2. Levensb(in progress)-english
Recht en Levensbeschouwing, Bewerkte Heruitgave (Concept, niet citeren)
Paul ScholtenBewerkt en voorzien van verklarende noten door Liesbeth Huppes-CluysenaerEerder gepubliceerd in Synthese (1915, p. 1 e.v.); in Beschouwingen over Recht (1924 1-61) en opgenomen in Verzamelde Geschriften, Deel 1 (1949, no 2, 120-162). De nummers tussen haakjes in de tekst verwijzen naar de paginanummers van de publicatie in de Verzamelde Geschriften. De bewerking omvat een omvangrijke hertaling en laat zien hoe de tekst ten behoeve van de Engelse vertaling geïnterpreteerd is. De Engelse vertaling zal evenals deze bewerking gepubliceerd worden in DPSP Annual 2021.De tekst is in blokken ingedeeld om het mogelijk te maken om de originele tekst te vergelijken met de bewerking en de Engelse vertaling. Deze vergelijking is in te zien via een zij aan zij weergave op de Paul Scholten website. Zie xx
De eindnoten zijn hoofdzakelijk door de bewerker gemaakt. Indien het een noot van Scholten is, is dit aangegeven in de betreffende noot.(120)
Law and Philosophy of Life (In Progress, do not quote, still needs a language check by native speaker)
Paul ScholtenAdapted, translated and provided with explanatory notes by Liesbeth Huppes-Cluysenaer The essay is published in Synthese (1915, p. 1 ff); in Beschouwingen over Recht(Reflections on Law) 1924 1-61) and included in Verzamelde Geschriften(Collected Papers), Volume 1 (1949, no 2, 120-162). The numbers in parentheses in the text refer to the page numbers of the publication in the Collected Writings. The translation is based on a reedition of the original text, of which the language is modernized and adapted in view of the English translation. The reedition of the Dutch version and the English translation will be published in DPSP Annual 2021. The text is divided into blocks to make it possible to compare the original text with the reedition and the English translation. This comparison can be viewed in a side-by-side version on the Paul Scholten website. See xx
The endnotes are made primarily by the editor/translator. If a note is made by Scholten, this is indicated in the note.
Inhoud
Table of contents
§ 1. Recht en wet. § 1. Law and codified law
§ 2. Wet en feiten. § 2. Codified law and facts
§ 3. Sociologische rechtsbeschouwing. § 3. Sociological view of law
§ 4. Rechtsvinding. Ideële factoren. § 4. Finding law, ideal factors
§ 5. Rechtsvinding. Reële gegevens. § 5. Finding law, real data
§ 6. Recht en levensbeschouwing. § 6. Law and philosophy of life

1

§ 1 Recht en wet.

   De oude opvatting, dat al het recht in de wet te vinden is en dat recht en wet synoniem zijn, wordt tegenwoordig verworpen.
Het leek zo eenvoudig en vanzelfsprekend. De wetgever stelt vast wat recht is. Men kan er over twisten, hoe hij aan de regels komt, die hij verkondigt en of hij daarbij ethische normen volgt of slechts uitdrukt wat de bestaande machtsverhoudingen met zich meebrengen. Men kan ook van mening verschillen over de vraag of degenen die zich met wetgeving bezig houden slechts neerschrijven wat in het belang is van hun opdrachtgevers en of het de willekeur van die opdrachtgevers is, die bepaalt of een rechtsregel wordt uitgevaardigd of niet, dan wel dat zij slechts in regels proberen te formuleren wat een hoger recht hun beveelt. Dat enkel en alleen door degenen die de wetten maken bepaald wordt wat recht zal zijn, leek echter vast te staan. Pas de wetgever maakt een regel tot recht: “positief recht”, zei men dan vaak, maar dit was volgens de meeste mensen niet nodig, omdat alle recht immers positief was. In overeenstemming met de oude traditie, waarin wet en gewoonte altijd als bronnen van recht waren aangewezen werd ook aan de gewoonte nog steeds een plaatsje gegund in de leer van de rechtsbronnen. Maar bij die vermelding bleef het meestal; beslissingen van rechtsgeschillen op grond van gewoonte bleven zeldzaam. De wetgever toonde zijn suprematie door de gewoonte enkel als rechtsbron te erkennen wanneer de wet ernaar verwijst. Wel waren er altijd mensen, die aan die suprematie twijfelden. Zij brachten bescheiden bedenkingen in het midden of verdedigden een enkele voorzichtige beperking van de almacht van de wetgever. De overgrote meerderheid bleef echter overtuigd van de allesoverheersende positie van de wetgever.

1

§ 1 Law and codified law

   The old notion that all law can be found in codified laws and that law and codified law are synonymous is today rejected.
It seemed so simple and obvious. The legislator determines what is law. One can argue about how he arrives at the rules he proclaims and whether he follows ethical standards or merely expresses what the existing power relations entail. Opinions may also differ as to whether those who deal with legislation merely write down what is in the interests of their principals, and whether it is the arbitrariness of those principals that determines whether a rule of law is issued or their attempt to formulate the commands of a law of higher order. It seemed without doubt though that only those who contribute to legislation determine what the law will be . Only the legislator makes a rule into a legal rule: ‘positive law’ was often said, but according to most people this was not necessary, because all law was positive after all. In accordance with the old tradition, in which law and custom always had been designated as sources of law, custom was still given a place in the doctrine of legal sources. But that was usually the only mention; decisions of legal disputes on the basis of custom remained rare. The legislature showed its supremacy by recognizing the custom as a source of law only when the law refers to it. However, there were always people who doubted that supremacy. They raised modest reservations or defended a single tentative limitation of the legislature’s omnipotence. The vast majority, however, remained convinced of the legislature’s dominating position.

2

   De wetgeving regelde trouwens in de eerste plaats de wetgeving zelf en creëerde daarmee tevens nieuw werk voor de wetgever. We wezen al op de bepaling dat de gewoonte alleen als recht geldt, wanneer de wet ernaar verwijst. Onze opvatting van codificatie, dat wil zeggen het idee dat alle regels die betrekking hebben op een bepaald onderwerp in één alles omvattend wetboek samengebracht moeten worden, was op deze zelfde gedachte gebaseerd. Het burgerlijk wetboek diende alle regels over de burgerrechtelijke verhoudingen te bevatten, het wetboek van koophandel over de handelsrechtelijke. Dergelijke codificatie beoogde niet alleen het geven van een vastere omlijning aan de bestaande rechtsregels, dat wil zeggen het creëren van éénheid van recht, maar vooral om het scheppen van rechtszekerheid. Omwille van deze rechtszekerheid moest aan iedere regel, die niet via het wetboek gesanctioneerd was bindende kracht worden ontzegd. Uitdrukkelijk spreekt de wet Algemene Bepalingen voor Wetgeving1(121) uit dat de rechter, die beweert dat hij geen beslissing kan geven over een bepaald geschil vanwege „stilzwijgen, duisterheid of onvolledigheid van de wet”, zich aan rechtsweigering schuldig maakt en dat zijn kritiek op de wet slechts een “voorwendsel” is.

2

   The legislation in the first place regulated the legislation itself and thus also created new work for the legislator. We have already referred to the provision that custom only counts as law when codified law refers to it. Our conception of codification, that is, the idea that all rules pertaining to a particular subject should be brought together in one comprehensive code of law, was based on this same idea. The Civil Code had to contain all the rules on civil-law relationships, the Commercial Code on commercial law. Such codification was not only intended to give a firmer definition to the existing legal rules, i.e., to create unity of law, but above all to create legal certainty. For the sake of this legal certainty, any rule that was not sanctioned by the code had to be denied binding force. The General Provisions for Legislation Act 1 expressly states that the judge, who claims that he cannot give a decision on a particular dispute because of “silence, obscurity or incompleteness of the law”, is guilty of denial of justice and that his criticism of the law is only a “pretext”.

3

Dit betekent dat de wet stelt voor ieder rechtsgeschil de oplossing te bevatten. Deze opvatting ligt ook ten grondslag aan het instituut van cassatie. Cassatie beoogt eenheid te creëren in de jurisprudentie over rechtsvragen, maar staat het de Hoge Raad alleen bij schending van de wet toe om de beslissingen van een lagere rechter te vernietigen. De beperking tot gevallen van schending van de wet is alleen zinnig als men aanneemt dat ieder rechtsgeschil tot een vraag van wetstoepassing is te herleiden. Meer voorbeelden zouden genoemd kunnen worden. Ik hoop echter dat dit niet nodig is om aan te tonen dat de overtuiging dat wet en recht identiek zijn, door onze wetgever werd onderschreven, net als door vele andere wetgevers in vroege en meer recente tijden.
Door de opvatting dat alle recht uit de wet is te putten als wetsbepaling te formuleren, kreeg deze grote invloed. Wat wil men nog meer dan dat de wet bevat ook bepalingen over zich zelf bevat en dat de eerste daarvan is dat alle recht uit de wet is af te leiden. Tegelijkertijd echter zal iemand, die aan de waarheid van de uitspraak dat alle recht uit de wet is af te leiden twijfelt, niet door de wet worden overtuigd van de juistheid ervan. De laatste jaren is precies die twijfel alom gerezen en is de relatie tussen recht en wet tot een probleem geworden. Het eerste punt, waaromtrent men tot andere inzichten kwam, was juist dat feit van de opslorping van het gehele recht door de wet. Overal drong de mening door, dat er recht is naast de wet, dat de wet niet zonder hiaten is, niet “lückenlos”, zoals de Duitsers zeggen.

3

This means that the law proposes to contain the solution to every legal dispute. This view also underlies the institution of cassation. Cassation aims to create unity in case law on questions of law, but only allows the Supreme Court to annul the decisions of a lower court in the event of a violation of codified law. The limitation to cases of violation of the codified law only makes sense if one assumes that every legal dispute can be traced back to a question of application of codified law. More examples could be mentioned. However, I hope this is not necessary to show that the belief that codified law and law are identical was endorsed by our legislature, as it was by many other legislators in early and more recent times.
By formulating the view that all law can be drawn from codified law as a legal provision, it gained great influence. What more could one want than that codified law should also contain provisions about itself, and that the first of these is that all law should be deduced from codified law. At the same time, however, anyone who doubts the truth of the statement that all law is deducible from codified law will not be convinced by codified law of its correctness. In recent years, precisely this doubt has arisen and the relation between law and codified law has become a problem. The first point about which people came to a different view was the very fact of the absorption of the whole law by codified law. Everywhere the opinion pervaded that there is law next to codified law, that codified law is not without gaps, not “lückenlos”, as the Germans say.

4

   Het begon met een bestudering van de verhouding van de rechter tot de wet. De trage gang van het wetgevingsproces leidde ertoe dat de rechter meer vrijheid nam. Dit maakte de vraag los in hoeverre dit de rechter veroorloofd was. Men ging nadenken over de taak van de rechter. De rechter heeft de wet toe te passen, daarover was en is men het eens. Maar hoever gaat die verplichting, is dat zijn enige taak en wat is dat eigenlijk „toepassen van de wet”? Tot de publicatie van het mooie betoog van Oscar Bülow over Gesetz und Richteramt2, die nu alweer dertig jaar oud is, had men zich in de 19e eeuw over dergelijke vragen weinig het hoofd gebroken. Men beschouwde het als vanzelfsprekend, dat de rechter niets anders deed dan de abstracte regel toepassen op het concrete geval. Zijn taak was het uitzoeken van het geval om het vervolgens te schuiven in het hokje, dat door de wetgever was opgesteld. Automatisch volgde dan de gewenste oplossing, de beslissing van het rechtsgeschil. Zuiver intellectueel werk dus, zonder enige eigen beoordeling of waardering. Niemand heeft deze gedachte scherper geformuleerd dan Montesquieu: Maar de rechters van een land zijn, niet meer dan de mond die de woorden van de wet spreekt, willoze wezens, die aan de kracht en strengheid van de wet geen afbreuk kunnen doen. (122) (vert. J.H) 3 . En wat van de rechter gezegd werd, gold ook voor de rechtswetenschap, die als taak had de rechter voorlichting te geven en de rechtsvragen, waarvan het antwoord niet eenvoudigweg uit de wet was af te lezen, op te lossen. De rechtswetenschap werd geacht niets anders te doen dan de in de wet neergelegde gedachten nader uit te werken en toe te lichten — de wet te interpreteren, zo gezegd. Toen men echter tot een nauwkeuriger analyse van de taak van de rechter kwam, bleek weldra anders.

4

   It started with an analysis of the relationship of the judge to codified law. The slow progress of the legislative process led to more freedom of the judge. This raised the question to what extent this freedom was permitted to the judge. People started thinking about the role of the judge. The judge has to apply the codified law, there was and is agreement about this. But how far does this obligation go, is it his only task and what is “application of codified law” actually? Until the publication of Oscar Bülow’s fine speech on Gesetz und Richteramt2, which is now thirty years old, little thought was given to such questions in the 19th century. It was taken for granted that the judge did nothing but apply the abstract rule to the concrete case. His task was to sort out the case and then put it in a box, that had been drawn up by the legislator. The desired solution then automatically followed, the decision of the legal dispute. Purely intellectual work, therefore, without any personal judgment or appreciation. No one has formulated this thought more sharply than Montesquieu: The judges of the nation are only mouths, who pronounce the words of the law, inanimate beings, who cannot moderate neither its force nor its rigor. (trans. LHC)3 And what was said of the judge also applied to legal science, the task of which was to provide the judge with information and to solve questions of law, the answer to which could not simply be read from the law. Jurisprudence was supposed to do nothing more than elaborate and elucidate the ideas laid down in the law—interpret the law, so to speak. However, when one came to a more precise analysis of the judge’s task, it soon turned out to be different.

5

   Om een voorbeeld te geven. De wet bepaalt, dat een scheiding van tafel en bed kan worden uitgesproken wanneer er sprake is van buitensporigheden van de ene echtgenoot jegens de andere. Wat zijn buitensporigheden? Volgens de Hoge Raad: “handelingen onbestaanbaar met het begrip van huwelijkstrouw en met een dragelijk samenleven”, volgens een ander rechtscollege: “handelingen en bejegeningen van zodanige grievende en krenkende aard dat verdere samenleving onhoudbaar moet worden geacht”, of: “dat verdere goede verstandhouding redelijkerwijze niet kan worden verwacht”. Dat is dus nog interpretatie, dat wil zeggen een nadere bepaling van het wettelijk begrip buitensporigheden. Maar wat doet de rechter nu, als hij dit voorschrift toepast? Slechts vaststellen wat er gebeurd is en de aldus vastgestelde feiten onder de wettelijke regel subsumeren? Natuurlijk niet. Wanneer hij immers heeft vastgesteld dat de man bijvoorbeeld voortdurend misbruik maakt van sterke drank, dan moet hij ook nog beslissen of dat gedrag daadwerkelijk in strijd is met een dragelijk samenleven en of het grievend en krenkend van aard is. Hij moet dat gedrag waarderen, het toetsen aan normen, die de wet hem niet geeft. Er bestaat een behoren — een rechtens behoren — dat niet in de wet is neergeschreven. Tussen de beide delen van de traditionele taak van de rechter schuift een derde, die het belangrijkste is: de taak om de regel vast te stellen, waaraan het gedrag van de betrokkene behoort te voldoen.

5

   To give an example. The codified law provides that a legal separation from bed and board can be pronounced when there is an excess of one spouse towards the other. What is excess? According to the Supreme Court: “acts discordant with the concept of marital fidelity and with a tolerable coexistence”, according to another court: “acts and treatment of such an offensive and injurious nature that further coexistence must be considered untenable”, or: “that further good understanding cannot reasonably be expected”. So far this still concerns an interpretation, i.e., a further determination of the legal concept of excessiveness. But what does the judge do in this case when he applies the legal provision? Just establishing what happened and subsuming the facts thus established under the legal rule? Of course not. After all, if he has established that the man, for example, is constantly abusing strong drink, he must also decide whether that behavior is actually contrary to a tolerable coexistence and whether it is offensive and insulting in nature. He must appreciate that behavior, test it against standards that the codified law does not give him. There is an ought — a legal ought — which is not written down in codified law. Between the two parts of the traditional task of the judge slides a third one, which is the most important: the task of establishing the rule with which the behavior of the person concerned should comply.

6

Het komt vaak voor dat de wetgever het door het gebruik van ruime termen zoals buitensporigheden aan de rechter overlaat het eigenlijke recht te vinden. Zo’n rekbare inhoud van wettelijke regels komt niet alleen voor bij sommige bijkomstige voorschriften, maar juist bij de fundamentele regels van onze manier van omgaan met elkaar. Men kan daarbij denken aan het beginsel van de goede trouw, dat het contractenrecht beheerst. De rechter zal moeten vaststellen wat de goede trouw eist. Een ander voorbeeld is dat men van een verplichting, die bij overeenkomst is aanvaard, bevrijd is, als men door overmacht verhinderd is hem te vervullen. Door de oorlogstoestand is men op dit moment vaak gedwongen om van deze regel gebruik te maken. Maar, wanneer is er overmacht?4 Volgens de heersende leer is er sprake van overmacht “wanneer men al datgene heeft verricht dat redelijkerwijze kan worden geëist”. De wet zegt zeker niet wat bij iedere overeenkomst redelijkerwijze verlangd kan worden en dit is ook op geen enkele wijze door onderzoek van tekst of geschiedenis uit de wet te halen.

6

It often happens that the legislator leaves it to the judge to find the actual law by using broad terms such as excessiveness. Such a flexible content of legal rules does not only occur with some ancillary regulations, but precisely with the fundamental rules of our way of dealing with each other. One can think of the principle of good faith, which governs contract law. The judge will have to determine what good faith demands. Another example is that one is released from an obligation accepted by agreement if one is prevented from fulfilling it by force majeure. Due to the state of war, people are currently often forced to make use of this rule. But, when do we speak of force majeure?4 According to the prevailing teaching, force majeure is “when one has done all that can reasonably be demanded”. Codified law certainly does not state what can reasonably be demanded in every agreement, nor can this in any way be extracted from it by examining the text or its history.

7

Tenslotte het begrip schuld. In verband met een(123)vordering tot schadevergoeding bij bijvoorbeeld een auto-ongeluk zal de rechter moeten uitmaken of de aanrijding aan de schuld van de automobilist is te wijten. Wat onderzoekt hij daarvoor? Allereerst stelt hij vast wat er is gebeurd, bijvoorbeeld met welke vaart de auto reed, of er signalen gegeven zijn, of de chauffeur aan de goede kant van de weg gebleven is, etc. Maar met de vaststelling van al deze feiten is de beslissing nog niet gegeven. Hiervoor zal het gedrag van de aangesproken partij moeten worden getoetst en gewaardeerd. De rechter zal moeten bepalen, wat de automobilist behoorde te doen. Wie begrijpt hoe fundamenteel de betekenis van begrippen als schuld en goede trouw is, zal inzien dat rechtstoepassing altijd meer is dan louter wetstoepassing. Dat geldt voor het privaatrecht, maar ook in het strafrecht is op kleinere schaal hetzelfde verschijnsel te constateren. Naast de opzettelijke doodslag is het door schuld veroorzaken van de dood strafbaar gesteld. De wet bevat echter geen regels voor de vraag wanneer een verzuim of onhandigheid zo ernstig moet worden afgekeurd, dat de dader met straf moet boeten voor het door hem veroorzaakte maar niet gewilde gevolg..

7

Finally, the concept of guilt. In connection with a claim for compensation in the event of, for example, a car accident, the court will have to determine whether the collision is attributable to the driver’s fault. What is he researching in this respect? First of all, he determines what happened, for example what speed the car was traveling at, whether signals were given, whether the driver remained on the right side of the road, etc. But with all these facts established, the decision is still not given. For this, the behavior of the party addressed will have to be tested and valued. The judge will have to determine what the motorist ought have done. Anyone who understands how fundamental the meaning of concepts such as guilt and good faith is, will see that application of law is always more than mere application of codified legal rules. This applies to private law, but the same phenomenon can also be observed on a smaller scale in criminal law. In addition to intentional manslaughter, causing death through negligence is a criminal offence. However, the codified law contains no rules for the question of when an omission or clumsiness must be so seriously disapproved that the perpetrator must pay with punishment for the result he unintentionally caused.

8

   Het is van belang hierbij steeds in het oog te houden dat het in al deze gevallen gaat om rechtspraak die van de rechter wordt gevraagd. De rechter moet de vraag beslissen welke handelingen echtgenoten niet jegens elkaar mogen plegen, waartoe contracterende partijen tegenover elkaar verplicht zijn en wanneer ze gedaan hebben wat zij moesten doen, welke zorg men in het algemeen voor eens anders goed en veiligheid behoort te hebben. Wie niet wil aannemen, dat het volledig willekeurig is hoe de rechter deze vragen beantwoordt en dat hij evengoed a als b zou kunnen zeggen, moet het bestaan van een recht naast of achter de wet erkennen.5 Rechtsnormen, die niet door een ander orgaan zijn geformuleerd als een bevel aan de rechter, maar die gevonden moeten worden. Dat de rechter hierbij niet naar willekeur beslist is iets waar men van overtuigd kan zijn, maar dat niet te bewijzen valt. Degene echter die er van overtuigd is, dat er een behoren of plicht bestaat, onafhankelijk van wat daarover achteraf door een derde naar willekeur wordt geoordeeld, zal er niet alleen zeker van zijn, dat de normen voor ons handelen niet louter en alleen door de wet worden gegeven, maar ook dat die ongeschreven normen rechtsnormen kunnen zijn. In elke rechterlijke beoordeling straalt het recht achter de gecodificeerde wet altijd door de gecodificeerde wet heen.

8

X-It is important to keep in mind that in all these cases it concerns judge-made law that is requested from the court. The judge has to decide what acts spouses are not allowed to commit towards each other, what the contracting parties are obliged to do towards each other and when they have done what they had to do, what care one generally ought to have for the good and safety of others. Whoever does not want to assume that it is completely arbitrary how the judge answers these questions and that he could say a as well as b must recognize the existence of law next to or behind the codified law.5 Legal norms, which have not been formulated by another body as a command to the judge, but which have to be found. That the judge does not make arbitrary decisions is something one can be convinced of, but that cannot be proven. The one, however, who is convinced that there exists an ought or duty, irrespective of how this is afterwards arbitrarily judged by a third party, will not only be sure that the norms for our actions are not merely based on the codified law, but also that those unwritten norms can be legal norms. In every judicial assessment, the law behind the codified law always shines through the codified law.

9

   Heeft men dit eenmaal ontdekt, dan ziet men spoedig in, dat dit niet enkel bij de hier bedoelde voorschriften het geval is, maar eigenlijk overal, waar recht wordt toegepast. Zo zijn er allerlei vragen, waarop de wetgever niet slechts, zoals hierboven behandeld, een heel ruim gesteld antwoord geeft en het daarbij aan de rechter overlaat om de bedoelde betekenis nader in te vullen, maar waarop hij gewoon geen antwoord geeft. In het strafrecht geldt hiervoor de regel (124)dat, als de wet zwijgt, de daad straffeloos is. Is er kortom geen wettelijke regel aan te halen, die overtreden is, dan gaat de dader vrij uit, hoe afkeurenswaardig zijn daad ook moge zijn. In het privaatrecht daarentegen moet de rechter ieder geschil beslissen. Het staat hem niet vrij het antwoord te geven, dat de wet zwijgt en dat hij het ook niet weet. In ons internationaal privaatrecht is een treffend voorbeeld van zo’n lacune te vinden, namelijk het ontbreken van een regeling van de burgerrechtelijke verhoudingen tussen de onderdanen van verschillende staten. Wij hebben over dit onderwerp op dit moment verschillende traktaten, maar deze regelen slechts enkele onderwerpen , terwijl ook lang niet alle beschaafde staten zijn toegetreden. Engeland en de Verenigde Staten houden zich buiten deze traktaten.

9

   Once one has discovered this, one soon realizes that this is not only the case with the regulations referred to here, but actually everywhere where law is applied. There are, for example, all kinds of questions to which the legislator not only gives a very broad answer, as discussed above, leaving it to the judge to define the meaning in question, but to which he simply does not answer. In criminal law, the rule applies that, if the law is silent, the act is punishable. In short, if there is no legal rule that has been violated, the perpetrator will go free, however objectionable his act may be. In private law, on the other hand, the judge must decide every dispute. He is not free to answer that the law is silent and that he does not know how to decide. A striking example of such a lacuna can be found in our private international law, namely the lack of regulation of the civil-law relations between the nationals of different states. We have several treatises on this subject at present, but these deal with only a few subjects, and by no means all civilized states have acceded. England and the United States are not bound by these treatises.

10

Maar afgezien van deze traktaten bevat onze wet over deze omvangrijke materie, dus over de vele van rechtsvragen, waartoehet internationale verkeer tussen de burgers van verschillende staten aanleiding geeft, over hun overeenkomsten, huwelijken en vererving slechts vier, algemeen gehouden, voorschriften. Er staat, dat voor de Nederlander de wetten die betrekking hebben op zijn burgerlijke staat verbindend zijn, ook als hij zich in het buitenland bevindt. De vraag of een Nederlander, die in het buitenland woont, meerderjarig is, of hij mag huwen, wiens toestemming daarvoor nodig is etc., wordt met andere woorden naar Nederlands recht beslist. Verder staat er dat met betrekking tot onroerende zaken de wet geldt van de plaats waar zij gelegen zijn en dat de juridische vorm wordt beoordeeld naar de wetten van het land waar de handelingen zijn voltrokken. Tenslotte wordt bepaald dat het Nederlandse burgerlijk recht voor vreemdelingen op dezelfde manier geldt als voor Nederlanders zolang niet uitdrukkelijk het tegendeel is bepaald. Verder staat er niets. Op basis van analogie kan men nog concluderen dat voor de vreemdeling in Nederland de bepalingen van zijn eigen land gelden, voor zover het gaat om zijn burgerlijke staat.

10

But apart from these treatises, our law contains only four rather general provisions concerning the many questions of law to which international relations between the citizens of different states give rise, such as their contracts, marriages and inheritance. It states that for the Dutch person the laws relating to his civil status are binding, even if he is abroad. In other words, the question of whether a Dutch person living abroad has reached the age of majority, whether he is allowed to marry, whose consent is required, etc., is decided under Dutch law. It further states that with regard to immovable property, the law of the place where it is situated applies and that the legal form is judged according to the law of the country where the acts were performed. Finally, it is stipulated that Dutch civil law applies to foreign nationals in the same way as to Dutch citizens, as long as the contrary has not been expressly stated. There is nothing else. On the basis of analogy, one can conclude that the provisions of his own country apply to the foreign national in the Netherlands, as far as his civil status is concerned.

11

Het is daarom de vraag hoe bijvoorbeeld de inhoud van de contractuele verbintenis bepaald moet worden bij een koopovereenkomst tussen een Duitser en een Nederlander die in Engeland is gesloten. Moeten de gevolgen daarvan beoordeeld worden naar Duits, Nederlands of Engels recht? Welk huwelijksgoederenrecht geldt als bijvoorbeeld een Hollander trouwt met een Amerikaans meisje. Heeft dit huwelijk wat betreft het vermogen de gevolgen, die onze wet voorschrijft of die van de wet van de staat waartoe de vrouw behoort? En hoe is het met het erfrecht? Al deze vragen zijn rechtsvragen waarop de rechter een antwoord moet vinden. Uit de wet kan hij dit niet putten.
We spraken hierboven van een analogische wetstoepassing. Ook bij een dergelijke wetstoepassing speelt iets anders dan dat eenvoudigweg een geval onder een regel wordt gesubsumeerd, is er meer aan de hand dan simpel logisch redeneren. Traditioneel wordt aangenomen, dat men zijn toevlucht mag nemen tot analogie, als men via een interpretatie van de wet geen resultaat blijkt te kunnen bereiken. Bij analogie valt een aan de rechter voorgelegd geval niet onder de door de wetgever vastgestelde regels, maar toont wel (125) verwantschap met een bepaalde wettelijke regel en de rechter meent reden te hebben die regel bij analogie toe te passen. Dit is in juridische geschilbeslechting een heel gebruikelijke manier van redeneren.

11

The question is therefore how, for example, the content of the contractual obligation should be determined in a purchase agreement between a German and a Dutchman concluded in England. Should the consequences of this be assessed according to German, Dutch or English law? Which matrimonial property law applies if, for example, a Dutchman marries an American girl. Does this marriage have the effects of property as prescribed by our law or by the law of the country to which the woman belongs? And what about inheritance law? All these questions are legal questions to which the judge must find an answer. He cannot draw this answer from the codified law.
We spoke above of an analogous application of the law. In such a law application, too, there is something different than simply subsuming a case under a rule, there is more going on than simple logical reasoning. It is traditionally assumed that one may resort to analogy if one cannot achieve a result through an interpretation of the law. The case submitted to the court does not fall under the rules laid down by the legislator, but shows a relationship with a particular legal rule and the court believes it has reason to apply that rule by analogy. Analogous reasoning is very common in legal dispute resolution.

12

Als men deze redeneerwijze analyseert blijkt dat de rechter om tot een nieuwe regel te komen eerst moet opklimmen tot een algemenere, waarvan het verwante wetsvoorschrift een uitvloeisel is, om dan van daaruit af te dalen tot de nieuwe norm, die hij opstelt. De wet stelt bijvoorbeeld voor Nederlanders vast dat de vraag of zij meerderjarig zijn moet worden beantwoord volgens de Nederlandse wet. Maar stel nu dat het omgekeerde geval zich voordoet: voor een Nederlandse rechter rijst de vraag, of een Zwitser, die hier woont, meerderjarig is op zijn 20ste jaar, zoals de Zwitserse wet bepaalt, dan wel op zijn 21ste, zoals in onze wet staat. De rechter neemt nu bij analogie aan, dat ook voor Zwitsers de bepalingen van hun nationale wet gelden voor de vaststelling van hun persoonlijke staat, net zoals dat dat voor Nederlanders in de wet is vastgesteld. Maar waarop baseert de rechter dit? Op geen andere, dan dat hij vrijheid meent te hebben een regel van onze wet over de persoonlijke staat van Nederlanders uit te breiden tot een ieder, van welke nationaliteit ook. Maar of de rechter die vrijheid heeft, of hij dat te recht doet, daarvoor zal in laatste instantie niet de wet — van wie wij immers veronderstelden, dat deze zich over de zaak niet uitlaat — niet beslissend zijn maar de rechter’s eigen waardering. Er is dus verschil tussen de analogische manier van redeneren en de gewone wetstoepassing.

12

An analysis of this line of reasoning shows that in order to arrive at a new rule, the judge must first ascend to a more general one, of which the related legal provision is a corollary, and then descend from there to the new norm which he establishes. For example, the law establishes for Dutch citizens that the question of whether they are of age must be answered in accordance with Dutch law. But suppose the opposite case occurs: before a Dutch judge the question arises whether a Swiss person living here is of age at 20, as determined by Swiss law, or at 21, as stated in our law. The court now assumes by analogy that the provisions of their national law for the determination of their personal status also apply to Swiss citizens, just as it is established by law for Dutch citizens. But what does the judge base this on? No other than that he thinks he has the freedom to extend a rule of our law about the personal status of the Dutch to everyone, of whatever nationality. But whether the judge has that freedom, in other words whether he is justified to do this, is a question for which in the final instance not the codified law — of which we supposed that it does not express itself on the case — will be decisive, but the judge’s own assessment. So there is a difference between the analogical way of reasoning and the ordinary application of the law.

13

Bij een directe toepassing van de wet wordt een concreet oordeel uitgesproken, dat feitelijk al in de abstracte regel van de wet was vervat. Als de wet iedereen, die zich aan diefstal schuldig maakt, strafbaar verklaart en de rechter maakt uit, dat Jan gestolen heeft, dan is zijn conclusie, dat Jan dus strafbaar is, al in de wettelijke bepaling opgesloten. Als de rechter echter analogie gebruikt, past hij een regel toe, die niet expliciet in de wet is te vinden en er ook niet logisch uit is af te leiden. Het zijn andere normen dan die van de wet die zijn beslissing, beïnvloeden. De rechter zal analogie aanvaarden of verwerpen afhankelijk van de vraag of de regel, die hij uitbreidt, uitvloeisel is van een algemene ongeschreven norm, dan wel van een bijzonder voorschrift.
Tenslotte. Ook bij de interpretatie, die men altijd heeft gezien als specifiek voor het werk van de rechter en de bijdrage daaraan van de kant van de rechtswetenschap, speelt de toetsing van het resultaat aan niet door de wet geformuleerde normen een grote rol. Zodra men gaat interpreteren, laat men in feite de leer varen dat wet en recht hetzelfde zijn.

13

In the case of a direct application of the law, the concrete judgment, which is pronounced, was in fact already contained in the abstract rule of the codified law. If a statutory provision declares that anyone guilty of theft is punishable and the judge decides that Jan has stolen, the conclusion of the judge that Jan is punishable is already included in the provision. However, if the judge uses analogy, he is applying a rule that is neither explicitly found in the codified law nor logically inferred from it. Standards other than those of the codified law influence his decision then. The judge will accept or reject the analogy depending on whether the rule he is extending is the result of a general unwritten norm or of a special precept.
And last but not least. Also in the interpretation, which has always been seen as specific to the work of the judge and the contribution to it from the side of legal science, the testing of the result against standards not formulated by law plays a major role. As soon as one starts to interpret, one basically abandons the teaching that codified law and law are the same thing.

14

Keizer Justinianus — die net als iedere codificator geneigd was de betekenis van de wet te overschatten — wist wel, wat hij deed, toen hij het schrijven van commentaren op zijn wetboek verbood. Wie het waagde dat gebod te overtreden, werd gestraft en zijn boeken werden verbrand. Alleen voor de wetgever, dat wil zeggen voor de keizer zelf, zou het gepast zijn om bij gerezen twijfel een nadere invulling te geven van de betekenis van de wet. Hij wist wel wat hij deed (126) — immers iedere interpretatie voegt iets toe aan de wet. Over interpretatie methoden is veel getwist. Het is hier niet de plaats om op die twist in te gaan. Een ding staat wel vast: interpretatie van de wet is niet een onderzoek naar de bedoeling van van degenen, die de wet maakten. Dat is ook helemaal niet mogelijk bij de veelhoofdige wetgevers van tegenwoordig. Interpretatie houdt een vaststelling in van de betekenis van de wet. Daarbij kunnen sommigen meer en anderen minder ruimte geven aan het oordeel van de rechter, men kan zich gebonden voelen aan het spraakgebruik, aan de betekenis van de woorden van de wet in het dagelijks leven, de geschiedenis van het tot stand komen van de bepaling, de traditie, of welke factor dan ook, die bij het interpreteren een rol speelt. Niemand echter kan ontkennen, dat bij de afweging van de verschillende factoren de eigen opvatting van de rechter over het gewenste resultaat, bewust of onbewust invloed uitoefent en dat hij dit resultaat toetst aan niet in de wet geschreven normen i.e., aan wat naar zijn oordeel behoort recht te zijn.

14

Emperor Justinian—who, like any codifier, was prone to overestimate the significance of codified law—knew what he was doing when he forbade the writing of commentaries on his code. Whoever dared transgress that command was punished and his books were burned. Only for the legislator, that is to say for the emperor himself, would it be appropriate, in case of doubt, to give a more detailed interpretation of the meaning of the law. He knew what he was doing, because after all, every interpretation adds something to the law. There has been a lot of controversy about interpretation methods. This is not the place to go into that discussion. One thing is certain, however: interpretation of the law is not an inquiry into the intentions of those who made the law. That is clearly impossible with today’s many-headed legislators. Interpretation involves determining the meaning of the law. It may be the case that some give more and others less room to the judge’s judgment, one can feel bound to the language used, to the meaning of the words of the provisions in daily life, the history of their creation, to the tradition, or whatever factor comes into play in the interpretation. However, no one can deny that in weighing the various factors, the judge’s own view of the desired result, consciously or unconsciously, exerts influence and that he tests this result against norms, which are not written down in legal provisions, but represent what in the judge’s view ought to be law.

15

Dit komt doordat niemand in staat is een hiërarchie aan te geven tussen de verschillende factoren, die bij de interpretatie een rol spelen. Voor niemand is duidelijk wanneer de woorden van de wet de doorslag moeten geven of juist de geschiedenis van de wet of het doel ervan beslissend moeten zijn. Er zijn nogal wat mensen— vooral in Nederland — die sterk hechten aan de in de wet uitgesproken formulering. Maar ook zij moeten hun toevlucht nemen tot andere middelen van interpretatie als de woorden van de wet niet duidelijk zijn. Ook zij moeten dan dus tot de conclusie komen, die ik hierboven aangaf. Het verschil tussen hen en hun tegenstanders is een kwestie van meer of minder, het is gradueel, niet principieel. Ook ten opzichte van hen blijft overeind staan dat wetsinterpretatie voor een groot deel iets anders is ander dan intellectueel werk en dat de overtuiging omtrent wat behoort een grote rol speelt.
Wat wij hierboven zeiden over het zoeken van het recht in gevallen, waarin de wetgever dit de rechter uitdrukkelijk opdraagt, geldt ook hier. In iedere rechtstoepassing speelt dit een rol. De rechter is alleen de ene keer meer dan de andere keer in zijn vrijheid beperkt door de in de wet geformuleerde normen. Wanneer de wetgever duidelijk voor de rechter beslist, heeft deze zich bij die beslissing neer te leggen en moet hij blijven binnen de perken, die de wet stelt.

Vanuit dit perspectief op rechtstoepassing is de informerende taak van de rechtswetenschap anders dan traditioneel wordt gesteld. Er is niet één enkel gegeven: de wet. Analyse van de wet is niet de enige taak van de rechtswetenschap. Taak is het zoeken van het recht, het vinden van de rechtsnormen. De wet is daarbij èn hulpmiddel èn grens. Hulpmiddel, voor zover het oordeel dat de wetgever heeft geformuleerd van nut kan zijn bij het onderzoek naar de vragen waarover de wet zwijgt. Grens, voor zover een bindende uitspraak van de wet het vrije onderzoek beperkt. Dit wordt hieronder nader uitgewerkt. Eerst wordt nog een andere kant van deze kwestie belicht. (127)

15

This is because no one is able to indicate a hierarchy between the various factors that play a role in the interpretation. It is not clear to anyone when the words of the codified law should be decisive or when the history of the law or its purpose should be followed. There are quite a few people — especially in the Netherlands — who attach great importance to the wording pronounced in the written provisions. But they too must resort to other means of interpretation if the words are not clear. They must therefore also come to the conclusion I indicated above. The difference between them and their opponents is a matter of more or less, it is gradual, not principled. Also with regard to them it remains true that the interpretation of written provisions is to a large extent something different from intellectual work and that the conviction about what ought to be law plays a major role.
What we said above about seeking the applicable law in cases in which the legislator expressly instructs the judge to do so, also applies here. This plays a role in every legal application. The judge is merely sometimes more than at other times restricted in his freedom through the norms formulated in the codified law. When the legislator clearly determines what the court should decide, the court has to accept that decision and must stay within the limits set by the written provisions.

From this perspective on the application of law, the informative task of legal science is different from what is traditionally stated. There is not one single given: the law. Analysis of the codified law is not the only task of legal science. The task is to seek the applicable law, to find the legal norms. Codified law is both a tool and a limit in this respect. Tool, insofar as the opinion which is explicitly expressed by the legislator can be useful in investigating the questions about which he is silent. Limit, insofar as binding decisions of the codified law restrict free research. This is further elaborated below. First, another side of this issue is discussed.

16

§ 2 Wet en feiten.

   De uitspraak dat er recht is dat niet in de wet staat is ook nog op een andere manier van belang.
Wanneer we van geldend recht spreken, kan dit op twee manieren begrepen worden.. Het kan dat we doelen op de rechtsnormen, die gevolgd behoren te worden — maar wij kunnen ook het oog hebben op de rechtsnormen, die men werkelijk volgt. Men heeft vaak gedacht dat deze twee opvattingen samenvielen: de wet schrijft voor wat behoort te geschieden en dit wordt door de daartoe aangewezen autoriteiten gehandhaafd. Niemand ontkent dat er altijd onrecht wordt gepleegd, maar het anders handelen dan de wet beveelt, werd gezien als onrecht, waartegen met de door de wet zelf aangegeven middelen kan worden gereageerd en ook zal worden gereageerd. De laatste tijd echter is men tot de conclusie gekomen, dat deze voorstelling toch niet juist is, hoe eenvoudig en aanlokkelijk hij ook lijkt. Er is heel wat recht naast de wet, dat erkend, gevolgd en gehandhaafd wordt. Er zijn omgekeerd heel wat wetsvoorschriften, die tot een dode letter zijn geworden. Wanneer de breuk tussen wat in de wet staat te lezen en wat in werkelijkheid als recht wordt geëerbiedigd eenmaal is opgemerkt, komt hij steeds weer terug in het blikveld.

16

§ 2 Codified law and facts

   The statement that there exists law which is not written down as codified law is also important in another way.
When we speak of
valid law, this can be understood in two ways. We may refer to the legal norms that should be followed — but we can also refer to the legal norms that are actually followed. It has often been thought that these two views coincided: the written provisions prescribe what should be done and this is enforced by the appropriate authorities. No one denies that legal norms are time and again violated, but acting differently than the codified law commands was seen as an injustice, which can and will be reacted to with the means indicated by the law itself. Recently, however, it has been concluded that this concerns a misrepresentation, however simple and enticing it may seem. There is a lot of law besides the codified law that is recognized, followed and enforced. Conversely, there are many written provisions that have become a dead letter. Once the break between what is written down in provisions and what is actually recognized as law is noticed, it keeps coming back into view.

17

   We noemen enkele voorbeelden. Het allerbelangrijkste voorop. In de Grondwet is niets te vinden over het parlementaire stelsel, dat de grondslag is van onze staatsinrichting. Wij zijn er allemaal van overtuigd dat er tussen regering en volksvertegenwoordiging overeenstemming hoort te bestaan over de hoofdlijnen van het staatsbeleid. En toch, waar staat het in de Grondwet? Sinds de parlementaire strijd van 1868 staat vast dat zodra ten gevolge van de uitslag van de verkiezingen of door andere oorzaak er geen overeenstemming meer is tussen de Tweede Kamer en de regering en de kamer het vertrouwen in de regering opzegt, de regering niet kan en staatsrechtelijk ook niet mag blijven zitten. Vast staat ook, dat ministers verantwoordelijk zijn voor de regeringsmaatregelen die ze nemen en zich er tegenover de kamer niet op kunnen beroepen dat ze gehandeld hebben conform de persoonlijke wens van de koning. Ministers hebben daardoor nooit de vrijheid een regeringsdaad aan een beoordeling door de kamer te onttrekken met een beroep op de zelfstandigheid van de koninklijke macht. Op dit soort regels wordt gedoeld als gesproken wordt over een parlementair stelsel.

17

   We give some examples. The most important thing first. There is nothing in the Constitution about the parliamentary system, which is the basis of our constitution. We are all convinced that there should be agreement between the government and the representatives of the people on the main lines of state policy. And yet, where does it say in the Constitution? Since the parliamentary struggle of 1868 it has been established that as soon as there is no agreement between the House of Representatives and the government as a result of the results of the elections or for any other reason and the House withdraws confidence in the government, the government cannot also not allowed to sit. It is also certain that ministers are responsible for the government measures they take and cannot rely on the chamber that they have acted in accordance with the personal wishes of the king. As a result, ministers are never at liberty to withdraw a government act from an assessment by the Chamber on the grounds of the independence of the royal power. These kinds of rules are referred to when we talk about a parliamentary system.

18

En wat staat daarover dan in de Grondwet?6 Er wordt gesteld dat de koning de ministers benoemt en ontslaat naar welgevallen, dat hij de uitvoerende macht heeft, dat het hem vrijstaat een door de Staten-Generaal aangenomen wetsontwerp al of niet te sanctioneren. Het is duidelijk dat uit deze wetsbepalingen het reëel geldende recht niet kan worden afgeleid.(128) De Grondwet was gestoeld op de gedachte van een constitutionele monarchie waarin de koning soeverein is en door de volksvertegenwoordiging beperkt wordt in de uitoefening van zijn macht. De werkelijkheid is nu echter anders. De wet behield de oude formules, terwijl het recht veranderde.
De Grondwet biedt verschillende voorbeelden van zulke veranderingen. Men zou nog steeds de vraag, of de Grondwet subsidiëring van bijzonder onderwijs7 toelaat kunnen beschouwen als een vraag over de interpretatie van art. 192 Gw. Niemand echter die een beschrijving van geldend recht beoogt te geven, zal zijn ogen sluiten voor het feit, dat sinds 1889 de wetgever de praktijk van subsidiëring heeft aanvaard en dat het de algemene overtuiging is dat dit ook zo behoort te gebeuren. In het licht van deze feiten is het niet vol te houden dat de Grondwet anders bepaalt. Naast deze voorbeelden, die toch werkelijk niet over kleinigheden gaan, zijn er vele andere te geven. Rondom de Grondwet is een reeks gewoonten opgekomen en zijn er gevestigde overtuigingen ontstaan, die buiten de letter van de wet vallen of zelfs er mee in strijd zijn en die op dezelfde wijze in acht worden genomen en gehandhaafd als de wettelijke voorschriften zelf. Moeten deze daarom niet opgevat worden als onderdelen van het geldend recht?

18

And what does the Constitution say about these issues?6 It is stated that the king appoints and dismisses the ministers as he pleases, that he has executive power, that he is free to sanction or not sanction a bill adopted by the States General. It is clear that the law in force cannot be deduced from these legal provisions. The Constitution was based on the idea of ​​a constitutional monarchy in which the king is sovereign and is restricted in the exercise of his power by the parliament. However, the current reality is different. The codified law kept the old formulas, while the law changed.
The Constitution offers several examples of such changes. One could still regard the question of whether the Constitution allows the subsidization of special education
7 as a question about the interpretation of art. 192 Gw. However, no one who intends to give a description of the applicable law will close his eyes to the fact that since 1889 the legislature has accepted the practice of subsidization and that it is the general belief that it should be so. In the light of these facts, it cannot be maintained that the Constitution provides otherwise. Besides these examples, which are really not about trifles, there are many others to be given. A series of customs and established beliefs have sprung up around the Constitution, which are outside or even contrary to the letter of it and which are observed and enforced in the same way as the legal precepts themselves. Shouldn’t these therefore be regarded as parts of the applicable law?

19

   Als we onze aandacht verplaatsen naar het privaatrecht, blijkt dat ook onze vermogens-en familierechtelijke verhoudingen niet uit de wet te kennen zijn. Kijk bijvoorbeeld naar het contractenrecht. De wet geeft daarvoor algemene regels en laat iedereen vrij om binnen die grenzen de concrete inhoud van rechtsbetrekkingen zelf vast te leggen. Degene die het bestaande recht wil beschrijven zal alleen op de algemene voorschriften letten en de contractsbepalingen onbelangrijk vinden. Maar dit wordt anders als de uitzondering regel wordt en de regel uitzondering. Stel dat bijvoorbeeld de wet de mogelijkheid open laat dat een bepaalde bevoegdheid bedongen mag worden of dat van een bepaalde regel mag worden afgeweken en dat het de gewoonte wordt die bevoegdheid of afwijking van het wettelijk voorschrift in contracten op te nemen. Wat is dan het geldend recht: het wetsvoorschrift of wat normalerwijze contractueel bedongen wordt? Dit soort gevallen komt vooral veel voor, wanneer het contract aan een specifiek vormvereiste is gebonden, b.v. door een notaris moet worden opgemaakt, waardoor er in praktijk vaste formulieren worden gebruikt. De wet zegt bijvoorbeeld dat degene, die de eerste hypotheek op een goed heeft, bedingen mag dat hij gerechtigd zal zijn het goed te verkopen als de schuldenaar in gebreke blijft met de betaling van aflossing of rente. De hypotheekakte wordt opgemaakt door een notaris en ik vermoed dat er onder de duizenden akten van eerste hypotheek, die de notarissen verlijden, niet één is, waarin het beding niet voorkomt. Wat is nu geldend recht: dat de eerste hypotheekhouder wel of dat hij niet gerechtigd is te verkopen?

19

   If we shift our attention to private law, it appears that our property and family law relationships cannot be known from the law either. For example, look at contract law. The law provides general rules for this and leaves everyone free to determine the concrete content of legal relationships within these limits. The person who wants to describe the existing law will only pay attention to the general rules and consider the contractual provisions unimportant. But this changes when the exception becomes the rule and the rule becomes the exception. Suppose, for example, that the law permits that a certain authority may be stipulated or that a certain rule may be deviated from and that it becomes the custom to include that authority or deviation from the statutory provision in contracts. What then is the applicable law: the statutory provision or what is normally stipulated in a contract? This type of case is especially common when the contract is bound by a specific formal requirement and must for example be drawn up by a notary, so that in practice fixed forms are used. This is the case with the law that determines that the person who has the first mortgage on an asset may stipulate that he will be entitled to sell the asset if the debtor defaults on the payment of principal or interest. The mortgage deed is drawn up by a notary and I suspect that among the thousands of deeds of first mortgage that the notaries draw up, there is not one in which the clause does not appear. What is the current law: whether or not the first mortgagee is entitled to sell?

20

Van een ander voorbeeld is sprake als belanghebbenden zich verenigen en een soort model-contract opstellen. (129) Zij formuleren dan van hun kant de regels, die zij bij het sluiten van hun overeenkomsten zullen volgen. Assuradeurs hebben dat al tijden geleden gedaan en ook de Amsterdamse en Rotterdamse beurscondities bevatten eigengemaakt recht. In latere jaren zijn tal van bedrijfstakken gevolgd, zoals de handel in effecten, koffie, graan, bloembollen, en olie. Elke bedrijfstak heeft zijn eigen voorwaarden en elk door een lid van de bedrijfsvereniging gesloten contract wordt geacht die voorwaarden te bevatten. Welke bron moet nu voor het assurantierecht en voor het handelsrecht bestudeerd worden? De in de contracten opgenomen condities of de wet? Er kan ook een internationale regeling zijn. Weliswaar staat er in onze wet een bijzonder groot aantal bepalingen over het instituut van de averij-grosse (die regelen hoe de kosten verdeeld moeten worden wanneer bij een schip in nood door reddingsoperaties schade is ontstaan aan schip of lading), maar de reders besloten internationaal een eigen regeling te maken, die natuurlijk niet op alle punten met die van onze wet overeenstemt. Het is vervolgens gebruikelijk geworden om in elk contract te bedingen, dat de verdeling van de kosten bij averij-grosse zal geschieden conform deze zogenaamde York-Antwerp-rules.

20

Another example is when stakeholders unite and draw up a kind of model contract. For their part, they then formulate the rules that they will follow when concluding their agreements. Insurers have done this ages ago and the Amsterdam and Rotterdam stock exchange conditions also contain provisions of their own making. Numerous industries followed in later years, such as trading in securities, coffee, grain, flower bulbs, and oil. Each industry has its own terms and conditions and any contract entered into by a trade association member is deemed to contain those terms. Which source should now be studied for insurance law and commercial law? The conditions included in the contracts or the codified law? There may also be an international arrangement. It is true that our law contains a particularly large number of provisions on general average (which regulate how the costs must be divided when a ship in distress has suffered damage to ship or cargo as a result of rescue operations), but the shipowners decided to make their own international arrangement, which of course does not correspond in all points with that of our codified law. It has subsequently become customary to stipulate in every contract that the distribution of the costs at general average will take place in accordance with these so-called York-Antwerp-rules.

21

Wederom kan gevraagd worden wat nu de bron is waaruit het recht met betrekking tot averij-grosse geput moet worden: uit de internationaal overeengekomen regeling, die nooit tot wet is geworden of uit de wet, die meestal opzij wordt gezet? Tot slot: er kan er een regeling zijn, die oorspronkelijk door een bepaalde autoriteit is vastgelegd ten behoeve van bepaalde verhoudingen, waarin hij als contractspartij optreedt, maar die vanwege het gezag dat er vanuit gaat in een veel wijdere kring navolging krijgt. Zo heeft bijvoorbeeld de minister van Waterstaat algemene voorschriften opgesteld, die in acht genomen dienen te worden bij de aanbesteding van werken ten behoeve van de Staat. Het is echter gewoonte geworden om naar deze voorschriften te verwijzen in andere aanbestedingscontracten. Behoren deze regels nu niet tot het recht van aanbestedingscontracten? In al deze gevallen hebben wij met normen te maken, die weliswaar de contractuele relaties beheersen doch niet krachtens een bevel van de overheid maar omdat partijen zich er vrijelijk aan onderwerpen. Hebben deze regels voor partijen niet dezelfde betekenis als de regels van aanvullend recht, die door de wetgever worden opgesteld en die slechts gelden voor zover partijen er in hun contract niet van zijn afgeweken? In beide gevallen gaan partijen op basis van hun vrije wil een bijzondere rechtsverhouding met elkaar aan, waarbij zij zelf bepalen waartoe zij in hoofdzaak verplicht zullen zijn, terwijl voor het overige hun verhouding wordt beheerst door een reeks van abstracte voorschriften, die door anderen zijn opgesteld en die automatisch door het aangaan van de overeenkomst in werking treden zonder dat de partijen zich alle bijzonderheden van die regeling realiseren. Zijn dus de op contractuele basis opgestelde algemene regels niet even goed recht als de wettelijke regels van aanvullend recht? En als de contractuele regels wel worden ingeroepen, nageleefd en gehandhaafd en de regels van aanvullend recht niet of slechts bij uitzondering, zijn dan niet de contractuele regels het eigenlijk levende recht?

21

Again, what is the source from which the applicable law regarding general average must be drawn: from the internationally agreed settlement, which never became law, or from the law, which is usually set aside? Finally, there may be an arrangement originally laid down by a certain authority for the benefit of certain relationships in which it acts as a contracting party, but which, because of the authority it emanates, is followed in a much wider circle. For example, the Minister of Water Management has drawn up general regulations that must be observed when tendering works for the State. However, it has become customary to refer to these regulations in other procurement contracts. Do these rules not now belong to the law of procurement contracts? In all these cases we are dealing with norms which govern contractual relations, not however because they are imposed by government, but because parties freely submit to them. Do not these rules have the same meaning for the parties as the rules of supplementary law, which are drawn up by the legislator to be applied when the parties have not deviated from these in their contract? In both cases the parties enter into a special legal relationship with each other on the basis of their free will, whereby they determine for themselves what they will essentially be obliged to do, while for the rest their relationship is governed by a series of abstract regulations drawn up by others, which automatically enter into force upon entering into the agreement without the parties realizing all the details of that arrangement. So are the general rules drawn up on a contractual basis not law in the same way as the statutory rules of supplementary law? And if the contractually based rules are invoked, complied with and enforced and the rules of supplementary law not or only exceptionally, are the contractual rules then not the actually living law?

22

   In het familierecht zien we iets vergelijkbaars. Niemand zal nog beweren dat de bepaling van het burgerlijk wetboek, dat de vrouw haar (130) man gehoorzaamheid verschuldigd is, heersend recht is in Nederland. Niet omdat de bepaling niet afdwingbaar is. Als men zou willen, zou er wel een weg te vinden zijn om het voorschrift enige realiteitswaarde te geven. Men zou bijvoorbeeld ongehoorzaamheid van de vrouw als een buitensporigheid kunnen beschouwen, op grond waarvan een scheiding van tafel en bed kan worden gevraagd. Toch is dat zelfs nooit geprobeerd. Ook op het gebied van het huwelijksgoederenrecht geldt wat hierboven van het contractenrecht gezegd werd. Buiten het gebied van het eigenlijke kapitaalbeheer, merkt men weinig of niets van de wettelijk vastgestelde handelingsonbekwaamheid van de vrouw.8 Wat weet een arbeidersvrouw ervan of een vrouw uit de kleine middenstand? De wet regelt dat in het huwelijk tussen man en vrouw een algehele gemeenschap van goederen zal heersen en geeft partijen de mogelijkheid om anders te bedingen. Huwelijkse voorwaarden worden ook tussen niet heel gefortuneerde lieden steeds meer gewoonte. Nu is het nog niet zover, maar het kan zover komen, dat er meer mensen trouwen met huwelijkse voorwaarden, dan zonder. Zou men dan nog steeds menen, dat het wettelijk bepaalde huwelijksgoederenrecht het heersende Nederlandse recht voor deze verhouding is?

22

   In family law we see something similar. No one will claim that the provision of the civil code, that the wife owes her husband obedience, is prevailing law in the Netherlands. Not because the provision is unenforceable. If one wanted to, there could be a way to give the prescription some realism. For example, disobedience on the part of the wife could be regarded as an extravagance, on the basis of which a separation from bed and board could be requested. Yet that has never even been attempted. What was said above about contract law also applies in the field of matrimonial property law. Outside the realm of capital management, little or nothing is noticed of the legally established incapacity of women.8 What does a working-class woman or a woman from the small middle class know about it? The law provides that a general community of property will prevail in the marriage between a man and woman and gives the parties the opportunity to stipulate otherwise. Prenuptial agreements are becoming more and more common even among not very wealthy people. It is not there yet, but it may come to the point that more people get married with prenuptial agreements than without. Would one still think that the legally determined matrimonial property law is the prevailing Dutch law for this relationship?

23

   In het familierecht is ook een duidelijk voorbeeld te vinden van hoe de rechtspraak soms met het wettelijk recht omgaat. Ik heb het nu niet over de vraag, hoe de rechter met de wet hoort om te gaan, maar over hoe hij het feitelijk doet. De uitkomst, die men bij de bestudering van de jurisprudentie vindt, is op zijn zachtst gezegd soms wel enigszins anders dan men bij lezing van de wet zou verwachten. Zo bepaalt de wet bijvoorbeeld dat echtscheiding bij onderlinge toestemming niet is toegelaten. Toch is bekend dat het niet moeilijk is in Nederland in onderling overleg te scheiden, mits één van de partijen zich maar de beschuldiging van overspel of kwaadwillige verlating laat welgevallen. Hoe kan dat? De zaak is zeer eenvoudig. In 1883 bepaalde de Hoge Raad dat ook in echtscheidingszaken de algemene regel geldt dat een bekentenis volledig bewijs is. Wanneer dus de vrouw de man van overspel beschuldigt, en deze het feit bekent, moet de rechter de echtscheiding uitspreken. Nog simpeler gaat het als de man eenvoudig wegblijft en verstek laat gaan, zoals dat heet. De leer van de Hoge Raad is door de lagere rechtbanken volledig aanvaard. Zo werd zelfs een echtscheiding uitgesproken tegen een man, die uitdrukkelijk tegen de beschuldiging protesteerde, maar er tegelijkertijd aan toevoegde, dat hij de beschuldiging toch maar zou erkennen, aangezien hij even graag van zijn vrouw af wilde als zij van hem.

23

   Family law also provides a clear example of how the judiciary sometimes deals with codified law. I am not talking now about how the judge should deal with the law, but about how he actually does it. The outcome that one finds when studying the case law is, to say the least, sometimes somewhat different than one would expect when reading the written provisions. For example, the law provides that divorce by mutual consent is not allowed. Yet it is known that it is not difficult in the Netherlands to divorce by mutual agreement, provided one of the parties accepts the accusation of adultery or malicious abandonment. How is that possible? The matter is very simple. In 1883 the Supreme Court ruled that the principle that a confession is complete evidence also applies in divorce cases. So when the wife accuses the husband of adultery, and he confesses the fact, the judge must pronounce the divorce. It is even simpler if the man stays away and the case can be handled by default.. The doctrine of the Supreme Court has been fully accepted by the lower courts. Thus a divorce was even pronounced against a man who expressly protested against the accusation, but at the same time added that he would admit the accusation anyway, since he wanted to get rid of his wife as much as she did from him.

24

Men kan deze rechtspraak betreurenswaardig vinden en van oordeel zijn, dat het hier gaat om een technisch onjuiste interpretatie van de wet. Toch zal men moeten erkennen dat de opvatting zozeer is ingeburgerd, dat deze niet meer genegeerd kan worden en dat het onmogelijk is om bij een beschrijving van ons echtscheidingsrecht te volstaan met een opsomming van de wettelijke gronden en daaraan toe te voegen dat echtscheiding bij onderling overleg (131) niet toegestaan is. Het feitelijk geldende recht kan niet uit de wet alleen worden afgeleid. Hoe moeilijk het is om deze waarheid steeds in het oog te houden, blijkt uit de toelichting bij het wetsontwerp, dat minister Regout indertijd indiende om een einde te maken aan wat ook volgens hem een misbruik van jurisprudentie was. Hij herinnert in dit wetsontwerp aan het feit dat de rechtspraak van de Hoge Raad algemeen is aanvaard, maar als hij ter ondersteuning van wat hij voorstelt een beroep doet op het buitenland, geeft hij een beschrijving van het daar geldende recht enkel en alleen aan de hand van de wet en verzuimt er rekening mee te houden, dat ook in bijvoorbeeld Frankrijk langs omwegen wordt bereikt wat ook daar de wetgever verbiedt, namelijk de echtscheiding bij onderlinge toestemming. De memorie stelt dat wat in Nederland rechtens geldt, nergens anders geldt. De minister vergelijkt daarbij ons werkelijk toegepaste recht met de buitenlandse wet en niet met het recht, dat rechtspraak en gewoonte op die wet baseren. Het laat zien hoezeer de leer dat de wet de enige rechtsbron is de juristen in het bloed zit, althans de Nederlandse juristen. In Frankrijk is het anders. Daar is men zich volkomen bewust van de grote betekenis van de rechtspraak voor het rechtsleven.

24

One may find this case law regrettable and be convinced that this is a technically incorrect interpretation of the law. However, it must be recognized that the view has become so well established that it can no longer be ignored and that it is impossible to suffice in a description of our divorce law with a summary of the legal grounds and the addition that divorce by mutual agreement is not allowed. It is clear that the actual law cannot be deduced from the law alone. How difficult it is to keep this truth in mind becomes apparent from the explanatory notes to the bill that Minister Regout submitted at the time to put an end to what he also believed to be an abuse of jurisprudence. In this bill he recalled the fact that the case law of the Supreme Court was generally accepted, but when he appealed to foreign countries in support of what he proposed, he described the law applicable there on the basis of merely the codified law and neglected to take into account that also in France, for example, through detours a practice is realized, which the legislator forbids i.e., divorce by mutual consent. The memorandum stated that what applies by law in the Netherlands does not apply anywhere else. In doing so, the minister compared our actually applied law with codified foreign law and not with the law that jurisprudence and custom in these countries base on their codified law. This shows how the doctrine that the codified law is the only source of law is in the blood of lawyers, at least Dutch lawyers. In France it is different. There they are fully aware of the great significance of the judiciary for legal life.

25

   Ik heb een paar sprekende voorbeelden gegeven om aan te tonen hoe men het levende werkelijke recht niet kan kennen uit de wet alleen en hoe daarvoor ook de jurisprudentie een nimmer te verwaarlozen bron is. Er zouden nog heel veel voorbeelden aan kunnen worden toegevoegd. Voor de jurist is dit niet nodig en voor de leek zou het saai worden. Ik hoop met het weinige dat ik aangevoerd heb te kunnen volstaan om duidelijk te maken dat wie wil weten wat het geldende recht is zich niet kan beperken tot de bestudering van de wet. Men moet nagaan wat er van de wet gemaakt is niet alleen door rechtspraak en bestuur, maar vooral ook door de aan het recht onderworpen burgers. Recht is een reëel verschijnsel. Het vertegenwoordigt een macht in de samenleving en dit wordt tegenwoordig weer opnieuw benadrukt. Het gaat om een verplaatsing van het zwaartepunt voor het rechtswetenschappelijk onderzoek, om een verandering van het inzicht in de betekenis van de wet. De wetenschap zal zich niet langer richten op de beschrijving en systematisering van abstracte regels, maar op feitelijk onderzoek van concrete aspecten van de samenleving, op de rijke werkelijkheid en niet op de droge abstractie. Wie eenmaal van dit levend water geproefd heeft, verlangt niet meer terug naar de dorre streek waar enkel het begrip heerst. De wet is dan niet meer de norm, die gehoorzaamheid eist, maar de samenvatting van wat in de werkelijkheid geschiedt. Daarbij is het dan vooral belangrijk om na te gaan, in hoeverre de samenvatting die in de wet gegeven is aan de werkelijkheid blijft beantwoorden, terwijl hij er tegelijk niet mee samenvalt.9(132)

25

   I have given a few striking examples to show how one cannot know the living real law from the codified law alone and how jurisprudence is a source that can never be neglected. Many more examples could be added. For the lawyer this is not necessary and for the layman it would be boring. I hope that what little I have put forward will suffice to make it clear that anyone who wants to know what the applicable law is cannot limit themselves to studying the codified law. It is necessary to examine what has been made of the law not only by the judiciary and administration, but above all also by the citizens subject to the law. Law is a real phenomenon. It represents a power in society and this is again emphasized today. It concerns a shift in the center of gravity for legal research, a change in the understanding of the meaning of the law. Science will no longer focus on the description and systematization of abstract rules, but on actual research into concrete aspects of society, on the rich reality and not on dry abstraction. Once one has tasted this living water, one no longer longs for the barren region where the concept reigns. The law is then no longer the norm that demands obedience, but the summary of what happens in reality. It is then especially important to check to what extent the summary given in the law continues to correspond to reality, while at the same time it does not coincide with it.9

26

§ 3 Sociologische rechtsbeschouwing.

   De twee richtingen in de recente rechtswetenschap, die ik hierboven met enkele voorbeelden schetste, zijn het op één punt eens: recht en wet zijn niet identiek. Voor beide is recht meer dan een verzameling regels, waaraan door een bepaalde autoriteit gezag is verleend. In de visie van geen van beide richtingen kan de rechtswetenschap volstaan met een beschrijving en systematisering van wettelijke regels. Volgens geen van beide opvattingen wordt recht enkel gemaakt door de wetgever. Maar voor de rest zijn beide richtingen duidelijk verschillend. Ze vertegenwoordigen twee verschillende visies op het recht. De ene opvatting ziet het recht als idee, dat wil zeggen als een richtsnoer voor handelen en een taak, die behoort te worden vervuld. De andere opvatting ziet recht als een verschijnsel, dat wil zeggen als een verhouding tussen mensen, waardoor de één macht uitoefent over de ander. In de eerste visie is de wetsformulering een poging de rechtsidee te omschrijven, in de tweede visie beschrijft de wet iets wat gebeurt. In de eerste visie is de rechtswetenschap een normatieve wetenschap, die zoekt naar regels voor wat de mensen behoren te doen en die een afweging maakt met betrekking tot de doeleinden die mensen nastreven. In de andere visie is de rechtswetenschap onderdeel van de sociologie en beschrijft het juridische aspect van de menselijke samenleving. Iedere vraag van recht kan op deze twee manieren worden beschouwd.

26

§ 3 Sociological view of law

#-
The two directions in recent legal science, which I outlined above with some examples, agree on one point: law and codified law are not identical. For both, law is more than a set of rules, to which authority is conferred by a particular authority. In the view of neither direction, legal science can suffice with a description and systematization of codified rules. According to neither view, law is solely made by the legislator. But otherwise both directions are clearly different. They represent two different visions of law. One view sees law as an idea, that is, as a guideline for action and a task to be fulfilled. The other view sees law as a phenomenon, that is, as a relationship between people, through which one exercises power over the other. In the first view the formulation of the law is an attempt to describe the legal idea, in the second view the law describes something that happens. In the first view, the science of law is a normative science, which searches rules for what people should do and which values the goals that people pursue. In the other view, legal science is part of sociology and describes the legal aspect of human society. Any legal issue can be considered in these two ways.

27

Stel dat men zich afvraagt of een beslissing van de hoogste rechter, de Hoge Raad, de lagere rechtscolleges bindt, dat wil zeggen vraagt naar de betekenis van een precedent. Degene, die op die vraag ingaat vanuit een normatieve beschouwingswijze zal nagaan of naar de wet, naar ongeschreven recht of naar welke rechtsbron dan ook, de rechter de Hoge Raad moet volgen. Vanuit een sociologische beschouwingswijze zal echter nagegaan worden welke invloed de uitspraken van de Hoge Raad op lagere colleges hebben. Bij de vraag of een gewoonte de wet buiten werking plaatst, zal men vanuit de normatieve visie proberen te bepalen wat de verhouding tussen gewoonte en recht behoort te zijn, terwijl vanuit de sociologische visie onderzocht zal worden of het feitelijk voorkomt dat wetten door gewoonten buiten gebruik worden gesteld. Over een bepaalde kwestie kan een rechtsleer tot stand zijn gekomen, die algemeen door rechters en auteurs als juist wordt aanvaard, en in de praktijk wordt gehandhaafd. Men spreekt dan van een heersende leer. Een sociologische jurist zal het bestaan van zo’n heersende leer niet alleen constateren, maar daarmee ook tegelijkertijd als recht aanvaarden, terwijl degene, die in het recht een norm ziet, zich gedwongen ziet de leer te toetsen aan wat volgens hem bron van recht is. Komt hij dan tot de conclusie dat de heersende leer onjuist is, dan kan deze leer voor hem geen rechtskarakter hebben, hoeveel anderen daarover ook anders hebben beslist.

27

Suppose one wonders whether a decision of the highest court, the Supreme Court, binds the lower courts, i.e., asks about the meaning of a precedent. The person who answers this question from a normative point of view will examine whether the judge should follow the Supreme Court according to the law, to unwritten law, or to any other source of law. From a sociological point of view, however, it will be examined what influence the judgments of the Supreme Court have on lower courts. When asking whether a custom makes the law inoperative, one will try to determine from the normative view what the relationship between custom and law should be, while from the sociological point of view it will be examined whether it actually occurs that laws are overruled by habits. A legal doctrine may have developed on a particular issue, which is generally accepted as correct by judges and authors, and which is maintained in practice. One speaks then of a prevailing doctrine. A sociological jurist will not only establish the existence of such a prevailing doctrine, but will conclude that it is therefore legally valid, while the person who sees the legal rule as a norm is forced to test the doctrine against what he believes to be a true source of law. If he then comes to the conclusion that the prevailing doctrine is incorrect, it cannot be accepted as valid law by him, no matter how many others have decided otherwise.

28

   Het is echter niet zo, dat de ene jurist de normatieve beschouwingswijze volgt en de andere de sociologische. Iedereen die recht handhaaft, toepast of er over schrijft, iedereen wiens handelen voor de rechtswerkelijkheid van belang is, gebruikt beide methoden door elkaar. Wél zal natuurlijk de een meer dan de ander geneigd zijn het hoofd(133) te buigen voor de realiteit, ook in het rechtsleven. Aan het dualisme echter onttrekt niemand zich.10
De vraag is echter of men niet verplicht zou zijn om een van de beide methoden boven de andere te verkiezen en vervolgens consequent door te voeren. Dit is voor beide opvattingen verdedigd. De vraag, in hoeverre vanuit de normatieve opvatting van het recht rekening gehouden moet worden met wat feitelijk als recht wordt gevolgd en gehandhaafd, zal hieronder nader behandeld worden. Eerst zal ik stilstaan bij de opvatting van degenen, die de sociologische beschouwing voor de enig mogelijke, althans voor de enig wetenschappelijke houden. Voor hen is de wet de uitdrukking van machtsverhoudingen en geeft de rechtswetenschap een beschrijving van de juridische kant van de samenleving. Met betrekking tot de beschrijving meent men dat alleen als louter gelet wordt op wat gebeurt de rechtswetenschap zich zal verheffen tot een tak van de natuurwetenschap. Velen zien dit – ondanks Rickert11 – nog steeds als het hoogste door een wetenschap te bereiken ideaal.

28

   It is not the case, however, that one jurist follows the normative approach and the other the sociological one. Anyone who enforces, applies or writes about law, anyone whose actions are relevant to the reality of law, uses both methods interchangeably. Of course, some will be more inclined than others to bow their head to reality, also in legal life. However, no one escapes the existing dualism.10
The question is, however, whether one would not be obliged to choose one of the two methods over the other and then implement it consistently. This has been defended for both views. The question to what extent, from the normative view of law, account must be taken of what is actually followed and enforced as law, will be discussed in more detail below. I shall first dwell on the conception of those who consider the sociological view the only possible, at least the only scientific one. For them, the codified law is the expression of power relations, while legal science provides a description of the legal side of society. With regard to the description they believe that only if legal science takes merely into account what happens it will rise to a branch of natural science and this is – despite Rickert
11what many still see as the highest ideal achievable by science.

29

Veel juristen — en zeker niet de minst aanzienlijke- — hebben de laatsten tijd deze opvatting verdedigd. De opvatting heeft veel aanhang in zowel Frankrijk als Duitsland en wordt daar als geheel nieuw beschouwd. We willen er echter graag aan herinneren dat in Nederland een soortgelijke gedachtegang al verdedigd is door de enige jaren geleden overleden hoogleraar Hamaker. In het hieronder opgenomen citaat is sprake van precies dezelfde ontkenning van het normatieve van het recht, die ook te vinden is bij de latere sociologen en die getypeerd kan worden als naturalisme in de rechtswetenschap. Gelijk de natuurwet de formule is, waarin we uitdrukking geven aan ons besef van de opeenvolging van het verband van de verschijnselen, zo is de rechtsregel uiting van ons door ervaring verkregen inzicht in de opeenvolging en het verband van de handelingen van de mensen in hunne verhouding tegenover elkander.12
Ik zal me onthouden van een principiële bestrijding van het naturalisme, dat in dit citaat tot uitdrukking komt. Dat is hier niet aan de orde en heeft ook geen zin, omdat het hier gaat om twee verschillende tegenover elkaar staande levensbeschouwingen. Dit levert een strijd op, waarin we een van beide kunnen kiezen en waarin een dergelijke keuze volgens mij ook noodzakelijk is. Maar wij zullen elkaar niet kunnen overtuigen van de onjuistheid van de keuze die we bestrijden.13

29

-Many lawyers—certainly not the least eminent ones—have recently defended this view. The view has strong support in both France and Germany and is considered entirely new there. However, we would like to recall that a similar line of thought has already been defended in the Netherlands by Professor Hamaker, who passed away a few years ago. The quote below shows exactly the same denial of the normative nature of law, which can also be found in the works later sociologists and which can be characterized as naturalism in legal science. Just as the laws of nature contain the formulas in which we express our sense of the succession of the connections between phenomena, so the rule of law is the expression of experiences resulting in an insight in the succession and connections of the actions of people in their relationship to each other.12
I will refrain from a principled fight against the naturalist view, which is expressed in this quote. That is not the issue here and it also makes no sense, because we are dealing here with two different opposing philosophies of life. This creates a struggle in which we can choose one of the two and in which such a choice is also necessary in my view. But we will not be able to convince each other of the incorrectness of the choice we reject.
13

30

Men kan van mening zijn dat alles wat er over recht te zeggen valt is gezegd wanneer er een beschrijving is gegeven van de gewoonten en gebruiken die ergens heersen en van de machtsmiddelen waarmee datgene wat in botsing met die gewoonten komt, wordt onderdrukt en wanneer tenslotte verslag is gedaan van de opvattingen van degenen die de macht uitoefenen of ondergaan. Men gaat er dan van uit dat er geen mogelijkheid is om die verschijnselen te toetsen of te waarderen, omdat daar geen maatstaf voor is. Dit betekent dat men macht en recht aan elkaar gelijk stelt. Wat be(134)hoort te gebeuren wordt dan volledig afgeleid uit wat gebeurt. Sinds Kant geldt dit als de methodische fout op het terrein van de ethiek. Trouwens een van de oude Romeinse juristen (Proculus) doceerde al dat men er niet zozeer op moest letten wat er in Rome gedaan werd, maar meer op wat er gedaan behoorde te worden.14 Het verwerpen van de mogelijkheid om verschijnselen te waarderen loopt uit op een ontkenning van het behoren, dat wil zeggen een ontkenning van de plicht als iets dat een geheel eigen waarde vertegenwoordigt. Voor degenen, voor wie die waarde een primair gegeven is, waaraan niet te tornen valt, is die leer niet te accepteren. Maar zoals gezegd, ik zal hierop niet verder ingaan. Vanuit mijn perspectief kan ik mij beperken tot de uiteenzetting van een enkel punt. Volgens mij is het namelijk onmogelijk om een beschrijving van het recht te geven, die louter een beschrijving is van wat feitelijk gebeurt. Iedere poging om een zuiver feitelijke beschrijving te geven zal altijd weer in meerdere of mindere mate de invloed ondergaan van wat naar het oordeel van de schrijver behoort te geschieden. Echte objectiviteit is op dit punt onmogelijk.15 Een beschrijving wordt onvermijdelijk aangevuld met een onuitgesproken erkenning van het normatieve. Dit moet nader worden toegelicht.

30

It may be considered that all that can be said about justice has been said when a description has been given of the customs and practices prevailing in a place, and of the means of power by which the behavior that clashes with those customs is suppressed, and when finally a report is made of the views of those who exercise or undergo power. It is then assumed that there is no possibility to test or value these phenomena, because there is no standard for this. This means that power and law are equated. What should happen is then completely inferred from what happens. Since Kant this has been regarded as the methodical error in the field of ethics. By the way, one of the ancient Roman jurists (Proculus) already taught that one should pay attention not so much to what was done in Rome, but more to what should be done.14 The rejection of the possibility of valuing phenomena results in a denial of the ought, that is, a denial of the concept of duty as representing a worth all of its own. For those for whom that value is a primary fact, which cannot be tampered with, this teaching cannot be accepted. But as I said, I won’t go into this. From my perspective I can confine myself to explaining a single point. In my view it is impossible to give a description of the applicable law which is nothing else than description of what actually happens. Any attempt to give a purely factual description will always be influenced to a greater or lesser degree by what according to the author should be done. True objectivity is impossible at this point.15 A description is inevitably supplemented by an unspoken recognition of the normative, as will be elaborated below in more detail.

31

   In iedere beschrijving ligt een waardering besloten. Omdat het niet mogelijk is en ook geen nut zou hebben om alles weer te geven, maakt iedereen die beschrijft een keuze uit de talrijke verschijnselen die zich voordoen. Het belangrijke moet van het niet belangrijke onderscheiden worden en daarvoor is een maatstaf nodig, die niet te vinden is in het materiaal dat waargenomen en verwerkt wordt. Daarnaast geldt nog op een geheel andere manier en specifiek voor de sociologie dat de beschrijving waardering uitdrukt. De auteur staat niet onverschillig tegenover hetgeen beschreven wordt. Het gaat hem aan hoe het daarmee gesteld is en hoezeer hij zichzelf ook mag voorhouden dat het bij het maken van een beschrijving enkel gaat om begrijpen en dat het er niet toe doet wat hem lief is of waar hij een hekel aan heeft, wat hij goed- of afkeurt, hij zal toch die vorm van waardering niet kunnen vermijden. Dat wat een auteur beschrijft, wordt mede door hem zelf gevormd, ook al is het maar voor een klein deel. Hij kan er invloed mee uitoefenen op de inrichting van de samenleving. Met zijn beschrijving van de samenleving toont de auteur immers wat naar zijn oordeel de gebreken er van zijn en hiermee zal hij, ook al heeft hij op zichzelf geen propagandistische bedoelingen, de begeerte wekken om de samenleving te veranderen en te verbeteren in de door hem gesuggereerde richting. Niemand onttrekt zich aan dit soort invloeden. Daarom bestaat er geen sociologie, die losstaat van een specifieke levensopvatting of voorop gesteld levensideaal.16

31

   In every description there is an appreciation. Since it is not possible and would be useless to reproduce everything, a description always makes a choice from the numerous phenomena that occur. The important must be distinguished from the unimportant, and this requires a yardstick that cannot be inferred from the material that is observed and processed. In addition, in a completely different way and specific to sociology, the description expresses also another kind of appreciation. The author is not indifferent to what is described. It concerns him how this functions and however much he may tell himself that making a description is only about understanding and that it does not matter what he likes or dislikes, what he approves – or disapprove, he will still not be able to avoid that form of appreciation. What an author describes is partly formed by himself, even if only for a small part. He can use his description to influence the structure of society. After all, the author shows what he believes to be the shortcomings of society and with this he will arouse the desire to change and improve society in the ways he suggests, even though basically he has no propagandistic intentions. No one can escape these kinds of influences. That is why there is no sociology that is free from a specific conception of life or a preconceived ideal of life.16

32

Schijnbaar wordt streng wetenschappelijke beschreven wat is waargenomen, schijnbaar is de waarneming onpersoonlijk en neutraal en geeft niets anders weer dan wat is waargenomen. In waarheid echter vindt de socioloog, voor zover hij niet slechts een verband tussen bepaalde feiten aangeeft, maar “wetten” ontdekt en principes die maatschappelijke ontwikkelingen verklaren, niets anders dan waar hij al van uitging toen hij aan het onderzoek begon. De socioloog heeft voordat hij aan zijn onderzoek begint al een intuïtief inzicht in wat volgens hem fundamenteel is voor het maatschappelijk leven. Die fundamentele waarheid vormt deel van zijn persoonlijkheid17 en is uitvloeisel (135) van wat hij begeert en wil. Van dit licht vervuld gaat hij de maatschappij onderzoeken en in alles ziet hij het terug, alles bevestigt het, elk onderzoek, elke naspeuring levert nieuwe feiten op die het steviger schragen. En de onderzoeker vergeet op die manier dat hij het is, die de feiten met zijn waarheid doordrenkt. Hij denkt omgekeerd dat de feiten hem die waarheid opdringen.

32

Apparently what has been observed is described strictly scientifically, the observation appears to be impersonal and neutral and reflecting nothing else than what has been observed. In truth, however, in so far as the sociologist does not merely indicate a connection between certain facts, but discovers “laws” and principles that explain social developments, he finds nothing other than what he already assumed when he began his research. Before starting his research, the sociologist already has an intuitive insight into what he believes is fundamental to social life. That fundamental truth is part of his personality17 and is an outgrowth of what he desires and wants. Filled with this light, he starts to investigate society and he sees it reflected in everything, everything confirms it, every research, every investigation yields new facts that support it more firmly. And the researcher thus forgets that it is he who imbues the facts with his truth. Conversely, he thinks that the facts force that truth on him.

33

   Dit alles is heel goed te zien bij de Marxistische sociaaldemocratie. Zoals bekend wordt in deze opvatting aangenomen dat de productiewijze de grondslag is van de gehele samenleving en dat recht, kunst, moraal, godsdienst en voorts de zogenaamde “ideologieën” in laatste instantie door deze productiewijze zijn bepaald. Daarnaast wordt aangenomen dat met deze analyse wordt “bewezen”, dat de tegenwoordige, kapitalistische maatschappij bezig is een socialistische voor te bereiden. Met de noodzakelijkheid van een natuurwet zal de “omslag” komen en zal het socialisme verwezenlijkt worden. Is het niet heel opvallend dat deze wetenschappelijk opgebouwde leer juist leidt tot de verwezenlijking van het resultaat, dat de aanhangers ervan zo vurig begeren en waarvoor zij strijden met alle kracht, die in hen is? De opstellers van de nieuwe wetenschappelijke analyse, Marx en Engels, waren de strijd al begonnen, voordat zij hun theorie ontwikkelden. Is dat laatste niet opvallend nu het om een leer gaat, die een ontwikkeling wil beschrijven, maar tegelijkertijd het einde van die ontwikkeling voorspelt, namelijk — oh wonderlijke tegenstrijdigheid — op het tijdstip, dat het ideaal is bereikt, dat het socialisme al eeuwen verdedigde, voordat het van “utopie” tot “wetenschap” werd verheven?

33

   All this can be seen very clearly in Marxist social democracy. As is known, in this view it is assumed that the mode of production is the foundation of all society and that law, art, morality, religion and furthermore the so-called “ideologies” are ultimately determined by this mode of production. In addition, it is believed that this analysis “proves” that the present capitalist society is preparing a socialist one. With the necessity of a natural law, the “turnaround” will come and socialism will be realized. Isn’t it very striking that this scientifically constructed doctrine leads precisely to the realization of the result which its adherents so ardently desire and for which they struggle with all the strength that is in them? The authors of the new scientific analysis, Marx and Engels, had already started the battle before developing their theory. Isn’t the latter especially striking in view of a doctrine which wishes to describe a development, but at the same time foretells the end of that development, namely — oh wonderful contradiction — at the time when the ideal has been reached, which socialism had defended for centuries, before it was elevated from “utopia” to “science”?

34

Gaat het Marx in zijn wetenschappelijke werk en in zijn propaganda er niet primair om de waarde van het proletariaat absoluut te stellen en te laten zien dat de economische verheffing van de arbeider noodzakelijk is? Het historisch materialisme is niets anders dan de kijk op de geschiedenis van iemand voor wie de strijd voor het proletariaat een waarde vertegenwoordigt die door niets overtroffen kan worden. Vandaar dat deze opvatting door iedereen, die met hart en ziel aan die strijd mee doet wordt aangehangen. Hierin ligt de verklaring voor het moeilijk te begrijpen feit dat ook sterke en diepe geesten vrede hebben kunnen vinden in deze beschouwingswijze. Ze hebben zich mee laten slepen door de strijd voor het proletariaat. Al het andere heeft alleen waarde voor zover het bijdraagt aan die strijd en wordt door hen vanuit die strijd beoordeeld. Men doet alsof men voor een ideaal strijdt, omdat dit naar wetenschappelijk inzicht het resultaat zal zijn van een noodzakelijke maatschappelijke ontwikkeling. Maar nog nooit heeft iemand zijn leven gegeven voor de verwerkelijking van een toestand omdat deze het resultaat zal zijn van een noodzakelijke ontwikkeling en dus zonder strijd ook zal optreden. Men strijdt voor wat men wil, begeert of liefheeft.

34

Isn’t Marx’s primary aim in his scientific work and in his propaganda to make the value of the proletariat absolute and to show that the economic upliftment of the worker is necessary? Historical materialism is nothing more than the view on history of someone for whom the struggle for the proletariat represents a value that cannot be surpassed by anything. That is why this view is adhered to by everyone who takes part in that struggle with heart and soul. Herein lies the explanation for the hard-to-understand fact that even strong and deep minds have been able to find peace in this way of thinking. They have let themselves be carried away by the struggle for the proletariat. Everything else has value only insofar as it contributes to that struggle and is judged in relation to that struggle. They pretend to fight for an ideal, because according to scientific insight this will be the result of a necessary social development. But no one has ever given his life for the realization of a condition because it will be the result of a necessary development and will therefore also occur without struggle. People will only fight for what they want, desire or love.

35

Niet het wetenschappelijke resultaat was het primaire en de strijd een gevolg, maar de strijd stond voorop, dat wil zeggen de overtuiging dat het socialisme behoort te komen, dat men dat wilde en eiste. De theorie was slechts de wetenschappe(136)lijke ondersteuning, die iedereen zo graag gebruikt en die men vooral in de 19e eeuw meende niet te kunnen missen. De wetenschap bepaalt echter niet het willen en wensen. Het wetenschappelijk oordeel wordt in tegendeel juist beïnvloed door de wil en de wens, dat wil zeggen door de overtuiging van wat moet en behoort.
Bij Marx is dat in zeer sterke mate het geval geweest. Dat kan ook bijna niet anders bij een man die de sociaaldemocratie tot een grote beweging gemaakt heeft. Zoiets doet men waarlijk niet met kleurloze theorieën. Hetzelfde echter geldt voor iedere socioloog. De Weense hoogleraar Menzel heeft een paar jaar geleden in een brochure aangetoond hoe in iedere sociologie een goede dosis natuurrecht zit.18 Dit is zelfs waar voor de sociologen, die zich beperken tot het enkel constateren van een „ontwikkeling” in de maatschappij. In het begrip ontwikkeling ligt altijd besloten dat het om een verandering gaat van lager naar hoger, van minder naar beter, in een bepaalde richting, met het oog op een doel. De feiten alleen laten slechts een verandering zien; de richting waarin die verandering geacht wordt te gaan stemt altijd wonderwel overeen met wat de overtuiging van de onderzoeker verlangt.

35

It was not the scientific result that was primary and the struggle a consequence, but the struggle was paramount, that is, the conviction that socialism should come, that it was wanted and demanded. The theory was only the scientific support that everyone is so fond of using and which people thought they could not do without, especially in the nineteenth century. However, science does not determine wanting and wishing. On the contrary, scientific judgment is influenced by will and desire, that is, by the conviction of what should and ought to be.
With Marx this has been the case to a very great extent. That is inevitable with a man who has turned social democracy into a major movement. Such a thing is truly not done with colorless theories. The same is true for any sociologist. A few years ago, the Viennese professor Menzel showed in a brochure how every sociology contains a good dose of natural law.
18 This is true even for sociologists, who limit themselves to merely observing a “development” in society. The concept of development always implies that it involves a change from lower to higher, from less to better, in a certain direction, with a view to an end. The facts alone show only a change. The direction in which that change is supposed to go always agrees wonderfully with what the persuasion of the researcher desires.

36

   Dit geldt in het algemeen voor iedere sociologie en iedere maatschappij-beschrijving. Het geldt ook voor een maatschappelijke beschrijving, die het verschijnsel van het recht tot object kiest. Een neutrale rechtssociologische beschrijving is dus onmogelijk. Bij rechtssociologie zijn er echter ook nog specifieke omstandigheden die tot gevolg hebben dat de persoonlijke overtuigingen van de onderzoeker hier meer dan elders een rol spelen in het wetenschappelijke werk. Hier dragen namelijk niet alleen de algemene opzet van het onderzoek, de richting ervan, de hoofdbeginselen en de wetten dit persoonlijke stempel, maar de overtuiging van de auteur over wat behoort te geschieden zal doordringen in de details van zijn beschrijving van het recht dat daadwerkelijk gevolgd wordt.
Immers, wat wordt beschreven? Niet alleen de gewoonten, niet alleen de opeenvolging van gebeurtenissen, want het gaat om recht, al is het dan ongeschreven recht. Men kan niet volstaan met te zeggen: zó en zó doen de mensen normalerwijze en dit of dat gebeurt als zij afwijkend handelen. Het moet duidelijk zijn dat die handelingen geschieden met en uiting zijn van de overtuiging dat zo gehandeld behoort te worden. Hoe kan men anders een onderscheid maken tussen enerzijds gewoonten en sociale gebruiken en anderzijds gewoonterecht ? De onderzoeker moet het volgen van de regels of normen afleiden uit handelingen. De jurist heeft zijn wetenschappelijke beschrijvings-taak pas volbracht, als hij uit de feiten de regel heeft gelicht, als hij in staat is de veelheid van feiten als verschillende verschijningsvormen van die ene norm te zien. En dit werk ondergaat stellig in hoge mate de invloed van de eigen overtuiging van de onderzoeker. Dit blijkt duidelijk als men let op het verschil, dat er op dit punt bestaat tussen een beschrijving van het recht van vroeger of van een vreemd volk en dat van eigen land en eigen tijd. (137)

36

   This applies in general to every sociology and every description of society. It also applies to a social description, which chooses the phenomenon of law as its object. A neutral legal- sociological description is therefore impossible. In sociology of law, however, there are also specific circumstances that mean that the personal convictions of the researcher play a more important role in scientific work here than elsewhere. Here it is not only the general design of the research, its direction, the main principles and the laws that bear this personal stamp, but the author’s conviction of what should be done will permeate the details of his description of the law actually implemented.
After all, what is being described? Not just the habits, not just the sequence of events, because it is about law, even if it is unwritten law. It is not enough to say: so and so people normally do and this or that happens when they act differently. It should be clear that those actions are done with and are an expression of the belief that such actions should be taken. How else can one distinguish between habits and social use on the one hand and customary law on the other? The researcher must infer compliance with the rules or standards from actions. The jurist has only completed his scientific description task when he has extracted the rule from the facts, when he is able to see the multiplicity of facts as different manifestations of that one norm. And this work is certainly heavily influenced by the researcher’s own convictions. This is evident if one notices the difference that there is on this point between a description of the law of the past, or of a foreign people, and that of one’s own country and time.{137}

37

   De verhouding tussen de rechtshistoricus en het onderwerp van zijn onderzoek is hetzelfde als bij elke andere geschiedschrijver. Uit wat de historicus schrijft blijkt zijn visie op het wereldgebeuren. Zijn persoonlijke standpunt komt naar voren in de hoofdlijnen en in de wijze waarop de feiten worden weergegeven. Hij kan het recht niet beschrijven zonder al een idee van recht te hebben en dat bij de ordening van zijn materiaal te gebruiken. Is de rechtshistoricus, zoals vaak gebeurt, gericht op het benadrukken van de relevantie voor het heden dan komt daarbij zijn visie op wat als recht erkend moet worden onvermijdelijk naar voren. Toch kan de rechtshistoricus bij het beschrijven van de details zo objectief zijn als maar mogelijk is voor een mens. Het materiaal interesseert hem louter en alleen als wetenschapper. Zijn onderzoek dient geen persoonlijk belang. Hij zal zich er met pijnlijke nauwgezetheid op toeleggen om een zo getrouw mogelijke afbeelding te geven en zich zo neutraal mogelijk op te stellen. In recente literatuur wordt het belang van een dergelijke neutrale beschrijving opnieuw benadrukt. Wie de geest van vroeger wil kennen zal er goed aan doen om, ook waar het om het rechtsleven gaat, zelf zo stil mogelijk te zijn en geduldig na te gaan wat de oude documenten hem te zeggen hebben over de rechtsopvattingen van toen, zonder zich af te vragen of hij het met die opvattingen eens is en of de mensen van toen, zelfs naar wat zij zelf toen als rechtsbron erkenden, wellicht anders hadden behoren te beslissen.

37

   The relationship between the legal historian and the subject of his research is the same as with any other historian. What the historian writes shows his vision of world events. His personal point of view is reflected in the outline and in the way in which the facts are presented. He cannot describe law without already having an idea of ​​law and using it in arranging his material. If the legal historian, as often happens, focuses on emphasizing relevance for the present, his view of what should be recognized as law inevitably comes to the fore. Yet, in describing the details, the legal historian can be as objective as possible for a human being. The material only interests him as a scientist. His research serves no personal interest. He will apply himself with painful rigor to portray as faithfully as possible and to be as neutral as possible. Recent literature has re-emphasized the importance of such a neutral description. Anyone who wants to know the spirit of the past would do well to be as quiet as possible, also when it comes to legal life, and to examine patiently what the old documents have to say about the legal views of that time, without wondering to ask whether he agrees with those views and whether the people of that time, even according to what they themselves recognized as a source of law, should perhaps have decided differently.

38

Voor de historicus ligt het zwaartepunt niet bij de norm, ook al is die in de oude formulering bewaard gebleven, maar bij de wijze waarop de norm in de praktijk werd toegepast. Als men bijvoorbeeld onderzoek doet naar de invloed van het Romeinse recht in onze republiek van de 17e of 18e eeuw, dan is het weliswaar van belang om na te gaan, wat daarover te vinden is in plakkaten en keuren, maar de hoofdzaak is toch, wat er gebeurde in rechtspraak en praktijk. Bestudering van die plakkaten en keuren is belangrijker voor de vraag hoe rechters en justitiabelen zich toen tegenover de wet gedroegen dan voor de vraag naar de betekenis van het Romeinse recht. Wat maakt het uit wanneer naar het oordeel van nu de rechtscolleges van toen dat recht niet hadden hoeven te volgens, als ze dat nu eenmaal wel gedaan hebben? Gedane zaken nemen geen keer. Vaak heeft men dit punt over het hoofd gezien, zoals ook toen men regels van Romeins recht losmaakte van de tijd waarvoor ze geschreven waren en zich ging afvragen hoe moderne verhoudingen naar Romeins recht, beoordeeld zouden kunnen worden. Zoiets is misschien wel leuk, maar het is slechts Spielerei zonder enige wetenschappelijke betekenis. Zoiets is ook niet zonder gevaar, want men vergat dat een rechtsvoorschrift altijd de regeling is van een bepaalde concrete situatie van een bepaalde natie in bepaalde tijd en men ging universele boventijdelijke waarde toekennen aan iets dat alleen betekenis had voor een specifieke tijd. Men werd op die manier blind voor de samenhang van het recht met maatschappelijke omstandigheden en met de cultuur als geheel.

38

For the historian, the focus is not on the norm, even though it has been preserved in the old formulation, but on the way in which the norm has been implemented in practice. If, for example, one investigates the influence of Roman law in the Dutch republic of the 17th or 18th century, it is indeed important to find out what is stated in this regard in bills and ordinances, but the main thing is what happened in case law and practice. Studying those bills and ordinances is more important for the question of how judges and litigants behaved towards the codified law at the time than for the question of the influence of Roman law. What difference does it make if, in the opinion of today, the courts of that time were not obliged to comply with that law, if they did? It’s no use crying over spilled milk. This point has often been overlooked, such as when rules of Roman law were separated from the time for which they were written and people began to wonder how modern relations could be judged according to Roman law. Something like that might be nice, but it’s just gimmick without any scientific significance. Such a thing is also not without danger, because people forgot that a legal provision is always the regulation of a certain concrete situation of a certain nation at a certain time and people started to assign universal supratemporal value to something that only had meaning for a specific time. In this way people became blind to the relation of law with social conditions and with culture as a whole.

39

De rechtshistoricus moet dit allemaal voor ogen houden. Hij (138) moet vóór alles historicus zijn. Het is in de eerste plaats zijn taak om geduldig alles in zich op te nemen, af te wachten waar zijn oog op valt en een belangstelling hebben, die naar niets anders streeft dan naar weten.
Voor de jurist, die spreekt over eigen recht, dat wil zeggen het recht van zijn eigen land en tijd, is zo’n houding onmogelijk. Hij kan zelf ieder moment te maken krijgen met een verhouding zoals die, waarvan hij de regeling beschrijft. Zou hij dan ook zo moeten handelen? Zou men dat van hem mogen eisen? Hem dit kunnen aandoen? Dit zijn vragen die zich bij zijn werk aan hem opdringen. Denkt men, dat die hem onverschillig zullen laten en dat hij er alleen maar wetenschappelijke belangstelling voor kan hebben? Dit kan ook gelden voor jou19 roept ieder vraagstuk dat hij aanroert, hem toe. En wanneer hij het bijvoorbeeld heeft over een regeling voor een bepaald beroeps- of bedrijfstak, waartoe hij niet hoort, zodat de regels hem zelf niet direct zullen raken, dan toch zal het hem aangaan hoe het recht is in zijn land. Dat zal hem niet koud laten. Er zullen mensen zijn, die daar wel onverschillig tegenover lijken te staan, maar juist deze mensen zijn volkomen ongeschikt voor het maken van een beschrijving van recht en zullen dat ook niet gaan doen. Kan echter degene aan wie dat wel ter harte gaat zich beperken tot waarnemen en verklaren en het vermijden zijn eigen oordeel daar in mee te laten spreken? Wie dat denkt, zou het volgende moeten overwegen.

39

The legal historian must bear all this in mind. He must above all be a historian. His job is primarily to absorb everything patiently, to wait for the moment that something catches his eye, and to have an interest that aspires to nothing but knowledge.
For the lawyer, who speaks of his own law, that is, the law of his own country and time, such an attitude is impossible. He himself may at any moment be faced with a relationship such as the one whose arrangement he describes. Would he act like that? Could that be demanded of him? Can you do this to him? These are questions that confront him during his work. Do you think that these questions will leave him indifferent and that he can only be interested in them scientifically? Every question he touches upon yells at him: This may also apply to you
19. And when, for example, he talks about a regulation for a certain profession or industry to which he does not belong, so that the rules themselves will not affect him directly, will it then be none of his business how the rules of his own country are? Is it possible that he not at all interested? There will be people who seem to be indifferent to that, but these people are completely unfit for making a description of law and will not try to do so. However, can the one who does take these rules to heart, limit himself to observing and explaining them and avoid allowing his own judgment to tune in? The one who believes this should consider the following.

40

Er zijn punten, waarbij men inderdaad met zekerheid kan zeggen dat een bepaalde regel als recht wordt gevolgd en gehandhaafd. Maar er zijn er ook, en niet zo heel weinig, waarbij zulk een vaststaand gebruik niet is aan te wijzen en waarbij de rechtsovertuiging van de één staat tegenover die van de ander. De een houdt vol dat dit, de ander dat juist het omgekeerde niet alleen recht behoort te zijn, maar ook is. Wat zal de schrijver, die het recht wil kennen, nu in zo’n geval doen? De historicus doet slechts mededeling van het verschil van mening. Hij zal zeggen dat men niet tot een definitieve oplossing van de vraag is gekomen. Maar wat doet de hedendaagse jurist? Van hem wordt verlangd dat hij de vraag beantwoordt wat recht is. Wanneer hij meedeelt dat er voorstanders zijn van een bepaalde opvatting en dat er ook mensen zijn, die er anders over denken, dan zal men hem vragen wat hij zelf vindt. En denkt men echt dat hij, als hij een vaste mening heeft over de zaak, die niet al lang gezegd zou hebben? Zijn mening wordt als het recht verkondigd met de toevoeging ter wille van de wetenschappelijke nauwgezetheid, dat sommigen anders oordelen. Bovendien rijzen er tegenwoordig telkens weer nieuwe vragen, vragen, die op een bepaalde manier lijken op vroegere maar er toch niet identiek mee zijn. Ook voor zulke vragen bestaat het recht. Hoe kan men dat recht vinden door een beschrijving te geven van wat de rechtspraak beslist, de administratie eerbiedigt en de massa van betrokkenen volgt. Hier bestaat behoefte aan een regel, die men nimmer vindt door het verzamelen van feiten, hoe vlijtig men ook mag zoeken. (139)

40

There are points where one can indeed say with certainty that a certain rule is followed and enforced as law. But there are also, and not so very few, where no such established usage can be identified and where the legal conviction of someone is opposed to that of somebody else. The one maintains that this, the other that just the opposite not only ought to be right, but also is right. What will the reporter, who wants to give a true description of law, do in such a case? The historian merely announces the difference of opinion. He will tell that a definitive solution to the question has not been reached. But what does today’s lawyer do? It is his task to tell what is right. If he were to say that there are supporters of a certain opinion and that there are also people who think otherwise, then he will be asked what he thinks himself. And does one really think that if he had a firm opinion on the matter, he would not have said it already long ago? His opinion would have been proclaimed as the existing law and for the sake of scientific rigor, he would have added that some judge otherwise. Moreover, nowadays, new questions arise over and over again, questions that are in some way similar to previous ones, yet not identical with them. The law has to answer such questions. How can one find such answers by describing the decisions of the judiciary or the rules, which are respected by the administration and followed by those involved. Here a rule is needed, which will never de found by gathering facts, however diligently one may search.

41

   Een rechtswetenschap, die een beschrijving geeft van feiten, gewoonten en rechtsovertuigingen en probeert zich daadwerkelijk tot zo’n beschrijving te beperken kan werkelijk echt nuttig zijn. Ik zal de eerste zijn om het te erkennen. Een dergelijke wetenschap kan echter niet de rechtswetenschap zijn. Er is sprake van eenzijdigheid als men aan die benadering de alleenheerschappij wil geven. Feiten kennen is goed en het is prima als men recht ook wil afleiden uit wat de realiteit toont. Maar laat men niet denken, dat daarmee nu ook alles is gezegd. Eenzijdige beschouwingen zijn vaak de nuttigste, als men maar van tijd tot tijd bedenkt, dat zij eenzijdig zijn. Het normatieve laat zich niet uit het recht verdrijven, stuurt men het de voordeur uit, dan komt het achter weer binnen.
Nog een enkel woord over de betekenis van de wet in dit verband. Degene voor wie de wet slechts vastlegt wat in het maatschappelijk leven al praktijk is, miskent, dat iedere wet niet enkel een verleden kent, waaruit hij is ontstaan, maar ook een doel. De wet is een leefregel, die uit zijn aard bedoelt het handelen van mensen te bepalen. Dat dat niet altijd lukt kan worden toegegeven. Ook dat het belangrijk kan zijn om na te gaan in hoeverre een regel daarin wel slaagt. Het kan zo zijn dat de betekenis van de wet voor de samenleving vaak is overschat, maar dit neemt niet weg dat het van vooringenomenheid getuigt wanneer men stelt dat die invloed altijd zal ontbreken. Naast ineffectieve wetten zijn er ook wetten aan te wijzen, die onmiskenbaar invloed op de samenleving uitoefenen. Dergelijke wetten zijn enerzijds resultaat van al bestaande gewoonten, maar fungeren zij anderzijds als wegwijzers naar de toekomst. De wet is product van machtsverhoudingen en tegelijkertijd norm voor menselijk gedrag.

41

   A science of law, which gives a description of facts, customs and legal convictions and tries to limit itself to such a description can surely be really useful. I’ll be the first to acknowledge it. However, such a science cannot be thescience of law. It shows one-sidedness if one wants to give a monopoly to this approach. Knowing facts is good and it is fine if one also wants to derive justice from what reality shows. But let’s not think that that’s all that can be said. One-sided considerations are often the most useful, if one remembers from time to time that they are one-sided. The normative cannot be expelled from the law, if one sends it out the front door, it enters again from behind.
Just a word about the meaning of the written law in this regard. Those for whom the codified law merely establishes what is already practice in social life, misunderstands that every regulation has not only a past, from which it originated, but also a goal. It comprises a code of conduct, which by its very nature intends to determine the actions of people. It can be admitted that it is not always effective. It can also be important to check to what extent a rule succeeds in this respect. It may be that the significance of codified law for society has often been overestimated, but this does not alter the fact that it is biased to say that such influence will always be lacking. In addition to ineffective provisions, there are also provisions which have an unmistakable influence on society. Such provisions are on the one hand the result of existing customs, but on the other they function as signposts to the future. The law is product of power relations and at the same time norm for human behavior.

42

Het is goed om de wetgever het betrekkelijke van zijn macht voor te houden en hem duidelijk te maken, dat als hij de wet verandert het recht daarmee nog niet direct anders is geworden, dat het recht ook buiten toedoen van de wetgever om groeit en afsterft. Nooit zal men de wetgever er echter toe kunnen brengen om aan te nemen, dat zijn wil voor het recht zonder belang is. Wat voor de wetenschap van het recht geldt, namelijk dat de vaststelling van wat recht is altijd beïnvloed zal zijn door de rechtsovertuiging van hem, die dat werk verricht, zal nog veel sterker gelden voor de wetgever, die zich niet probeert te beperken tot vastlegging van het feitelijk al bestaande, maar steeds voor ogen houdt dat hij qua functie geroepen is de machthebber te zijn die de regel maakt. Als er bij het werk van de man van wetenschap al geen sprake kan zijn van objectief waarnemen, omdat wil en waardering hier doorheen breken, is het nog veel minder aannemelijk om er van uit te gaan dat de wetgever niets anders zou doen dan waarnemen en formuleren, nu de laatste juist gericht is op willen en waarderen. Met het afwijzen van de mogelijkheid van een zuiver beschrijvende rechtswetenschap is dus ook de opvatting verworpen dat taak van de wetgever niet meer is dan het samenvatten van bestaande gewoonten. (140)
Wel blijft dan de vraag of het willekeurig is wat in de wet wordt neergelegd of dat ook de wetgever moet gehoorzamen aan een norm en dus aan rechtsvinding moet doen.

42

It is good to show the legislator the relative nature of his power and to make it clear to him that if he changes the written law this doesn’t imply that the unwritten law changes immediately as well, because the unwritten law can grow and die independently without legislative acts. One will never be able, however, to convince the legislator that his will is irrelevant with regard to law. What applies to the science of law, namely that the determination of what is law will always be influenced by the legal conviction of the person who performs that work, will apply even more strongly to the legislator, who does not try to limit himself establish the facts, but is constantly aware that he is called to be the one in power who makes the rules. If there can be no question of objective observation in the work of the man of science, because will and appreciation break through this, it is much less plausible to assume that the legislator would do nothing more than observe and formulate, now that the latter is precisely aiming at wanting and appreciating. By rejecting the possibility of a purely descriptive legal science, therefore also the view has been rejected that the legislator’s task is no more than summarizing existing customs.
The question then remains whether it is arbitrary what is laid down in the law or whether the legislator also has to obey a norm and therefore has to find law.

43

§ 4 Rechtsvinding. Ideële factoren.

   In § 1 is uiteengezet, dat er ook recht is buiten de wet om en dat de rechter dat moet vinden. In de strijd om een grotere vrijheid van de rechter, die daar beschreven, werd, zal art. 1 van het Zwitserse wetboek van 1907 altijd een belangrijke mijlpaal blijven, omdat hier door de wetgever openlijk werd uitgesproken dat er recht is naast en buiten de wet om. Dit was niet helemaal nieuw, er waren wel oudere voorbeelden, maar deze hadden lang als verouderd gegolden. Geen codificatie in de tweede helft van de 19e eeuw had zo’n voorschrift bevat. Het Zwitserse wetboek is een overwinningsmoment geweest voor de stroming voor “vrijer” recht. Art 1 luidt: De wet is van toepassing op alle juridische vragen waarvoor hij bestemd is wat betreft formulering of interpretatie. Als uit de wet geen voorschrift kan worden afgeleid, moet de rechter beslissen naar gewoonterecht en, als dat er niet is, moet hij beslissen volgens de regel die hij als wetgever zou opstellen. Hij volgt daarbij de geldende leer en traditie. (vert. lhc)20

43

§ 4 Finding law, ideal factors

   In §1, it has been explained that there is also law outside the codified law and that the judge must find it. In the struggle for greater freedom of the judge, which was described there, art. 1 of the Swiss Code of 1907 will always remain an important milestone, because here it was openly proclaimed by the legislator that there is law next to and outside the codified law. This was not entirely new, there were older examples, but these had long been considered obsolete. No codification in the second half of the 19th century had contained such a precept. The Swiss code has been a moment of victory for the movement for “freer” justice. Article 1 reads The law applies to all legal questions for which it is addressed in terms of formulation or interpretation. If no rule can be deduced from the law, the judge must decide according to customary law and, if there is not, he must decide according to the rule he would set as legislator. He then follows prevailing doctrine and tradition. (trans. lhc)20

44

De nadruk ligt vooral op de gecursiveerde woorden. Veel mensen die zich tegen de traditionele onderwerping van de rechter aan de wet verzetten, hebben ze met gejuich begroet. Deze woorden kunnen echter ook nog van een andere kant worden bekeken. De rechter wordt erdoor op dezelfde hoogte gesteld als de wetgever. Dat is zeker waar. Maar kan men er omgekeerd niet ook uit lezen dat de wetgever dezelfde soort taak heeft als de rechter? De rechter mag niet willekeurig te werk gaan, hij moet recht zoeken. Alleen degene die als wanhoopsdaad de conclusie trekt dat louter op grond van het humeur van een bepaalde individuele rechter beslist wordt over goed of kwaad en recht of onrecht, twijfelt daar aan. De Zwitserse wet draagt de rechter uitdrukkelijk op om recht te zoeken. Indien een rechter krachtens bevel van de wetgever “vrij” recht toepast, (in gevallen zoals hierboven in blok 5 beschreven), omdat de wet een zaak aan zijn appreciatie overlaat, moet hij een beslissing geven “naar recht en billijkheid” (art. 4). Als de rechter een leemte in de wet aanvult is zijn taak niet anders. Handelen naar de regel, die de rechter opgesteld zou hebben, als hij wetgever geweest was is in de taal van het wetboek synoniem aan beslissen naar recht en billijkheid. Wijst dit er niet op dat ook de wetgever recht zoekt? Als de rechter tot op zekere hoogte wetgever is, is dan ook de wetgever niet in zeker opzicht rechter? Geldt niet ook voor de wetgever dat hij beslist over de strijdende belangen, die bij hem om hulp aankloppen? Mogelijk zijn er verschillen zijn tussen rechter en wetgever, maar geldt niet in ieder geval ook voor de wetgever dat er een maatstaf moet zijn, waarnaar hij recht vaststelt? Op die manier beschouwd is het beroemd geworden artikel van het Zwitserse wetboek mede daarom een mijlpaal (141) in de rechtsgeschiedenis, omdat de wetgever daarmee weer erkent, dat er een recht is dat hem bindt.

44

The emphasis is mainly on the italicized words. Many who have opposed the traditional submission of the judge to the codified law have greeted them with cheers. However, these words can also be viewed from another angle. The judge is acknowledged as a legislator by them. That is certainly true. But can the text not also be read conversely i.e., that the legislator has the same kind of task as the judge? The judge must not proceed arbitrarily, he must seek the applicable law. Only those who, as an act of desperation, draw the conclusion that merely on the basis of the mood of a certain individual judge a decision is made about the good and the bad and right or wrong, doubts this. Swiss law expressly instructs the judge to seek the applicable law. If, by order of the legislator, a judge applies “free” law (in cases as described above in block 5), because the law leaves a case to his assessment, he must give a decision “in accordance with law and equity” (art. 4). When the judge fills a void in the law, his job is no different. To act according to the rule which the judge would have drawn up had he been a legislator is synonymous in the language of the code of law with deciding according to justice and equity. Doesn’t this indicate that also the legislator tries to find law? If the judge is a legislator to a certain extent, isn’t the legislator also a judge in a sense? Doesn’t it also apply to the legislator that he decides on the conflicting interests, which knock on his door for help? There may be differences between judge and legislator, but does it not in any case also apply to the legislator that there must be a standard by which he determines law? Viewed in this way, the now famous article of the Swiss code is also a milestone in legal history, because the legislator recognizes again that there is a law that binds him.

45

   Maar — vraagt men wellicht — keren wij zo niet terug naar het natuurrecht? Van een beschuldiging van natuurrechtelijke ketterij trek ik me op zichzelf niet zo heel veel aan. Er is een tijd geweest, dat het wel het ernstigste verwijt leek dat men een rechtsgeleerde kon maken. Dat is nog niet zo heel lang geleden, maar die tijd is nu toch wel voorbij. Wij hebben weer leren inzien, dat van de grote mannen van die beweging ook in onze tijd nog wel iets te leren valt. Ook is duidelijk dat de algemene opvatting dat die die stroming door de historische school volledig is weerlegd, niet klopt. Het idee van een uit de rede van de mensen of de natuur van het recht zelf af te leiden recht waaraan de waarde van het positieve recht afgemeten zou kunnen worden wordt namelijk niet “weerlegd” door een theorie over de ontstaanswijze van positief recht. Overigens, los hiervan, bepleiten wij zeker niet een terugkeer naar het natuurrecht. Dat zou trouwens ook onmogelijk zijn, omdat er niet slechts een opvatting van natuurrecht bestaat, maar er vele richtingen zijn. Meestal wordt als men van een terugkeer tot natuurrecht spreekt gedoeld op de opvatting dat er een stel regels is – het volmaakte recht – dat wij door onze rede zouden kunnen kennen of althans benaderen en dat neergelegd zou moeten worden in onze positieve wetgevingen. Deze opvatting is stellig niet de mijne.

45

   But — one might ask — are we not returning to natural law in this way? An accusation of the heresy of natural law per se doesn’t bother me much. There was a time when it seemed the gravest reproach to make a jurist. It wasn’t that long ago, but that time is over now. We have learned to see again that there is still something to learn from the great men of that movement in our time. It is also clear that the general view that this current has been completely refuted by the historical school is not correct. The idea of a law which can be deduced from human reason or from the very nature of law itself, against which the value of positive law can be measured, is not “refuted” by a theory about the genesis of positive law. Incidentally, apart from this, we are certainly not advocating a return to natural law. That would also be impossible, because there is not only one conception of natural law, but many directions. Usually, when one speaks of a return to natural law, one refers to the idea that there is a set of rules – perfect law – which we could know or at least approach through reason and which should be laid down in our positive legislations. This position is certainly not mine.

46

Ik ga echter verder, want ik ben ook geen aanhanger van het idee van een natuurrecht met wisselende inhoud, veranderlijk naar tijd en plaats, zoals met kracht verdedigd door de belangrijkste Duitse rechtsfilosoof van dezen tijd, Rudolf Stammler, die, eigenaardig genoeg voor een Duitser, met name onder de jongere Fransen zo veel aanhang heeft verworven.
Het is hier niet de plaats om uitvoerig op Stammler’s denkbeelden in te gaan.21 Ik wil me er echter ook niet met een enkel woord van afmaken. Wanneer ik hem hier vermeld, is dat omdat ik vóór ik uiteenzet hoe naar mijn oordeel recht gezocht moet worden, mijn bedoeling wil verduidelijken aan de hand van de verwerping van twee opvattingen die verwant zijn aan de opvatting van Stammler.

Allereerst gaat het daarbij om de opvatting dat via redelijk denken een ideaal-recht gevonden kan worden, dat onvoorwaardelijk geëerbiedigd behoort te worden door alle volken en alle tijden. Een recht dat wij weliswaar nooit helemaal kunnen bereiken, zoals bijna iedereen toegeeft, maar dat wel te benaderen is. Voor mij is de veranderlijkheid van het recht een element zonder welke ik het recht niet kan denken. Die veranderlijkheid aanvaard ik, niet alleen als een verschijnsel dat tot op heden altijd is geconstateerd, maar ook als iets dat in de toekomst niet te overwinnen zal zijn. Aanvaard ik graag, had ik bijna geschreven, maar (142) ik hield mezelf tegen, want wie hoopt niet wel eens op rust, ook voor de samenleving?

46

I go further, however, because I am neither a supporter of the idea of ​​a natural law of varying content, changeable according to time and place, as vigorously defended by the most important German legal philosopher of our time, Rudolf Stammler, who, curiously enough for a German, especially among the younger French has gained so much following.
This is not the place to go into detail about Stammler’s ideas.
21 However, I don’t want to finish it with a single word either. When I mention it here, it is because before setting out how I think law should be found, I want to clarify my point of view by rejecting two views akin to Stammler’s view.

First of all, this concerns the view that through rational thinking an ideal-law can be found, which should be respected unconditionally by all peoples and all times. A law that we can never fully achieve, as almost everyone admits, but that can be approached. For me the changeability of law is an element without which I cannot think law. I accept that changeability, not only as a phenomenon that has always been observed up to the present, but also as something that will not be overcome in the future. I gladly accept, I had almost written, but I stopped myself, because who doesn’t hope for peace sometimes, also for society?

47

Zolang er geen volmaakte wereld is, zal er geen rust zijn. Zolang er zondige mensen op aarde leven, zal de begeerte naar verandering blijven en zal ook het recht telkens weer andere vormen aannemen. Recht heeft geen einddoel, noch als te bereiken ideaal, noch als regulatieve idee. Het einddoel zou opheffing van het recht betekenen. Zou een volmaakte wereld worden bereikt, dan zou recht overbodig zijn.
Hieruit volgt, dat geen enkele rechtsregel aanspraak kan maken op onvoorwaardelijke gelding, voor alle tijden en plaatsen. Er zullen regels zijn, waarvan wij ons moeilijk kunnen voorstellen, dat ze in de toekomst niet meer geëerbiedigd zullen worden. Toch is het in beginsel niet uitgesloten, dat veranderde omstandigheden ertoe zullen leiden dat deze regels opgeheven worden of zozeer beperkt en gewijzigd, dat wij ze niet meer zouden herkennen. De regel: gij zult niet doden mag van alle tijden zijn, iedere tijd kent zijn eigen uitzonderingen en beperkingen. Het behoeft helaas thans (1915) niet te worden betoogd. In de uitzonderingen zit datgene besloten wat rechtens het meest belangrijk is.

Maar ik geloof ook niet in het objectief bestaan van een recht dat het enig-mogelijke en enig-juiste is voor een bepaald volk en een bepaalden tijd. Het oordeel van juist of onjuist met betrekking tot een rechtsregel kan in laatste instantie alleen gegeven worden vanuit een bepaalde levens- en wereldbeschouwing en zal daarom alleen gelden voor hen, die dezelfde levensbeschouwing hebben als degene die het oordeel gaf.

47

However, as long as there is no perfect world, there will be no rest. As long as there are sinful people on earth, the desire for change will remain and the law will always take different forms. Law has no ultimate goal, neither as an ideal to be attained nor as a regulative idea. The ultimate goal would be the abolition of the law. Would a perfect world be achieved, law would be superfluous.
It follows that not one legal provision can claim unconditional validity, for all times and places. There will be provisions that we can hardly imagine will not be respected in the future. Nevertheless, it is in principle not excluded that changed circumstances will lead to these provisions being abolished or so limited and changed that we would no longer recognize them. The rule: thou shalt not kill may be of all times, each time has its own exceptions and limitations. Unfortunately, it need not be argued now (1915). The exceptions contain what is most important in law.

But I also do not believe in the objective existence of a codified law that is the only-possible and only-right one for a certain people and a certain time. The judgment of right or wrong with regard to a legal provision can ultimately only be given from a certain philosophy of life and world view and will therefore only apply to those who have the same philosophy of life as the one who gave the judgment.

48

Met degenen die een andere levensbeschouwing aanhangen kan men, zoals hieronder nog nader zal worden uitgewerkt, zeker overeenstemming bereiken, maar men kan niet van hen verlangen dat ze de rechtsregels zonder reserve aanvaarden. Stammler meent, dat, een ieder aan wie alle feitelijke gegevens zijn verschaft — en onder feitelijke gegevens verstaat hij de behoeften en begeerten van de mensen en negeert daarmee hun overtuigingen over wat recht behoort te zijn — met zijn methode door zuiver verstandelijk redeneren het enig mogelijke recht voor een bepaalden tijd kan vinden. In mijn ogen is dat een overschatting van wat door onze rede kan worden bereikt; het is puur intellectualisme. Stammler ziet het veranderlijke enkel in de behoeften en begeerten, terwijl volgens mij het veranderlijke ook ligt in de maatstaf, waarmee men oordeelt ofwel in het richtsnoer, dat men volgt. En het is onmogelijk verstandelijk uit te maken welk richtsnoer beter is en welke minder. Hier is het geven van een bewijs niet mogelijk en kan alleen sprake zijn van aanvaarden of verwerpen.
Tot zover de twee opvattingen die ik verwerp. Wanneer ik nu hieronder de factoren tracht aan te geven, die bij het zoeken naar recht van invloed horen te zijn, ben ik mij er volkomen van bewust, dat wat ik hierboven stelde ook voor mij zelf geldt. Ook de oordelen, die ik ga uitspreken — de oordelen over de wijze waarop recht gezocht moet worden zijn immers rechtsoordelen — alleen door degenen, die zich in levensbeschouwing verwant voelen aan mij, zonder reserve aanvaard kunnen worden. (143)

48

As will be discussed in more detail below, one can certainly reach agreement with those who adhere to a different philosophy, but one cannot demand that they accept the legal provisions without reservation. Stammler believes that by his method i.e., by pure logical reasoning anyone to whom all factual data have been supplied (with factual data he designates the needs and desires of the people, thereby ignoring their beliefs about what the codified law ought to be), will be able to find the codified law which is the only possible for a certain time. In my view that is an overestimation of what can be achieved by our reason, it is mere intellectualism. Stammler sees the changeable only in the needs and desires, while in my opinion the changeable also lies in the standard by which one judges, or in the guideline one follows. And it is impossible to tell by pure logical reasoning which guideline is better and which less. Proof is not possible here and the guideline can only be accepted or rejected.
So much for the two views I reject. When I now try to indicate below the factors that should influence the finding of law, I am fully aware that what I stated above also applies to myself. The judgments that I am about to pronounce — the judgments about the way in which law should be sought are, after all, judgments of law — can only be accepted without reserve by those who feel related to me in philosophy of life.

49

   Eerst het ideële. De innerlijke ervaring in geweten en rechtsgevoel is volgens mij de belangrijkste ideële factor. Begeer niet naar buiten te gaan, in het binnenste van de mens woont de waarheid.22 Deze woorden van Augustinus geven aan wat het beginsel zal moeten zijn voor iedereen, die naar een “behoren” een “moeten” zoekt. Als de grondslag van het recht ligt in de innerlijke ervaring, dat wil zeggen als het recht normatief is, zal degene die recht zoekt er niet aan mogen voorbijgaan. Wat men waarheid noemt in de sfeer van het ethische – het normatieve – kan niet worden bewezen, maar alleen innerlijk worden beleefd.23 Voor eigen handelen is er geen hogere eis dan die van het geweten — geen bijtender afkeuring dan degene die innerlijk ervaren wordt. Wat het geweten ons volstrekt verbiedt, mogen wij nooit doen, ook niet in de context van de samenleving. Hier ligt de grens van het recht. Bovendien: ook als men zich een oordeel vormt over het gedrag van anderen helpt het om zich af te vragen hoe het eigen geweten zou reageren als men zelf zo handelde.
Naast het geweten is er het rechtsgevoel, dat wil zeggen de spontane, intuïtief geboren overtuiging tegenover het handelen van anderen. Het rechtsgevoel spreekt vooral dan als men dat handelen niet alleen afkeurt en verwerpt als zedelijk minderwaardig, maar ook naast deze morele afkeuring de overtuiging heeft dat dat handelen niet had mogen gebeuren en dat degenen die daartoe bevoegd waren het hadden moeten verhinderen.

49

   First the ideal. The inner experience in conscience and sense of justice is, in my opinion, the most important ideal factor. Do not desire to go out, the truth dwells within man.22These words of Augustine indicate what the principle must be for anyone who searches for an “ought” and a “should”. If the basis of law lies in inner experience, that is, if law is normative, the one who seeks the applicable law should not ignore it. What is called truth in the sphere of the ethical – the normative – cannot be proved, but only experienced internally.23 There is no higher demand for one’s own actions than that of conscience — no more caustic disapproval than that which is inwardly experienced. What conscience absolutely forbids us, we should never do, not even in the context of society. Here lies the limit of the law. Moreover, even if one forms a judgment about the behavior of others, it helps to ask oneself how one’s own conscience would react if one acted in this way oneself.
In addition to conscience, there is the sense of justice, that is, the spontaneous, intuitively born conviction towards the actions of others. The sense of justice is particularly evident when one not only condemns an act and rejects it as morally inferior, but also has the conviction, in addition to this moral disapproval, that that act should not have happened and that those who were authorized to do so should have prevented it.

50

Wanneer wij een handeling alleen maar moreel afkeurenswaardig en slecht vinden dan beschouwen wij die handeling slechts als uiting van een bepaalde persoon en slaan geen acht op de gevolgen van dat gedrag voor anderen.24 Wij kunnen over een handeling een vonnis uitspreken en zeggen dat het slecht was wat iemand deed, terwijl we volledig toegeven, dat het de dader volkomen vrij stond om te beslissen wat hij wel of niet zou doen en dus ook niemand geroepen achten zich daarmee te bemoeien. We spreken van onrecht wanneer die handeling naar ons oordeel niet mag worden geduld en zo mogelijk had moeten worden verhinderd of zo mogelijk ongedaan moet worden gemaakt door degenen die daartoe bevoegd zijn. Ons rechtsgevoel komt tegen bepaald handelen in opstand, zeggen wij. Daarmee wordt uitgedrukt dat we pijn ondergaan en een reactie op zulk gedrag willen. Men moet over dit soort intuïtieve oordelen niet te geringschattend denken, ook al brengen ze zeker bepaalde gevaren met zich mee. Daarover hieronder meer. Iemand, die iets heeft meegemaakt dat bij hem de emotie opriep van een onrecht dat hij niet wil dulden, weet hoe dit voor hem een waarheid is. Er is geen reden waarom zo’n oordeel van een lagere orde zou zijn dan een oordeel dat door denken is verworven. Aan de hand van een hedendaags voorbeeld kan verduidelijkt worden dat het niet zozeer het moreel ernstige onrecht is dat deze emotie oproept, maar dat wat op de grootste schaal voorkomt en de meest vitale belangen van het algemeen raakt.25

50

If we find an act only morally reprehensible and bad, we regard that act only as an expression of a certain person and pay no attention to the consequences of that behavior for others.24 We can pass judgment on an act and say it was bad what someone did, while fully admitting that the perpetrator was completely free to decide what to do or not to do and therefore consider no one to interfere. We speak of injustice when, in our opinion, that act should not be tolerated and, if possible, should have been prevented or, if possible, undone by those authorized to do so. Our sense of justice rebels against certain actions, we say. This expresses that we experience pain and want a response to such behavior.One should not underestimate these kinds of intuitive judgments, even if they certainly entail certain dangers. More about that below. Someone who has experienced something that evoked in him the emotion of an injustice that he does not want to tolerate, knows how this is a truth to him. There is no reason why such a judgment should be of a lower order than a judgment acquired by thought. Using a contemporary example, it can be made clear that it is not so much the morally grave injustice that evokes this emotion, but that which occurs on the largest scale and affects the most vital interests of the general public.25

51

Zo heerste er enige maanden geleden grote verontwaardiging. Eerst naar aanleiding van het proces van mevrouw Caillaux,26 waarbij een groep intrigerende politici van verdacht allooi een overheersende rol speelde in de zaal waar recht ge (144)sproken dient te worden: een zaal gevuld met een op sensatie belust publiek, een rechter, die bang is die politici te mishagen en een jury, die zich kennelijk in strijd met de waarheid door de verdachte (een arriviste, die minister was geweest) een vrijspraak laat dicteren. Was dit niet pijnigend onrecht?Daarna de inval in België ik hoef daar niet verder over uit te weiden. Tenslotte de executie van Fourie.27 Hier is geen sprake van een grof onrecht en wettelijk was het misschien wel te verdedigen. Toch schrijnend voor ons gevoel, met die vrouwen, die van het ene huis naar het andere ijlen om de man te zoeken, die de executie kan tegen houden, met die minister, die niet te vinden is, en tegenover dit alles het slachtoffer, zo volkomen rustig in geloofsvertrouwen en vervuld van het bewustzijn zijn plicht te hebben gedaan. Leerde onze ontroering ons niet, dat dit alles onrecht was, schandelijk onrecht? Hebben wij wetboek, tractaten of andere regels nodig om daar zeker van te zijn?

51

For example, a few months ago there was great indignation. First as a result of the trial of Mrs. Caillaux,26 in which a group of intriguing politicians of a suspicious nature played a dominant role in the room where justice must be delivered: a room filled with a sensation-hungry audience, a judge, who is afraid to displease those politicians and a jury, which apparently allows the accused (an arriviste, who had been a minister) to dictate an acquittal, contrary to the truth. Wasn’t this a painful injustice?Then the invasion of Belgium, I don’t need to elaborate on that. Finally, the execution of Fourie.27 There is no gross injustice here and it may have been legally defensible. Yet distressing for our feeling, with those women who rush from one house to another in search of the man who can stop the execution, with that minister who cannot be found, and in the face of all this the victim, so completely calm in faith and filled with the consciousness of having done his duty. Did not our emotion teach us that all this was injustice, shameful injustice? Do we need a code, treaties or other rules to make sure of that?

52

   Het is belangrijk deze twee elementen van het intuïtieve inzicht in de rechtsidee goed voor ogen te houden. Zij mogen nooit genegeerd worden. Tegelijkertijd moet worden bedacht, dat een beroep op het geweten, met name een beroep op het rechtsgevoel gevaarlijk kan zijn en tot minder gewenste gevolgen kan leiden. Het geweten laat zich soms in slaap sussen of omkopen en er zijn mensen, die buitengewoon weinig last hebben van hun geweten. Ook zegt het geweten niet steeds hetzelfde. Voor de gelovige krijgt de stem in het binnenste een andere klank, omdat hij er de stem van God in meent te horen. Wijst dit alles er niet op dat de uitspraken van het geweten onzeker zijn en leiden tot een ‘bodemloos subjectivisme’? Wat de moraliteit betreft, verwijs ik in dit verband naar La Saussaye’s behandeling van deze beschuldiging in Het Christelijk Leven.28 Voor het recht lijkt het bezwaar van de onzekerheid van de gewetensuitspraak ernstiger dan voor de moraal omdat het recht meer behoefte heeft aan vastheid. In werkelijkheid is deze onzekerheid echter minder belangrijk voor het recht dan voor de moraal. De gewetensuitspraak is nooit op zichzelf beslissend voor het rechtsoordeel. Het innerlijke morele oordeel mag en moet leidend zijn voor iedereen, die in welke hoedanigheid ook, naar recht zoekt, maar met alleen dit morele oordeel wordt geen recht tot stand gebracht. Er zijn zoveel andere bestanddelen die bij het rechtsoordeel in aanmerking genomen moeten worden, dat het gevaar voor bodemloos subjectivisme niet heel groot is. Er blijft iets subjectiefs in ieder rechtsoordeel. Zeker, gelukkig zou ik zeggen. Dat is nu eenmaal niet weg te nemen. Verder moet duidelijk zijn dat moraliteit en recht heel verschillend zijn in relatie tot een handeling. De moraal beoordeelt een handeling als de uiting van een gezindheid, terwijl in het recht de gezindheid alleen relevant geacht wordt voor zover deze in gedrag tot uiting komt. De moraal oordeelt concreet, één enkele daad wordt goed of slecht genoemd, terwijl het recht zoekt naar regels,(145) dat wil zeggen naar abstracties.

52

   It is important to keep these two elements of the intuitive insight into the idea of Law in mind. They should never be ignored. At the same time, it must be borne in mind that an appeal to conscience, especially an appeal to the sense of justice, can be dangerous and lead to less desirable consequences. The conscience sometimes allows itself to be lulled or bribed, and there are people who have exceedingly little trouble with their consciences. Also, conscience does not always say the same thing. For the believer the voice within takes on a different sound, because he thinks he hears the voice of God in it. Does not all this indicate that the judgments of conscience are uncertain and lead to a “bottomless subjectivism”? With regard to morality, I refer in this connection to La Saussaye’s treatment of this accusation in Het Christelijk Leven.28 For law, the objection of the uncertainty of the judgment of conscience seems more serious than for morality because law needs more certainty. In truth, however, this uncertainty is less important for law than for morality. The judgment of conscience is never in itself decisive in respect of applicable law. The inner moral judgment may and must guide anyone who in any capacity seeks applicable law, but this moral judgment alone does not bring about a legal judgment. There are so many other elements that must be taken into account in a legal judgment that the danger of bottomless subjectivism is not very great. There is always something subjective in any legal judgment. Sure, good thing, I’d say. It simply cannot be removed. Furthermore, it should be clear that morality and law are very different in relation to an action. Morality judges an action as the expression of a disposition, while in respect of a legal judgment the disposition is considered relevant only in so far as it is expressed in behaviour. Morality judges concretely, a single act is called good or bad, while the applicable law searches for rules, {145} that is, for abstractions.

53

Ook de moraal kent regels en abstracties. In de moraal gaat het hierbij echter om niet meer dan hulpmiddelen, die ondersteuning bieden bij de niet altijd gemakkelijke gang tussen doornige onzekerheden. Voor het recht daarentegen gaat het om noodzakelijke richtsnoeren, zonder welke men in den blinde rondtast. Het geweten oordeelt zonder wet, en in zekeren zin is waar, wat Novalis29 zegt: Gesetze sind der Moral durchaus entgegen Door de noodzaak van het maken van regels verliest de morele uitspraak in het recht zijn diepste betekenis. De morele betekenis vervlakt en vervaagt en daarmee vervalt ook het gevaar van subjectivisme. Het gevaar van het tegenovergestelde, dat wil zeggen dat het morele oordeel te weinig naar voren komt in de rechtsvorming, lijkt voorlopig groter.
Rechtsgevoel houdt ook het gevaar van subjectivisme in. Dat gevaar is hier zelfs groter. Het intuïtieve oordeel dat iets onrechtvaardig is wordt soms lichtvaardig gegeven. Wie zich pijnlijk getroffen voelt door een vermeend onrecht, zal later bij nadere bezinning wel eens moeten toegeven zich te hebben vergist. Antipathieën en sympathieën hebben grote invloed en het is niet altijd gemakkelijk zulke factoren buiten te sluiten. Zodra men persoonlijk de dupe wordt van onrecht, is het moeilijk onbevangen te oordelen. Als bij een machtsstrijd door een van de partijen onrecht is gepleegd, dan is het vaak moeilijk om aan te nemen dat die partij niet voortdurend onrecht pleegt. Latere gebeurtenissen worden dan snel ten nadele van die partij uitgelegd en ten opzichte van de andere partij vergoelijkt.

53

Morality also has rules and abstractions. In morality, however, these are nothing more than tools, which support the not always easy passage between thorny uncertainties. For the law, on the other hand, these are necessary guidelines, without which one gropes around blindly. Conscience judges without codified law, and in a sense it is true what Novalis says: Gesetze sind der Moral durchaus entgegen.29 Due to the necessity of making rules, the moral judgment in law loses its deepest meaning. The moral meaning becomes obsolete and fades away, and with it the danger of subjectivism also disappears. The danger of the opposite, that is to say that the moral judgment does not show up enough in the formation of law, seems to be greater for the time being.
A sense of justice also entails the danger of subjectivism. That danger is even greater here. The intuitive judgment that something is unjust is sometimes given lightly. If you feel painfully affected by an alleged injustice, you will sometimes have to admit that you were mistaken later, on reflection. Dislikes and likes have great influence and it is not always easy to exclude such factors. As soon as one becomes personally the victim of an injustice, it is difficult to judge without prejudice. If in a power struggle one of the parties has committed an injustice, it is often difficult to assume that that party is not constantly committing injustice. Later events are then quickly explained to the detriment of that party and condoned against the other party.

54

Iedereen kent in deze oorlogstijden in zijn omgeving voorbeelden van personen, die op die manier partijdig oordelen. Hun emoties zijn waarschijnlijk even hevig bij vermeend onrecht als bij echt onrecht. Dit kan zonder meer worden toegegeven. Ook al is dat een reden om een in eerste opwelling gegeven oordeel nog eens grondig te heroverwegen en zich steeds zoveel mogelijk te wapenen tegen beïnvloeding door factoren, die niet ter zake zijn, dit zal niet voldoende zijn. Toch blijft ondanks dit alles de grote waarde van de innerlijke overtuiging en van onberedeneerd beslissen in vragen van recht onaangetast. Wie te veel twijfelt, vermijdt weliswaar het gevaar een vergissing te maken door een te grote emotionele betrokkenheid, maar hij blijft in slap aarzelen hangen, neemt geen beslissingen meer en raakt afgestompt in zijn rechtsgevoel. Niemand is gebaat bij een dergelijk verval in scepticisme.
De problematische kant van het oordelen naar rechtsgevoel zal eerder een rol spelen bij degene, die concreet recht zoekt, zoals bijvoorbeeld een rechter, die een leemte van de wet aanvult dan bij degene, die zich met het opstellen van regels bezig houdt. Weliswaar dient de eerste zich voor ogen houdt dat zijn uitspraak ook als uitvloeisel van een regel moet kunnen worden gedacht, omdat hij zich alleen op die manier hoedt voor het gevaar, zich blind te turen op de bijzonderheden van het geval, maar de beslissing die gegeven wordt bindt alleen in het concrete geval en daardoor is de kans door nevenomstandigheden beïnvloed wordt, zoals bijvoorbeeld medelijden met de zwakkere van de strijdende partijen, bepaald niet denkbeeldig. (146)

54

In these times of war, everyone knows examples of people who judge biased in this way. Their emotions are probably just as intense in perceived injustice as in real injustice. This can be admitted without question. Even if this is a reason to thoroughly reconsider a judgment given at the first impulse and to guard oneself as much as possible against influence by factors that are not relevant, this will not be sufficient. Yet, despite all this, the great value of inner conviction and unreasoned decision-making in questions of justice remains unaffected. He who doubts too much, while avoiding the danger of making a mistake through too much emotional involvement, remains in limp hesitation, stops making decisions and becomes dulled in his sense of justice. No one benefits from such a fall into scepticism.
The problematic side of judging on the basis of a sense of justice will play a role more for those who seek concrete law, such as a judge, who fills a gap in the law, than for those who establish regulations. It is true that the former should bear in mind that his statement must also be able to be thought of as the consequence of a rule, because only in this way does he guard himself against the danger of getting blinded by the particulars of the case, but the decision is only binding in the concrete case and therefore the chance of being influenced by secondary circumstances, such as pity for the weaker of the warring parties, is by no means imaginary.
(146)

55

   Er is nog een ander gevaar. Men hoort alleen van rechtsgevoel te spreken, als het gaat om een emotionele reactie op onrecht dat anderen is aangedaan. Het woord wordt echter misbruikt. Soms lijkt het gevoelselement een rol te spelen, terwijl in werkelijkheid andere factoren het oordeel bepalen. Er zijn namelijk situaties waarin degene die het oordeel velt zich zozeer vereenzelvigt met het resultaat dat hij als wenselijk heeft uitgedacht dat hij een verwerping van dat resultaat als onrecht beleeft. Dan is er echter geen sprake van een zuiver emotionele reactie op onrecht. Ik zal dit aan de hand van een voorbeeld verduidelijken. Enige jaren geleden speelde een rechtszaak, die in juridische kringen sterk de aandacht trok. Iemand had een vereniging tot erfgenaam benoemd, die de termijn waarvoor rechtspersoonlijkheid verleend was, bleek te hebben laten verlopen zonder tijdig voor verlenging te zorgen. De vereniging had daardoor de rechtspersoonlijkheid verloren en de vraag was of zij niettemin kon erven? Onze rechtspraak besliste in drie instanties van niet.

55

   There is another danger. One should only speak of a sense of justice when it comes to an emotional response to injustice done to others. However, the word is misused. Sometimes the emotional element seems to play a role, while in reality other factors determine the judgment. There are situations in which the person making the judgment identifies so much with the result that he believes is desirable that he experiences a rejection of that result as injustice. In that case, however, there is no question of a purely emotional reaction to injustice. I will clarify this with an example. A few years ago there was a lawsuit that attracted a lot of attention in legal circles. Someone had named an association as heir, which turned out to have let the term for which legal personality had been granted expire without ensuring an extension in time. As a result, the association had lost its legal personality and the question was whether it could nevertheless inherit? Our courts decided against it in three instances.

56

Ik wil het hier niet hebben over de technisch-juridische kwesties, die in deze kwestie een rol spelen. Ik haal deze rechtszaak aan omdat door Hijmans is beweerd,30 dat het rechtsgevoel leert, dat de vereniging het proces had moeten winnen. Dat lijkt me onjuist. Ik erken, dat in deze interpretatie-kwestie waarderings-oordelen meespelen. Aan de ene kant het belang van eerbiediging van het woord van de erflater, dat wil zeggen van diens individuele wil. Aan de andere kant het belang van regelmaat en zekerheid, dat ten grondslag ligt aan de regeling van de erkenning als rechtspersoonlijkheid. Ik begrijp, dat Hijmans het woord van de erflater wil handhaven zelfs indien dat ten koste gaat van regelmaat en zekerheid — ik zou als rechter hetzelfde doen. Maar dat het rechtsgevoel in dergelijke in hoofdzaak technische vragen de doorslag zou geven, betwijfel ik. Voelt men de beslissing van de Hoge Raad als onrecht — dan kan dit alleen het gevolg zijn van het getroffen zijn in eigen wetenschappelijke31 overtuiging.
Bij het zoeken naar recht komt naast de intuïtieve vorm van waardering vanuit het rechtsgevoel ook een rationele vorm van waardering naar voren: de waardering van belangen, het afwegen van waarden en het toetsen van de verschillende middelen in het perspectief van het bereiken van een bepaald doel. Voor de wetgever zal haast uitsluitend dit rationele element van betekenis zijn, want bij wetgeving raakt het rechtsgevoel op de achtergrond. Het onrecht, dat de wetgever wil opheffen is minder concreet en raakt de mensen daardoor minder. Doordat het onrecht algemener is, is het minder emotionerend en ligt het verder van zijn werk als wetgever verwijderd. Voor de wetgever is de keuze van de doeleinden de hoofdzaak. Wanneer men een regel opstelt beoogt men daarmee een bepaald doel. Men wil een bepaald resultaat bereiken. Dit doel kan echter op zijn beurt weer als middel voor een ander doel beschouwd worden. Zoals we bij een causale keten telkens verder terug kunnen gaan en, naar de oorzaak van een oorzaak kunnen vragen, zo kunnen wij als (147) we een zaak teleologisch beschouwen telkens weer verder opklimmen en ieder doel weer als middel tot een hoger gelegen doel zien.

56

I do not want to talk here about the technical-legal issues that play a role in this matter. I cite this lawsuit because Hijmans30 has argued that the sense of justice teaches that the association should have won the lawsuit. That seems incorrect to me. I recognize that valuation judgments play a part in this question of interpretation. On the one hand, the importance of respecting the testator’s word, that is, his individual will. On the other hand, the importance of regularity and certainty, which underlies the regulation of recognition as a legal personality. I understand that Hijmans wants to uphold the testator’s word even if this is at the expense of regularity and certainty — as a judge I would do the same. But I doubt that the sense of justice would be decisive in such essentially technical questions. If one feels the decision of the Supreme Court as injustice — this can only be the result of being affected in one’s own scientific conviction.31
In the search for applicable law, in addition to the intuitive form of appreciation based on a sense of justice, a rational form of appreciation also emerges: valuing interests, weighing values ​​and testing the various means in the perspective of achieving a particular goal. Almost exclusively this rational element will be of significance to the legislator, because with legislation the sense of justice recedes into the background. The injustice that the legislator wants to eliminate is less concrete and therefore affects people less. Because the injustice is more general, it is less emotional and further removed from his work as a legislator. For the legislator, the choice of purposes is the main thing. When a rule is drawn up, it aims at a certain goal, wants to achieve a certain result. However, this end in turn can be regarded as a means to another end. Just as in a causal chain we can go further and further back and ask for the cause of a cause, so as we consider a thing teleologically, we can go up again and again and see each end as a means to a higher end.

57

De hoogste doeleinden uiteindelijk, die niet meer verder te herleiden zijn, hebben wij als gegeven te aanvaarden. We nemen ze aan. Ze vloeien voort uit onze levensbeschouwing of beter gezegd: dat wij die doeleinden als onze hoogste ervaren maakt de kern uit van onze levensbeschouwing. Het kan voor degenen, die deelnemen aan het proces van rechtsvorming, van onschatbare betekenis zijn om zich deze hoogste doeleinden helder voor ogen te stellen en vanuit dat uitgangspunt de betekenis van de daaraan ondergeschikte doeleinden te bepalen, die de waarden van het leven vormen: natuur, schoonheid, kunst en wetenschap.
Het gaat hierbij niet om het maken van een systeem. De levenswaarden laten zich niet als in een herbarium keurig ieder op zijn eigen plaats opbergen. Zoals Rickert stelt:
De wetenschap keert zich noodzakelijk af van het leven.32Als het al zou lukken, zou het waardevolle ervan verdord zijn. Ook tussen hen, die zich verwant voelen in hun visie op de hoogste doeleinden, kan er bijvoorbeeld een sterk verschil bestaan in de waardering van de betekenis van kunst voor het individuele en gemeenschapsleven. Al blijft het dus altijd bij een grove benadering, toch kan er wel iets van een enigszins samenhangende visie op de levenswaarden worden bereikt.
Nauw verbonden hiermee is de vraag in hoeverre de gemeenschap geroepen is de levenswaarden te bevorderen en in hoeverre het beter is dit aan het individu over te laten. Dit is zelf ook weer een vraag van waardering.

57

The ultimate goals, which can no longer be traced any further, we have to accept as a given. We take them on. They arise from our philosophy of life, or rather: that we experience these goals as our highest is the core of our philosophy of life. It may be of inestimable importance to those who participate in the process of the formation of applicable law to visualize clearly these supreme goals and from that premise to determine the meaning of the secondary goals which constitute the values of life: nature, beauty, art and science.
This is not about forming a system. Life values cannot be neatly stored in their own place as in a herbarium. As Rickert states:
Science necessarily turns away from life.32If it were to succeed, the value of it would have withered. Also between those who consider themselves related in their vision of the highest goals, there can be, for example, a strong difference in the appreciation of the significance of art for individual and community life. Although it always remains a rough approximation, something of a somewhat coherent view of life values can be achieved, however.
Closely related to this is the question to what extent the community is called to promote the values of life and to what extent it is better to leave this to the individual. This is again a question of appreciation.

58

Mogelijk is de tegenstelling individu-gemeenschap, dat wil zeggen de gemeenschap als iets dat er enkel is ter wille van de vervolmaking van het individu of als een waarde in zichzelf, niet de meest principiële tegenstelling tussen de verschillende wereldbeschouwingen, zoals de jonge Duitse schrijver Radbruch33 beweert. Voor het recht is deze tegenstelling echter van eminent belang en bepalend voor de rechtsvorming. De geschiedenis van de staatsleer vanaf de Grieken tot op heden laat dat zien. Weliswaar is in het Evangelie de opheffing van deze tegenstelling een gegeven (iedere mensenziel van oneindige waarde enerzijds — de volstrekte eis van naastenliefde anderzijds) maar hoe dit in concreto toepassing moet krijgen is in het geheel niet duidelijk. Naast de keuze van de doeleinden is hier het vinden van het goede middel ter bereiking van het gekozen doel aan de orde. Op dit punt speelt het subjectieve een kleinere rol en is er makkelijker overeenstemming te bereiken tussen mensen die voor het overige fundamenteel verschillende visies aanhangen. Indien bijvoorbeeld is besloten dat de arbeider op zijn oude dag recht heeft op verzorging van staatswege, dan is het een vraag van simpele rechts-techniek of dat nu het beste kan via een staatspensioen of een verplichte verzekering. Het lijkt overdreven wanneer van zo’n tegenstelling iets principieels wordt gemaakt. Het is inderdaad overdreven, al moet worden toegegeven, dat bij een gedetailleerde uitwerking er toch weer principieel-gekleurde tegenstellingen kunnen rijzen. Dergelijke(148) regelingen zijn zó ingewikkeld en hebben zulke ingrijpende gevolgen voor andere gebieden, dat er telkens problemen kunnen rijzen, die alleen van uit een bepaald principieel oogpunt kunnen worden beoordeeld. Hoe eenvoudiger de vraag is, hoe minder kans daarop bestaat. Neem bijvoorbeeld de kwestie of bij een werkstaking de patroon recht op schadevergoeding heeft krachtens de arbeidsovereenkomst. Degene die het “pacta sunt servanda” zwaar laat wegen, dat wil zeggen de ethische betekenis van de gebondenheid aan het eenmaal gegeven woord onderstreept (ik ga niet verder terug), zal eerder geneigd zijn dit recht aan de patroon te geven dan degene voor wie de economische verheffing van de arbeider niet in de eerste plaats dient om hem moreel te verheffen, maar ook een doel op zich is.34 De vraag die overblijft als eenmaal het beginsel is geaccepteerd dat er geen recht op schadevergoeding is, namelijk of dan de contractverhouding verbroken is of geschorst, is een vraag van juridisch-technische aard, waarvan de oplossing wordt gevonden door een zuiver wetenschappelijke redenering.

58

Possibly the individual-community opposition, i.e. the community as something that exists only for the sake of the perfection of the individual or as a value in itself, is not the most fundamental contradiction between the different world views, as the young German writer Radbruch33 claims. For the law, however, this contradiction is of eminent importance and determines the formation of law. The history of constitutional theory from the Greeks to the present day shows this. It is true that in the Gospel the elimination of this contradiction is a given (every human soul of infinite value on the one hand — the absolute requirement of charity on the other), but it is not at all clear how this should be applied in concrete terms. In addition to the choice of ends, the issue here is finding the right means to achieve the chosen goal. At this point the subjective plays a smaller role and it is easier to reach agreement between people who otherwise hold fundamentally different views. If, for example, it has been decided that the worker is entitled to care from the state in his old age, then it is a question of simple legal technology whether this can best be done through a state pension or through compulsory insurance. It seems exaggerated to turn such a contradiction into something principled. It is exaggerated indeed, although it must be admitted, that with a detailed elaboration, fundamentally colored contradictions can arise again. Such arrangements are so complex and have such far-reaching consequences for other areas that problems can always arise which can only be assessed from a certain principled point of view. The simpler the question, the less likely it is. Take, for example, the issue of whether the employer is entitled to compensation under the employment contract in the event of a strike. The one who gives weight to the “pacta sunt servanda”, i.e. underlines the ethical meaning of the bondage to the word once given (I won’t go back any further), will be more inclined to give this right to the patron, than the one for whom the economic upliftment of the worker does not serve primarily to elevate him morally, but is also an end in itself.34 The question which remains once the principle is accepted that there is no right to compensation, namely whether the contract relationship is broken or suspended, is a question of a legal-technical nature, the solution of which is found by purely scientific reasoning.

59

   Op basis van deze korte aanduiding van de ideële elementen van het recht mag duidelijk zijn, dat het niet mogelijk is om te spreken van de rechtsidee zonder daarbij uit te gaan van een bepaalde levensbeschouwing. Daarbij moet dan nog bedacht worden, dat ik in het geheel niet ben ingegaan op de opvatting van hen die vanuit hun wereldbeschouwing hele andere bronnen van normen over wat behoort erkennen dan de door mij genoemde: innerlijke ervaring, rechtsgevoel, rationele bezinning op levenswaarden en de verwezenlijking daarvan. Zij zien in de Bijbel niet een onmisbaar middel tot versterking en loutering van het eigen innerlijk leven – een licht op onze weg, ook bij het zoeken naar recht – maar een bundel wetten die ook in onzen tijd direct toepasselijk zijn of zij achten zich onvoorwaardelijk gebonden aan de voorschriften van hun kerk. De zoektocht naar de schat van het recht lijkt in het licht van dit alles hopeloos. Hoe kunnen we het goede, en juiste recht voor deze tijd voor ons volk vinden als wij onderling zo verdeeld zijn qua fundamentele beschouwing? Als wij ook maar iets in die richting blijken te kunnen bereiken, en ons zoeken niet geheel zonder resultaat blijft, dan komt dat doordat wetgeving — meer in het algemeen iedereen die bij de rechtsvorming betrokken is — dat recht niet vrij kan scheppen van uit zijn eigen rechtsidee, maar daarbij gebonden is aan reële gegevens die voor iedereen op dezelfde manier een objectief gegeven zijn.35

59

On the basis of this brief indication of the ideal elements of law, it should be clear that it is not possible to speak of the idea of law without starting from a certain philosophy of life. It should also be remembered that I have not at all gone into the view of those who, from their world view, recognize completely different sources of norms about the ought than the ones I mentioned: inner experience, sense of justice, rational reflection on life values ​​and the realization thereof. They do not see in the Bible an indispensable means of strengthening and purifying their own inner life – a light on our way, also in the search for applicable law – but a bundle of laws that are also directly applicable in our time or they consider themselves unconditionally bound to the precepts of their church. The search for the treasure of applicable law seems hopeless in the light of all this. How can we find the good and correct applicable law for this time for our people when we are so divided among ourselves in fundamental views? If we turn out to be able to achieve anything in that direction, and our search is not wholly fruitless, it is because legislation — more generally everyone involved in the formation of applicable law — cannot freely create it of its own accord, but is bound by real data, which are objective facts for everyone in the same way.35

60

§ 5 Rechtsvinding. Reële gegevens.

   Tot nu toe hielden wij ons bezig met het ideële in het recht, namelijk met onze overtuiging omtrent wat behoort en de intuïtieve en rationele elementen ervan. We moeten ons nu echter realiseren dat een overtuiging alleen als recht kan worden gedacht als deze gericht is (149) op implementatie in een bepaalde tijd voor een bepaald volk. Dat is de taak van het denken over recht. Als die implementatie niet intreedt, blijkt het uiteindelijk niet te gaan om recht. Hiermee keren we van het ideële terug naar de feiten.
Eugen Huber heeft onlangs een belangrijk artikel geschreven over Die Realiën der Gesetzgebung.36 De schrijver is onder juristen bekend als de man van het veelgeprezen Zwitsers Burgerlijk Wetboek van 1907, dat in alle opzichten zijn werk is. We zijn daarom vanzelfsprekend geïnteresseerd in wat hij te zeggen heeft over de kunst van het zoeken naar recht door de wetgever.
Recht is een regeling van machtsverhoudingen. De rechtsorde beslist over de belangen van mensen wanneer hun behoeften en begeertes botsen. Dat is de stof, waarin de rechtsidee werkzaam is. De maatschappelijke verhoudingen zijn veranderlijk en voortdurend in beweging — de wetgever moet telkens nieuwe stof regelen. In dit alles blijft niets hetzelfde volgens Huber, behalve, dat de wetgever in zijn regeling van de stof afhankelijk is. Zoals de kunstenaar gebonden is aan de materie die hij bewerkt, het marmer of het hout, zoals hij anders zal en moet werken bij het maken van een gravure dan bij een ets, zo is ook degene die recht zoekt gebonden aan de realiteit.37 Is het mogelijk om over die realiteit algemene uitspraken te doen?

60

§ 5 Finding law, real data

   Until now we have been concerned with the ideal in law, namely with our conviction about what belongs and its intuitive and rational elements. However, we must now realize that a belief can only be thought of as applicable law if it is aimed at implementation in a certain time for a certain people. That is the task of thinking about law. If that implementation does not take place, it will ultimately not be a matter of law. With this we return from the ideal to the facts.
Eugen Huber recently wrote an important article about
Die Realiën der Gesetzgebung.36 The writer is known among lawyers as the man of the much-praised Swiss Civil Code of 1907, which is his work in every way. We are therefore naturally interested in what he has to say about the legislator’s art of seeking applicable law.
Law is a regulation of power relations. The rule of law decides the interests of people when their needs and desires clash. That is the material in which the legal idea operates. Social relations are changeable and in constant flux — the legislator must constantly regulate new matter. In all this, according to Huber, nothing remains the same, except that the legislator is dependent on matter in its regulation. Just as the artist is bound to the material he works on, the marble or the wood, just as he will and must work differently when making an engraving than with an etching, so too is the one who seeks applicable law bound to reality.37 Is it possible to make general statements about that reality?

61

Huber meent van wel. Hij meent dat dit op drie manieren kan geschieden en houdt zich achtereenvolgens bezig met de mens, de natuur en de overlevering als zaken die voor de wetgever een gegeven vormen. Met de mens: iedere rechtsorde is gebonden aan de tegenstelling gezond-ziek, volwassen-onvolwassen, terwijl ook met de intellectuele en morele eigenschappen rekening gehouden moet worden. Huber wijdt belangrijke beschouwingen aan de vraag hoe dat moet gebeuren. Deze zijn hier niet direct van belang evenmin als zijn bespreking van de gegevens die voortvloeien uit het feit dat mensen ook een niet-juridisch geregelde natuurlijke vorm van samenleven kennen: geslachtsverhoudingen, bloedverwantschap, plaatselijk verband (nationaliteit- en ras-eigenaardigheden) en gemeenschappelijke arbeid. Ook aan zijn behandeling van de natuur (klimaat, productiewijze e.d.) zullen wij stilzwijgend voorbijgaan. Voor ons is vooral van belang wat Huber over zijn derde groep van gegevens opmerkt: de overlevering. Wie een rechtsregel opstelt, staat nooit voor een tabula rasa, waarin hij kan griffen wat hem behaagt. Aan iedere rechtsorde gaat een eerdere rechtsorde vooraf. Een volk zonder recht moet nog gevonden worden.

61

Huber thinks so. He believes that this can be done in three ways and is successively concerned with man, nature and tradition as matters that are given to the legislator. With man: every legal order is bound by the opposition of healthy-ill, adult-immature, while the intellectual and moral properties must also be taken into account. Huber devotes important considerations to how this should be done. These are not directly relevant here, nor is his discussion of the data arising from the fact that people also have a non-legally regulated natural form of coexistence: sex relations, consanguinity, local connection (nationality and racial idiosyncrasies) and economic cooperation. We will also tacitly ignore his treatment of nature (climate, production method, etc.). What is particularly important to us is what Huber remarks about his third set of data: tradition. He who draws up a legal provision is never faced with a tabula rasa in which he can engrave what pleases him. Every legal order is preceded by an earlier legal order. A people without legal order has yet to be found.

62

   Ik zal het artikel van Huber niet op de voet volgen. Ik wil namelijk (150) verder gaan dan hij en niet alleen de wetgeving, dat wil zeggen het geldende positieve recht als feitelijk gegeven behandelen, maar ook de rechtsovertuigingen van een bepaald volk omdat deze van belang zijn voor de mogelijkheid om het te vormen recht daadwerkelijk te realiseren. Maar het moge duidelijk zijn, dat een deel van de gedachten, die nu volgen, aan zijn opstel is ontleend.
Het recht beoogt verwezenlijking. Het is daarbij aan de voorwaarden van die verwezenlijking gebonden. Men heeft wel gezegd dat de wetgever alles kan, behalve van een man een vrouw maken. Dat is een dwaze gedachte. Geen wetgever maakt van een agrarische staat een industriestaat. Hij kan wel rechtsregels in het leven roepen, die een bestaande tendens in die richting bevorderen, maar uiteindelijk is zijn invloed van secundair belang. De wetgever kan nooit aan de feiten voorbij gaan en het bestaande recht behoort tot die feitelijke gegevens.

Velen zijn zo naïef om te denken dat als de mensen nu maar eens allen verstandig waren en allen van goede wil, het uiterst eenvoudig zou zijn een volmaakte rechtsorde in het leven te roepen. Ook heel wat mensen, die in het algemeen niet zo naïef zijn, denken op die manier. Bijvoorbeeld degenen die menen dat als vrouwen maar zouden kunnen meestemmen, alles op slag anders zou worden. Ik ben zeker geen tegenstander van vrouwenkiesrecht , maar ik vrees, dat invoering daarvan niets dan teleurstelling zal brengen aan mensen die zo denken.

62

   I will not follow Huber’s article closely. In fact, I want to go further than he and treat not only legislation, i.e. the positive law in force as factual, but also the legal convictions of a particular people, because they are important for the possibility to implement new legal provisions. But it may be clear that some of the thoughts which now follow are taken from his essay.
The law aims at implementation. It is thereby bound by the conditions of that implementation. It has been said that the legislator can do anything except make a man a woman. That is a foolish thought. No legislature turns an agricultural state into an industrial state. He can indeed create legal rules that promote an existing tendency in that direction, but ultimately his influence is of secondary importance. The legislator can never ignore the facts and existing law is part of that factual data.

Many are so naive as to think that if only men were all sensible and all of good will, it would be extremely easy to create a perfect legal order. A lot of people, who are generally not so naive, think that way too. For example, those who believe that if only women could vote, everything would change instantly. I am certainly not opposed to women’s suffrage, but I fear that its introduction will bring nothing but disappointment to those who think so

63

Al het utopisch denken gaat uit van dit denkbeeld dat een plotselinge verandering mogelijk is. Veel mensengeloven, dat als de sociaaldemocraten maar eens aan de macht kwamen, de samenleving in ééns, plotseling, geheel anders zou worden.. Ik denk echter dat al zaten er in Nederland 100 sociaaldemocraten in de Tweede Kamer en 50 in de Eerste het toch nog een hele tijd zou duren vóór ook maar een deel van de productiemiddelen was gesocialiseerd. Er is in de rechtsorde een continuïteit, die nimmer sterk verbroken wordt. Het mag zo zijn dat revoluties een staatsgezag omver kunnen werpen, toch ziet de samenleving er de volgende dag niet heel anders uit dan tevoren. Niet alleen feitelijk, ook qua rechtsregels. Misschien is één dag na de revolutie de verandering zelfs nog wel het sterkst waarneembaar. Maar wat plotseling tot stand wordt gebracht, houdt geen stand en na enige jaren keert het oude terug. Men kan voor de grote veranderingen die hebben plaats gegrepen in het geestelijke en maatschappelijk leven wél bepaalde periodes aanwijzen, waarin de fontein van nieuwe ideeën hoog opspoot, maar het duurt jaren en jaren voordat die opvattingen in het rechtsleven doordringen. De invloed van de Franse revolutie op het privaatrecht is daarvan een sprekend voorbeeld. Het laat ook goed zien hoe weinig van de radicale wijzigingen die men doorvoerde blijvend was. Onder meer zou het gehele familierecht worden omgegooid: iedere ongelijkheid bij de vererving moest worden opgeheven, in en buiten echt geboren kinderen zouden rechtens op dezelfde wijze worden behandeld, het huwelijk moest opzegbaar zijn. Er kwamen wetten, die dit alles tot stand brachten — echter tien jaar later, toen de Code Civil werd (151)geredigeerd, werd het grootste deel van dit alles, voor zover het al niet verdwenen was, weer opgeruimd. De afschaffing van de voorrang van de eerstgeborene bij vererving bleef. Het huwelijksrecht van de Code was stellig niet geheel gelijk aan dat van het ancien régime, maar vertoont toch meer overeenstemming daarmee dan met de revolutionaire wetgeving van de periode daartussen: het buiten echt geboren kind werd weer naar zijn donkere rechtspositie van vroeger teruggezet.

63

All utopian thinking is based on this idea that sudden change is possible. Many people believe that if the social democrats only came to power, society would suddenly become completely different. However, I think that even if there were 100 social democrats in the Netherlands in the Second Chamber of Parliament and 50 in the First it would be a long time before (if any) only a part of the means of production was socialized. There is a continuity in the legal order that is never strongly broken. It may be that revolutions can overthrow a state authority, yet society does not look very different the next day than before. Not only factually, but also in terms of legal rules. Perhaps one day after the revolution, the change is even most noticeable. But what is brought about suddenly does not last, and after some years the old returns. One can indeed point to certain periods for the great changes that have taken place in spiritual and social life, when the fountain of new ideas spouted high, but it takes years and years for those views to permeate legal life. The influence of the French Revolution on private law is a striking example of this. It also shows how little of the radical changes they made lasted. Among other things, the entire family law would be overhauled: every inequality in inheritance had to be eliminated, children born in and out of marriage would be treated in the same way by law, the marriage had to be cancellable. Laws were passed that made all this happen—but ten years later, when the Code Civil was redacted, most of it, if not already gone, was removed again. The abolition of the priority of the firstborn in inheritance continued. The matrimonial law of the Code was certainly not entirely identical to that of the ancien régime, but it was nevertheless more similar to it than to the revolutionary legislation of the intervening period: the child born illegitimately was returned to its dark legal position from the past.

64

   Maar de continuïteit van het recht is niet alleen af te lezen aan de betrekkelijk geringe betekenis van revoluties voor de rechtsontwikkeling, hij blijkt ook uit de aanpassing die het bestaande op allerlei manieren ondergaat bij het doorbreken van nieuwe gedachten. Oude vormen krijgen nieuwe betekenis door ze bruikbaar te maken voor nieuwe doeleinden. De leus nieuwe zakken voor nieuwe wijn is voor de rechtsvorming niet van toepassing. Toen algemeen het inzicht doorbrak dat er ook als degene die de schade toebracht niets te verwijten viel, toch een verplichting tot schadevergoeding kon bestaan, was het de vraag hoe men dat kon implementeren. Door het begrip “schuld” sterk te verruimen, door de bewijslast om te keren zodat degene die voor de schade werd aangesproken zijn onschuld moest bewijzen in plaats van dat de tegenpartij de schuld van hem moest bewijzen, kortom: door kleine middeltjes, die schijnbaar alles in hoofdzaak bij het oude lieten. Dit is een klein voorbeeld uit het rechtsleven van de laatste tijd. Zien wij in het groot niet hetzelfde gebeuren in de verhouding tussen werkgever en arbeider? Het blijft een dienstverhouding, een contractuele verplichting om arbeid te verrichten tegen een loon, maar door inmenging van allerlei elementen, in veel gevallen door dwingende rechtsregels, zoals verzekeringsplicht, collectief contract en gedwongen arbitrage, verandert de rechts-inhoud van de verhouding. We staan hier nog midden in een ontwikkeling. Zijn ook die gevallen, die ik in §2 besprak — waar het recht veranderde terwijl de wet hetzelfde bleef — niet allemaal voorbeelden om te laten zien, hoe nieuw recht wordt verkregen door het bestaande recht om te buigen? Het nieuwe, dat waarschijnlijk verworpen zou zijn als het plotseling kant en klaar als nieuw was voorgesteld, wordt aanvaard als het zo langzaam binnendringt.

64

   But the continuity of law is not only apparent from the relatively minor significance of revolutions for the development of law, it is also apparent from the adaptation that the existing law undergoes in all sorts of ways when new ideas are breaking through. Old forms acquire new meaning by making them useful for new purposes. The slogan new bottles for new wine does not apply to the formation of applicable law. When the general understanding came about that even if the person who caused the damage was not to blame, there could still be an obligation to pay compensation, the question was how this could be implemented. By greatly broadening the concept of “culpability”, by reversing the burden of proof so that the person who was held liable for the damage had to prove his innocence instead of the other party having to prove his guilt, in short: by small means, which apparently mainly leave everything as it was. This is a small example from recent legal life. Do we not see the same happening on a large scale in the relationship between employer and worker? It remains a service relationship, a contractual obligation to perform work for a wage, but through the interference of all kinds of elements, in many cases by mandatory legal rules, such as the obligation of insurance, collective contract and forced arbitration, the legal content of the relationship changes. We are still in the midst of a development here. Also, aren’t those cases discussed by me in §2 — where the applicable law changed while the codified law remained the same — all examples to show how new law is obtained by bending the existing law? The new, which would probably have been rejected if suddenly presented ready-made as new, is accepted if it penetrates so slowly.

65

Dan de straf. Zijn er niet in de loop der tijd èn nieuwe strafdoelen gekomen met behoud van de oude vorm èn nieuwe strafsoorten gekomen terwijl het doel hetzelfde bleef? Beginsel-verandering met vormbehoud en vormverandering met behoud van beginsel, maar beide op zichzelf genomen vormen van aanpassing. Ik doe slechts enkele grepen. De continuïteit werkt sterk door wanneer vreemd recht en bloc wordt overgenomen. Dat komt niet veel voor in de geschiedenis van het recht, maar de receptie van het Romeinse recht in West-Europa in de middeleeuwen is er een opvallend voorbeeld van. Is dergelijk geheel nieuw recht enige tijd in werking, dan blijkt heel veel van het oorspronkelijke, afgeschafte recht te zijn overgebleven. Allerlei nieuwe gerecipieerde instituten hebben dan rechts(152)gedachten overgenomen uit het recht, dat vroeger gold. Een Romein zou het Romeinse recht van de 18e eeuw bijvoorbeeld niet als het zijne hebben herkend, een Middeleeuwer zou bij goed speuren in het schijnbaar Romeinse recht heel wat inheems hebben teruggevonden. En ten slotte, ik wil hier kort zijn, blijkt de continuïteit in de techniek, dat wil zeggen in de juridische begrippen, die bij de opstelling en handhaving van de regels worden gebruikt. De onze zijn nog steeds voor een goed deel van Romeinse oorsprong. Ook de bestaande juridische begrippen vormen voor wie nieuw recht opstelt een gegeven grootheid, waarmee hij rekening heeft te houden.

65

Then the punishment. Have there not been new punishment goals in the course of time while preserving the old form and new types of punishment while the goal remained the same? Change of principle with retention of form and change of form with retention of principle, but both forms of adaptation taken in themselves. I’m just doing a few grabs. Continuity has a strong effect when foreign law is taken over en bloc. This is not common in the history of law, but the reception of Roman law in Western Europe in the Middle Ages is a striking example. If such an entirely new law has been in force for some time, it appears that a great deal of the original, abolished law has remained. All kinds of new received institutes have then taken over legal ideas from the law that used to apply. A Roman, for example, would not have recognized the Roman law of the 18th century as his own, with a good search a medieval man would have found a lot of indigenous elements in the apparent Roman law. And finally, I want to be brief here, the continuity is apparent in the technology, that is to say in the legal concepts used in drawing up and enforcing the applicable law. Ours are still largely of Roman origin. Those who draw up new law, will have to take them into account as a given fact of importance.

66

   Voor het nieuwe recht is het oude recht een gegeven, dat aangevuld, gewijzigd en verbeterd wordt, maar nooit geheel afgeschaft. Denk bijvoorbeeld aan de eerbiediging van verkregen rechten als beginsel van overgangsrecht en aan de noodzakelijkheid om bij iedere hervorming partieel te werk te gaan, zodat de relatie uitgewerkt moet worden met de delen van de bestaande rechtsorde, die niet zullen worden opgeheven. Deze voorbeelden geven aan dat er continuïteit bestaat.
Daarmee komt het belang naar voren van de wijze waarop recht historisch tot stand komt. Over de betekenis van rechtsgeschiedenis is veel strijd gevoerd. Tegenover hen, die eerbiediging van het “historisch gewordene” prediken en die de historische lijn willen continueren, staan de neokantianen,38 die met onverbiddelijke consequentie volhouden, dat men uit feiten nooit tot normen kan concluderen, dat wil zeggen dat uit wat gebeurd is nooit afgeleid kan worden wat gebeuren moet. Wellicht is dit juist. Wellicht, maar wij houden ons hier niet bezig met de vraag in hoeverre voor een volk een bepaald feit normatieve betekenis kan hebben. In ons persoonlijk leven kan een feit zó luid tot ons spreken, dat wij er een aanwijzing van God’s wil in menen te moeten zien en het voor onszelf normatieve betekenis geven. Hier is niet aan de orde of zoiets zich ook in het leven van een volk kan voordoen, zoals de anti-revolutionaire Staatsleer betoogt.39 Het is duidelijk dat het moeilijk is om aan te geven hoe men die werking Gods in de geschiedenis zou kunnen vaststellen. Het gaat bij het volksleven om iets, waarbij de innerlijke ervaring die in het persoonlijk leven aan feiten dwingende betekenis geeft, niet van toepassing is.40

66

   For the new law, the old law is a given that supplements, modifies, improves, but never completely abolishes it. Consider, for example, respect for acquired rights as a principle of transitional law and the need to proceed partially with each reform, so that the relationship must be worked out with the parts of the existing legal order that will not be abolished. It is clear from these examples that there is continuity.
This highlights the importance of the way in which law comes about historically. There has been much controversy about the meaning of legal history. Opposite those who preach respect for the “historical” and who want to continue the historical line, are the neo-Kantians,
38 who insist with inexorable consequence that one can never conclude from facts to standards, that it is impossible to infer what has happened what should be done. Perhaps this is correct. Perhaps, but we are not concerned here with the question to what extent a certain fact can have normative significance for a people. In our personal lives a fact can speak so loudly to us that we think we should see it as an indication of God’s will and give it normative meaning for ourselves. It is not at issue here whether such a thing can also occur in the life of a people, as the anti-revolutionary political theory argues.39 It is clear that it is difficult to indicate how one could establish this working of God in history. The collective life of a people is something, to which the inner experience, which gives compelling meaning to facts in personal life, does not apply.40

67

   Als men het heeft over de betekenis van de historische ontwikkeling voor rechtsvorming, ligt het zwaartepunt dan ook ergens anders. In iedere rechtsregel komen twee zaken samen: de rechtsidee en de te regelen verhouding. De historische ontwikkeling hoort bij het tweede element. Het recht regelt niet verhoudingen in abstracto, maar verhoudingen zoals ze historisch tot stand zijn gekomen. Het gaat om de concrete verhoudingen tussen mensen en die zijn mede bepaald door het vroegere recht. Het is niet de vraag of (153)wij met het verleden behoren te breken, zoals Prof. Krabbe ons op het hart bindt, zodat we ons distantiëren van gebeurtenissen en personen, maar of wij in het recht met het verleden kunnen breken. Denk bijvoorbeeld aan de vraag naar de meest gewenste staatsvorm van ons land op dit ogenblik. Zou men die vraag kunnen beantwoorden zonder rekening te houden met de historisch gegroeide betrekkingen tussen ons volk en ons koningshuis? Of neem de regeling van ons familierecht. Ook die kan niet gedacht worden zonder de huidige regeling te zien als resultaat van een ontwikkeling van eeuwen, of zonder rekening te houden met biologische gegevens van geslachtsdrang en moederliefde. Degene, die meent dat hij uit niets kan scheppen, komt bedrogen uit. In waarheid kan hij slechts het bestaande vervormen. Bij het ontwerpen van nieuw recht moet gelet worden op dat wat historisch is ontstaan, niet omdat de ontstaansgeschiedenis op zich zelf genomen van belang is voor het begrip van recht, maar omdat die ontstaansgeschiedenis een deel vormt van de stof, die in het recht verwerkt moet worden.

67

   When one talks about the significance of historical development for the formation of law, something else is of prime importance. In every rule of law two things come together: the concept of law and the relationship to be regulated. The historical development belongs to the second element. The law does not regulate relationships in the abstract, but relationships as they have come about historically. It concerns the concrete relationships between people and these are partly determined by the former law. It is not a question of whether we should break with the past, as Prof. Krabbe tells us, so that we distance ourselves from events and persons, but whether we can break with the law of the past. Consider, for example, the demand for the most desirable form of government in our country at this moment. Could one answer that question without taking into account the historically developed relations between our people and our royal family? Or take the arrangement of our family law. This too cannot be conceived without considering the present arrangement as the result of a development of centuries, or without taking into account biological data of sex drive and maternal love. The one who thinks that he can create from nothing is deceived. In truth he can only mold what already exists. When designing new law, attention must be paid to historical development, not because the genesis in itself is important for the understanding of law, but because that history forms part of the material that must be incorporated into law.

68

Hiermee predik ik geen conservatisme. Het is waar dat vaak een beroep gedaan wordt op de geschiedenis vanuit behoudzucht. Daar voel ik niets voor. Of de historische lijn al of niet wordt verbroken hangt overigens ook niet van ons af, maar wordt door de geschiedenis zelf bepaalt. Wij weten niet of hetgeen wij nu willen vernieuwen blijvend zal zijn of een waan van de dag zal blijken te zijn geweest. Wij kunnen overigens meestal zelf niet eens goed overzien wàt in een op een bepaald ogenblik gewenst recht nieuw is en wat slechts voortzetting of opleving van het vroegere is. Vaak blijkt dat pas achteraf. Ook ik ben meestal een beetje achterdochtig wanneer er een beroep wordt gedaan op dat wat historisch is gegroeid. Dit neemt echter niet weg, dat bij de gegevens, waarmee in de rechtsvorming rekening gehouden moet worden ook de ontstaansgeschiedenis hoort en dat dit ertoe kan leiden dat de wetgever zich gedwongen ziet nieuwe opvattingen in een traditionele vorm te gieten. Liever zoekt de wetgever aanpassing om op die manier een langzame voorbereiding op het nieuwe te bereiken, dan dat hij het oude weg vaagt om er een volledig uitgewerkt nieuw recht voor in de plaats te stellen. Wanneer hij zo te werk zal moeten gaan en hoever die verplichting tot aanpassing gaat, kan niet in het algemeen gezegd worden, evenmin als in het algemeen kan worden uitgemaakt hoeveel invloed op het recht aan bijvoorbeeld nationaliteit moet worden toegekend.
Tenslotte is ook de macht om de regels te kunnen laten eerbiedigen een realiteit waarmee bij de rechtsvorming terdege rekening gehouden moet worden. In de huidige tijd komt dat meestal er op neer dat men zoekt naar een regel die door de betrokkenen als recht zal worden erkend. Dit betekent dat ook rekening moet worden gehouden met de rechtsopvattingen van de betrokkenen.

68

I am not preaching conservatism. It is true that history is often invoked for the sake of conservatism. I don’t feel like that. Whether or not the historical line is broken does not depend on us either, but is determined by history itself. We do not know whether what we now want to renew will be permanent or will turn out to have been a delusion of the day. For that matter, we are usually not even able to see for ourselves what is new in a legal provision desired at a given moment and what is merely a continuation or revival of the past. This often only shows up afterwards. I too am usually a little suspicious when invoking that which has grown historical. However, this does not detract from the fact that the information that must be taken into account in the formation of law also includes historical facts and that this can lead to the legislator being forced to mold new views into a traditional form. The legislator would rather seek adaptation in order to achieve a slow preparation for the new than to wipe out the old in order to replace it with a fully developed new law. When he will have to proceed in this way and to what extent that obligation to adapt goes, it cannot be said in general, any more than it is possible to determine in a general way how much influence to the law, for example, nationality should be given.
Finally, the power to have the rules obeyed is also a reality that must be duly taken into account in the formation of law. At present, this usually means looking for a rule that will be recognized as law by those involved. This means that the convictions about applicable law of those involved must also be taken into account.

69

   Het is van belang om ook hier weer een onderscheid te maken tussen de uitspraken van moraal en van recht. Degene, die een handeling in morele zin afkeurt (154) met de opmerking: “dat is niet goed”, kan het mogelijk niets schelen wanneer degene die de handeling verrichtte er zelf anders over denkt. Wanneer hij toch probeert die persoon van zijn schuld te overtuigen, zal het voor zijn oordeel niet uitmaken of die poging slaagt of niet. Bij het recht is dit anders. Natuurlijk niet in de zin dat het voor de rechter van belang is of één van de partijen of beide zijn vonnis als onrecht verwerpen. Dat is hun zaak, niet de zijne. Maar niemand die rechtsregels vormt, of het nu de wetgever is of de rechter,41 kan er op den duur onverschillig tegen over staan of zijn rechtsregels daadwerkelijk als recht zijn te handhaven. Wie een rechtsbeslissing neemt, terwijl hij zich er van bewust is dat deze niet nageleefd zal gaan worden zal moeten toegeven, dat het oordeel weliswaar zijn overtuiging omtrent recht weergeeft, maar geen recht vormt. Het dualisme in het recht dwingt ertoe om bij het zoeken naar de norm rekening te houden met dit machtselement. Een rechtsregel beoogt implementatie. Recht is niet alleen norm, maar ook sociaal verschijnsel. Een norm, die gedurig straffeloos wordt overtreden, is na verloop van tijd geen rechtsregel meer. In de huidige tijd berust de afdwingbaarheid van het recht voor een belangrijk deel op het feit dat de regels als recht erkend worden door degenen die er aan zijn onderworpen. Die erkenning kan de regel zelf betreffen, maar ook de autoriteit die bevoegd was de regel uit te vaardigen. Daarom omvat de stof, die bij de rechtsvorming bewerkt wordt, ook de vraag naar de waarschijnlijkheid van die erkenning, dat wil zeggen de vraag naar de rechtsopvatting van degenen voor wie de regel bestemd is. Dit element is niet altijd even belangrijk, het belang kan verschillend zijn naar gelang de aard van de regelingen of de feitelijke macht van het orgaan dat de regeling maakt. Maar het speelt altijd een rol. Zelfs de sterkste macht is niet in staat een volk een regel op te dringen, die in flagrante strijd is met de heersende overtuigingen.

69

   It is important here again to make a distinction between the judgments of morality and of law. The person who morally disapproves of an action with the remark, “That’s not right,” may not care if the person who performed the action thinks otherwise. If he nevertheless tries to convince that person of his guilt, it will not matter to his judgment whether the attempt succeeds or not. This is different in law. Of course not in the sense that it matters to the judge whether one or both of the parties reject his judgment as injustice. That’s their business, not his. But no one who forms rules of law, be it the legislator or the judge,41 can in the long run be indifferent to whether his rules of law can actually be enforced as law. Whoever takes a legal decision, while aware that it will not be complied with, will have to admit that although the judgment reflects his conviction about law, it does not constitute law. Dualism in law forces us to take this element of power into account when looking for the norm. A legal rule aims at implementation. Law is not only a norm, but also a social phenomenon. A norm, which is continuously violated with impunity, is no longer a rule of law after a while. Today, the enforceability of law largely rests on the fact that rules are recognized as law by those who are subject to them. That recognition may concern the rule itself, but also the authority that was competent to issue the rule. That is why the material which is dealt with in the formation of law also includes the question of the probability of such recognition, that is, the question of the legal conception of those for whom the rule is intended. This element is not always equally important, the importance may be different depending on the nature of the arrangements or the actual power of the body making the arrangement. But it always plays a role. Even the strongest power is incapable of imposing a rule on a people that is in flagrant contradiction to prevailing beliefs.

70

   Met de nadruk die op deze manier gelegd wordt op de algemeen heersende rechtsovertuigingen nemen we stelling tegenover twee opvattingen die daarmee in strijd zijn. Net als bij de vraag naar het belang van rechtsgeschiedenis nemen we zowel stelling tegen degenen die er een normatieve betekenis aan toekennen als tegenover degenen, die het belang ervan geheel ontkennen. De laatsten stellen simpelweg dat wat goed is en behoort nooit af kan hangen van hoe anderen — al zijn deze ook nog zo hoogstaand — daarover oordelen. Stammler bijvoorbeeld maakt ergens42 de vergelijking met iemand die op de vraag of zijn horloge goed loopt antwoordt dat het gelijk loopt met de klok van de kerktoren. Hoe gebruikelijk zulke verwijzingen ook mogen zijn, ze missen betekenis. Dit al helemaal wanneer men over normatieve betekenis spreekt, zouden we daaraan willen toevoegen. Toch kunnen de bestaande rechtsovertuigingen voor het denken over recht een belangrijk gegeven zijn, dat bij het zoeken naar de toepasbare regel niet mag worden verwaarloosd. Het beroep op de heersende meningen, de in het volk levende overtuigingen en dergelijke komt veel voor in de gevallen waarin het aan de rechter is opgedragen een uitspraak naar billijkheid te geven. Uit de overeenstemming met die (155) overtuigingen kan men zeker niet zonder meer concluderen dat de uitspraak inderdaad billijk is. Toch heeft de rechter, die van de wetgever de opdracht kreeg voor een bepaald geval een passende regel te vinden, gelijk, als hij zich afvraagt of zijn rechtsopvatting kans heeft door de betrokkenen te worden aanvaard. Doet hij dat niet, dan zal zijn uitspraak in dat ene geval dat hij berecht wel bindend zijn, maar niet recht zijn in een meer algemene zin.

70

   With the emphasis in this way on the generally prevailing legal convictions, we take a position against two views that conflict with it. As with the question of the importance of legal history, we take a position both against those who attribute a normative meaning to it and against those who completely deny its importance. The latter simply argue that what is good and what ought to be can never depend on how others — no matter how lofty they are — judge it. Stammler, for example, makes a comparison somewhere42 with someone who, when asked if his watch is running well, answers that it is in sync with the clock of the church tower. As common as such references may be, they lack meaning. We would like to add this, especially when one speaks of normative meaning. Nevertheless, the existing legal convictions can be an important fact for thinking about law, which should not be neglected in the search for the applicable rule. Appeals to prevailing opinions, popular convictions, and the like are common in cases where it is the duty of the judge to give a judgment in fairness. It is certainly not possible to conclude from the agreement with those convictions that the verdict is indeed fair. Nevertheless, the judge, who was instructed by the legislator to find a suitable rule for a particular case, is right when he wonders whether his legal view has a chance of being accepted by those involved. If he does not do so, his ruling in the one case that he is adjudicating on will be binding, but will not be law in a more general sense.

71

   In de tweede plaats nemen we stelling ten opzichte van diegenen die de heersende rechtsovertuiging van de menigte zelf als norm-scheppend beschouwen. Wij stuiten hier op de opvattingen, die de laatste jaren met krachtige overtuiging onder juristen zijn gepropageerd door Mr. Krabbe. Voor hem is het rechtsbewustzijn de enige rechtsbron.
Onder de Nederlandse rechtsgeleerden wordt de afgelopen jaren getwist over de vraag, of er nog wel een grondwet moet zijn, d.w.z. of er een wet moet zijn, die moeilijker te veranderen is dan andere en die ook voor de gewone wetgever bindend is. Krabbe heeft met al de felheid van zijn sarcasme en al de gloed van zijn hartstocht getracht zijn vakgenoten van de noodzaak te doordringen om dat bijzondere karakter aan de wet, die de grondslag vormt van onze staatsorganisatie, te ontnemen. Hij stelt dat men door het wijzigen van de grondwet af te laten hangen van bijzondere waarborgen (volstrekte meerderheid, nieuwe verkiezingen), de mogelijkheid vermindert dat het rechtsbewustzijn doordringt in de wetgeving waardoor de meerderheid aan een minderheid gebonden wordt en het heden ondergeschikt gemaakt wordt aan het verleden. Hij stelt dat men door het wijzigen van de grondwet af te laten hangen van bijzondere waarborgen (volstrekte meerderheid, nieuwe verkiezingen), de mogelijkheid vermindert dat het rechtsbewustzijn doordringt in de wetgeving waardoor de meerderheid aan een minderheid gebonden wordt en het heden ondergeschikt gemaakt wordt aan het verleden. Rechtsbewustzijn betekent hier kennelijk de overtuiging van de meerderheid over wat recht behoort te zijn. Als men echter de argumenten voor zijn opvatting analyseert, dan vindt men daarbij niet, zoals men op basis van het bovenstaande zou mogen verwachten, het argument dat het rechtsbewustzijn van de meerderheid van ons volk die verandering in de Grondwet wenst. Krabbe heeft hier geen onderzoek naar gedaan en het zou vermoedelijk een negatief resultaat hebben opgeleverd: het grote publiek staat namelijk opvallend onverschillig tegenover de kwestie. Het zijn dus slechts opvattingen van Krabbe zelf. Het is zijn eigen rechtsbewustzijn en overtuiging, slechts door een minderheid gedeeld in dit geval, op basis waarvan hij zijn tegenstanders toevoegt dat zij het recht niet hebben om de doorwerking van het rechtsbewustzijn van de meerderheid tegen te houden. Volgens Krabbe’s eigen systeem had hij dat alleen mogen beweren, als bewezen was dat de meerderheid er net zo over dacht.

71

   Secondly, we take a stand against those who regard the prevailing legal conviction of the crowd itself as creating norms. Here we come upon the views which have been propagated with strong conviction among lawyers in recent years by Mr. Krabbe. For him, the legal consciousness is the only source of law.
In recent years, Dutch legal scholars have been arguing about whether there should still be a constitution, i.e., whether there should be a law, which is more difficult to change than others and which is binding for the ordinary legislator. Krabbe, with all the fierceness of his sarcasm and all the fervor of his passion, has tried to impress upon his colleagues the need to remove that special character from the law which is the foundation of our state organization. He argues that making amendments to the constitution subject to special guarantees (absolute majority, new elections) reduces the possibility of the legal consciousness permeating legislation binding the majority to a minority and subordinating the present to past. Legal consciousness here apparently means the majority’s conviction about what law should be. However, if one analyzes the arguments for his view, one does not find, as one might expect on the basis of the above, the argument that the legal consciousness of the majority of our people wants that change in the Constitution. Krabbe has not investigated this and it would probably have produced a negative result, as the general public is remarkably indifferent to the issue. So they are just views of Krabbe himself. It is his own legal consciousness and belief, shared only by a minority in this case, on the basis of which he tells his opponents that they have
no right to block the permeation of the majority’s legal consciousness. According to Krabbe’s own system, he should only have said so if it had been proven that the majority felt the same way.

72

   Krabbe kent hoge waarde toe aan het rechtsgevoel. Zelf een man met een krachtige spontane overtuiging over wat recht behoort te zijn, wil hij ook de overtuiging van anderen geëerbiedigd zien. Hierdoor komt hij er toe lijkt me om hun mening en, waar die niet eenstemmig is, die van de meerderheid te bestempelen als recht. Het rechtsbewustzijn van de meerderheid moet volgens hem zegevieren. Hiertegen vallen twee bezwaren in te brengen. Allereerst dit: zelfs al is het rechtsgevoel bron van recht, dan is daarmee nog niet gezegd dat iedere rechtsovertuiging,(156) ofwel iedere wens naar nieuw recht uit deze bron afkomstig is. Ten tweede is er geen enkele waarborg, dat waar meerder- en minderheid tegenover elkaar staan, de eerste het recht aan haar kant heeft. De term rechtsbewustzijn wordt zowel gebruikt voor wat wij hierboven rechtsgevoel noemden als voor de mening van de meerderheid omtrent recht. Dit werkt verwarrend. Zo komt men tot de hierboven aangegeven tegenstrijdigheden. De Leidsche hoogleraar acht de ethische waarde van het rechtsgevoel hoog, maar vat daar vervolgens de rechtsopvatting van de meerderheid onder. Op die manier vergeet hij dat dit puur empirisme is — kortom een ontkenning van het ethische — om iets recht te noemen louter en alleen omdat een meerderheid er zo over denkt. Krabbe vergelijkt het rechtsgevoel met het schoonheidsgevoel43 en stelt dat we evenmin als we iets lelijk kunnen noemen wat wij in ons innerlijk als mooi ervaren, recht en onrecht kunnen noemen wat we maar willen. De vergelijking is gevaarlijk, maar aangezien de schrijver hem zelf maakt, is het geoorloofd hem te vragen of hij denkt dat iets mooi is omdat een meerderheid dat vindt. Al zeggen nog zoveel mensen dat iets mooi is, dan voelt men daardoor nog geen emotie van schoonheid.

72

   Krabbe places a high value on the sense of justice. Being himself a man with a strong spontaneous conviction about what the applicable law should be, he also wants the convictions of others to be respected. It seems to me that this leads him to label their opinion and, where it is not unanimous, that of the majority as the applicable law. According to him, the legal consciousness of the majority must prevail. There are two objections to this. First of all, this: even if the sense of justice is a source of law, this does not mean that every legal conviction, or every wish for new law, originates from this source. Secondly, there is no guarantee whatsoever that where majority and minority are opposed, the former has the applicable law on its side. The term legal consciousness is used both for what we called a sense of justice above and for the majority opinion about law. This is confusing. This leads to the contradictions indicated above. The Leiden professor considers the ethical value of a sense of justice to be high, but then includes the majority’s view of law under this. In this way he forgets that this is pure empiricism — in short, a negation of the ethical — to call something right simply because a majority thinks so. Krabbe compares the sense of justice with the sense of beauty43 and argues that just as we cannot call something ugly that we experience as beautiful in our inner self, we cannot call justice and injustice whatever we want. The comparison is dangerous, but since the author makes it himself, it is permissible to ask him if he thinks something is beautiful because a majority thinks so. Even if so many people say that something is beautiful, it still does not give a feeling of beauty.

73

Op die manier vindt men niet de norm, ook niet in het recht. Toch zal men ook niet onverschillig voorbij mogen gaan aan de heersende mening. Aangezien het bij het rechtsoordeel gaat om een ethisch oordeel, dat anders dan het esthetische of zuiver morele oordeel aanspraak maakt op de mogelijkheid van de implementatie ervan in een bepaalde groep, kan niet onverschillig worden voorbij gegaan aan de mening van die groep. Die mening is echter niet de grond van dat oordeel en al helemaal niet de enige grond, maar behoort tot de stof waarop het oordeel betrekking heeft.
De relatie tussen degene die deelneemt aan het proces van rechtsvorming en de groep waarop zijn werk betrekking heeft is vergelijkbaar met die tussen een partijleider en zijn partij. De leider geeft de koers aan en maakt voor zichzelf uit in welke richting hij stuurt, maar tegelijkertijd moet hij weten of de partij zich in die richting laat sturen. Daarvoor is het nodig, dat hij weet wat er in de partij omgaat en dat hij een “feeling” heeft over de mate waarin hij zijn wil zal kunnen opleggen. Maar ten slotte is zijn wil beslissend. In de huidige tijd hebben mannen als Dr. Kuyper en Mr. Troelstra beide deze gave in hoge mate. Zij dwingen hun partijen hen te volgen, terwijl de partij de indruk heeft zelf die richting te hebben gekozen. Ook al gebruikt de wetgever andere middelen dan de partijleider, hij, en ook anderen die meewerken aan de rechtsvorming doen er goed aan hun voorbeeld te volgen.

Wie een rechtsnorm opstelt, moet zich er bewust van zijn dat de opgestelde nieuwe wet een macht moet vertegenwoordigen in het sociale leven. Zoals het recht als verschijnsel niet kan worden beschreven zonder aanvulling vanuit het normatieve, zo zal het recht als norm niet gevonden kunnen worden zonder rekening te houden met de feitelijke afdwingbaarheid ervan.44 (157)

73

In this way, the norm is not found, not even in the law. However, one should not indifferently ignore the prevailing opinion. Since the legal judgment is an ethical judgment which, unlike the aesthetic or purely moral judgment, claims the possibility of its implementation in a particular group, the opinion of that group cannot be ignored indifferently. That opinion, however, is not the ground of that judgment, and certainly not the only ground, but belongs to the matter to which the judgment relates.
The relationship between the person who participates in the process of law formation and the group to which his work relates is similar to that between a party leader and his party. The leader sets the course and decides for himself in which direction he will steer, but at the same time he must know whether the party will allow itself to be steered in that direction. For this it is necessary that he knows what is going on in the party and that he has a “feeling” about the extent to which he will be able to impose his will. But in the end his will is decisive. In modern times, men like Dr. Kuyper and Mr. Troelstra both have this gift to a great extent. They force their parties to follow them, while the party has the impression that it has chosen that direction itself. Even if the legislator uses different means than the party leader, he and others who participate in the formation of the law would do well to follow their example.

Whoever draws up a legal provision must be aware that the drafted new provision must represent a power in social life. Just as law as a phenomenon cannot be described without supplementing it from the normative point of view, law as a norm cannot be found without taking into account its actual enforceability.
44

74

§ 6 Recht en levensbeschouwing.

   Er is met het bovenstaande een schets gegeven van de ideële en reële gegevens die bij het zoeken naar recht een rol spelen. Hoewel het een keuze is hoe belangrijk men de reële gegevens vindt, is ook duidelijk dat niemand ze geheel terzijde mag schuiven. Terwijl de moraal een absoluut oordeel uitspreekt, heeft het recht juist omdat het interindividueel gelden moet altijd iets relatiefs. Men kan dit relatieve aan de ene kant als een gebrek zien, aan de andere kant betekent het dat we ondanks onze hopeloos uiteenlopende keuzes en versplinterde levensbeschouwingen toch tot op zekere hoogte een recht kunnen vinden dat iedereen behoort te erkennen. Tot op zekere hoogte, want er blijven verschillen, waarover het niet lukt overeenstemming te bereiken. Er komt een moment, waarop het betoog stokt over de vraag, waarom deze regel het juiste middel is ter bereiking van dat doel, deze gemeenschappelijk erkende waarde hoger moet worden gesteld dan die. Dat is het ogenblik waarop men het ondanks alle gebondenheid aan de stof, natuur, geschiedenis en algemene rechtsovertuiging niet eens kan worden. Oordeel staat dan tegenover oordeel, levensbeschouwing botst tegen levensbeschouwing. Er is geen objectieve waarheid voor het recht. Beter uitgedrukt, er is alleen objectieve waarheid voor zover men een fundamentele waarde wil aanvaarden, dat wil zeggen een levensbeschouwing tot uitgangspunt neemt, die noch rationeel is te bewijzen noch op basis van waarneming kan worden aangetoond. Deze levensbeschouwingen zijn principieel tegengesteld, zoals bijvoorbeeld de religieuze en de empiristische, die beide een verschillende opvatting van recht hebben. Geen van beide heeft het recht haar recht als het recht aan andersdenkenden op te leggen. Beide opvattingen moeten ieder op hun juiste waarde worden geschat. Eerbiediging van de overtuiging van anderen: de ware vrijzinnigheid heeft dit altijd gezien als hoogste doel en hoogste deugd.45

74

§ 6 Law and philosophy of life

   The above provides an outline of the ideal and real data that play a role in the search for applicable law. Although it is a choice how important one considers the real data, it is also clear that no one should completely dismiss them. While morality expresses an absolute judgment, the applicable law always has something relative because it must apply inter-individually. One can see this relative as a flaw on the one hand, but on the other hand it means that despite our hopelessly divergent choices and fragmented philosophies of life we ​​can still find to some extent an applicable law that everyone should recognize. To a certain extent, because there remain differences on which it is not possible to reach agreement. There comes a point when the argument falters as to why this rule is the proper means to that end, and why this commonly recognized value must be set higher than that. That is the moment when, despite all the bondage to matter, nature, history and general legal convictions, one cannot agree. Judgment then opposes judgment, philosophy of life clashes with philosophy of life. There is no objective truth to the law. To put it better, there is only objective truth insofar as one is willing to accept a fundamental value and take a philosophy of life as a starting point, which cannot be proved rationally nor can be demonstrated on the basis of observation. These philosophies of life are fundamentally opposite, such as, for example, the religious and the empirical, which both have a different conception of law. Neither of them has the right to impose their own legal convictions as applicable law on dissenters. Everyone’s opinion must be valued at its proper value. Respect for the convictions of others: true religious tolerance has always had this as its highest aim and highest virtue.45

75

X-Men zou zich kunnen afvragen of dit niet leidt tot verslapping van overtuiging. Als men erkent dat er in het recht alleen objectieve waarheid te vinden is voor degenen, die uitgaan van dezelfde levens- en wereldbeschouwing en als men daarbij predikt dat de overtuiging van anderen geëerbiedigd moet worden, betekent dit dan niet dat men de eigen overtuiging prijs geeft? Is het niet bloedeloos relativisme om van iedere opvatting het betrekkelijke in te zien? Is er ooit een rechtsovertuiging geweest die algemeen aanvaard is en daadwerkelijk tot richtsnoer van het handelen is geworden, die van begin af aan stelde dat een andere rechtsovertuiging mogelijk ook juist was? Deze vragen zijn terecht, zeker wanneer men heel wat slappe liberale rechtsfilosofie in aanmerking neemt. Het is echter helemaal niet de bedoeling om scepticisme aan te prijzen of twijfel te zaaien aan de zekerheid van overtuigingen. Wie in moeizaam doorworstelen waarheid heeft gevonden en daarbij ervaren heeft dat waarheid een mens meer overvalt, dan dat hij hem door eigen inspanning verovert, zal niet makkelijk toegeven, dat wat volgens hem waar is, mogelijk ook (158)onwaar kan zijn. Hij staat in voor wat volgens hem waar is, is er volledig zeker van, en denkt er niet over om daar een vergelijk over te treffen. Maar tegelijkertijd zou hij niet weten waar hij het recht vandaan zou halen om anderen te dwingen naar zijn waarheid leven. Het is niet onze bedoeling om net als Lessing’s Nathan46 de beslissing over waarheid aan de toekomst overlaten. Wij moeten kiezen en doen dat ook. Als een ander echter anders gekozen heeft dan mogen we hem wel proberen te overreden, maar we hebben niet het recht onze eigen keus aan hem op te leggen. Voorts zijn de keuzes, die in het recht een rol spelen veelal zo subjectief, dat zelfs als er overeenstemming is bereikt over fundamentele punten partijen toch in de uitwerking altijd weer uit elkaar kunnen gaan. Het recht is niet te vinden door eenvoudigweg een stel regels te deduceren uit een fundamentele waarheid. Daarvoor zijn de verhoudingen veel te gecompliceerd.

75

   One might wonder if this doesn’t lead to a weakening of conviction. If one recognizes that in law there is only objective truth to be found for those who start from the same philosophy of life and world and if one thereby preaches that the convictions of others must be respected, does this not mean that one gives up one’s own convictions? ? Isn’t it bloodless relativism to see the relative in every view? Has there ever been a legal belief that is generally accepted and has actually become a guideline for action, which stated from the outset that another legal belief might also be correct? These questions are justified, especially when one takes a lot of slack liberal philosophy into account. However, it is not at all intended to promote skepticism or to cast doubt on the certainty of beliefs. He who has struggled to find truth and has experienced that truth overtakes a person more than that he conquers him through his own effort, will not readily admit that what he believes to be true may also be false. He vouches for what he believes to be true, is completely sure of it, and does not think of making any compromises about it. But at the same time, he would not know where to get the right to force others to live his truth. It is not our intention to leave the decision of truth to the future like Lessing’s Nathan.46 We have to choose and we do. However, if another has chosen otherwise, we may try to persuade him, but we have no right to impose our own choice on him. Furthermore, the choices that play a role in law are often so subjective that even if agreement has been reached on fundamental points, the parties can always split up again in the elaboration. The law cannot be found simply by deducing a set of rules from a fundamental truth. The relationships are far too complicated for that.

76

   Over recht kan niets als objectieve waarheid worden vastgesteld. Toch bestaat de behoefte dat vastgesteld wordt wat recht is. De functie die het recht in de maatschappij heeft maakt rechtszekerheid noodzakelijk. Men wil van tevoren weten, welke gevolgen het recht aan een bepaald handelen zal verbinden. Misbruik van de machtsverhoudingen, die door het recht worden gecreëerd, kan alleen worden tegengegaan, als de bevoegdheid van de machthebbers nauwkeurig wordt begrensd. Onzekerheid over het toepasbare recht leidt tot het ontstaan van willekeur en verslapt de daadkracht — men weet niet hoever men kan gaan. Het recht kan niet bestaan zonder formulering, dat wil zeggen zonder de wet. Zoals een heerser zijn wil aan een volk oplegt, zo wordt ook het recht opgelegd als het bevel van een bepaald, met gezag bekleed persoon. Op zichzelf is dat goed. Er zijn in de samenleving veel situaties van weinig belang, waarin het er minder op aankomt, wàt wij doen, dan dat wij allen hetzelfde doen en dat de een op de ander kan rekenen. Maar ook wanneer het om grote vragen gaat, waarbij beschouwingen tegenover elkaar staan en de ene rechtsovertuiging met de andere botst bestaat er de behoefte aan een beslissing door het gezag. Er moet, ook al is het slechts voor de schijn, een éénheid zijn. Dit leidt soms tot het doordrijven van een opvatting, maar in verreweg de meeste gevallen tot een compromis, met name in de huidige parlementaire staten waarin de wetgeving via veelhoofdige vertegenwoordigende lichamen tot stand komt.

76

   About law nothing can be established as objective truth. Nevertheless, there is a need to determine what the applicable law is. The function of law in society necessitates legal certainty. One wants to know in advance what consequences the law will attach to a certain act. Abuse of the power relations created by law can only be prevented if the competences of those in power are strictly limited. Uncertainty about the applicable law leads to arbitrariness and weakens decisiveness — one does not know how far one can go. The law cannot exist without formulation, that is, legislation. Just as a ruler imposes his will on a people, so law is imposed as the command of a certain person vested in authority. That in itself is good. There are many situations of little importance in society in which it matters less what we do than that we all do the same and that one can count on each other. But even when it comes to big questions, where views are opposed and one legal conviction clashes with another, there is a need for a decision by the authority. There must be a unity, even if only for appearances. This sometimes leads to the imposition of a view, but in the vast majority of cases to a compromise, especially in today’s parliamentary states where legislation is passed through many-headed representative bodies.

77

   Ook al is strijd onvermijdelijk, eens moet er vrede komen en deze is alleen te realiseren als van weerszijden wordt toegegeven. De schoolstrijd toont dat aan. Men kan respect hebben voor de kracht waarmee de rechtse 47 partijen zich verzet hebben tegen wat in hun ogen onrecht was, maar nu is het ogenblik aangebroken van nog een enkele concessie, waarna de onvervulde wensen opgeborgen moeten worden voor later. Dit niet omdat men overtuigd is, ook niet omdat men weet dat men toch niet had kunnen krijgen wat men vroeg vanwege de heersende opinie, maar als een toegeven, ter wille van de vrede. Het is opvallend, dat achteraf beide partijen vaak volkomen tevreden zijn met het verkregen compromis(159) en geen verandering meer wensen. Het belang van de vrede wordt dan uiteindelijk hoger geacht dan het verlies, dat door de concessie werd geleden.
Maar, zolang die tevredenheid nog niet is ontstaan zal er iedere keer dat een meerderheid de minderheid zijn visie op recht oplegt, voor het bewustzijn van degene wiens rechtsovertuigingen niet in de wet zijn opgenomen, een breuk zijn tussen het recht dat in de wet thuishoort en het recht zoals het in de wet is geformuleerd. De abstracte formulering van regels, waarvan de wetgever zich bedient en noodzakelijkerwijze ook moet bedienen, vergroot die breuk. Soms bestaat die breuk voor allen en niet slechts voor minderheidspartijen of opvattingen. De abstracte formulering maakt het onmogelijk recht te doen aan de rijke veelheid van het leven en daarom kan het gebeuren dat een wettelijke bepaling in negenennegentig van de honderd gevallen weliswaar volstaat, maar in het honderdste geval tot onrecht leidt. Maar ook dan moet de wettelijke bepaling worden toegepast. Geconfronteerd met een onbuigzame en rigide formulering van de bepaling en het feit dat het leven voortdurend verandert met de bijbehorende rechtsgevolgen, kan degene die het recht toepast tot de conclusie komen dat het recht, dat op grond van zijn overtuiging van toepassing is, slechts een persoonlijke wens is die indruist tegen de gecodificeerde wet en een kritiek op de inhoud ervan bevat, met andere woorden dat recht en wet samenvallen.

77

   Even though struggle is inevitable, someday peace must come and this can only be realized if both sides give in. The school struggle shows that. One can respect the strength with which the right-wing47 parties have resisted what in their eyes was injustice, but now the moment has come for one more concession, after which the unfulfilled wishes must be put away for later. Not because one is convinced, nor because one knows that one could not have got what one asked for because of the prevailing opinion, but as a concession, for the sake of peace. It is striking that afterwards both parties are often completely satisfied with the compromise obtained and do not want any more changes. The importance of the peace is then ultimately considered higher than the loss suffered by the concession.
But, as long as that contentment has not yet arisen, every time a majority imposes its view of applicable law on a minority, those whose legal beliefs are not enshrined in law will experience a rift between the applicable law as it ought to be and the codified law. The abstract formulation of rules, which the legislator uses and must necessarily use, increases this rift in a way which can concern all instead of only minority parties or convictions. The abstract formulation makes it impossible to do justice to the rich multiplicity of life and therefore it may happen that although a legal provision is sufficient in ninety-nine out of a hundred cases, in the hundredth case it leads to injustice. However, the statutory provision must also be applied in that case. Confronted with a formulation of the provision, which is inflexible and rigid and the fact that life is constantly changing with its associated legal consequences, the one who applies law may conclude that the law, applicable by virtue of his conviction, is only a personal wish which goes against the codified law and comprises a critique of its content, in other words that applicable and codified law are the same.

78

Toch kan het voorkomen, dat degene op wie de wet wordt toegepast of die, als rechter, de wet toepast, die toepassing niet slechts ervaart als iets dat voelt als onrecht, maar als iets dat niet alleen geen recht zou behoren te zijn maar ook werkelijk geen recht is. Het recht omvat noodzakelijk ook een behoren. Het is principieel onmogelijk om het recht, dat op een bepaald ogenblik op een bepaald geval behoort te worden toegepast los te maken van het recht, dat voor die verhouding geldt. Van wenselijk recht kan men alleen spreken als men recht voor een min of meer verre toekomst bedoelt. Beweert men dat een bepaalde regel op een bepaald ogenblik recht zou behoren te zijn, dan beweert men daarmee dat die regel recht is, dat wil zeggen de norm voor die concrete verhouding. Dat het dan niet slechts gaat om wenselijk maar om werkelijk recht is blijkt wanneer de wetgever de rechter of de betrokkenen vrijlaat. Dan zijn de sluizen opengezet en stroomt de rechtsovertuiging binnen. Het mag zo zijn dat de wet dijken opwerpt, waardoor het de rechter wordt verhinderd de stroom zijn weg te laten zoeken, maar via “ombuiging” en “interpretatie” dringen de rechtsovertuigingen toch in de wetstoepassing door en is het vaak slechts een kwestie van tijd dat de wet omver wordt geworpen. Er kan hier niet verder worden ingegaan op de vraag in hoeverre dit mag en rechter en bestuursorganen de wet hebben te eerbiedigen bij hun zoektocht naar recht.

78

Yet it may happen that the person to whom the law is applied or who, as a judge, applies the law, does not experience that application as something that feels like injustice, but as something that not only doesn’t ought to be applicable law, but actually isn’t. Applicable law necessarily includes a duty. It is basically impossible to separate the law that should be applied to a particular case at a given moment from the law that applies to that relationship in general. One can only speak of desirable law if one means law for a more or less distant future. If one claims that a certain rule ought to be applicable law at a certain moment, then one claims that that rule is applicable law, that is, the norm for that concrete relationship. That it is not only a question of desirable but of actual law becomes apparent when the legislator releases the judge or the persons involved. Then the floodgates are opened and legal conviction flows in. It may be that the law erects dykes, preventing the courts from letting the flow find its way, but through “reversal” and “interpretation” the legal convictions penetrate into the application of the law and it is often only a matter of time that the law is overthrown. It is not possible to discuss the extent to which this is allowed and to what extent judges and administrative bodies have to respect the law in their search for applicable law.

79

   Slechts twee opmerkingen. Allereerst is van belang dat rechters de afwegingen van de wetgever hebben te eerbiedigen, ook wanneer deze hun heeft opgedragen zelf het recht te vinden. Zij dienen de bestaande wet op te vatten als onderdeel van de stof, die zij bewerken. Verder, hier nauw mee samenhangend, is het ongewenst, als rechter of bestuur vrij worden gelaten met betrekking tot vragen, die direct samenhangen met principiële tegenstellingen van opvatting in het volk. In de huidige(160) tijd behoren dergelijke tegenstellingen in het parlement te worden uitgevochten of door compromis te worden bijgelegd en niet door de rechter te worden beslist. Van de rechter verwacht men onpartijdigheid, eerbiediging van ieders overtuiging, terwijl zulke vragen alleen te beantwoorden zijn vanuit een bepaald standpunt, partijdig, zo men wil, maar dan niet in ongunstige zin. De eigen overtuiging van de rechter zal in het algemeen zijn uitspraken kleuren, maar dan gaat het om een tint of nuance, terwijl hij bij dat soort tegenstellingen duidelijk kleur moeten bekennen. In dat soort kwesties is iedere oplossing door de wet a priori beter dan geen oplossing, ook al wordt daarbij een bepaalde levensbeschouwing achtergesteld.
Wetgeving is belangrijk. Orde en zekerheid vereisen gehoorzaamheid aan de wet. Ook wie meent, dat de beslissing in de wet niet de goede is, wie zich in zijn rechtsovertuiging gekrenkt voelt, zal de wet hebben te volgen. Die gehoorzaamheid heeft echter grenzen. Het recht vertegenwoordigt niet de hoogste waarde. Het tragisch conflict tussen het volgen van het geldende recht en het leven naar eigen rechtsovertuiging kan zo hoog oplopen, dat de oplossing enkel in het eigen geweten is te vinden.

79

   Just two comments. First of all, it is important that judges have to respect the assessments of the legislator, even when the latter has instructed them to find the law themselves. They are to understand the existing law as part of the matter they are working on. Further, closely related to this, it is undesirable for judges or administrators to be left free with regard to questions directly related to fundamental contradictions of opinion in the people. In the present times, such contradictions should be fought out in parliament or settled by compromise and not decided by the courts. The judge is expected to be impartial, to respect everyone’s convictions, while such questions can only be answered from a certain point of view, partial, if one likes, but not in an unfavorable sense. The judge’s own conviction will generally color his statements, but then it is a matter of a shade or nuance, while he must clearly show color in such contradictions. In such matters, any solution by law is a priori better than no solution, even if it subordinates a particular philosophy of life.
Legislation is important. Order and security require obedience to the law. Whoever thinks that the decision in the law is not the right one, who feels offended in his legal conviction, will have to follow the law. However, that obedience has limits. The right does not represent the highest value. The tragic conflict between following the applicable law and living according to one’s own legal conviction can become so high that the solution can only be found in one’s own conscience.

80

Het is onmogelijk te verlangen dat mensen het recht onvoorwaardelijk volgen. De bekende Latijnse spreuk “Summum jus summa injuria”,48 is zeker waar in de betekenis, die Stammler eraan gegeven heeft: het recht als de hoogste wet is het grootste onrecht. Wat ik met een goed geweten niet màg en niet kàn doen, zal ik ook niet doen omdat de wet het eist. Men zal God meer gehoorzamen dan de mensen. Als dit soort verzet algemeen wordt kan het tot revolutie leiden. Revolutie zal nooit wettelijk gefundeerd kunnen zijn: de wet veronderstelt en moet ook wel veronderstellen, dat gehoorzaamheid aan de wet de hoogste plicht is. Maar vanuit iemands rechtsovertuiging kan revolutie volkomen gerechtvaardigd zijn. Gewetensvrijheid is grond en grens van het recht. De macht van het recht heeft geen vat op het geweten.
Het is echter belangrijk om niet te snel aan te nemen dat er een dergelijk conflict bestaat. Het is nu eenmaal onvermijdelijk dat wij moeten accepteren dat er regels zijn die als “recht” gelden, terwijl we ze niet als “recht” erkennen. Onze levensbeschouwingen zijn nu eenmaal te verschillend en onze intuïtief aanvaarde waarden en idealen lopen te zeer uiteen, dan dat iemand volkomen kan bereiken wat hij zou wensen, ook niet als de gebrekkigheid van de wetgeving en de traagheid van de rechtsvorming overwonnen zouden zijn. Als men de overtuiging heeft dat het recht fundamenteel hervormd zou moeten worden, dan kan men er beter naar streven anderen van de eigen overtuiging te doordringen dan te proberen het recht te veranderen. Het laatste zou alleen uiterlijke betekenis hebben en onrecht kunnen inhouden ten opzichte van andersdenkenden. Het is beter om te strijden voor de eigen levens-idealen en levenswaarden dan ze door rechtsregels proberen op te leggen aan anderen. Wordt de strijd om levensidealen gewonnen, dan zullen deze zeker in het recht doordringen. Tegelijkertijd is het belangrijk om de eigen levensidealen toch ook niet uit het oog te verliezen als men bijdraagt aan rechtsvorming. Het is begrijpelijk als men schroomt om religieuze (161) overtuigingen naar buiten te brengen en dergelijke delicate innerlijke gevoelens liever slechts binnenskamers uit. Het leidt echter onvermijdelijk tot schade voor die religieuze overtuigingen zelf als men denkt dat daar in de samenleving niet over gesproken moet worden en dat men ze bij de rechtsvorming hoort te negeren. Degene die denkt rechts- en levensopvatting te kunnen scheiden, brengt beide schade toe. Hij verdraait zijn rechtsovertuiging, doordat hij stelselmatig vermijdt terug te grijpen op de hoogste waarde en in plaats daarvan een andere waarde, die voor hem minder belangrijk is, tot de hoogste maakt, zoals bijvoorbeeld het geluk van het grootste aantal mensen. Hij verhindert op die manier dat zijn levensbeschouwing zijn gehele leven kan doordringen en kan groeien als een boom die zijn takken naar alle kanten uitstrekt. Dit beschadigt niet alleen het individu, maar ook het recht. Weliswaar mag het recht nooit propaganda-middel zijn voor religie, maar recht dat vanuit een religieuze levensbeschouwing is gevormd zal anders zijn dan recht dat gevormd is vanuit een empiristische levensbeschouwing.

80

It is impossible to demand that people follow the law unconditionally. The well-known Latin proverb “Summum jus summa injuria” is 48certainly true in the sense Stammler gave it: Justice as the supreme law is the greatest injustice. What I am not allowed to and cannot do in good conscience, I will not do because the law demands it. People will obey God more than men. If this kind of resistance becomes general, it can lead to revolution. Revolution can never be legally founded: the law presupposes and must presume that obedience to the law is the highest duty. But from someone’s legal conviction revolution can be completely justified. Freedom of conscience is the ground and limit of the law. The power of the law has no hold over the conscience.
However, it is important not to assume that such a conflict exists. It is inevitable that we have to accept that there are rules that count as “law”, while we do not recognize them as “law”. Our philosophies of life are simply too different and our intuitively accepted values ​​and ideals diverge too widely for a person to be able to achieve exactly what he would wish for, even if the deficiencies of the legislation and the slowness of the law-making process were overcome. If one believes that the law should be fundamentally reformed, it is better to strive to instill one’s own convictions on others than to try to change the law. The latter would have only external meaning and could involve injustice towards dissenters. It is better to fight for one’s own life ideals and values ​​than to try to impose legal rules on others. If the battle for ideals of life is won, they will certainly permeate the law. At the same time, it is important not to lose sight of one’s own ideals of life when one contributes to the formation of law. It is understandable if one is hesitant to bring out religious beliefs and prefers to keep such delicate inner feelings indoors. However, if one thinks that religious convictions should not be discussed in society and that they should be ignored in the formation of the law this inevitably will lead damage for those religious convictions themselves. The one who thinks that he can separate the conception of law from the philosophy of life inflicts damage on both. He distorts his legal convictions by systematically avoiding going back to the highest value and making highest another value, which is less important to him, such as, for example, the happiness of the greatest number of people. He thus prevents his philosophy of life from permeating his entire life and from growing like a tree that stretches its branches in all directions. This not only damages the individual, but also the law. It is true that law may never be a propaganda tool for religion, but law that is formed from a religious ideology will be different from law that is formed from an empirical ideology.

81

   Recht en levensbeschouwing hangen heel nauw samen. Er is in het recht slechts waarheid te vinden voor zover men uitgaat van dezelfde levensfilosofie. Onze levensidealen bepalen immers wat wij als recht erkennen.
In de huidige tijd is er een roep om nieuw recht. De rechtsproductie is fabelachtig. De eisen stijgen echter, naarmate ze vervuld worden. Veel mensen verlangen een nieuwe rechtsorde, een hervorming van de hele samenleving. Ze denken dat als die hervorming tot stand is gebracht, er vrede zal heersen onder de mensen, dat de schoonheid zal herleven en mogelijk ook de religie. Zij vergeten daarbij, dat de rechtsorde niet het primaire is. De vraag of een bepaalde rechtsorde nastrevenswaardig is hangt uiteindelijk af van wat we in het leven als hoogste waarde erkennen. In hoeverre het als ideaal gestelde recht kan worden benaderd of verwezenlijkt, hangt af van de mate waarin de daarmee samenhangende levensbeschouwing in de samenleving is aanvaard.

Het is mijn innige overtuiging, dat slechts een nieuwe religiositeit49 ons kan doen opklimmen uit de ellendig verbrokkelde cultuur van nu. Wordt die nieuwe religiositeit ons gegeven, dan zal ook een nieuwe levensstijl gevonden worden voor staat en samenleving, voor bedrijf, handwerk en kunst. Zonder dat zijn alle pogingen tot het ontwikkelen van zo’n nieuwe levensstijl tot mislukken gedoemd. Slechts wanneer een dergelijke nieuwe religiositeit is gerealiseerd zal het mogelijk zijn gezamenlijk te komen tot een beter recht, dat wil zeggen een recht, waarin de breuk tussen wat geldt en wat naar algemene overtuiging moet gelden minder groot zal zijn dan nu.

Een nieuwe religiositeit — niet een nieuw geloof. Wie van de waarheid, in het Evangelie geopenbaard, ook maar iets heeft begrepen, weet dat in het Christendom onuitputtelijke rijkdom ligt besloten.

Moge die herleving ons geschonken worden.

81

   Law and philosophy of life are very closely related. There is only truth to be found in law insofar as one starts from the same conception of life. After all, our ideals of life determine what we recognize as right.
In the present time there is a call for new law. The legal production is fabulous. However, the demands increase as they are fulfilled. Many people desire a new legal order, a reform of society as a whole. They think that when that reformation is accomplished there will be peace among the people, beauty will be revived and possibly religion too. In doing so, they forget that the legal order is not primary. The question of whether a particular legal order is worth pursuing ultimately depends on what we recognize as the highest value in life. The extent to which the ideal law can be approached or realized depends on the extent to which the associated philosophy of life is accepted in society.

It is my deep conviction that only a new religiosity
49 can lift us out of today’s miserably fragmented culture. If that new religiosity is given to us, then a new lifestyle will also be found for state and society, for business, handicraft and art. Without it, all attempts to develop such a new lifestyle are doomed to fail. Only when such new religiosityit is realized, will it be possible to jointly arrive at a better law, that is, a law in which the rift between what applies and what is generally believed to apply will be smaller than it is now.

A new religiosity — not a new faith. Whoever has comprehended anything of the truth revealed in the Gospel knows that in Christianity there is inexhaustible riches.

May that revival be given to us.

82

Literatuur

Eindnoten

Geschiedenis van de school in Nederland: vanaf de middeleeuwen tot aan de huidige tijdGesetz und Richteramt (1885) ; Ueber das Verhältnis der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht (1906)Het christelijk levenHaarlem: F. Bohn, 1922.Cicero, Marcus Tullius, and Walter Miller. Cicero De Officiis, with an English Translation. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1961.Durkheim, Émile. The Division of Labor in Society. Translated by George Simpson. New York: Free Press, 1984.Hamaker, Hendrik Jacob, Cornelis Willem Star Busmann, and Willem Leonard Pieter Arnold Molengraaff. Verspreide Geschriften … Verzameld Door Mr. W.L.P.A. Molengraaff En Mr. C.W. Star Busmann.Zeitschrift Für Rechtsphilosophie in Lehre Und Praxis.Huppes-Cluysenaer, Liesbeth, Marjanne Termorshuizen-Arts, Cassandra Steer, and Paul Scholten. ‘General Method of Private Law, English Translation of the First Chapter of the General Volume of the Asser-Serie on Dutch Civil Law, Written by Paul Scholten’. Edited by L Huppes-Cluysenaer. DPSP Annual, II: New Translations, Volume 1 (2020).Netherlands Journal of Legal Philosophy48, no. 2 (2019): 165–84.Kelsen, Hans. The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science. Nathan de wijze: tooneelspel in 5 bedrijvenNaturrecht und SoziologieWien [etc.: Hof-Buchdruckerei, 1912.Montesquieu, Charles de Secondat. De l’esprit des lois.Edited by Laurent Versini. Vol. I and II. Paris: Gallimard, 1995.Novalis, Ria van Hengel, and Arnold Heumakers. De blauwe bloemNovalis, and Gerhard Schulz. Novalis Werke. München: C.H. Beck, 1969.Die Philosophie des Lebens, Darstellung und Kritik der philosophischen Modeströmungen unserer Zeit, von Heinrich Rickert.De grond van het overheidsgezag in de antirevolutionaire staatsleer, door A.C. LeendertzDer Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik (mit besonderer Berücksichtigung der Ethik Immanuel Kants).Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten. ‘6. Recht En Billijkheid’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, edited by G.J. Scholten, Y Scholten, and M.H. Bregstein, I:225–81. Tjeenk Willink, 1949.. ‘7. Recht En Moraal’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, edited by G.J. Scholten, Y Scholten, and M.H. Bregstein, I:282–95. Tjeenk Willink, 1949.. ‘15. De Structuur Der Rechtswetenschap’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, I:432–70. Zwolle: Tjeenk Willink, 1949.. ‘17. Afscheidsrede’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, I:493–505. Zwolle: Tjeenk Willink, 1949.. ‘64. De Waarde van Het Romeinse Recht’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, edited by G.J. Scholten, Y Scholten, and M.H. Bregstein, III:170–89. Tjeenk Willink, 1951.. ‘Algemene Methode van het Privaatrecht, Bewerkte Heruitgave van het Eerste Hoofdstuk van het Algemeen Deel van de Asser-serie.’ Edited by Liesbeth Huppes-Cluysenaer. DPSP Annual, III: Edited Reissues, Volume 1 (2020).Theorie Der Rechtswissenschaft (Origineel 1911)BiblioLife, 2013. https://books.google.fr/books?id=t8SzngEACAAJ.Mr. W. van der Vlugt’s Belangrijkste geschriften: ter eere van zijn zeventigsten verjaardag verzameld door de leidsche Faculteit der rechtsgeleerdheid.Politik als Beruf
1Art 13 van de Wet Algemene Bepalingen, sinds 1838 nog steeds van kracht.2Bülow and Braun, Gesetz und Richteramt (1885) ; Ueber das Verhältnis der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht (1906).3Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce la parole de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer pagina ni la force ni la rigueur. Montesquieu, De l’esprit des lois.4Corjo Jansen beschrijft hoe de actualiteit van dit soort vragen tot de oprichting leidde van de Vereniging voor Wijsbegeerte van het Recht in 1918. “In de late herfst van 1918 kwam het einde van de Eerste Wereldoorlog.1 Nederland was ontsnapt aan de verwoestingen van het slagveld. Toch waren de gevolgen van de oorlog desastreus voor de Nederlandse bevolking, de Nederlandse industrie, de Nederlandse handel en het Nederlandse geld- en bankwezen. E.M. Meijers (1880-1954) en P. Scholten (1875-1946) schreven al op 22 augustus 1914 in een artikel in het WPNR dat de wet ieder gezag verloren scheen te hebben. ‘Met het tooverwoord “force majeure” meent men van al zijn verplichtingen bevrijd te zijn.’ Zij spraken zelfs over ‘de heerschende anarchie’. Partijen verbraken eenzijdig leveringscontracten zonder enige motivering. Banken weigerden toegezegde kredieten met de mededeling dat de tijd en de omstandigheden de nakoming niet toelieten. Rechteloosheid verdrong de wet en dit verschijnsel kwam voor in alle rangen en standen van de samenleving.” Jansen, ‘Het 100-jarige bestaan van de Vereeniging voor Wijsbegeerte des Rechts’.5Spreken van een recht achter de wet introduceert een metafysisch/supra naturalistisch perspectief in Scholten’s werk en niet een sociologisch perspectief..6In 1915, inmiddels zijn de formuleringen aangepast.7Zie voor een korte uitleg van de grondwettelijke discussie over privéscholen https://paulscholten.eu/biography-of-paul-scholt-en/#Education8In 1956 werd de wettelijke handelingsonbekwaamheid van de vrouw afgeschaft.9Deze zin is de opmaat voor paragraaf 3, waarin Scholten zijn visie op sociologisch onderzoek geeft. Scholten heeft een grote belangstelling voor sociale wetenschap. Hij verwerpt echter de gedachte van een rechtssociologie met een toenemend geheel van gemeenschappelijke kennis over de maatschappelijke praktijk van recht. Aan de basis van de sociologie liggen volgens Scholten namelijk verschillende levensbeschouwingen, die de blik van de onderzoeker beïnvloeden. Eenheid tussen de levensbeschouwingen ontstaat door compromissen voor specifieke concrete situaties, niet op algemeen niveau door empirisch onderzoek of door een historisch proces. Het zoeken van compromissen is een ethische opdracht en niet slechts pragmatiek.10Scholten heeft een dualistische ontologie en benadrukt dat algemene uitspraken niet overeenkomen met de werkelijkheid, d.w.z. dat de minor in een syllogisme nooitevident is. Het dualisme ziet de kloof tussen algemene uitspraken (denken/spreken/schrijven) en werkelijkheid als principieel en onoverbrugbaar. Het handelen in specifieke concrete situaties vervult een overbruggingsfunctie waarbij andere mentale vermogens dan rationele een belangrijke rol spelen.11Rickert verdedigde de nieuwe methode van het Verstehenvoor de sociale wetenschappen. Deze methode legt de nadruk op de individuele betekenis van gebeurtenissen in tegenstelling tot de algemene benadering van de natuurwetenschappelijke methode. De individuele betekenis wordt begrepen vanuit een waardenperspectief. Scholten gaat in § 4 nader in op wetenschappen die expliciet vanuit een waardenperspectief werken en focust in § 3 op de naturalistische, d.w.z. empirische sociale en geesteswetenschappen die claimen zuiver beschrijvend te zijn.12Hier maakt Paul Scholten een tekstreferentie in de voetnoot: Hamaker, Busmann, and Molengraaff, Verspreide Geschriften., VI, blz. 78.
13Dat op het niveau van levensbeschouwingen een keuze noodzakelijk is, terwijl het onmogelijk is om – anders dan op zuiver persoonlijke wijze – vast te stellen welke keuze beter is, is cruciaal voor Scholten’s opvatting waarin subjectivisme niet tot relativisme wordt, maar tot eis om verantwoordelijkheid te nemen voor eigen keuzes. Hij doet dat in dit essay door expliciet zijn keuze mee te delen.14Paul Scholten zegt dit met een Latijns citaat : Non spectandum est quid Romae factum est quam quid fieri debeat (D.I.18,12). Hetzelfde citaat is ook te vinden in Stammler, Theorie Der Rechtswissenschaft (Origineel 1911)., hfst. I.15Deze redenering is de neerslag van ervaring met de rechtspraktijk waarin altijd weer blijkt hoe makkelijk feiten ter discussie kunnen worden gesteld en hoe onmogelijk het dan is het gelijk van één van beide partijen objectief vast te stellen, zolang partijen zichzelf niet tegenspreken.16Volgens Scholten is sociologie dus in zijn kern een politieke wetenschap.17In een interview met Dooyeweerd blijkt hoe men in zijn jeugd het begrip democraat gebruikte om een persoonlijke stijl te typeren. Dooyeweerd over Anema in https://jgfriesen.files.wordpress.com/2016/12/interview.pdf18Menzel, Naturrecht und Soziologie. Volgens Menzel komt Comte’s positieve fase van de mensheid overeen met Plato’s ideal State. Zie hierover ook Kelsen, The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science.,footnote 88.19Tua res agitur staat in het origineel.20Zie ook ‘Algemene Methode’. (blok 32); Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung.21In zijn ‘17. Afscheidsrede’.uit 1946 geeft Scholten aan dat zijn inaugurele rede ‘64. De Waarde van Het Romeinse Recht’. uit 1907 geheel gebaseerd was op Stammler’s gedachtengoed en dat hij diens gedachtengoed toch ook dan nog niet geheel verwerpt. Uit de verdere verwijzingen naar Stammler in ‘6. Recht En Billijkheid’., ‘7. Recht En Moraal’. en ‘15. De Structuur Der Rechtswetenschap’. blijkt dat Stammler voor Scholten de belangrijkste representant van het ideële element in het recht is, maar ook dat Scholten diens rationalisering van dat ideële consistent afwijst. Voor Scholten betekent de erkenning van het belang van het ideële in het recht het besef van het noodzakelijk ontoereikende van het geldende recht en daarmee de veranderlijke aard ervan.22Volledige citaat in De vera religione 72: „Noli foras ire, in te ipsum redi; in interiore homine habitat veritas. Begeer niet naar buiten te gaan, maar keer terug in jezelf. In het binnenste van de mens woont de waarheid (vert. LHC)23Dat waarheid in het ethische verwijst naar een andere kenbron dan waarneming van de buitenwereld en denken, is een kernpunt van Scholten’s opvatting. Hij staat daarmee in een lange traditie die al aan te treffen is bij Aristoteles, die in zijn Metafysica verwijst naar “andere geestelijke activiteit” als grondslag voor ethiek. (M. 981b25). Dat die kenbron zuiver individueel is, niet gedeeld of overgedragen kan worden, vormt het krachtigste argument ooit voor de centrale positie van het individu in recht en ethiek. 24Scholten maakt hier een onderscheid dat overeen komt met het onderscheid dat Max Weber in 1919 zal maken tussen een Gesinnungsethik en een Erfolgsethik in Politik als Beruf. en dat in 1913 gemaakt werd door Max Scheler in Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik.25Scholten ontwikkelt het begrip “rechtsgevoel” als een sociologische categorie. Zie de grote gelijkenis met Durkheim’s mechanische solidariteit in hoofdstuk 2 van The Division of Labor in Society., uit 1893. Scholten verwijst niet naar Durkheim in zijn werk, maar wel naar Duguit in ‘General Method’. Block 57/58. Duguit was geïnspireerd door het werk van Durkheim, zijn collega aan de universiteit van Bordeaux.26Joseph Caillaux (1863-1944) was leider van de Franse Radicale Partij en minister van Financiën, maar zijn progressieve opvattingen ten aanzien van het leger vervreemdden hem van de conservatieve partijen. Hij werd beschuldigd van corruptie, maar werd vrijgesproken door een parlementaire commissie. Henriette Caillaux (1874 -1943) was zijn tweede vrouw. Op 19-jarige leeftijd trouwde ze met Léo Claretie, een schrijver die twaalf jaar ouder was dan zij. Ze hadden twee kinderen. In 1907 begon ze een affaire met Caillaux terwijl hij en zij nog steeds getrouwd waren. Ze trouwden in 1911. Hun gezamenlijke vermogen was ongeveer 1,5 miljoen frank waard, waardoor ze tot de rijkste echtparen van Frankrijk behoorden.De redacteur van de krant Le Figaro, Gaston Calmette, had een brief van Caillaux ontvangen waarin hij leek toe te geven dat hij de afwijzing van een belastingwet had georkestreerd terwijl hij in het openbaar deed alsof hij de goedkeuring ervan steunde. Henriette Caillaux was bang dat Calmette andere privébrieven zou publiceren die zouden aantonen dat Caillaux en zij een intieme relatie hadden gehad terwijl zij nog getrouwd waren met een ander. Een uitdaging tot een duel, zo vreesde ze, zou dan de enige manier zijn waarop haar man zijn reputatie kon verdedigen en dit zou het leven van haar en haar man vernietigen.Op 16 maart 1914 om 17.00 uur ging ze de kantoren van Le Figaro binnen, gekleed in een bontjas met haar handen in een bontmof, en vroeg Calmette te spreken. Toen haar werd verteld dat hij weg was, maar binnen een uur terug zou komen, ging ze zitten wachten. Calmette keerde om 18.00 uur terug met zijn vriend, de romanschrijver Paul Bourget en stemde ermee in om Madame Caillaux even te zien. Nadat ze naar Calmette’s kantoor was gebracht, wisselde Henriette Caillaux een paar woorden met hem, haalde toen een .32 Browning automatisch pistool tevoorschijn dat ze in de mof had verstopt en loste zes schoten. Calmette werd vier keer geraakt en raakte ernstig gewond. Henriette Caillaux deed geen poging om te ontsnappen en weigerde in een politiebusje naar het hoofdbureau van politie te worden vervoerd. Ze stond er op daarheen te worden gereden door haar chauffeur in haar eigen auto, die nog steeds buiten geparkeerd stond. De politie stemde hiermee in en ze werd formeel aangeklaagd bij het bereiken van het hoofdkwartier. Gaston Calmette stierf zes uur nadat hij was neergeschoten. Het proces van Henriette Caillaux domineerde het Franse openbare leven. Het bevatte een beëdigde, buitengerechtelijke mondelinge getuigenis van de president van de Republiek, iets wat bijna overal een ongehoorde gebeurtenis in een strafprocedure was. Veel van de deelnemers behoorden tot de machtigste leden van Franse samenleving. Ze werd verdedigd door de prominente advocaat Fernand Labori die de jury ervan overtuigde dat haar misdaad, die ze niet ontkende, niet met voorbedachten rade was, maar dat haar oncontroleerbare vrouwelijke emoties resulteerden in een crime passionnel. In 1914 werd ze vrijgesproken. Informatie ontleend aan https://en.wikipedia.org/wiki/Henriette_Caillaux.27Aan het begin van de Eerste Wereldoorlog verklaarde de Zuid-Afrikaanse regering onder leiding van Louis Botha en andere voormalige Boerenstrijders tegen de Engelsen (https://en.wikipedia.org/wiki/Second_Boer_War) zoals Jan Smuts, steun aan Groot-Brittannië en stemde ermee in om troepen te sturen om de Duitse kolonie Duits Zuidwest-Afrika (Namibië) over te nemen. In die tijd hadden drie tot vier jaar droogte de boerderijen in delen van Oranje Vrijstaat verwoest. De onderdrukking door de regering van de stakingen van 1913 en 1914 op de Witwatersrand vervreemdde Afrikaner-arbeiders. Dit creëerde een vruchtbare voedingsbodem voor rebellie. Veel Boeren waren tegen het vechten voor Groot-Brittannië, vooral tegen Duitsland, dat voor velen hun land van afkomst was en dat sympathie had betoond voor hun strijd in de tweede Boerenoorlog. Een aantal van hen nam deel aan een opstand die bekend staat als de Maritz-opstand. Deze werd snel onderdrukt en in 1916 ontsnapten de leidende Boerenrebellen ervan met lichte straffen (vooral vergeleken met het lot van de leidende Ierse rebellen van de Paasopstand), d.w.z. met gevangenisstraffen van zes en zeven jaar en zware boetes. Twee jaar later werden ze vrijgelaten uit de gevangenis. Het enige doodvonnis was voor Jopie Fourie, een officier van de Active Citizens Force (ACF) bij de Union Defense Force, die zonder zijn aanstelling op te zeggen een bende rebellen leidde die 40% van de regeringsslachtoffers veroorzaakte. Zijn commando vuurde ook op Zuid-Afrikaanse veiligheidstroepen tijdens een korte wapenstilstand. Een Afrikaner-delegatie, waaronder de toekomstige premier D.F. Malan, heeft tevergeefs een verzoekschrift ingediend bij de minister van Defensie, generaal Smuts, om clementie te verlenen. Fourie werd op 20 december 1914 zonder blinddoek geëxecuteerd. Informatie ontleend aan https://en.wikipedia.org/wiki/Jopie_Fourie28Scholten verwijst hier naar pagina 89 e.v. in Het christelijk leven., I. Op p. 89 geeft Saussaye een verwijzing naar Vinet, door wie een nieuwe toon zou zijn gebracht in theologie en christelijke vroomheid. Vinet ziet het geweten als de band die het centrum van onze persoonlijkheid met God verbindt. Vinet maakt de vergelijking dat het geweten is als de ambassadeur van God in ons binnenste. Saussaye bespreekt het verwijt van bodemloos subjectivisme op pagina 91 als iets dat uit de hoek komt van de “heren der objectieve waarheid”, die een strenge godsdienst van observatie aanhangen, strikt, streng en stipt, maar innerlijk onwaar. Hij zet tegenover deze heren naast Vinet ook Herrmann en Kierkegaard, als mensen die nooit beweren dat de mens waarheid vindt of in staat zou zijn innerlijke zedelijke strijd op te lossen. Zij beperken zich tot wat ze zelf als waarheid beleven.29Tijdens zijn leven heeft de vroeg overleden Novalis (Georg Philipp Friedrich Freiherr von Hardenberg (1772 – 1801) niet veel gepubliceerd: Hymnen an die Nacht, defragmentenverzameling Blüthenstaubenkele her en der in almanakken en andere tijdschriften verschenen gedichten en de politieke fragmenten Blumen en Glauben und Liebe in de Jahrbücher der Preussischen Monarchie. De rest van zijn oeuvre, veelal onvoltooid, werd postuum gepubliceerd. De bekendste zijn het romanfragment Die Lehrlinge zu Sais, de redevoering Die Christenheit oder Europa, de Geistliche Lieder en Heinrich von Ofterdingen. Het merendeel van Novalis’ nagelaten werk (dat in zijn geheel uitgegeven is door Schulz in 1969: Novalis Werke.) bestaat naast brieven en dagboeken uit losse aantekeningen, gedachten, invallen, aanzetten tot essays of fragmenten, uittreksels en commentaar, ideeën en ideetjes – een verbluffend veelzijdige, vaak zeer raadselachtige collectie die vele honderden bladzijden in beslag neemt. Schulz onderscheidt de geschriften in Lyrisch Werk, Episch werk, Heinrich von Ofterdingen en Theoretisch werk. Het door Scholten gegeven citaat komt uit “Aus der Allgemeinen Brouillon”, p. 561, no 186. Om een indruk te geven van het soort van tekst geef ik hieronder een bloemlezing uit de pagina’s 560 tot 561, waarbij ik me niet aan een vertaling waag.Aangezien Scholten in 1917 in het essay 3. Recht En Liefde’.net als Novalis uitgebreid ingaat op Fichte, neem ik aan dat Scholten in deze periode werkte vanuit een inspiratie door Novalis. Gegevens deels ontleend aan Heumaker’s nawoord bij de Nederlandse uitgave van Heinrich van Ofterdingen: De blauwe bloem.182. Die Moral ist recht verstanden das eigentliche Lebenselement des Menschen. Sie ist innig eins mit der Gottesfurcht. Unser reiner sittlicher Wille ist Gotteswillen. Indem wir seinen Willen erfüllen, erheitern und erweitern wir unser eignes Dasein und es ist, als hätten wir nur unsrer selbst willen, aus innerer Natur so gehandelt. Die Sünde ist allerdings das eigentliche Übel in der Welt. Alles Ungemach kommt von ihr her. Wer die Sünde versteht, versteht die Tugend und das Christentum, sich selbst und die Welt. Ohne dies Verständnis kann man sich Christi Verdienst nicht zu eigen machen – man hat keinen Teil an dieser zweiten höhern Schöpfung.(…)185. (…) Die Kunst, auf eine angenehmeArt zu befremden, einen Gegenstand fremd zu machen und doch bekannt und anziehend, das ist die romantische Poetik. Es gibt einen speziellen Sinn für Poesie – eine poetische Stimmung in uns. D ie Poesie ist durchaus personell und darum unbeschreiblich und indefinissabel. Wer es nicht unmittelbar weiss und fühlt was Poesie ist, dem lässtt sieh kein Begriff dlavon beibringen. Poesie ist Poesie. Von Rede(Sprach)kunst himmelweit verschieden. 186. In Fichtens Moral sind die richtigsten Ansichten der Moral. Die Moral sagt schlechthin nichts Bestimmtes – sie ist das Gewissen – eine blosse Richterin ohne Gesetz. Sie gebietet unmittelbar, aber immer einzeln. Sie ist durchaus Entschlossenheit. Richtige Vorstellung vom Gewissen. Gesetze sind der Moral durchaus entgegen.187. Der Sinn für Poesie hat viel mit dem Sinn fur Mystizism gemein. Er ist der Sinn für das Eigentümliche, Personelle, Unbekannte, .Geheimnisvolle, zu Offenbarende, das Notwendigzufällige. Er stellt das Undarstellbare dar. Er sieht das Unsichtbare, fühlt das Unfühlbare etc. (…). Der Dichter ordnet, vereinigt, wählt, erfindet – und es ist ihm selbst unbegreiflich, warum gerade so und nicht anders.188. Das Gefühhl der Gesundheit, des Wohlbefindens, der Zufriedenheit ist durchaus persönlich, zufällig und hängt nur indirekt von äussern Umständen ab. Daher alles Suchen es nicht hervorbringt und vielleicht liegt hier der reale Grund aller mythologischen Personifikationen. (…)190. Krankheiten besonders langwierige, sind Lehrjahre de Lebenskunst und der Gemütsbildung. Man muss sie durch tägliche Bemerkungen zu benützen suchen. Ist denn nicht das Leben des gebildeten Menschen eine beständige Aufforderung zum Lernen? Der gebildete Mensch lebt durchaus für die Zukunft. Sein Leben ist Kampf; seine Erhaltung und sein Zweck Wissenschaft und Kunst. Je mehr man lernt nicht mehr in Augenblicken, sondem in Jahren u. so w. zu leben, desto edler wird man. Die hastige Unruh, das kleinliche Treiben des Geistes geht in grosse, ruhige, einfache und vielumfassende Tätigkeit über und die herrliche Geduld findet sich ein. Immer triumphierender wird Religion und Sittlichkeit diese Grundfesten unsers Daseins. Jede Bedrängnis der Narur ist eine Erinnrug höherer Heimat, einer höhern, verwandtern Natur. Gegevens ontleend aan Heumaker’s nawoord bij de Nederlandse uitgave van Heinrich van Ofterdingen, de blauwe bloem.30Nog opzoeken31De begrippen technisch en wetenschappelijk verwijzen naar de in de volgende alinea geïntroduceerde sociologisch-functionele benadering. 32Die Wissenschaft ist notwendig wider das Leben”. De context van dat citaat is: “Het is echter zeker niet vastgesteld dat theoretisch gedrag het meest waardevolle gedrag is en dat wetenschap daarmee het hoogste cultuurgoed is of zelfs het hoogste goed in het algemeen. Misschien is het een terecht ‘bezwaar’ tegen de wetenschap dat het de mensen zo ver van het werkelijke, direct ervaarbare leven verwijdert. De aanhangers van sommige levensbeschouwingen staan ​​niet alleen vijandig tegenover de wetenschap, maar tegenover alle cultuur, omdat beide zo ver van het leven staan. Of ze daarin gelijk hebben, gaat ons in deze context niet aan, maar wetenschappelijk gezien kunnen ze nooit “gelijk” hebben. Hun bezwaar tegen de wetenschap kan niet wetenschappelijk zijn. Alle wetenschap is noodzakelijkerwijs iets dat tegen het naakte leven als onmiddellijk ervaarbare realiteit ingaat. Hij die waarheid zoekt, blijft niet staan bij het leven zoals het geleefd wordt, ook niet als hij de intuïtieve levensmetafysica of een andere wetenschap beoefent.”(Allerdings ist gewiß nicht ausgemacht, daß das theoretische Verhalten das wertvollste von allen und dementsprechend die Wissenschaft das höchste Kulturgut oder gar das höchste Gut überhaupt sei. Vielleicht ist es ein “Einwand” gegen die Wissenschaft, daß sie den Menschen so weit vom lebendigen und unmittelbar realen Leben entfernt. Die Anhänger mancher Lebensphilosophie sind nicht nur der Wissenschaft, sondern allerKultur wegen ihrer Lebensferne feindlich gesinnt. Aber ob sie recht haben, geht uns in diesem Zusammenhänge nichts an, denn wissenschaftlich könne sie nie “recht” haben. Wissenschaftlich kann ihr Einwand gegen die Wissenschaft nicht sein. Alle Wissenschaft ist notwendig etwas wider das bloße Leben in seiner unmittelbaren Realität. Wer nach Wahrheit sucht, bleibt nicht beim lebendigen Leben allein, gleichviel ob er intuitive Lebensmetaphysik oder eine andere Wissenschaft treibt.) Rickert, Die Philosophie des Lebens., 115.Scholten wijkt in dit essay af van Rickert doordat hij diens kennisclaim van een Verstehendesociologie of geschiedenis verwerpt en er de nadruk op legt dat het persoonlijke bezinning is waardoor men zich bewust wordt van de hoogste doeleinden en de levenswaarden die daarmee hun nadere invulling verkrijgen. Mensen kunnen zich verwant voelen in visie, maar ook dan zullen er vaak onderlinge verschillen zijn. Mensen zullen ook vaak geheel verschillende keuzes maken, hetgeen tot fundamenteel verschillende levensbeschouwingen leidt. Er is volgens Scholten niet een historisch proces van vooruitgang van kennis mogelijk om tot meer eenheid in levensbeschouwing te komen. Wel is het mogelijk om in concrete kwesties eenheid in de maatschappij te brengen door over de eigen opvattngen heen te reiken en compromissen aan te gaan. Eenheid zoeken is een ethische opdracht voor Scholten en niet een theoretische. Door de gebrokenheid van de wereld en de beperkte mogelijkheden van de mensen zal het zoeken van theoretische eenheid altijd falen. Dit inzicht in menselijk onvermogen maakt het echter mogelijk dat mensen elkaar in concreto vinden.33Nog opzoeken34Scholten doelt hier op de principiële tegenstelling tussen een Gesinnungsethische opstelling en een Erfolgsethische opstelling, zie eindnoot 24.35De matigende werking van realiteitszin als kern van het onderscheid tussen theorie en praktijk, lijkt mij de kern van de bijdrage die Scholten levert aan de rechtspraktijk.36Scholten geeft hier de referentie Huber, ‘Über Die Realien Der Gesetzgebung’.I, 39.37Scholten merkt in de voetnoot op: Deze opvatting heeft, zoals Huber terecht opmerkt, niets te maken met de opvatting dat de verhouding tussen realiteit en recht er een is van oorzaak en gevolg.38Scholten geeft in de voetnoot aan dat voor Nederland in dit verband vooral aan Mr. Van Vlugt gedacht moet worden. Zie voor diens geschriften Mr. W. van der Vlugt’s Belangrijkste geschriften.39Scholten verwijst in de voetnoot naar het verdienstelijke proefschrift van A.C. Leendertz uit 1911, ‘De grond van het overheidsgezag in de antirevolutionaire staatsleer’. En de kritiek daarop van B.C. de Savornin Lohman, De grond van het overheidsgezag in de antirevolutionaire staatsleer, door A.C. Leendertz.40Het hier gemaakte onderscheid tussen persoonlijk beleven en volksleven is van belang voor het onderscheid tussen Scholten’s juridische en ethische geschriften (geweten) en zijn politieke geschriften (levensbeschouwing). Scholten’s politieke Geschriften zijn te vinden in Deel 2 van de Verzamelde Geschriften.41In het Algemeen Deel maakt Scholten een duidelijk onderscheid tussen rechtsvorming via wetgeving en rechtsvinding via rechtspraak, tussen het nieuwe van algemene regels en het nieuwe van beslissingen. zie blok 51.42Het is niet gelukt uit te vinden waar dit staat in Stammler’s werk. Nog opzoeken43Scholten geeft hier een citaat, maar vermeldt de bron niet. Het is niet gelukt deze te vinden. Nog opzoeken44Het is interessant om Scholten’s opvatting op dit punt te vergelijken met de Grundnorm van Kelsen en de rule of recognition van Hart. Kelsen en Hart gaan stilzwijgend uit van de nationale eenheid van recht. Scholten legt de nadruk op het verschil van fundamentele opvatting dat in de rechtsvorming continu aan de orde is en overbrugd moet worden. Politiek leiderschap is daarom een ethische opdracht naar de eigen achterban toe en naar andere groepen.45Scholten spreekt over ware vrijzinnigheid, waarbij de vraag rijst wat onware vrijzinnigheid is in de ogen van Scholten. Het lemma “vrijzinnig protestantisme” in Wikipedia bevat een beschrijving van vrijzinnig tegenover orthodox en bevat geen indicatie voor het onderscheid tussen twee vormen van vrijzinnigheid. Wel bevat deze Nederlandse versie een verwijzing naar het lemma “liberal Christianity” van de Engelse versie van Wikipedia: Liberal Christianity, also known as liberal theology, is a movement that interprets and reforms Christian teaching by taking into consideration modern knowledge, science and ethics. It emphasizes the importance of reason and experience over doctrinal authority. De laatste zin laat zien dat deze opvatting aan rede en waarneming een criterium ontleent om het doctrinaire standpunt te ondergraven. Uit het essay Recht en Levensbeschouwing blijkt dat Scholten een dergelijk positivistisch standpunt verwerpt. Uit blok 59 van dit essay blijkt dat Scholten een dergelijk positivistische houding verwijt aan de orthodoxie van schrift en kerk. Op basis van de context waarin de woorden ‘ware vrijzinnigheid’ gebruikt worden kan de conclusie getrokken worden dat er ook bij de vrijzinnige richting volgens Scholten een onderscheid gemaakt kan worden tussen een positivistische onware benadering en een niet positivistische ware benadering. In de onware vrijzinnigheid worden dan in zijn visie de opvattingen van andersdenkenden geframed als in strijd met rede en waarneming en wordt aldus verhinderd dat die opvattingen in hun eigen niet-positivistische termen tot hun recht kunnen komen.46Lessing’s Nathande Wijze beantwoordt de vraagvan de sultan Welke godsdienst is de beste: het jodendom, het christendom of de islam?” met een verhaal: Er was eens een koningdie een ring bezat met een wonderlijke kracht. De ring maakt de drager ervan tot een goed en wijs mens, geliefd bij God en bij mensen. Hij heeft drie zonen die hem alle drie even lief zijn. Aan wie moet hij de ring toevertrouwen? Hij laat door een goudsmid twee ringen bijmaken en geeft zijn zonen ieder een schijnbaar identieke ring.Na hun vaders dood willen de broers toch weten wie de echte ring heeft. Ze gaan naar de rechter. De rechter zei dat niemand wist welke de echte ringwas en gaf hen de opdracht ieder te leven alsof hun ring de echte was. De sultan zegt: “Dus, als ik het goed begrijp moeten joden, christenen en moslims zelf bewijzen dat hun godsdienst de ware is door daden van goedheid en vrede?” “Precies”, zegt Nathan. Zie Lessing, Nathan de wijze.47De schoolstrijd ging over de vraag of de openbare school neutraal moest zijn of ingericht kon worden naar gezindte. De door Scholten als “rechts” aangeduide partijen (aanvankelijk onder leiding van Groen van Prinsterer) waren voorstander van de inrichting van de openbare school naar gezindte. Het is belangrijk om hierbij aan te tekenen dat een belangrijk deel van het orthodoxe protestantse kamp voorstander was van de neutrale openbare school, zodat dit door hun samenwerking met de liberalen de wettelijke basis werd in Nederland. De wet bood wel de mogelijkheid om bijzondere scholen op te richten met private financiering. Naarmate de inrichtingseisen van scholen ingrijpender werden, werd de private financiering steeds meer tot een probleem en dit wakkerde de schoolstrijd opnieuw aan. Er werd een protestantse politieke partij (de eerste partij in Nederland) opgericht onder leiding van Abraham Kuyper. Een compromis werd ontwikkeld vanuit liberale hoek bij het zoeken naar de benodigde tweederde ondersteuning van een Grondwetswijziging in 1887 voor een uitbreiding van het kiesrecht. Het compromis bestond uit een nieuwe uitleg van de onderwijswet van 1878 voor wat betreft de regeling van de bekostiging van het openbaar onderwijs door de overheid: het feit dat in de wet de bekostiging alleen voor het openbaar onderwijs was geregeld, betekende niet dat bijzondere scholen geen bijdrage zouden kunnen ontvangen. Eerder was dit door de liberalen die ruim in de meerderheid waren anders uitgelegd. Doordat de eerste verkiezingen na deze Grondwetswijziging tot een ruime meerderheid van katholieken en protestanten leidde kon in 1889 in de lager-onderwijswet de rechtsgelijkheid van openbare en bijzondere scholen tot stand gebracht worden. Dit betekende nog niet een gelijke behandeling. Deze kwam in 1917 tot stand in dezelfde Grondwet die ook het algemeen kiesrecht tot stand bracht. Gegevens ontleend aan Boekholt and Booy, Geschiedenis van de school in Nederland. Scholten heeft, als aanhanger van het idee van de neutrale openbare school, zijn ideaal proberen te realiseren als mede-oprichter van het Amsterdams Lyceum dat weliswaar een bijzondere school was maar voor alle gezindten open stond. 48Cicero and Miller, Cicero De Officiis, with an English Translation.,1. 10. 33.;Stammler, Theorie Der Rechtswissenschaft (Origineel 1911)., hoofdstuk 1, 3.49Nieuwe religiositeit lijkt aan te sluiten bij Novalis’aspiraties. Zie eindnoot 29. Met wat in no 182 staat over de zonde stelt Novalis de discussie daarover, die veelal zoveel mogelijk uit de weg gegaan wordt, omdat het zo’n twistappel is, centraal. Daarmee lijkt tevens de nauwe samenhang met het probleem van rechtsvinding aangestipt.

82

Literature

Endnotes

Boekholt, P. Th. F. M, and E. P. de Booy. Geschiedenis van de school in Nederland: vanaf de middeleeuwen tot aan de huidige tijdGesetz und Richteramt (1885) ; Ueber das Verhältnis der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht (1906)Het christelijk levenHaarlem: F. Bohn, 1922.Cicero, Marcus Tullius, and Walter Miller. Cicero De Officiis, with an English Translation. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1961.Durkheim, Émile. The Division of Labor in Society. Translated by George Simpson. New York: Free Press, 1984.Hamaker, Hendrik Jacob, Cornelis Willem Star Busmann, and Willem Leonard Pieter Arnold Molengraaff. Verspreide Geschriften … Verzameld Door Mr. W.L.P.A. Molengraaff En Mr. C.W. Star Busmann.Zeitschrift Für Rechtsphilosophie in Lehre Und Praxis.Huppes-Cluysenaer, Liesbeth, Marjanne Termorshuizen-Arts, Cassandra Steer, and Paul Scholten. ‘General Method of Private Law, English Translation of the First Chapter of the General Volume of the Asser-Serie on Dutch Civil Law, Written by Paul Scholten’. Edited by L Huppes-Cluysenaer. DPSP Annual, II: New Translations, Volume 1 (2020).Netherlands Journal of Legal Philosophy48, no. 2 (2019): 165–84.Kelsen, Hans. The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science. Nathan de wijze: tooneelspel in 5 bedrijvenNaturrecht und SoziologieWien [etc.: Hof-Buchdruckerei, 1912.Montesquieu, Charles de Secondat. De l’esprit des lois.Edited by Laurent Versini. Vol. I and II. Paris: Gallimard, 1995.Novalis, Ria van Hengel, and Arnold Heumakers. De blauwe bloemNovalis, and Gerhard Schulz. Novalis Werke. München: C.H. Beck, 1969.Die Philosophie des Lebens, Darstellung und Kritik der philosophischen Modeströmungen unserer Zeit, von Heinrich Rickert.De grond van het overheidsgezag in de antirevolutionaire staatsleer, door A.C. LeendertzDer Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik (mit besonderer Berücksichtigung der Ethik Immanuel Kants).Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten. ‘6. Recht En Billijkheid’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, edited by G.J. Scholten, Y Scholten, and M.H. Bregstein, I:225–81. Tjeenk Willink, 1949.. ‘7. Recht En Moraal’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, edited by G.J. Scholten, Y Scholten, and M.H. Bregstein, I:282–95. Tjeenk Willink, 1949.. ‘15. De Structuur Der Rechtswetenschap’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, I:432–70. Zwolle: Tjeenk Willink, 1949.. ‘17. Afscheidsrede’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, I:493–505. Zwolle: Tjeenk Willink, 1949.. ‘64. De Waarde van Het Romeinse Recht’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, edited by G.J. Scholten, Y Scholten, and M.H. Bregstein, III:170–89. Tjeenk Willink, 1951.. ‘Algemene Methode van het Privaatrecht, Bewerkte Heruitgave van het Eerste Hoofdstuk van het Algemeen Deel van de Asser-serie.’ Edited by Liesbeth Huppes-Cluysenaer. DPSP Annual, III: Edited Reissues, Volume 1 (2020).Theorie Der Rechtswissenschaft (Origineel 1911)BiblioLife, 2013. https://books.google.fr/books?id=t8SzngEACAAJ.Mr. W. van der Vlugt’s Belangrijkste geschriften: ter eere van zijn zeventigsten verjaardag verzameld door de leidsche Faculteit der rechtsgeleerdheid.Politik als Beruf
1Art 13 Wet Algemene Bepalingen (1838), still in force.2Bülow and Braun, Gesetz und Richteramt (1885) ; Ueber das Verhältnis der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht (1906).3Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce la parole de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur. Montesquieu, De l’esprit des lois.4Corjo Jansen describes how the topicality of these kinds of questions led to the foundation of the Association for Philosophy of Law in 1918. “In the late autumn of 1918, the end of the First World War.1 the Netherlands had escaped the devastation of the battlefield. Yet the consequences of the war were disastrous for the Dutch population, Dutch industry, Dutch trade and the Dutch money and banking system. E.M. Meijers (1880-1954) and P. Scholten (1875-1946) already wrote on 22 August 1914 in an article in the WPNR that the law seemed to have lost all authority. ‘With the magic word ‘force majeure’ one thinks that one is freed from all his obligations.’ They even spoke of ‘the reigning anarchy’. The parties unilaterally terminated supply contracts without any justification. Banks refused credit promises, stating that time and circumstances did not permit fulfillment. Injustice supplanted the law and this phenomenon occurred in all aspects of life.” Jansen, ‘Het 100-jarige bestaan van de Vereeniging voor Wijsbegeerte des Rechts’.5Speaking of a law behind the law introduces a metaphysical/supra naturalistic perspective into Scholten’s work and not a sociological perspective.6In 1915, the formulations have since been adapted.7For a brief explanation of the constitutional discussion on private schools, see https://paulscholten.eu/biography-of-paul-scholt-en/#Education8In 1956 the legal incapacity of women was abolished.9This sentence is the prelude to section 3, in which Scholten gives his view on sociological research. Scholten has a great interest in social science. However, he rejects the idea of a sociology of law with an increasing body of common knowledge about the social practice of law. According to Scholten, sociology is based on various worldviews that influence the researcher’s view. Unity between philosophies of life arises through compromises for specific concrete situations, not on a general level through empirical research or through a historical process. The search for compromises is an ethical task and not just a pragmatic one.10Scholten has a dualistic ontology and emphasizes that general statements do not correspond to reality, i.e. that the minor in a syllogism is never evident. Dualism sees the gap between general statements (thinking/speaking/writing) and reality as fundamental and unbridgeable. Acting in specific concrete situations fulfills a bridging function in which mental capacities other than rational ones play an important role.11Rickert defended Verstehen as new method for the social sciences. This method emphasizes the individual meaning of events as opposed to the general approach of the scientific method. The individual meaning is understood from a values perspective. In § 4 Scholten takes a closer look at sciences that work explicitly from a value perspective and in § 3 he focuses on the naturalistic, i.e. empirical social sciences and humanities that claim to be purely descriptive.12Reference made by Paul Scholten: Hamaker, Busmann, and Molengraaff, Verspreide Geschriften.Verspreide Geschriften VI, blz. 78.
13At the level of worldviews a choice is necessary, while it is impossible to determine – other than in a purely personal way – which choice is better. This statement is crucial for Scholten’s view in which subjectivism does not become relativism, but a requirement to take responsibility for ones choices. He does so in this essay by explicitly stating his choice.14Scholten uses a Latin quote: Non spectandum est quid Romae factum est quam quid fieri debeat (D.I.18,12). The same quote can also be found in Stammler, Theorie Der Rechtswissenschaft (Origineel 1911), chap. I.15The reasoning here is the result of experience with legal practice, which shows again and again how easy it is to question facts and how impossible it is then to establish objectively the right of one of the two parties, as long as the parties do not contradict themselves.16In Scholten’s conception sociology is thus in its core a political science.17An interview with Dooyeweerd shows how people used the term democrat in his youth to characterize a personal style. Dooyeweerd about Anema in https://jgfriesen.files.wordpress.com/2016/12/interview.pdf18Menzel, Naturrecht und Soziologie. According to Menzel, Comte’s positive stage of mankind corresponds to Plato’s ideal State. See on this also Kelsen, The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science., footnote 88.19Tua res agitur in the original text.20See also General Method’.(block 32); Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung21In his farewell speech from 1946 (17. Afscheidsrede’.), Scholten indicates that his inaugural speech from 1907 (64. De Waarde van Het Romeinse Recht’.(The Value of Roman Law)) was based entirely on Stammler’s ideas and that he still does not completely reject his ideas. Further references to Stammler in 6. Recht En Billijkheid’.(Law And Fairness’) and 7. Recht En Moraal’.(Law And Morality) 15. De Structuur Der Rechtswetenschap’.(The Structure Of Legal Science) show that for Scholten Stammler is the most important representative of the ideal element in law, but also that Scholten consistently rejects his rationalization of the ideal. For Scholten, the recognition of the importance of the ideal element in law means the awareness of the necessarily inadequacy of the applicable law and thus its changeable nature. 22Full quote in De vera religione 72: “Noli foras ire, in te ipsum redi; in interior homine habitat veritas. Do not desire to go out, but return to yourself. Truth dwells within man (trans. LHC) 23That truth in the ethical refers to a source of knowledge other than perception of the outside world and thinking is a key point of Scholten’s view. He thus stands in a long tradition that can be traced back to Aristotle, who in his Metaphysics refers to “other mental activities” as the basis for ethics. (M. 981b25). That this source of knowledge is purely individual, cannot be shared or transferred, is the most powerful argument ever for the central position of the individual in law and ethics. 24Scholten makes a distinction here that corresponds to the distinction that Max Weber will make in 1919 between a Gesinnungsethik and an Erfolgsethik in Politik als Beruf. https://www.textlog.de/2296.html and which was made in 1913 by Max Scheler in Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik.25Scholten develops the concept “sense of justice” as a sociological category. See the great resemblance to Durkheim’s mechanical solidarity in chapter 2 of The Division of Labor in Society., from 1893. Scholten does not refer to Durkheim in his work, but to Duguit in “General Method.” Block 57/58. Duguit was inspired by the work of Durkheim, his collegue at the University of Bordeaux..26Joseph Caillaux (1863-1944) was leader of the French Radical Party and Minister of Finance, but his progressive views in opposition to the military alienated him from conservative elements. He was accused of corruption, but was cleared by a parliamentary commission. Henriette Caillaux (1874 –1943) was his second wife. At the age of 19, she married Léo Claretie, a writer twelve years her senior. They had two children. In 1907 she began an affair with Caillaux while both he and she were still married. They married in 1911. Their joint assets were worth around 1.5 million francs, placing them among France’s wealthiest couples. The editor of the Le Figaro newspaper, Gaston Calmette, had received a letter belonging to Caillaux in which he appeared to admit having orchestrated the rejection of a tax bill while publicly pretending to support its passage. Henriette Caillaux believed that Calmette would publish other private letters that would demonstrate that Caillaux and she had had an intimate relationship while they were still married. She felt the only way for her husband to defend his reputation would be to challenge Calmette to a duel, which would destroy her and her husband’s life. At 5pm on 16 March 1914, she entered offices of Le Figaro, wearing a fur coat with her hands in a fur muff, and asked to see Calmette. When told he was away but would return within an hour, she sat to wait. Calmette returned at 6pm with his friend, the novelist Paul Bourget and agreed to briefly see Madame Caillaux. After being shown into Calmette’s office, Henriette Caillaux exchanged a few words with him, then pulled out a .32 Browning automatic pistol she had been concealing within the muff and fired six shots, Calmette was hit four times and was critically wounded. Henriette Caillaux made no attempt to escape and refused to be transported to the police headquarters in a police van, insisting on being driven there by her chauffeur in her own car, which was still parked outside. The police agreed to this and she was formally charged upon reaching the headquarters. Gaston Calmette died six hours after being shot. Henriette Caillaux’s trial dominated French public life. It featured a sworn, out-of-court oral testimony from the president of the Republic, an unheard-of occurrence at a criminal proceeding almost anywhere, along with the fact that many of the participants were among the most powerful members of French society. She was defended by the prominent attorney Fernand Labori who persuaded the jury that her crime, which she did not deny, was not a premeditated act but that her uncontrollable female emotions resulted in a crime of passion. She was acquitted in 1914. Information from https://en.wikipedia.org/wiki/Henriette_Caillaux.27Josef Johannes Fourie (1879-1914), usually known as Jopie Fourie was executed by firing squad during the Rebellion of 1914–1915 against General Louis Botha, the then Prime Minister of South Africa.At the start of the First World War the South African government led by Louis Botha and other former Boer fighters against the English (https://en.wikipedia.org/wiki/Second_Boer_War) such as Jan Smuts, declared support for Britain and agreed to send troops to take over the German colony of German South-West Africa (Namibia). At that time three to four years of drought had devastated farms in parts of the Orange Free State. The government suppression of the 1913 and 1914 strikes on the Witwatersrand had alienated Afrikaner workers. This created a fertile ground for rebellion. Many Boers were opposed to fighting for Britain, especially against Germany, which was for many their ancestry and had been sympathetic to their struggle in the second Boer War. A number of them took part in a revolt known as the Maritz Rebellion. This was quickly suppressed, and in 1916 the leading Boer rebels in this rebellion escaped lightly (especially compared with the fate of leading Irish rebels of the Easter Rising), with terms of imprisonment of six and seven years and heavy fines. Two years later, they were released from prison. The only death sentence had been for Jopie Fourie, an Active Citizens Force (ACF) officer in the Union Defence Force, who without resigning his commission, led a band of rebels that inflicted 40% of the government’s casualties. His commando also fired on South African security forces during a brief truce. An Afrikaner delegation that included future prime minister D. F. Malan unsuccessfully petitioned Minister of Defence, Gen. Smuts, to extend leniency. Fourie was executed without a blindfold on 20 December 1914. https://en.wikipedia.org/wiki/Jopie_Fourie28Scholten here refers to page 89 ffof Chantepie de la Saussaye in Het christelijk leven., I. On p. 89 Saussaye gives a reference to Vinet, by whom a new tone had been set in theology and Christian piety. Vinet sees conscience as the bond that connects the center of our personality to God. Vinet makes the comparison that conscience is like the ambassador of God within us. On page 91 Saussaye discusses the reproach of bottomless subjectivism as coming from the “lords of objective truth,” who adhere to a strict religion of observation, which he characterizes as strict, stern, and punctual, but inwardly false. In addition to Vinet, de la Saussaye also puts Herrmann and Kierkegaard against these “lords”, and characterizes the three theologians as people who never claim that a man can find truth or can resolve the moral struggle he finds inside. The three limit themselves to what they experience as truth.29During his life, the early deceased Novalis (Georg Philipp Friedrich Freiherr von Hardenberg (1772 – 1801) did not publish much: Hymnen an die Nacht, the fragment collection Blüthenstaub, some poems that appeared here and there in almanacs and other magazines and the political fragments Blumen andGlauben und Liebein the Jahrbücher der Preussischen MonarchieThe rest of his oeuvre, mostly unfinished, was published posthumously, the most famous being the fragment of the novel Die Lehrlinge zu Sais, the oration Die Christenheit oder Europa, theGeistliche Liederand Heinrich von Ofterdingen. Novalis’s bequeathed work (published in its entirety by Schulz in 1969: Novalis Werke.) consists of letters and diaries, apart from individual notes, thoughts, thoughts, suggestions for essays or fragments, excerpts and comments, ideas and ideas – an astonishingly versatile, often very enigmatic collection that takes up many hundreds of pages. Schulz distinguishes the writings into Lyric Work, Epic Work, Heinrich von Ofterdingen, and Theoretical Work. The quote given by Scholten comes from “Aus der Allgemeinen Brouillon”, p. 561, no 186. To give an impression of the type of text, I give below an anthology from pages 560 to 561, in which I do not venture a translation. Since in 1917 Scholten, like Novalis, deals extensively with Fichte in the essay3. Recht En Liefde’., I assume that Scholten worked in this period from an inspiration by Novalis. Data partly taken from Heumaker’s afterword to the Dutch edition of Heinrich van Ofterdingen: The blue flower.30Nog opzoeken31The terms technical and scientific refer to the sociological-functional approach introduced in the next paragraph.32Die Wissenschaft ist notwendig wider das Leben”. The context of that quote is: “However, it has certainly not been established that theoretical behavior is the most valuable behavior and that science is therefore the highest cultural asset or even the highest good in general. Perhaps it is a justified ‘objection’ to the knowledge that it removes people so far from the real, directly experienceable life. The adherents of some philosophies are hostile not only to science, but to all culture, because both are so far removed from life. Whether they are right about that is none of our business in this context, but scientifically they can never be “right”. Their objection to science cannot be scientific. All science is necessarily something that goes against bare life as an immediately experienceable reality. He who seeks truth does not stop at life as it is lived, even if he practices the intuitive metaphysics of life or some other science.”(Allerdings ist gewiß nicht ausgemacht, daß das theoretische Verhalten das wertvollste von allen und dementsprechend die Wissenschaft das höchste Kulturgut oder gar das höchste Gut überhaupt sei. Vielleicht ist es ein “Einwand” gegen die Wissenschaft, daß sie den Menschen so weit vom lebendigen und unmittelbar realen Leben entfernt. Die Anhänger mancher Lebensphilosophie sind nicht nur der Wissenschaft, sondern allerKultur wegen ihrer Lebensferne feindlich gesinnt. Aber ob sie recht haben, geht uns in diesem Zusammenhänge nichts an, denn wissenschaftlich könne sie nie “recht” haben. Wissenschaftlich kann ihr Einwand gegen die Wissenschaft nicht sein. Alle Wissenschaft ist notwendig etwas wider das bloße Leben in seiner unmittelbaren Realität. Wer nach Wahrheit sucht, bleibt nicht beim lebendigen Leben allein, gleichviel ob er intuitive Lebensmetaphysik oder eine andere Wissenschaft treibt.) Rickert, Die Philosophie des Lebens., 115.In this essay, Scholten deviates from Rickert in that he rejects his claim to knowledge of a verstehende sociology or history and emphasizes that it is personal reflection through which one becomes aware of the highest goals and the life values ​​that thereby obtain their further interpretation. People can feel related in vision, but even then there will often be differences. People will also often make completely different choices, which leads to fundamentally different philosophies of life. According to Scholten, no historical process of progress of knowledge is possible to achieve greater unity in philosophies of life. It is possible, however, to bring unity to society in concrete issues by reaching beyond one’s own views and entering into compromises. Seeking unity is an ethical task for Scholten and not a theoretical one. Because of the brokenness of the world and the limited possibilities of the people, the search for theoretical unity will always fail. However, this insight into human incapacity makes it possible for people to find each other in concrete terms.33Nog opzoeken34Scholten is referring here to the fundamental contradiction between a Gesinnungsethische position and an Erfolgethische position, see endnote 24..35The moderating effect of a sense of reality as the core of the distinction between theory and practice seems to me to be the core of Scholten’s contribution to legal practice.36Scholten here gives the reference Huber, ‘Über Die Realien Der Gesetzgebung’.I, 39.37Scholten notes in the footnote: This view, as Huber rightly points out, has nothing to do with the view that the relationship between reality and law is one of cause and effect.38Scholten states in the footnote that for the Netherlands in this regard, Mr. Van Vlugt must be thought. For his writings, see Mr. W. van der Vlugt’s Most Important Writings.39Scholten refers in a footnote to the deserving dissertation of A.C. Leendertz (1911), De grond van het overheidsgezag in de antirevolutionaire staatsleer’.,(The fundament of public authority in the antirevolutionary (anti the ideas of the French revolution) constitutional theory) and the critical review thereof by B.C. de Savornin Lohman, De grond van het overheidsgezag in de antirevolutionaire staatsleer, door A.C. Leendertz.40The distinction made here between personal experience and the collective life of a people is important for the distinction between Scholten’s legal and ethical writings (conscience) and his political writings (philosophy of life). Scholten’s Political Writings can be found in Volume 2 of the Collected Writings. 41In General Method, Scholten makes a clear distinction between the formation of law through legislation and the finding of law through case law, between the newness of general rules and the newness of decisions. see block 51.42It has not been possible to find out where this is in Stammler’s work.43Nog opzoeken44It is interesting to compare Scholten’s view on this point with Kelsen’s Grundnorm and Hart’s rule of recognition. Kelsen and Hart tacitly assume the national unity of law. Scholten emphasizes the difference of fundamental opinion that in the formation of law is a continuous issue and must be bridged. Political leadership is therefore an ethical task towards its own supporters and towards other groups.45Scholten speaks of true religious tolerance (ware vrijzinnigheid), which raises the question of what false religious tolerance is in the eyes of Scholten. The entry Vrijzinnig Protestantisme in Wikipedia contains a description of liberal/modern versus orthodox Protestantism and does not indicate the distinction between two forms of religious tolerance. The Dutch version contains however a reference to the entry liberal Christianity in the English version of Wikipedia: Liberal Christianity, also known as liberal theology, is a movement that interprets and reforms Christian teaching by taking into consideration modern knowledge, science and ethics. It emphasizes the importance of reason and experience about doctrinal authority.The last sentence shows that this view derives from reason and perception a criterion of truth. The essay Law and Philosophy of Life shows that Scholten rejects such a positivist position. Block 59 of this essay shows that Scholten blames such a positivist attitude on the orthodoxy of scripture and church. Based on the context in which the words ‘true religious tolerance’ (ware vrijzinnigheid) are used, the conclusion can be drawn that a distinction can also be made in the liberal faction of Protestantism according to Scholten between a positivist false approach and a non-positivist true approach. In the false religious tolerance, in his view, the views of dissenters are framed as contrary to reason and perception, thus preventing those views from becoming properly appreciated in their own non-positivist terms.46Lessing’s Nathan the Wise answers the sultan’s question “Which religion is best: Judaism, Christianity or Islam?” with a story: Once upon a time there was a king who possessed a ring with a wonderful power. The ring makes its wearer a good and wise person, loved by God and by people. He has three sons who are all equally dear to him. To whom should he entrust the ring? He has two rings made by a goldsmith and each gives his sons an apparently identical ring. After their father’s death, the brothers still want to know who has the real ring. They go to court. The judge said no one knew which was the real ring and ordered them to live as if their ring was the real one. The sultan says, “So, if I understand correctly, Jews, Christians and Muslims have to prove for themselves that their religion is the right one through acts of goodness and peace?” “Exactly,” Nathan says.See Lessing and Taylor, Nathan the Wise.47The school struggle was about whether the public school should be neutral or could be organized according to denomination. The parties referred to by Scholten as “right” (initially led by Groen van Prinsterer) were in favor of organizing the public school according to denomination. It is important to note that a significant part of the orthodox Protestant camp was in favor of the neutral public school, so that through their association with the liberals this became the legal basis in the Netherlands. The law did offer however the option of setting up special schools with private funding. As the design requirements of schools became more stringent, private financing became more and more of a problem and this fueled the school struggle again. A Protestant political party (the first political party in the Netherlands) was founded under the leadership of Abraham Kuyper. A compromise was developed from a liberal angle in seeking the necessary two-thirds support for a constitutional amendment in 1887 for an extension of the right to vote. The compromise consisted of a reinterpretation of the Education Act of 1878 with regard to the regulation of government funding for public education: the fact that in the law funding was regulated only for public education did not mean that special schools could not receive funding. Before this had been interpreted differently by the liberals who were in the majority. Because the first elections after this constitutional amendment led to a large majority of Catholics and Protestants, in 1889 the primary education law was able to establish legal equality between public and private schools. This did not mean equal treatment. Equal treatment was established in 1917 in the same Constitution that also established universal suffrage. Data taken from Boekholt and Booy, Geschiedenis van de school in Nederland. Scholten, who was a supporter of the idea of ​​the neutral public school, tried to realize his ideal as co-founder of the Amsterdam Lyceum, which although a special school was open to all denominations. 48Cicero and Miller, Cicero De Officiis, with an English Translation.,1. 10. 33.;Stammler, The Theory of Justice., chapter 1, 3.49New religiosity seems to align with Novalis’s aspirations. See endnote 29. With what is stated in no. 182 about sin, Novalis focuses on the discussion about it, which is often avoided as much as possible because it is such a bone of contention. This also seems to indicate the close connection with the problem of finding applicable law.

Back to top

Site owned by Huppes-Cluysenaer and developed by Woovar