. W. De wet kan m.i. hierover beter zwijgen
. De gewoonte tegenover de wet is door de codificatie teruggedrongen; zij heeft ook thans nog slechts een kleine plaats veroverd, en het past geheel in ons systeem van recht, dat ook daar, waar de gewoonte van belang is, zij op den achtergrond blijft en argumentatie van anderen aard naar voren wordt geschoven.

447

   Wij zien dus een volledige parallellie tussen de gewoonte bij pagina-155dwingend en bij aanvullend recht. Voor een principiële tegenstelling, zoals bijvoorbeeld Gény216 en Oertmann217 die maken, bestaat geen grond. Om het verkeersgebruik in strijd met aanvullend recht te redden, terwijl zij de gewoonte in strijd met dwingend recht niet willen aanvaarden, maken zij van het verkeersgebruik iets anders dan de gewoonte en herleiden zij het tot de wil van partijen. Wat daartegen te zeggen valt, zei ik al eerder (blok 398). Hier valt daaraan slechts toe te voegen, dat het verschil tussen beide alleen gradueel is De gewoonte jn strijd met de wet is door de codificatie teruggedrongen en heeft ook nu nog maar een kleine plaats. Het past helemaal in ons systeem van recht, dat ook daar, waar de gewoonte van belang is, deze op de achtergrond blijft en dat argumentatie van andere aard naar voren wordt geschoven.

448

Men bedenke nog eens, dat uiterst zeiden van één gegeven op zich pagina-154 zelf de uitspraak afhangt en dat in zooverre de tegenstelling gewoontewet, die ook wij hier overnemen, steeds te absoluut is. Het zijn factoren van verschillenden aard, die iedere uitspraak bepalen. Daarom gaven wij ook niet aan de gewoonte een afzonderlijke plaats naast de wet, maar behandelden haar als een der hulpmiddelen van rechtsvinding op één lijn met taal en historie. Doch als zoodanig is zij van niet te miskennen belang en is het — al zou het alleen ter wille van wat B.M. Taverne de “waarheid” in de rechterlijke uitspraken noemt238, haar oprechtheid zou ik liever zeggen — gewenscht, dat zij meer dan tot dusver naar voren wordt gebracht.
Het is — dit moeten wij ten slotte nog eens herhalen — het feitelijk handelen, dat mede het recht bepaalt.

448

Laat men nog bedenken, dat een rechterlijke uitspraak uiterst zelden van één gegeven op zich pagina-154 zelf afhangt en dat in die zin een tegenstelling tussen gewoonte en wet, zoals ik die hier aannam, steeds te absoluut is. Iedere uitspraak wordt bepaald door factoren van verschillende aard. Daarom gaven wij aan de gewoonte niet een afzonderlijke plaats naast de wet, maar behandelden haar als een van de hulpmiddelen van rechtsvinding op één lijn met taal en geschiedenis. Toch is de gewoonte als zodanig van een niet te miskennen belang en is het gewenst — alleen al ter wille van wat B.M. Taverne de “waarheid” in rechterlijke uitspraken noemt,218 haar oprechtheid zou ik liever zeggen — dat de gewoonte meer dan tot dusver naar voren wordt gebracht.
Het feitelijk handelen is — dit moeten wij ten slotte nog eens herhalen — iets dat in belangrijke mate bijdraagt aan de bepaling van wat recht is.

449

§ 1.25 Eischen van het verkeer. Aard der zaak. Sociologische en teleologische interpretatie.

   De feiten bepalen mede het recht; ook het maatschappelijk gebeuren is een factor bij de rechtsvinding. Dit geldt nog op ander gebied dan dat van het gewoonpagina-117terecht, een gebied, dat zelden met dat laatste in verband wordt gebracht en er toch vlak bij ligt.pagina-156
Men zegt wel, dat het een of ander recht is omdat het verkeer het eischt. Meermalen gebruikt door auteurs, is deze rechtsgrond in den laatsten tijd ook in de rechtspraak doorgedrongen, ja, wordt hij ook door den Hoogen Raad gebezigd. Het is een verschijnsel dat wel de aandacht verdient, een van de punten, waarop de methode van den Hoogen Raad van nu verschilt van die van een twintig jaar geleden.239

449

§ 25 Eisen van het verkeer. Aard der zaak. Sociologische en teleologische interpretatie.

   De feiten bepalen mede het recht. Het maatschappelijk gebeuren is een factor bij de rechtsvinding. Dit geldt ook op nog een ander gebied dan dat van het gewoonterecht, een gebied, dat zelden met dat laatste in verband wordt gebracht en dat er toch vlak bij ligt.pagina-156
Men zegt wel, dat het een of ander recht is omdat het verkeer het eist. Recent is deze rechtsgrond, die al vaak door auteurs gebruikt werd ook in de rechtspraak doorgedrongen. Hij wordt nu ook door de Hoge Raad gebezigd. Dit is een verschijnsel dat de aandacht verdient, als een van de punten, waarop de methode van de Hoge Raad van nu verschilt van die van zo’n twintig jaar geleden.219

450

Voor de ontwikkeling van die methode binnen de nauwe grenzen, door het cassatiesysteem gesteld, is dat teekenend. We vinden het beroep op den verkeerseisch in het bekende arrest over art. 2014 B. W. in zake Veltman tegen Kooper.240 Daar volgt het op een geheele reeks van argumenten, hoofdzakelijk van historischen aard. Aan het slot van het arrest heet het: “dat de nuttige, door het verkeer geeischte wijde strekking van den regel deze is . . . .”. Nog merkwaardiger pagina-155is het beroep op den verkeerseisch in de arresten, waarin de H.R.241 den lastgever gebonden rekende aan de handelingen van den lasthebber, ook indien deze den last te buiten ging, mits slechts de derde, die met hem handelde, mocht vertrouwen, dat hij binnen den kring zijner bevoegdheid was gebleven.

450

Gegeven de nauwe grenzen, die door het cassatiesysteem zijn gesteld is de verschuiving tekenend voor de ontwikkeling van die methode. We vinden het beroep op de verkeerseis in een bekend arrest over de wettelijke bepaling dat “bezit geldt als volkomen titel”. De Hoge Raad geeft een hele reeks argumenten, voornamelijk van historische aard met aan het slot de overweging “dat de nuttige, door het verkeer geëiste wijde strekking van de wettelijke bepaling deze is . . . .”.220 Nog opmerkelijker pagina-155is het beroep op de verkeerseis in de arresten, waarin de H.R. een lastgever gebonden achtte aan de handelingen van een lasthebber, ook indien deze zijn last te buiten ging, mits slechts een derde, die met hem handelde, mocht vertrouwen, dat hij binnen de kring van zijn bevoegdheid was gebleven.221

451

Hier staat het argument geheel op zich zelf en dit verdient te meer aandacht, daar de H. R., na aanvankelijk in 1926 verklaard te hebben, dat dit een toepassing van art. 1844 B. W. zou zijn, in 1928 leerde, dat het een uitzondering op het artikel maakt. Een uitzondering, waarvan de wet zelf niet weet. Er is hier een rechtsverfijning242, die gegrond zou kunnen worden op een rechtsbeginsel243, doch die bij den H.R. alleenlijk steunt op de eischen van het verkeer.

451

Hier staat het argument geheel op zichzelf en dit verdient des te meer aandacht, aangezien de H. R., na aanvankelijk in 1926 verklaard te hebben, dat dit een toepassing van de wet was, in 1928 stelde, dat het een uitzondering op de wet was. Er wordt hier een uitzondering gemaakt, die niet gebaseerd is op een analyse van de wet. Men zou kunnen zeggen dat hier sprake is van een rechtsverfijning222, die gegrond zou kunnen worden op een rechtsbeginsel223. Bij de H.R.steunt de uitzondering echter enkel op de eisen van het verkeer.

452

   Wat hebben we daaronder te verstaan? Toch niet anders dan dit; dat bij bepaalde gedragingen in het maatschappelijk leven algemeen wordt aangenomen, dat degene, die handelt, niet voor zich zelf, maar voor een ander optreedt: de zetbaas, de agent, de winkelbediende, de directeur, zij allen doen een reeks daden in hun bedrijf, die men pagina-157algemeen beschouwt als daden voor dengene, die hen aanstelde, die dit in den regel ook zijn. Doch zijn zij het een enkele keer niet — omdat de volmacht ontbreekt — maar is de uiterlijke schijn er wel, dan, zegt men, en zegt ook de H.R., mag men op den schijn vertrouwen.244 Dat eischt het verkeer, d.w.z. zonder dat is een snel en voortdurend handelen met al de genoemde personen onmogelijk, bijzonder onderzoek van hun bevoegdheid zou niet kunnen plaats hebben en heeft niet plaats.

452

   Wat moeten we verstaan onder “eisen van het verkeer”? Toch niets anders dan dat bij bepaalde gedragingen in het maatschappelijk leven algemeen wordt aangenomen, dat degene, die handelt, niet voor zichzelf, maar voor een ander optreedt. De zetbaas, de vertegenwoordiger, de winkelbediende, de directeur, zij allen verrichten een reeks daden in hun bedrijf, waarvan men pagina-157algemeen aanneemt dat het daden zijn ten behoeve van degene, die hen aanstelde en die dit in de regel ook zijn. Zij zijn zij dit een enkele keer niet omdat de volmacht ontbreekt. Is er echter wel de uiterlijke schijn van een volmacht, dan, zegt men, en zegt ook de H.R., mag men op die schijn vertrouwen.224 Dat eist het verkeer, d.w.z. zonder dat is een snel en voortdurend handelen met al de genoemde personen onmogelijk. Onderzoek ter bevestiging van hun bevoegdheid kan daarom niet plaats hebben en vindt dus ook niet plaats.

453

   De overeenstemming met het gewoonterecht ligt voor de hand. Hier en daar een handelen in de samenleving, waarvan het recht afhangt, hier en daar een vertrouwen op de rechtsgevolgen van dat handelen, dat, omdat het algemeen is, niet mag worden beschaamd. Hier en daar is het een schijn waarop wordt gepagina-118rekend. Het verschil is, dat daar het vertrouwen het bestaan van een regel betreft, die in de wet niet is te vinden, hier het in concreto aanwezig zijn van pagina-156de feitelijke voorwaarden van een wettelijken regel, die der lastgeving, dat in werkelijkheid ontbreekt. In het gewoonterecht wordt wat men in den regel doet tot verplichting naar een regel; hier wordt, wie een situatie schept, die op een regel wijst, aan den regel gebonden gerekend, al kan deze niet direct worden toegepast. Dit eischt het verkeer; wie recht zoekt zal daarmee rekening moeten houden.

453

   De vergelijking met het gewoonterecht ligt voor de hand. Bij beide is er een handelen in de samenleving, waarvan het recht afhangt, bij beide is er een vertrouwen op de rechtsgevolgen van dat handelen, dat, omdat het gebruikelijk is, niet mag worden beschaamd. Bij beide is sprake van een schijn waarop af wordt gegaan. Het verschil is, dat bij de gewoonte het vertrouwen het bestaan van een regel betreft, die in de wet niet is te vinden, terwijl het bij de eisen van het verkeer gaat om het in concreto afwezig zijn van pagina-156de feitelijke voorwaarden die in een wettelijke regel, i.c. die van lastgeving, verondersteld worden. In het gewoonterecht wordt uit het feit dat men iets in de regel doet geconcludeerd tot een verplichting naar die regel te handelen. Bij de eisen van het verkeer wordt degene, die een situatie schept, die op een regel wijst, aan die regel gebonden geacht, ook al is dat niet het soort regel dat direct kan worden toegepast. Dit is iets wat het verkeer eist en wie recht zoekt zal er rekening mee moeten houden.

454

   Er is dus een erkenning van de feiten, doch er is tegelijk een beslissing over de doelmatigheid van eenig handelen. De rechter kàn den eisch van het verkeer afwijzen — doch hij brengt daardoor dat verkeer in moeilijkheden. Het doel van de lastgeving in het maatschappelijk leven wordt niet bereikt, indien de nieuwe regel, dien de H.R.245 uitsprak, niet wordt aanvaard. De rechter wil dit doel helpen verwezenlijken, omdat het maatschappelijk leven zelf er om vraagt. Vandaar dat deze wijze van rechtsvinding zoowel sociologisch als teleologisch kan genoemd worden: zij onderzoekt het maatschappelijk gebeuren en put daaruit haar regel, doch zij doet dat, omdat eerst dòòr dien regel het maatschappelijk leven doelmatig wordt ingericht.

454

   Er is dus een erkenning van de feiten, maar er is tegelijkertijd ook een beslissing over de doelmatigheid van een bepaald handelen. De rechter kàn de eis van het verkeer afwijzen — maar hij brengt daarmee dat verkeer in moeilijkheden. Het doel dat lastgeving in het maatschappelijk leven heeft wordt niet bereikt, wanneer de nieuwe regel, die de H.R.225 formuleerde, niet wordt aanvaard. De rechter wil dit doel helpen verwezenlijken, omdat het maatschappelijk leven zelf er om vraagt. Vandaar dat deze wijze van rechtsvinding zowel sociologisch als teleologisch genoemd kan worden: zij onderzoekt het maatschappelijk gebeuren en put daaruit haar regel, doch zij doet dat, omdat eerst dòòr die regel het maatschappelijk leven doelmatig wordt ingericht.

455

   Niet alleen bij den invloed, die aan de eischen van het verkeer pagina-158wordt toegekend, ook nog in andere gevallen is deze methode van nut. Zij wordt ook toegepast als de rechter een beslissing neemt “naar den aard der zaak”. Het is een weinig zeggende term, men heeft er de meest verschillende dingen onder begrepen. Geen wonder, dat hij volkomen werd verworpen.246 Toch verwijst de wet in het belangrijke artikel 1375 B. W. naar den aard der overeenkomst, als hij den rechter opdraagt vast te stellen, wat gebruik en billijkheid bij overeenkomsten vorderen. Dit heeft goeden zin als men onder dien “aard” het type verstaat, waartoe de overeenkomst in het maatschappelijk leven behoort. De menschen kunnen in de meest verschillende verhoudingen tot elkaar treden en zij zijn vrij die verhoudingen te regelen, zoo als zij willen, doch dit neemt niet weg, dat die verhoudingen op bepaalde wijze te classificeeren zijn, tot typen en hun onderdeelen kunnen worden herleid.

455

   Niet alleen bij de invloed, die aan de eisen van het verkeer pagina-158wordt toegekend, maar ook nog in andere gevallen is deze methode van nut. De methode wordt ook toegepast als de rechter een beslissing neemt “naar de aard der zaak”. Dit is een tamelijk nietszeggende term, waaronder men de meest verschillende dingen kan begrijpen. Geen wonder, dat de term door sommigen volkomen werd verworpen.226 Toch heeft de wet het over de aard van de overeenkomst, als deze de rechter opdraagt vast te stellen, wat gebruik en billijkheid vorderen in het geval van een overeenkomst. Dit heeft wel degelijk betekenis als men onder die “aard” het type verstaat, waartoe de overeenkomst in het maatschappelijk leven behoort. Mensen kunnen in de meest verschillende verhoudingen tot elkaar treden en zij zijn vrij die verhoudingen te regelen, zoals zij willen. Dit neemt echter niet weg, dat die verhoudingen op een bepaalde wijze te classificeren zijn en tot typen en hun onderdelen kunnen worden herleid.

456

Koop, huur, lastgeving, arbeidsoverpagina-157eenkomst zijn typen van overeenkomsten. Leveringscontract, species-koop, koop op de proef: typen van koopovereenkomsten; ook in weer andere indeeling koop van graan, van vee en van huizen. Ieder type wordt in de samenleving afgewikkeld op een bepaalde wijze. Partijen zijn vrij daarvan te maken, wat zij willen, doch er is zekere regelmaat.

456

Koop, huur, lastgeving en de, arbeidsoverpagina-157eenkomst zijn typen van overeenkomsten. Het leveringscontract, de species-koop en de koop op proef zijn typen van koopovereenkomsten. Deze kunnen dan weer getypeerd worden als koop van graan, van vee en van huizen. Ieder type wordt in de samenleving afgewikkeld op een bepaalde wijze. Partijen zijn vrij daarvan te maken, wat zij willen, maar er is toch ook een zekere regelmaat.

457

Wordt die regelmaat zelf als bindend beschouwd, dan is er gewoonterecht; wordt uit het doel, dat in het maatschappelijk verkeer dat type heeft, een beslissing afgeleid, omdat zij aan dat doel het meest beantwoordt, dan is er een oordeelen naar den aard der overeenkomst. Zoo is de beslissing, dat bij leveringscontracten gedeeltelijke ontbinding mogelijk is, een beslissing uit den aard der overeenkomst.247pagina-119 En het was “de aard” van de overeenkomst tusschen aanbesteder en architect, de maatschappelijke functie van den laatste, die het Hof in den Haag tot richtsnoer strekte bij een beslissing over de grenzen van de gebondenheid van den aanbesteder aan de daden van den architect.248

457

Wordt die regelmaat zelf als bindend beschouwd, dan is er gewoonterecht. Wordt echter uit het doel, dat het type in het maatschappelijk verkeer heeft, een beslissing afgeleid die het meest aan dat doel geacht wordt te beantwoorden, dan is er sprake van een oordeel naar de aard van de overeenkomst. Zo is de beslissing, dat bij leveringscontracten gedeeltelijke ontbinding mogelijk is, een beslissing op basis van de aard van de overeenkomst.227 En het was “de aard” van de overeenkomst tussen aanbesteder en architect, met name ook de maatschappelijke functie van de laatste, die het Hof in de Haag als richtsnoer name bij een beslissing over de grenzen van de gebondenheid van de aanbesteder aan de daden van de architect.228

458

   Sterker nog komt die aard naar voren als wij te maken hebben met instellingen249 als de grondeigendom, het huwelijk en zoo meer, pagina-159die zich in het maatschappelijk leven ontwikkeld hebben. Zij hebben een functie in het leven, die tot bepaalde rechtsregels leidt.
Dit alles toont het belang van de maatschappelijke feiten voor de rechtsvinding. Doch het toont ook, dat hier de speelruimte van den rechter groot is, grooter dan bij de andere methoden, die hij volgt. Reeds dit feit op zich zelf dwingt tot spaarzaam gebruik der methode. Degene, die recht zoekt, doet dat in gebondenheid;250 “eischen van het verkeer”, “de aard der zaak”, het zijn termen, die door haar vaagheid zoo licht tot willekeur leiden.

458

   Die aard komt nog sterker naar voren als wij te maken hebben met instellingen229 zoals de grondeigendom, het huwelijk en zo meer, pagina-159die zich in het maatschappelijk leven ontwikkeld hebben. Zij hebben een functie in het leven, die tot bepaalde rechtsregels leidt.
Dit alles toont het belang aan van de maatschappelijke feiten voor de rechtsvinding. Maar het toont ook, dat de speelruimte van de rechter hier groot is, groter dan bij de andere methoden, die hij volgt. Dit feit dwingt op zichzelf al tot een spaarzaam gebruik van de methode. Degene, die recht zoekt, doet dat in gebondenheid.230 “Eisen van het verkeer” of “de aard der zaak”, zijn termen, die door hun vaagheid licht tot willekeur leiden.

459

   Doch, als ik dit vooropstel, wil ik er onmiddellijk naast zetten, dat bij de rechtsvinding op grond der andere factoren het rekenen met het maatschappelijk gebeuren van het allerhoogste belang is. Niet op zich zelf, maar bij gebruik van analogie en rechtsverfijning, bij het zoeken naar de historische lijn en bij overweging, in hoever in die lijn een stap verder kan worden gedaan, zal de rechter zoo nauwkeurig mogelijk van bet maatschappelijk gebeuren, van de vormen, pagina-158waarvan men zich daarbij bedient, kennis moeten nemen, moeten nagaan ook, hoe de in het maatschappelijk leven zich vertoonende stroomingen en strevingen het best hun doel bereiken.251

459

   Doch, ook al wil ik dit vooropstellen, dan wil ik ook er onmiddellijk naast zetten, dat het bij de rechtsvinding op grond van andere factoren van het allerhoogste belang is om met het maatschappelijk gebeuren rekening te houden. Niet op zichzelf, maar bij het gebruik van analogie en rechtsverfijning, bij het zoeken naar de historische lijn en bij het overwegen van de vraag, in hoever in die lijn een stap verder kan worden gedaan, zal de rechter zo nauwkeurig mogelijk kennis moeten nemen van het maatschappelijk gebeuren, van de vormen, pagina-158waarvan men zich daarbij bedient en ook moeten nagaan, hoe de stromingen en strevingen die zich in dat maatschappelijk leven voordoen het beste hun doel bereiken.231

460

   Aan de doeleinden, die in het systeem van het recht zijn erkend, is hij daarbij gebonden. Het is niet zijn taak, maar die van den wetgever, hierin zoo noodig radicale verandering te brengen.252 Waar in het maatschappelijk leven belangen en begeerten van geheele groepen botsen, moet de wetgever, niet de rechter, het beslissende woord spreken. Doch binnen de grenzen door het systeem gesteld in langzaam voortschrijden, moet ook wie recht zoekt met de veranderingen, die dagelijks in het maatschappelijk leven plaats grijpen, rekening houden.

460

   De rechter is daarbij gebonden aan de doeleinden, die in het systeem van het recht zijn erkend. Het is niet zijn taak, maar die van de wetgever, hierin zo nodig radicale verandering te brengen.232 Waar in het maatschappelijk leven belangen en begeerten van hele groepen botsen, moet de wetgever, niet de rechter, het beslissende woord spreken. Maar binnen de grenzen die zijn gesteld door het systeem moet wie recht zoekt behoedzaam voortschrijdend rekening houden met de veranderingen, die dagelijks in het maatschappelijk leven plaats grijpen.

461

   Tot deze algemeene opmerkingen moeten wij ons beperken. Eerst in de stof zelf kunnen deze gedachten met voorbeelden worden uitgewerkt. Hier moet nog slechts op een methode van teleologische interpretatie van eenigszins anderen aard de aandacht worden gevestigd. Het is deze, dat niet het doel van het handelen in de maatschappij wordt onderzocht, maar naar het doel van een speciale bepaling wordt gevraagd. In het maatschappelijk handelen grijpt de pagina-160wetgever in; hij wil het sturen. Men kan nu zijn bevelen onderzoeken naar hun inhoud en hun omvang, men kan ook de vraag stellen: wat wilde hij in het algemeen daarmee bereiken? Die vraag stelt de uitlegger zich, als hij de mogelijkheid vanpagina-120 analogie onderzoekt, doch hij kan het ook doen bij de vaststelling van den zin van een concreet voorschrift. Een goed voorbeeld daarvan geeft de beslissing, die de H.R. eenige jaren geleden gaf over art. 61 Fw.253

461

   We moeten ons beperken tot deze algemene opmerkingen. Pas in de toepassing kunnen deze gedachten met voorbeelden worden uitgewerkt. Hier wordt nog slechts de aandacht gevestigd op een methode van teleologische interpretatie van een enigszins ander karakter. Daarbij wordt niet het doel van het handelen in de maatschappij onderzocht, maar wordt de vraag gesteld wat het doel is van een specifieke bepaling. De wetgever grijpt in het maatschappelijk handelen in pagina-160 Hij wil het sturen. Men kan nu zijn bevelen onderzoeken naar hun inhoud en hun omvang, maar men kan ook de vraag stellen wat de wetgever zich in het algemeen tot doel stelt? Die vraag stelt de uitlegger zich, als hij de mogelijkheid van analogie onderzoekt, maar hij kan het ook doen bij de vaststelling van de betekenis van een concreet voorschrift. Een goed voorbeeld daarvan geeft een beslissing, die de H.R. enige jaren geleden nam in het kader van de faillissementswet.233

462

Bij faillissement kunnen de belangen botsen van de echtgenoote van den failliet en de schuldeischers. De eerste moet de waarborgen, die zij tegenover den man bedong, ook tegenover diens schuldeischers kunnen handhaven, doch de laatsten moeten gevrijwaard worden voor de gevolgen van een niet onwaarschijnlijke samenspanning tusschen man en vrouw te hunnen nadeele. Afbakening van de rechten van beide partijen in dezen brengt art. 61. Fw. Geheel duidelijk en scherp zijn de grenzen daar niet getrokken. Toen nu de H.R. deze nader moest pagina-159aangeven, begon hij, in afwijking van zijn gewone methode, die dadelijk zich tot de cassatiemiddelen zelf richt, met de belangentegenstelling, het doel van het artikel en de aanwijzing in het algemeen van de bevoegdheden van crediteuren en echtgenoot uiteen te zetten.

462

Bij faillissement kunnen de belangen van de echtgenote van de failliet en de schuldeisers met elkaar botsen. De eerste moet de waarborgen, die zij tegenover haar man bedong, ook tegenover diens schuldeisers kunnen handhaven, maar tegelijkertijd moeten de schuldeisers gevrijwaard worden voor de gevolgen van een niet onwaarschijnlijke samenspanning tussen man en vrouw in hun nadeel. De faillissementswet bakent de rechten van beide partijen ten opzichte van elkaar af. Deze grenzen zijn echter niet duidelijk en scherp getrokken. Toen nu de H.R. deze nader moest pagina-159aangeven, begon hij met een uiteenzetting over de belangentegenstelling, het doel van het artikel en de aanwijzing in het algemeen van de bevoegdheden van crediteuren en echtgenoot. Dit in afwijking van zijn gewone manier van doen, waarbij hij zich dadelijk op de cassatiemiddelen richt.

463

Het arrest is zeker één van de fraaist gemotiveerde van de laatste jaren. Een nadere omschrijving van het doel van het voorschrift, de afweging van de belangen, die hier botsen, zooals de wetgever deze gaf, en daaraan dan vastgeknoopt de meer concrete beslissing — het is een methode, die men zou wenschen, dat de H.R. meer toepaste. Ook dit kan teleologische interpretatie genoemd worden — doch ook deze staat niet op zich zelve, maar vindt haar aanvulling in overwegingen van taal en geschiedenis.

463

Het arrest is zeker één van de fraaist gemotiveerde van de laatste jaren. Een nadere omschrijving van het doel van het voorschrift, een afweging van de botsende belangen, zoals door de wetgever aangegeven met daaraan dan vastgeknoopt de meer concrete beslissing. Het is een methode, waarvan men zou wensen, dat de H.R. hem meer toepaste. Ook dit kan teleologische interpretatie genoemd worden en ook hier staat de teleologische benadering niet op zichzelf, maar wordt deze aangevuld met overwegingen van taal en geschiedenis.

464

§ 1.26 De beteekenis der feiten. Het geval.

   Over de feiten van het verleden spraken wij; we wezen er op hoe wat rechtens moet geschieden afhangt van wat anderen vroeger in soortgelijke gevallen deden (gewoonterecht); ook het belang van het maatschappelijk gebeuren, waarin het geval zijn plaats had, gingen wij na, hoe in dat verloop eischen opkomen, die om vervulling vrapagina-161gen, doeleinden worden nagestreefd, die slechts met behulp van het recht kunnen verwezenlijkt worden. Thans moeten wij nog stil staan bij de feiten van het geval zelf. Ook die zijn voor de rechtsvinding van belang.

464

§ 26 De betekenis der feiten. Het geval.

   Wij spraken al over de feiten van het verleden. Daarbij wezen we erop hoe dat, wat krachtens het recht moet gebeuren, afhangt van wat anderen vroeger in soortgelijke gevallen deden (gewoonterecht). Ook gingen we in op het belang van de maatschappelijke omstandigheden, waarin het geval had plaatsgevonden en hoe in die context eisen opkomen, die om vervulling vrapagina-161gen en doeleinden worden nagestreefd, die slechts met behulp van het recht kunnen worden verwezenlijkt. Nu willen we stil staan bij de feiten van het geval zelf. Ook die zijn voor de rechtsvinding van belang.

465

   Op het eerste gezicht lijkt dat vreemd. Wij moeten den regel zoeken om het geval te berechten, om in den strijd van beweringen, waarin op grond van bepaalde feiten de een een prestatie van den ander eischt, de juiste beslissing te vinden. Hoe zou die in de feiten zelf kunnen liggen? We vragen naar een maatstaf voor het geval, hoe kan het geval zelf dien maatstaf aan de hand doen?
De twijfel, die uit deze vraag spreekt, is gegrond. Het oordeel is een syllogisme, de major kan — waar we hem ook mogen vinden — niet in den minor zelf opgesloten liggen.

465

   Op het eerste gezicht lijkt dat vreemd. Wij moeten de rechtsregel zoeken om het geval te berechten, d.w.z. om in de strijd van beweringen, waarin op grond van bepaalde feiten de één een prestatie van de ander eist, de juiste beslissing te vinden. Hoe kan die rechtsregel dan in de feiten zelf liggen? We vragen naar een maatstaf voor de beslissing in een casus. Hoe kan die casus dan zelf die maatstaf aan de hand doen?
De twijfel, die uit deze vraag spreekt, is terecht. Het oordeel is een syllogisme en de major kan — waar we hem ook mogen vinden — niet in de minor zelf opgesloten liggen.

466

Intusschen, daarmee is wèl aangetoond, dat de feiten van het geval nooit den regel kunnen geven waarnaar dat geval gewaardeerd moet worden, niet, dat zij voor de beslissing alleen maar het belang hebben van object van beoordeeling te zijn. Dit zou slechts dan waar zijn, indien de beslissing pagina-160door eenpagina-121voudige subsumptie van het geval onder den regel werd gevonden. Doch dit is niet zoo, we wezen er reeds herhaaldelijk op.254

466

Dit betekent dat de feiten van het geval nooit de regel kunnen geven waarnaar dat geval gewaardeerd moet worden. Het betekent echter niet, dat de feiten van het geval voor de beslissing alleen maar van belang zijn als object van beoordeling. Dit zou alleen het geval zijn, indien de beslissing pagina-160door eenvoudige subsumptie van het geval onder de regel werd gevonden. We wezen er al herhaaldelijk op dat dit niet zo is.234

467

   In de veelheid van de verschijnselen, die tot het proces aanleiding gaven, zoekt de rechter die feiten, die voor de beoordeeling van belang zijn. Hij kan dat niet doen zonder van een regel, een gedachte beslissing, uit te gaan —- waarom zou anders dit feit wel, dàt niet relevant zijn? We kunnen in de rechtspraak de feiten alleen zien vanuit den regel, de beslissing
Doch omgekeerd zien wij evenzoo den regel, waarnaar wij oordeelen, alleen uit de feiten. Wie zeker complex van gebeurtenissen en een daaruit ontstanen rechtsstrijd krijgt te beoordeelen, moet den regel zoeken, dien hij zal toepassen. Die regel ligt niet voor hem klaar. Wel zijn regels gegeven, doch niet wat de juiste is voor het geval. Bovendien worden die regels voortdurend vervormd. Hoe anders zal degene, die recht zoekt, den goeden regel kunnen vinden dan door het geval als uitgangspunt te nemen?

467

   In de veelheid van de verschijnselen, die tot het proces aanleiding gaven, zoekt de rechter die feiten, die voor de beoordeling van belang zijn. Hij kan dat niet doen zonder van een regel ofwel gedachte beslissing, uit te gaan — waarom zou anders dit feit wel, dàt niet relevant zijn? We kunnen daarom in de rechtspraak de feiten alleen zien vanuit de regel of gedachte beslissing
Het omgekeerde geldt ook. Wij zien eveneens de regel, waarnaar wij oordelen, alleen vanuit de feiten. Wie een bepaald samenstel van gebeurtenissen met de daaruit ontstane rechtsstrijd te beoordelen krijgt, moet de regel zoeken, die hij zal toepassen. Die regel ligt niet voor hem klaar. Weliswaar zijn er regels, maar het is niet duidelijk wat de juiste is voor het geval. Bovendien veranderen de bestaande regels voortdurend van karakter. Hoe zal degene, die recht zoekt, de goede regel anders kunnen vinden dan door het geval als uitgangspunt te nemen?

468

   Doch als wij dit aannemen, dan moeten we òòk aanvaarden, dat het geval zelf mede de beslissing bepaalt, dat wie van die feiten kenpagina-162nis neemt, een oplossing ziet, die hem op het eerste gezicht de juiste schijnt, een oplossing, die getoetst moet worden en niet kan worden aanvaard eer voor haar een plaats in het systeem, een logische verantwoording uit een regel, is gevonden, doch die hem voorloopig bevredigt, die, naar men zegt, bij het geval past. Hoe zouden we anders mogen zeggen, dat het geval tot zijn recht komt? Dit schijnt mij de juiste kern van wat het recht der werkelijkheid wordt geheeten.

468

   Maar als wij dit aannemen, dan moeten we òòk accepteren, dat het geval zelf mede de beslissing bepaalt: wie van de feiten kenpagina-162nis neemt, ziet een oplossing, die hem op het eerste gezicht de juiste schijnt, een oplossing, die getoetst moet worden en die niet kan worden aanvaard voordat is uitgedacht hoe deze past binnen het systeem en logisch verantwoord kan worden uit een regel, maar die voorlopig bevredigt en zogezegd bij het geval past. Hoe zouden we anders kunnen zeggen, dat een geval tot zijn recht komt? Dit lijkt me precies de kern van wat men het recht der werkelijkheid noemt.

469

   Hijmans heeft indertijd dezen fascineerenden roep aangeheven.255 Onder dien term wordt van alles verstaan. Er waren er, die het recht der werkelijkheid gelijk stelden met het positieve recht in sociologischen zin256 — voor anderen was het een kreet om erkenning van de reëele elementen in het rechtsleven, van de beteekenis van het maatschappelijk gebeuren, het verkeer en wat dies meer zij, voor de rechtsvorming. Van dit alles omvat de term, ook naar de bedoeling van zijn auteur, doch daarmee is het eigenlijke wat hij beoogde, als ik goed zie, niet aangegeven. Voor Hijmans is “het recht der werpagina-161kelijkheid” ook, in de eerste plaats, een beroep op het intuïtief inzicht in het geval, een beslissing naar dit inzicht.

469

   Hijmans heeft indertijd met deze term een fascinerend inzicht opgeroepen.235 Onder de term recht der werkelijkheid worden heel verschillende dingen verstaan. Sommigen meenden dat bij recht der werkelijkheid gedacht moest worden aan het positieve recht in sociologische zin236 — voor anderen was het een kreet om erkenning van het belang voor de rechtsvorming van de reële elementen in het rechtsleven, van de betekenis van het maatschappelijk gebeuren, het verkeer en wat dies meer zij. Van dit alles omvat de term, ook naar de bedoeling van zijn auteur, doch daarmee is het eigenlijke wat hij beoogde, als ik het goed zie, niet aangegeven. Voor Hijmans is “het recht der werpagina-161kelijkheid” ook, en in de eerste plaats, een beroep op het intuïtief inzicht in het geval, een beslissing naar dit inzicht.

470

Hij noemt dat: oordeelen naar rechtsgevoel en onderscheidt dit uitdrukkelijk van het rechtsbewustzijn.257 De term “rechtsgevoel” zou ik liever vermijden, hij is dubbelzinnig en het komt niet alleen op het “voelen”, maar ook op het waarnemen en intuïtief oordeelen aan. We moeten het geval, zooals de schrijver even verder zegt, “alzijdig doorgronden” d.w.z. we moeten ons zoo goed mogelijk van wat gebeurd is op de hoogte stellen, zooveel mogelijk trachten te verstaan wat de betrokkenen deden en beoogden — dan dringt zich een beslissing in den een of anderen zin aan ons op. Een beslissing, die we — en hier ligt het gevoelselement —pagina-122”billijk” oordeelen, die ons bevredigt.

470

Hij noemt dat: oordelen naar rechtsgevoel en onderscheidt dit uitdrukkelijk van het rechtsbewustzijn.237 De term “rechtsgevoel” zou ik liever vermijden, hij is dubbelzinnig en het komt niet alleen aan op het “voelen”, maar ook op het waarnemen en intuïtief oordelen. We moeten het geval, zoals de schrijver even verder zegt, “alzijdig doorgronden” d.w.z. we moeten ons zo goed mogelijk op de hoogte stellen van wat gebeurd is en zoveel mogelijk trachten te begrijpen wat de betrokkenen deden en beoogden — dan dringt zich een beslissing in de een of anderen zin aan ons op. Een beslissing, die we — en hier ligt het gevoelselement —”billijk” oordelen, die ons bevredigt.

471

   Maar oordeelen we in het recht niet naar een regel? Ligt juist daarin niet het verschil met het oordeel naar billijkheid, met het moreele oordeel ook?258 Zeker — in het recht kunnen we niet volstaan met het intuïtieve oordeel, het vraagt rekenschap en rekenschap pagina-163langs rationeelen weg. We zoeken steeds beide: èn intuïtief als juist zien van de beslissing, omdat ze ons oordeel over wat in dit geval, concreet behoort, bevredigt, èn verstandelijk een verklaring van de beslissing uit de gezaghebbende factoren. Kunnen wij de laatste niet vinden, dan gaan wij aan het eerste twijfelen, doch is de herleiding tot die factoren bereikt, een rationeel verdedigbaar betoog opgezet — en een voor geschoolden jurist is dat meestal niet zoo heel moeilijk — maar hapert het aan het eerste, de intuïtieve aanvaarding, dan blijft het onbevredigend en zoeken we iets anders.

471

   Maar oordelen we in het recht dan niet naar een regel? Ligt juist daarin niet het verschil met het oordeel naar billijkheid en met het morele oordeel?238 Zeker — in het recht kunnen we niet volstaan met het intuïtieve oordeel. Het recht vraagt rekenschap en dit betekent pagina-163langs rationele weg. We zoeken steeds beide: èn het intuïtief als juist zien van de beslissing, omdat deze ons oordeel over wat in dit geval, concreet behoort, bevredigt, èn het verstandelijk een verklaring vinden voor de beslissing vanuit de gezaghebbende factoren. Kunnen wij het laatste niet vinden, dan gaan wij aan het eerste twijfelen. Is echter de herleiding tot die factoren bereikt en een rationeel verdedigbaar betoog opgezet — en voor een geschoolde jurist is dat meestal niet zo heel moeilijk — maar hapert het aan het eerste, de intuïtieve aanvaarding, dan blijft het oordeel onbevredigend en zoeken we iets anders.

472

   We oordeelen steeds tegelijk èn tastend van geval tot geval èn naar gereed liggende regels.
Dit wordt duidelijk als we ons nog eens herinneren wat b.v. bij analogie en rechtsverfijning259 geschiedt: de rechter breidt een regel uit boven den inhoud, dien hij naar zijn taalkundige beteekenis heeft, of wel hij beperkt hem. Hoe komt hij er toe? Hij ziet het geval en hij kent den regel, toepassen in letterlijken zin kan hij dien regel niet, doch hij wil voor dit geval de beslissing alsof de regel toepasselijk pagina-162was, hij breidt dien regel dus uit. Waarom en wanneer hij dat mag, gaven we boven aan. Doch hij doet dat niet in abstracto, los van het geval, doch hij doet het naar het geval toe. Juist hetzelfde geldt van de rechtsverfijning.

472

   We oordelen steeds tegelijk èn tastend van geval tot geval èn naar gereedliggende regels.
Dit wordt duidelijk als we ons nog eens herinneren wat bijvoorbeeld bij analogie en rechtsverfijning239 gebeurt: de rechter breidt een regel uit voorbij de inhoud, die deze naar taalkundige betekenis heeft, of wel hij beperkt hem. Hoe komt hij daartoe? Hij ziet het geval en hij kent de regel, maar toepassen in letterlijke zin kan hij die regel niet. Toch wil hij voor dit geval een beslissing geven alsof de regel toepasselijk pagina-162was en daarom breidt hij die regel uit. Waarom en wanneer hij dat mag doen, legden we hierboven uit. De rechter doet zoiets echter niet in abstracto, los van het geval, maar met het oog op het geval Precies dit is ook het geval bij rechtsverfijning.

473

Hier ligt de beteekenis van de feiten van het geval. Zij zouden in ons verband van gering belang zijn, indien de regel onveranderlijk, absoluut strak, klaar lag en, naar men zegt, alleen maar “toegepast” moest worden. Doch de regel vervormt zich, de toepassing is rechtsvorming en dus geschiedt die vorming mede op grond van het geval. Weet niet ieder, dat nieuwe regels in het rechtsleven zich altijd baan braken op grond van sterk sprekende gevallen?

473

Hierin ligt de betekenis van de feiten van het geval. Zij zouden voor ons van gering belang zijn, indien de regel onveranderlijk, absoluut helder, klaarlag en, zoals men zegt, alleen maar “toegepast” hoeft te worden. Doch de regel verandert van karakter. Toepassing is rechtsvorming en dit betekent dat de verandering zich mede voltrekt op grond van het geval. Iedereen weet immers dat nieuwe regels zich in het rechtsleven altijd baan braken op grond van sterksprekende gevallen?

474

Wat wil dit anders zeggen, dan dat het geval, op zich zelf gezien, zóó zeer een oplossing in een bepaalden zin opdrong, dat het tegengestelde zóó zeer als onbillijk werd gevoeld, dat het nieuwe oordeel daarom met verbreking van den ouden regel moest worden uitgesproken? Was de oneerlijke concurrentie van den boekdrukker, die den bediende van zijn concurrent omkocht, niet zóó onbehoorlijk geweest — wie weet of wij het arrest van 1919 wel hadden gekregen? In het geval zelf kan — voor wie het ziet — de oplossing pagina-164liggen. Het is Hijmans’ verdienste hierop het eerst met nadruk te hebben gewezen.

474

Dat wil toch niets anders zeggen, dan dat het geval, op zichzelf gezien, zóó zeer een oplossing in een bepaalde zin opdrong en dat het tegengestelde als zo onbillijk werd gevoeld, dat het nieuwe oordeel met verbreking van de oude regel daarom wel moest worden uitgesproken? Was de oneerlijke concurrentie van de boekdrukker, die een bediende van zijn concurrent omkocht, niet zó onbehoorlijk geweest — wie weet of wij het arrest van 1919 wel hadden gekregen? In het geval zelf kan — voor wie het ziet — de oplossing pagina-164liggen. Het is Hijmans’ verdienste hierop het eerst met nadruk te hebben gewezen.

475

    “Voor wie het ziet” — immers deze kijk is niet ieders deel èn niemand verwerft hem zonder moeite. De “sprekende” gevallen, waar ieder hoort waarom zij vragen, zijn zeldzaam. Oefening, die niet beter kan worden verkregen dan door vergelijking van de tallooze schakeeringen, die de werkelijkheid biedt, verscherpt hetpagina-123 inzicht.
Hoe dikwijls gebeurt het niet, dat een geval zich voordoet als een eenvoudig voorbeeld van een bepaald type, een zooals er zoo dikwijls zijn berecht, waarvoor de regel klaar ligt en dat toch ineens de twijfel komt: zou dat wel juist zijn, is er niet iets in het geval, dat afwijkt en toepassing uitsluit? Dan gaat de wetenschap op zoek en poogt die afwijking te rechtvaardigen door andere regels te hulp te roepen, die de uitzondering verklaren. De een zoekt daarom dezen, de ander genen weg. Doch allen hebben hetzelfde doel. Hoe was dat mogelijk, indien het geval hun dit niet aanwees? De voorbeelden liggen voor de hand. Wij verwijzen naar § 2.

475

    “Voor wie het ziet” — immers deze kijk is niet iedereen gegeven èn niemand verwerft hem zonder moeite. De “sprekende” gevallen, waarbij iedereen hoort wat ze te zeggen hebben, zijn zeldzaam. Het inzicht wordt verscherpt door oefening en deze heeft vooral betrekking op een vergelijking van de talloze schakeringen, die de werkelijkheid biedt.
Hoe dikwijls gebeurt het niet, dat een geval zich aanvankelijk voordoet als een eenvoudig voorbeeld van een bepaald type, een zoals er al zo vaak berecht zijn. De rechtsregel lijkt klaar te liggen en dan komt toch ineens de twijfel: zou die regel wel de juiste zijn, is er niet iets in het geval, dat afwijkt en toepassing uitsluit? Dan gaat de wetenschap op zoek en poogt de afwijking te rechtvaardigen door andere regels te hulp te roepen, die het maken vaneen uitzondering zouden kunnen verklaren. De ene rechter zoekt deze weg, de andere zoekt elders. Terwijl toch alle rechters hetzelfde doel hebben. Hoe zou dat mogelijk zijn, als niet het concrete geval dit oproept? De voorbeelden liggen hier voor de hand. Wij verwijzen naar § 2.

476

   De feiten van het geval bepalen mede den regel. In sterker mate dan gewoonlijk geldt dat, als de rechter vrijheid is gelaten “naar pagina-163omstandigheden” “naar billijkheid” te beslissen. Hoe algemeener de term, hoe meer plaats voor individueele beoordeeling. Het ruimst is deze indien, gelijk bij de opdracht aan scheidslieden, in de beoordeeling naar billijkheid een tegenstelling met de beoordeeling naar rechtsregels wordt gezien. Art. 636 Rv. gaat van die tegenstelling uit.260 Doch ook dan blijft de taak van wie recht zoekt om te onderzoeken of zijn beslissing veralgemeening verdraagt. Zuiver individueel is een rechtsbeslissing in tegenstelling met een moreel oordeel nooit.

476

   De feiten van het geval bepalen mede de regel. Dat geldt in sterkere mate dan gewoonlijk, als de rechter vrij is gelaten “naar pagina-163omstandigheden” of “naar billijkheid” te beslissen. Hoe algemener de term, hoe meer plaats voor individuele beoordeling. Het ruimst is de plaats voor individuele beoordeling indien, zoals bij arbitrage de beoordeling naar billijkheid gezien wordt als tegengesteld aan een beoordeling naar rechtsregels.240 Ook dan echter blijft het de taak van wie recht zoekt om te onderzoeken of zijn beslissing ook toepasbaar is in andere gevallen. Zuiver individueel is een rechtsbeslissing in tegenstelling tot een moreel oordeel nooit.

477

   Iedere beslissing vraagt uit haar aard om generaliseering. Als iets voor A. recht is, moet het dat ook voor B. zijn in gelijke verhoudingen. In de onderscheiding, wat hierbij gelijk en ongelijk is, zit de moeilijkheid. Het is de taak van den jurist door ontleding te zoeken, wat in dat oordeel veralgemeening verdraagt en dus ook in andere gevallen van belang kan zijn, en wat zuiver individueel is te verstaan. Voor wien rechtspraak-recht navorscht is dit het voornaamste deel pagina-165van zijn arbeid. Voor den Engelschen jurist staat het in het middelpunt.261 Ook ten onzent wordt het bij het veelvuldige beroep op de rechtspraak van groeiende beteekenis.

477

   Iedere beslissing in rechte moet generaliseerbaar zijn. Als iets voor A. recht is, moet het dat ook voor B. zijn in gelijke verhoudingen. De moeilijkheid zit hier in het maken van het onderscheid tussen wat gelijk is en wat ongelijk. Het is de taak van de jurist om te analyseren welke aspecten van het oordeel veralgemening verdragen en dus ook in andere gevallen van belang kunnen zijn, en wat als zuiver individueel moet worden begrepen. Voor wie het rechtspraakrecht onderzoekt is dit het voornaamste onderdeel pagina-165van het werk van de rechter. Voor de Engelse jurist staat het in het middelpunt.241 Ook in Nederland wordt dit onderdeel bij het veelvuldige beroep op de rechtspraak van groeiende betekenis.

478

   Het arrest van 1919 over de onrechtmatige daad had in opzet en formuleering sterk een algemeene tendenz, de feiten zijn voor onze belangstelling geheel naar den achtergrond gedrongen, doch dat neemt niet weg, dat de rechter, toen hij vóór de beslissing stond, den sprong moest doen van de oude tot de nieuwe interpretatie, zijn oog op die feiten moest richten en die feiten voor zijn beslissing van beteekenis werden. In hoeverre zij dat waren, is in het algemeen niet te zeggen zonder kennis van het gebeuren in raadkamer; in dit geval blijkt uit het arrest zelf er niets van.

478

   Het arrest van 1919 over de onrechtmatige daad (zie blok 15) had in opzet en formulering sterk een algemene tendens. De feiten van het geval zijn echter in de algemene belangstelling geheel naar de achtergrond gedrongen. Dat neemt niet weg, dat de rechter, toen hij vóór de beslissing stond en de sprong moest doen van de oude tot de nieuwe interpretatie, zijn oog op die feiten moest richten en die feiten voor zijn beslissing van betekenis werden. In hoeverre zij dat waren, is in het algemeen niet te zeggen als men niet weet wat er in de raadkamer gebeurde. In dit geval blijkt uit het arrest zelf er niets van.

479

   Wij zeiden, dat wij altijd pogen het geval tot een regel te herleiden. Toch gebeurt het, dat dit den rechter niet gelukt. Dat blijkt het duidelijkst waar de wet den rechter groote speelruimte laat; bij begrippen als schuld, goede trouw, enz. Het kan, dat de rechter een regel vindt of vormt en daaruit afleidt, dat het geval zus of zoo beslist moet worden. Het komt ook voor, dat hij de feiten opsomt en dan zegt: wie zoo handelt heeft schuld, is niet te goeder trouw, komtpagina-164 in strijd met de goede zeden. Dan geeft hij niet aan wat in zijn uitspraak algemeen, wat bijpagina-124zonder is. Misschien kan bij het niet aangeven, gevoelt hij zijn beslissing alleen maar als noodzakelijk. Na hem komenden kunnen dan zien, wat daarin tot een formule van meer algemeene strekking kan leiden.

479

   We zeiden, dat we altijd proberen het geval tot een regel te herleiden. Toch gebeurt het, dat dit de rechter niet gelukt. Dat blijkt het duidelijkst waar de wet de rechter grote speelruimte laat, d.w.z. bij begrippen als schuld, goede trouw, enz. Bij dit soort begrippen kan het zo zijn, dat de rechter een regel vindt of vormt en daaruit afleidt, dat het geval zus of zo beslist moet worden. Maar het komt ook voor, dat hij de feiten opsomt en dan zegt: wie zo handelt heeft schuld, is niet te goeder trouw of komt pagina-164 in strijd met de goede zeden. In dit laatste geval geeft hij niet aan wat in zijn uitspraak algemeen is en wat bijzonder. Misschien kan bij het niet aangeven en voelt hij alleen maar het noodzakelijke van zijn beslissing. Degenen die na hem komen kunnen dan kijken of ze een formule van meer algemene strekking kunnen vinden.

480

   In het bijzonder zal op het individueele van de beslissing moeten worden gelet, waar de rechter niet algemeene normen, maar de concrete regels, door partijen zelf gesteld, hanteert. Uitlegging van overeenkomst of testament is rechtszoeking, waarbij niet alleen het feitelijk gebeuren, doch ook de regel bijzonder is. Doch hierop kunnen wij hier niet ingaan. Het is een onderwerp, dat bij de leer der overeenkomsten en uiterste wilsverklaringen thuis hoort. Hier in deze algemeene inleiding vraagt nog een ander punt onze aandacht.pagina-166

480

   In het bijzonder zal op het individuele van een beslissing moeten worden gelet, wanneer de rechter niet algemene normen hanteert, maar de concrete regels, die door partijen zelf gesteld zijn. Bij de uitleg van een overeenkomst of testament gaat het om een zoeken naar recht, waarbij niet alleen het feitelijk gebeuren, maar ook de regel bijzonder van aard is. Hierop kunnen wij hier niet verder ingaan. Het is een onderwerp, dat bij de leer van de overeenkomsten en uiterste wilsverklaringen thuishoort. Hier in deze algemene inleiding vraagt nog een ander punt onze aandacht.pagina-166

481

§ 1.27 Het rechtsbewustzijn.

   Tot nog toe zwegen wij over één factor bij de rechtsvinding, die volgens sommigen de meest centrale plaats behoort in te nemen, het rechtsbewustzijn. Wij moeten thans, nu we al de factoren nagingen, die de beslissing bepalen, bij dien éénen stilstaan. Met den term rechtsbewustzijn meent men dan niet het rechtsoordeel over eenig concreet geval, doch het in ieder mensch levend bewustzijn van wat recht is of behoort te zijn, een bepaalde categorie van ons geestesleven, waardoor wij met onmiddellijke evidentie los van positieve instellingen scheiding maken tusschen recht en onrecht, gelijk we dat doen tusschen waar en onwaar, goed en kwaad, schoon en leelijk. Dit rechtsbewustzijn is, volgens de auteurs, die ik op het oog heb, de bron van alle recht. Zoo b.v. Krabbe.262

481

§ 27 Het rechtsbewustzijn.

   Tot nog toe zwegen wij over één factor bij de rechtsvinding, die volgens sommigen de meest centrale plaats behoort in te nemen, het rechtsbewustzijn. We gingen alle factoren na, die bepalend zijn voor de beslissing en moeten daarom nu bij die éne stilstaan. Met de term rechtsbewustzijn bedoelt men niet het rechtsoordeel over een bepaald concreet geval, maar het in ieder mens aanwezig bewustzijn van wat recht is of behoort te zijn, namelijk een bepaalde categorie van ons geestesleven, waardoor wij met onmiddellijke evidentie los van bestaande regels een scheiding maken tussen recht en onrecht, op dezelfde manier als we dat doen tussen waar en onwaar, goed en kwaad, schoon en lelijk. Dit rechtsbewustzijn is, volgens de auteurs, die ik op het oog heb, de bron van alle recht. Zo b.v. Krabbe.242

482

   Een dergenen, die hem volgen, Kranenburg, meent zelfs de “wet” ontdekt te hebben, waarnaar dit rechtsbewustzijn functionneert. “Elk lid der rechtsgemeenschap”, heet het bij hem263, “is ten aanzien der verdeeling van de voorwaarden van lust en onlust gelijk en gelijkwaardig, voorzoover hij niet zelve de voorwaarden voor het ontstaan van bijzonderen lust en onlust schept: zooveel lust en onlust als waarvoor elk de voorwaarden heeft gecreëerd komen pagina-165aan hem toe. Dit is de laatste wet van het rechtsbewustzijn; naar dezen maatstaf geschiedt de waardeering van belangen; daarnaar wordt aan ieder het zijne afgewogen; deze afweging en toebedeeling is de eigenlijke functie van het recht”.

482

   Kranenburg, die Krabbe op dit punt volgt, meent zelfs de “wet” ontdekt te hebben, waarnaar dit rechtsbewustzijn functioneert: Elk lid der rechtsgemeenschap”, is ten aanzien der verdeling van de voorwaarden van lust en onlust gelijk en gelijkwaardig, voor zover hij niet zelve de voorwaarden voor het ontstaan van bijzondere lust en onlust schept: zoveel lust en onlust als waarvoor elk de voorwaarden heeft gecreëerd komen pagina-165aan hem toe. Dit is de laatste wet van het rechtsbewustzijn; naar dezen maatstaf geschiedt de waardering van belangen; daarnaar wordt aan ieder het zijne afgewogen; deze afweging en toebedeling is de eigenlijke functie van het recht”.243

483

   Nu heb ik zoowel tegen deze conclusie als tegen de methode, waarnaar zij gevonden is, de “empirisch-analytische”, die meent uit den inhoud van een groot aantal rechtsoordeelen een grootsten gemeenen deeler te kunnen afleiden, die als “wet” al deze oordeelen zou beheerschen, vele en overwegende bezwaren. Reeds de gedachte, dat zulk een algemeene wettelijkheid bestaat — voor Kranenburg niet resultaat van onderzoek, maar uitgangspunt en axioma — acht ik onhoudbaar.

483

   Nu heb ik vele en overwegende bezwaren zowel tegen deze conclusie als tegen de “empirisch-analytische”methode, waarmee deze gevonden is en die, uit de inhoud van een groot aantal rechtsoordelen een grootste gemene deler afleidt, die als “wet” al deze oordelen geacht wordt te beheersen. Alleen al de gedachte dat er zo’n algemene wettelijkheid bestaat — voor Kranenburg niet resultaat van onderzoek, maar uitgangspunt en axioma — acht ik onhoudbaar.

484

Zij berust op de onderstelling, dat hetgeen wij behooren te doen door een intellectueel onderzoek volledig kan worden bepaald en dat de hoogste waarheid ligt in een algemeene idee of wet, pagina-167waaruit door deductie de concrete waarpagina-125heid wordt gevonden — onderstellingen, die deel uitmaken van een intellectualistische en rationalistische waarheids- en levensbeschouwing, die ik ten eenenmale verwerp. Doch het is hier niet de plaats dit uit te werken en evenmin voor een critiek op Kranenburg’s rechtsphilosophie in het algemeen.264 Ik moest dit slechts aanstippen, omdat ik tegenover Kranenburg mij verplicht achtte rekenschap te geven, waarom ik van een ander standpunt uitgaand dan hij, aan zijn wet niet de plaats kan toekennen, die hij voor haar opeischt. Hier hebben wij slechts na te gaan, wat dan wel de beteekenis is van deze wet en het “evenredigheidspostulaat” bij het vinden van het recht, het recht in concreto.

484

Dat uitgangspunt berust op de veronderstelling, dat door een intellectueel onderzoek volledig kan worden bepaald wat wij behoren te doen en dat de hoogste waarheid, een algemene idee of wet te vinden is, pagina-167waaruit door deductie de concrete waarheid kan worden gevonden. Dit zijn veronderstellingen, die deel uitmaken van een intellectualistische en rationalistische waarheids- en levensbeschouwing, die ik ten enenmale verwerp. Het is hier echter niet de plaats dit uit te werken en mijn kritiek op de algemene grondslag van Kranenburg’s rechtsfilosofie nader te formuleren.244 Ik wil dit slechts aanstippen, omdat ik mij tegenover Kranenburg verplicht voel aan te geven waarom ik nu ik van een ander standpunt uitga dan hij, aan zijn wet niet de plaats kan toekennen, die hij voor haar opeist. Hier wil ik slechts nagaan, wat dan wel de betekenis is van deze wet en van het “evenredigheidspostulaat” bij het vinden van het recht in concreto.

485

   Het is kort samengevat dit: dat het is een rechtsbeginsel en wel een rechtsbeginsel van groote waarde en wijde strekking, dat de beteekenis heeft, die we boven aan de rechtsbeginselen in het algemeen toekenden, geen mindere, maar ook geen meerdere. Het is naar mijn meening een ijdel pogen dit beginsel van evenredigheid, van “do ut des,” van ruil en gelijkwaardigheid, overal als grondslag terug te willen vinden. Het “verklaart” m. i. noch het gezag — waar blijft de waarde van het historisch gegevene, hoe de mogelijkheid te vinden de “geschikten” voor het gezag te kiezen? — noch het huwelijkspagina-166recht — duurt niet het huwelijk en behoort het niet te duren als de “onlust” den “lust” verre overtreft?

485

   Dat is kort samengevat dit: het is een rechtsbeginsel en wel een rechtsbeginsel van grote waarde en wijde strekking; het heeft de betekenis, die we boven aan de rechtsbeginselen in het algemeen toekenden, geen mindere, maar ook geen meerdere. Kranenburg probeert naar mijn mening tevergeefs dit beginsel van evenredigheid, van “do ut des,” van ruil en gelijkwaardigheid, overal als grondslag terug te vinden. Als grondslag “verklaart” het m. i. niet het gezag — waar blijft de waarde van dat wat historisch is gegeven en hoe is het mogelijk om de “geschikten” voor het gezag te kiezen? — evenmin verklaart het het huwelijks pagina-166recht — duurt niet het huwelijk en behoort het niet te duren als de “onlust” de “lust” verre overtreft?

486

Zeker, de gelijkwaardigheid van man en vrouw moet worden erkend, doch wat baat dat, als ik voor de vraag sta, wie bij verschil van meening moet beslissen, de man of een derde? — noch den eigendom — waarvan voortbrenging de eenige rechtvaardigingsgrond schijnt — noch het erfrecht, waarmee Kranenburg zelf niet goed weg weet en waarvan hij wel duidelijk maakt, dat het door zijn rechtsbewustzijn en wellicht door dat van velen onzer tijdgenooten niet gemakkelijk kan worden aanvaard, maar niet, dat het voor het rechtsbewustzijn van alle tijden onbestaanbaar is — noch eindelijk de gebondenheid aan overeenkomst.

486

Zeker, de gelijkwaardigheid van man en vrouw moet worden erkend, doch wat baat dat, als ik voor de vraag sta, wie bij verschil van mening moet beslissen, de man of een derde? Ook verklaart het niet de eigendom — waarvan voortbrenging de enige rechtvaardigingsgrond schijnt — noch het erfrecht, waarmee Kranenburg zelf niet goed weg weet en waarvan hij wel duidelijk maakt, dat het door zijn rechtsbewustzijn en wellicht door dat van velen van onze tijdgenoten niet gemakkelijk kan worden aanvaard, maar niet, dat het voor het rechtsbewustzijn van alle tijden onbestaanbaar is — noch ook tenslotte verklaart het de gebondenheid aan overeenkomst.

487

Het verschil tusschen Kranenburg en mij komt in dit laatste geval wellicht het duidelijkst uit. Met mijn ambtgenoot erken ik de beteekenis van het evenredigheidsbeginsel in het contractenpagina-168recht. Doch verre van de grondslag te zijn van de gebondenheid aan het contract, geeft het beginsel naar mijn meening juist de grens van de gebondenheid. Het evenredigheidsbeginsel eischt equivalentie van prestatie — het beginsel der gebondenheid aan het gegeven woord een gestand doen daarvan, ook bij het ontbreken der equivalentie. Contracten binden in het algemeen in ons rechtssysteem — bij hooge uitzondering binden zij niet, indien de gelijkwaardigheid van partijen is verbroken.

487

Het verschil tussen Kranenburg en mij komt bij dit laatste wellicht het duidelijkst naar voren. Met mijn ambtgenoot erken ik de betekenis van het evenredigheidsbeginsel in het contractenpagina-168recht. Echter in plaats van de grondslag te zijn van de gebondenheid aan het contract, geeft het beginsel naar mijn mening juist de grens van de gebondenheid. Het evenredigheidsbeginsel eist equivalentie van prestatie — het beginsel van de gebondenheid aan het gegeven woord eist het gestand doen daarvan, ook bij het ontbreken der equivalentie. Contracten binden in het algemeen in ons rechtssysteem — bij hoge uitzondering binden zij niet, indien de gelijkwaardigheid van partijen is verbroken.

488

Het beginsel lag ten grond aan de nietigheid van overeenkomsten bij te sterke bevoordeeling van een der partijen in vroeger recht; het heeft beteekenis voor de leer van de causa, van de goede trouw en van de dwaling nog nu, doch de gebondenheid aan het gegeven woord kan nimmer worden afgeleid uit een beginsel, dat die gebondenheid in bepaalde gevallen opheft. Het is hier, als zoo dikwijls, de neiging alle verschijnselen tot één te willen herleiden en daarin de eenig mogelijke wetenpagina-126schap te zien, die den onbevangen blik op het recht beneemt en tot onhoudbare consequenties leidt.

488

In vroeger recht vormde het beginsel de grond voor de nietigheid van overeenkomsten bij een te sterke bevoordeling van een van de partijen; ook nu nog heeft het beginsel betekenis voor de leer van de causa, van de goede trouw en van de dwaling, maar de gebondenheid aan het gegeven woord kan nimmer worden afgeleid uit een beginsel, dat die gebondenheid in bepaalde gevallen opheft. Er is hier weer sprake van de neiging om alle verschijnselen tot één te willen herleiden en daarin de enig mogelijke wetenschap te zien. Dit verhindert een onbevangen blik op het recht en leidt tot onhoudbare consequenties.

489

   Het zijn meerdere beginselen, die we bij de rechtsvorming volgen, afweging van het eene tegenover het andere bij de concrete beslissing is voortdurend de taak van wie recht zoekt. De rechtsgeschiedenis toont een reeks van telkens wisselende beslissingen, waarin nu eens het eene dan het andere beginsel zwaarder woog. Het contracten recht, en de beteekenis daar van de equivalentie van de prestaties in de verschillende rechtstelsels, geeft daarvan een leerzaam voorbeeld. pagina-167
Doch is met deze verwerping van de wet van het rechtsbewustzijn ook aan dat rechtsbewustzijn zelf als factor voor de rechtsvinding beteekenis ontzegd? Het spreekt van zelf, dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Wij moeten nu onderzoeken, welke die beteekenis is.
De term rechtsbewustzijn is dubbelzinnig. Hij duidt ten eerste een categorie van het individueele geestesleven aan, doch dient tegelijk om het gemeenschappelijke in oordeelen in een bepaalden kring aan te wijzen.

489

   Er zijn meerdere beginselen, die we bij de rechtsvorming volgen. Wie recht zoekt heeft de taak om bij de concrete beslissing voortdurend een afweging te maken van het ene tegenover het andere. De rechtsgeschiedenis toont een reeks van telkens wisselende beslissingen, waarin nu eens het ene dan het andere beginsel zwaarder woog. Het contracten recht, en de betekenis, die de equivalentie van de prestaties in de verschillende rechtstelsels daar heeft, geeft hiervan een leerzaam voorbeeld. pagina-167
Houdt dit nu in dat met deze verwerping van de wet van het rechtsbewustzijn ook aan dat rechtsbewustzijn zelf als factor voor de rechtsvinding betekenis is ontzegd? Het spreekt van zelf, dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Wij zullen nu onderzoeken, wat die betekenis is.
De term rechtsbewustzijn is dubbelzinnig. Hij duidt ten eerste een categorie van het individuele geestesleven aan, maar dient tegelijkertijd om het gemeenschappelijke in oordelen in een bepaalde kring aan te wijzen.

490

   Als ik onrecht zie en mij verzet, dan zeg ik, dat mijn rechtsbewustzijn daartegen in opstand komt — doch in den tweeden zin gebruik ik het woord, als ik zeg, dat het rechtsbewustzijn een verbetering van den toestand der arbeidende klasse eischt. Nu is deze pagina-169dubbele beteekenis gemakkelijk te begrijpen. Immers van het zedelijk oordeel verschilt het individueele rechtsbewustzijn juist hierin, dat het niet alleen daad of toestand afkeurt, maar van de gemeenschap optreden daartegen verlangt.265 Het beroep op het oordeel van een ander, medelid van dezelfde gemeenschap, ligt in den aard van het rechtsoordeel. Begrijpelijk dus, dat naar een gezamenlijk oordeel wordt gezocht en ook, dat aan hetzelfde rechtsbewustzijn wordt toegeschreven.

490

Als ik onrecht zie en mij verzet, dan zeg ik, dat mijn rechtsbewustzijn daartegen in opstand komt — maar ik gebruik het woord in de tweede betekenis, als ik zeg, dat het rechtsbewustzijn een verbetering van de toestand van de arbeidende klasse eist. Deze pagina-169dubbele betekenis is gemakkelijk te begrijpen. Immers het individuele rechtsbewustzijn verschilt van het morele juist daarin, dat het niet alleen een daad of toestand afkeurt, maar van de gemeenschap verlangt dat daartegen opgetreden wordt.245 Het beroep op het oordeel van een ander, medelid van dezelfde gemeenschap, ligt in de aard van het rechtsoordeel. Begrijpelijk dus, dat naar een gezamenlijk oordeel wordt gezocht en ook, dat aan dat gezamenlijke oordeel rechtsbewustzijn wordt toegeschreven.

491

   Intusschen, in ons verband moeten wij beide uit elkaar houden. Door de veralgemeening verliest de term zijn eigenlijken gevoelsinhoud.
Vragen wij nu welke waarde aan het individueele rechtsbewustzijn voor de rechtsvorming toekomt, dan is dat geen andere vraag dan die hoe de beslissing tot stand komt wat recht is, een vraag, waaraan de volgende paragraaf is gewijd. Hier is de vraag op haar plaats, welke beteekenis het oordeel van den kring, het rechtsbewustzijn in den tweeden, hierbovenbedoelden, zin, voor de rechtsvinding heeft.

491

   Toch moeten we, in de context van onze zoektocht beide uit elkaar houden. Door de veralgemening verliest de term namelijk zijn eigenlijke gevoelsinhoud.
De vraag welke betekenis het individuele rechtsbewustzijn heeft voor de rechtsvorming, betreft de vraag hoe de beslissing tot stand komt ofwel wat recht is. Aan die vraag, is de volgende paragraaf gewijd. Hier is de vraag aan de orde welke betekenis het oordeel van de eigen kring, d.w.z. het rechtsbewustzijn in de tweede, hierboven bedoelde, zin, voor de rechtsvinding heeft.

492

   Naar mijn meening stellig niet, — gelijk Krabbe leert — dat de inhoud van dat rechtsbewustzijn eenvoudig het recht is. En dit reeds hierom niet, omdat het bestaan van zulk een algemeenen inhoud van het rechtsbewustzijn van een volk niet is aan te toonen. Wij hebben geen recht te zeggen, dat het rechtsbewustzijn van allen, pagina-168en evenmin van een meerderheid, dit of dat eischt. Daarvan weten we niets. Wat we “rechtsbewustzijn” noemen is in dit verband niet anders dan een min of meer vage voorstelling omtrent wat recht behoort te zijn, niet veel meer dan publieke opinie. Het parlementaire stelsel tracht naar een methode om haar te leeren kennen en er wetsregels uit te distilleeren. Hoe gebrekkig slaagt het er in!pagina-127 Doch daarbuiten weten we van de overtuiging van het volk of van de meerderheid bitter weinig.

492

   Naar mijn mening is het stellig onjuist, dat — zoals Krabbe stelt — de inhoud van het rechtsbewustzijn eenvoudig het recht is. Dit is alleen al hierom onjuist, omdat het bestaan van zo’n algemene inhoud van het rechtsbewustzijn van een volk niet is aan te tonen. Het is onterecht om te zeggen, dat het rechtsbewustzijn van allen, pagina-168of een meerderheid van de gemeenschap, dit of dat eist. Daarvan weten we niets. Wat we “rechtsbewustzijn” noemen is in dit verband niets anders dan een min of meer vage voorstelling over wat recht behoort te zijn, niet veel meer dan publieke opinie. Het parlementaire stelsel zoekt naar een methode om deze opinie te leren kennen en er wetsregels uit te distilleren. Hoe gebrekkig slaagt het erin! Maar los daarvan weten we van de overtuiging van het volk of van de meerderheid bitter weinig.

493

Nooit kunnen we verklaren, dat de een of andere uitspraak over een concreet geval door het rechtsbewustzijn van het volk wordt geeischt. Daarvoor verlangt zulk een uitspraak te zeer een kennis van alle omstandigheden, een afwegen van al de factoren, die in de een of de andere richting wijzen. Dit kan alleen na pagina-170rijpe overweging geschieden, een vluchtig oordeel van den eerste den beste is daarbij waardeloos. Verder dan algemeene, vage overtuiging over wat in het algemeen behoort komen we niet. En zelfs voor deze is het uiterst moeilijk uit te maken of ze door velen worden gedeeld en vooral of het rechtsovertuigingen zijn, niet eerder uitspraken door eigen- of groepsbelang of wel door vooroordeel gedicteerd.

493

Nooit kunnen we met zekerheid zeggen, dat de een of andere uitspraak over een concreet geval door het rechtsbewustzijn van het volk wordt geëist. Daarvoor is de uitspraak in een concreet geval te zeer afhankelijk van de kennis van alle omstandigheden en van het afwegen van allerlei factoren, die in verschillende richtingen wijzen. De uitspraak komt na pagina-170rijp beraad en een vluchtig oordeel van iemand die verder niet betrokken is bij de zaak is in dat verband waardeloos. Verder dan algemene, vage overtuigingen over wat in het algemeen behoort te gebeuren komen we niet. En zelfs dan is het nog uiterst moeilijk om uit te maken of die vage overtuigingen daadwerkelijk door velen worden gedeeld en met name ook of het rechtsovertuigingen zijn en, niet veeleer uitspraken die door eigen- of groepsbelang of wel door vooroordeel worden gedicteerd.

494

   Veralgemeening van de reactie van het individueele rechtsbewustzijn in een bepaald geval tot een algemeenen regel van het rechtsbewustzijn is reeds hierom uitgesloten, omdat het rechtsbewustzijn alleen dàn spreekt, indien een mensch met bewustzijn van verantwoordelijkheid een oordeel velt. Merkwaardig is in dit verband de mededeeling van B. ter Haar Bzn., dat de Europeesche rechter in Indië, op zoek naar het in de rechtsovertuiging levend ongeschreven recht, zoo dikwijls op het bezwaar stuit, dat de volkshoofden niet in staat zijn den inhoud van het adatrecht mee te deelen, zoolang zij niet een concreet geval medebeleven en voor de beslissing staan.266 De voorstelling, dat wij bij het zoeken van recht op het rechtsbewustzijn van het volk omtrent de vraag in kwestie zouden moeten steunen, miskent het karakter van beslissing, dat in elk rechtsoordeel ligt; een beslissing, die alleen kan worden genomen, indien verantwoordelijkheid wordt gevoeld.267 Het is de taak van den jurist zich daarvan te doordringen.

494

   De belangrijkste reden waarom een reactie van het individuele rechtsbewustzijn in een bepaald geval niet veralgemeend kan worden tot een algemenen regel van het rechtsbewustzijn is dat het rechtsbewustzijn alleen dàn spreekt, indien een mens met bewustzijn van verantwoordelijkheid een oordeel velt. Opmerkelijk is in dit verband de mededeling van B. ter Haar Bzn., dat de Europese rechter in Indië, op zoek naar het in de rechtsovertuiging levende ongeschreven recht, zo dikwijls op het bezwaar stuit, dat de volkshoofden niet in staat zijn de inhoud van het adatrecht mee te delen, zolang zij niet een concreet geval mee beleven en voor de beslissing staan.246 De gedachte, dat wij bij het zoeken van recht zouden moeten steunen op het rechtsbewustzijn van het volk omtrent de vraag in kwestie, miskent het karakter van beslissing, dat in elk rechtsoordeel ligt, dat het namelijk een beslissing is, die alleen kan worden genomen, indien de verantwoordelijkheid ervoor wordt gevoeld.247Het is de taak van de jurist zich daarvan te doordringen.

495

   Hiermee is geenszins gezegd, dat het rechtsbewustzijn in dezen zin, — ik spreek nu verder liever van publieke opinie — voor de rechtsvinding geheel onverschillig is. Wie recht zoekt, zoekt een gepagina-169meenschapsregel. Daaruit volgt niet, dat hij aan de gemeenschap heeft te vragen, wat de inhoud van dien regel zal zijn, doch wel, of de gemeenschap dien regel verdraagt en aanvaardt. Het rechtsbewustzijn is vooral een bewustzijn van onrecht. De eisch mag gesteld worden, dat de betrokkenen niet in opstand komen tegen een beslissing omdat zij hen als onrecht treft.

495

   Hiermee is niet gezegd, dat het rechtsbewustzijn in deze tweede betekenis, — ik spreek nu verder liever van publieke opinie — voor de rechtsvinding geen belang heeft. Wie recht zoekt, zoekt een gepagina-169meenschapsregel. Daaruit volgt niet, dat hij aan de gemeenschap moet vragen, wat de inhoud van die regel zal zijn, maar wel dat hij zich de vraag moet stellen of de gemeenschap die regel verdraagt en aanvaardt. Het rechtsbewustzijn is vooral een bewustzijn van onrecht. De eis mag gesteld worden, dat de betrokkenen niet in opstand komen tegen een beslissing omdat zij deze als onrecht ervaren.

496

Tot dit negatieve moeten we ons hier beperken. Juist omdat de publieke opinie, de volkswil, naar men ook wel zegt, niet is een scherp omlijnde overtuiging omtrent wat behoort, maar een vage drang naar wat slechts in schemer wordt gezien: “une volonté d’aspiration, d’adhésion, de sujétion” gelijk Maurice Hauriou268 het uitdrukt, is zij niet grondslag van recht, doch wel van belang voor de vraag, of een ontworpen regel tot blijvend recht kan worden.

496

Tot dit negatieve moeten we ons hier beperken. De publieke opinie, ook wel de volkswil genoemd, is niet een scherpomlijnde overtuiging omtrent wat behoort, maar een vage drang naar wat slechts in schemer wordt gezien. Maurice Hauriou248 omschrijft het als een wil die gericht is op idealen, hechting en onderwerping. (vert. lhc)Een dergelijke wil is niet grondslag van recht, maar is wel van belang voor de vraag, of een ontworpen regel tot blijvend recht kan worden.

497

Aanvaardt de publieke opinie haar niet, komt zij in verzet, dan is de regel oppagina-128 den duur onhoudbaar.269 In het Evangelie van Mattheüs staat het verhaal, dat Jezus na de onontbindbaarheid van het huwelijk in beginsel te hebben geponeerd, op de vraag, waarom Mozes dan echtscheiding toeliet mits aan de vrouw een scheidbrief werd gegeven, antwoordde: “van wege de hardigheid Uwer harten, maar in den beginne is dat alzoo niet geweest” (XIX: 7). Wie geroepen is recht te zoeken heeft zich de vraag te stellen, of de hardigheid der harten van de gemeenschap den in beginsel juisten regel, die hem voor oogen staat, wel verdraagt.

497

Aanvaardt de publieke opinie deze niet en, komt zij in verzet, dan is de regel op de duur onhoudbaar.249 In het Evangelie van Mattheüs staat het verhaal, dat Jezus na de onontbindbaarheid van het huwelijk in beginsel te hebben geponeerd, op de vraag, waarom Mozes dan echtscheiding toeliet mits aan de vrouw een scheidbrief werd gegeven, antwoordde: “van wege de hardigheid Uwer harten, maar in den beginne is dat alzo niet geweest” (XIX: 7). Wie geroepen is recht te zoeken heeft zich de vraag te stellen, of de hardigheid der harten van de gemeenschap de in beginsel juiste regel, die hem voor ogen staat, wel verdraagt.

498

   Voor het privaatrecht is dit alles vooral van belang, waar de wet den rechter groote vrijheid laat. Zoo bij de nietigheid van overeenkomsten in strijd met de goede zeden. Volgens Ch. Petit, in zijn belangrijk proefschrift over dit onderwerp270, is het overeenkomstig Krabbe’s leer de in de rechtsgemeenschap heerschende rechtsopvatting, die hier de beslissing aan de hand doet. Hij geeft zich daarbij aan de naïeve illusie over, dat het meerderheidsoordeel de subjectief uit elkaar loopende verschillen opheft en het objectieve element, de rechtvaardigheidsfactor, als gemeenschappelijk element overblijft. Welke bezwaren ik tegen deze leer heb, volgt uit het voorgaande. Doch even te voren271 zegt dezelfde schrijver, dat het rechtsoordeel de justiciabelen moet bevredigen. Dit schijnt mij juist; pagina-170een regel waartegen een ruime kring zich als ònrecht zou verzetten kan niet worden opgelegd. Dit is geheel iets anders dan een afleiden van den regel uit de algemeene opvattingen.

498

   Voor het privaatrecht is dit alles vooral van belang, wanneer de wet aan de rechter grote vrijheid laat. Dit is het geval bij de nietigheid van overeenkomsten die in strijd zijn met de goede zeden. Volgens Ch. Petit, in zijn belangrijke proefschrift over dit onderwerp