2. Levensb(in progress)-oud


Recht en Levensbeschouwing, Bewerkte Heruitgave (Concept, niet citeren)
Paul ScholtenBewerkt en voorzien van verklarende noten door Liesbeth Huppes-CluysenaerEerder gepubliceerd in Synthese (1915, p. 1 e.v.); in Beschouwingen over Recht (1924 1-61) en opgenomen in Verzamelde Geschriften, Deel 1 (1949, no 2, 120-162). De nummers tussen haakjes in de tekst verwijzen naar de paginanummers van de publicatie in de Verzamelde Geschriften. De bewerking omvat een omvangrijke hertaling en laat zien hoe de tekst ten behoeve van de Engelse vertaling geïnterpreteerd is. De Engelse vertaling zal evenals deze bewerking gepubliceerd worden in DPSP Annual 2021. De tekst is in blokken ingedeeld om het mogelijk te maken om de originele tekst te vergelijken met de bewerking en de Engelse vertaling. Deze vergelijking is in te zien via een zij aan zij weergave op de Paul Scholten website. Zie xx
De eindnoten zijn hoofdzakelijk door de bewerker gemaakt. Indien het een noot van Scholten is, is dit aangegeven in de betreffende noot.(120)
RECHT EN LEVENSBESCHOUWING (Oude Spelling)
Paul ScholtenGepubliceerd in Synthese, 1915, p. 1 e.v. Eveneens opgenomen in de bundel Beschouwingen over Recht, 1924. Gebruik als verwijsbron de heruitgave in Verzamelde Geschriften, no 2. Vul verwijzingen naar pagina’s aan met (paulscholten.eu+bloknummer).{120}
Inhoud
Inhoud
§ 1. Recht en wet. § 1. Recht en wet.
§ 2. Wet en feiten. § 2. Wet en feiten.
§ 3. Sociologische rechtsbeschouwing. § 3. Sociologische rechtsbeschouwing.
§ 4. Rechtsvinding. Ideële factoren. § 4. Rechtsvinding. Ideëele factoren.
§ 5. Rechtsvinding. Reële gegevens. § 5. Rechtsvinding. Reëele gegevens.
§ 6. Recht en levensbeschouwing. § 6. Recht en levensbeschouwing.

1

§ 1 Recht en wet.

   De oude opvatting, dat al het recht in de wet te vinden is en dat recht en wet synoniem zijn, wordt tegenwoordig verworpen.
   Het leek zo eenvoudig en vanzelfsprekend. De wetgever stelt vast wat recht is. Men kan er over twisten, hoe hij aan de regels komt, die hij verkondigt en of hij daarbij ethische normen volgt of slechts uitdrukt wat de bestaande machtsverhoudingen met zich meebrengen. Men kan ook van mening verschillen over de vraag of degenen die zich met wetgeving bezig houden slechts neerschrijven wat in het belang is van hun opdrachtgevers en of het de willekeur van die opdrachtgevers is, die bepaalt of een rechtsregel wordt uitgevaardigd of niet, dan wel dat zij slechts in regels proberen te formuleren wat een hoger recht hun beveelt. Dat enkel en alleen door degenen die de wetten maken bepaald wordt wat recht zal zijn, leek echter vast te staan. Pas de wetgever maakt een regel tot recht: “positief recht”, zei men dan vaak, maar dit was volgens de meeste mensen niet nodig, omdat alle recht immers positief was. In overeenstemming met de oude traditie, waarin wet en gewoonte altijd als bronnen van recht waren aangewezen werd ook aan de gewoonte nog steeds een plaatsje gegund in de leer van de rechtsbronnen. Maar bij die vermelding bleef het meestal; beslissingen van rechtsgeschillen op grond van gewoonte bleven zeldzaam. De wetgever toonde zijn suprematie door de gewoonte enkel als rechtsbron te erkennen wanneer de wet ernaar verwijst. Wel waren er altijd mensen, die aan die suprematie twijfelden. Zij brachten bescheiden bedenkingen in het midden of verdedigden een enkele voorzichtige beperking van de almacht van de wetgever. De overgrote meerderheid bleef echter overtuigd van de allesoverheersende positie van de wetgever.

1

§ 1 Recht en wet.

   De oude waan, dat alle recht in de wet te vinden is, dat recht en wet synoniem zijn, ligt verbroken.
   Het leek zoo eenvoudig en zoo afdoende. Wat recht is, stelt de wetgever vast. Men kan er over twisten, hoe hij aan de regels komt, die hij verkondigt, of hij bij dien arbeid ethische normen volgt of enkel uitdrukking geeft aan wat hem door zekere machtsverhoudingen wordt opgelegd. Men kan van meening verschillen, of de aan de wetgeving deelnemende personen enkel neerschrijven, wat hun door de belangen hunner committenten wordt gedicteerd, of het hunne willekeur is, die over aanvaarding of verwerping, van een rechtsregel beslist, dan wel of zij slechts pogen te grijpen, wat hoogere regelen hun bevelen, — één ding scheen vast te staan, wat recht zal zijn, wordt enkel door hen uitgemaakt. Eerst de stempeling door den wetgever maakt regel tot recht, “positief recht”, zeide men vaak — naar de meening der meesten ten overvloede, alle recht was immers positief. Ter wille der oude traditie, die altijd wet en gewoonte als bronnen van recht had genoemd, werd ook aan deze een plaatsje in de leer der rechtsbronnen toegewezen. Maar met die enkele vermelding meende men meest genoeg gedaan te hebben, beslissingen van rechtsgeschillen op grond der gewoonte bleven zeldzaam, en de wetgever toonde voldoende zijn suprematie door de gewoonte enkel als rechtsbron te erkennen, indien de wet er naar verwijst. Wel waren er ten allen tijde, die aan die suprematie twijfelden, die bescheiden bedenkingen in het midden brachten of althans een enkele voorzichtige beperking van de almacht van den wetgever verdedigden — voor de groote meerderheid bleef zij onaantastbare overtuiging.

2

   De wetgeving regelde trouwens in de eerste plaats de wetgeving zelf en creëerde daarmee tevens nieuw werk voor de wetgever. We wezen al op de bepaling dat de gewoonte alleen als recht geldt, wanneer de wet ernaar verwijst. Onze opvatting van codificatie, dat wil zeggen het idee dat alle regels die betrekking hebben op een bepaald onderwerp in één alles omvattend wetboek samengebracht moeten worden, was op deze zelfde gedachte gebaseerd. Het burgerlijk wetboek diende alle regels over de burgerrechtelijke verhoudingen te bevatten, het wetboek van koophandel over de handelsrechtelijke. Dergelijke codificatie beoogde niet alleen het geven van een vastere omlijning aan de bestaande rechtsregels, dat wil zeggen het creëren van éénheid van recht, maar vooral om het scheppen van rechtszekerheid. Omwille van deze rechtszekerheid moest aan iedere regel, die niet via het wetboek gesanctioneerd was bindende kracht worden ontzegd. Uitdrukkelijk spreekt de wet Algemene Bepalingen voor Wetgeving1(121) uit dat de rechter, die beweert dat hij geen beslissing kan geven over een bepaald geschil vanwege „stilzwijgen, duisterheid of onvolledigheid van de wet”, zich aan rechtsweigering schuldig maakt en dat zijn kritiek op de wet slechts een “voorwendsel” is.

2

   Een wetgeving, die trouwens in de eerste plaats de wetgeving zelf beheerschte en zoo omgekeerd uit die wetgeving weder nieuw voedsel zoog. Aan de bepaling dat de gewoonte alleen recht geeft, indien de wet er naar verwijst, herinnerden wij al. Ligt niet aan ons denkbeeld van codificatie, het samenbrengen van de regels omtrent een bepaalde stof in één alles omvattend wetboek dezelfde gedachte ten grondslag? Het burgerlijk wetboek zal al de regels omtrent de burgerrechtelijke verhoudingen bevatten, het wetboek van koophandel al de handelsrechtelijke. Doel van zulk een codificatie was niet alleen om een vastere omlijning van bestaande rechtsregels te geven, niet enkel om éénheid van recht, vooral ook om zekerheid te scheppen, wat in zich zou sluiten, dat aan iederen regel, niet in het wetboek gesanctioneerd, bindende kracht moest worden ontzegd. Is het niet uitdrukkelijk uitgesproken in onze wet{121} houdende algemeene bepalingen van wetgeving, dat de rechter, die beweren zou, dat hij eenig geschil niet zou kunnen beslissen op grond van “stilzwijgen, duisterheid of onvolledigheid der wet”, zich aan rechtsweigering zou schuldig maken, dat dit een “voorwendsel” zou zijn?

3

Dit betekent dat de wet stelt voor ieder rechtsgeschil de oplossing te bevatten. Deze opvatting ligt ook ten grondslag aan het instituut van cassatie. Cassatie beoogt eenheid te creëren in de jurisprudentie over rechtsvragen, maar staat het de Hoge Raad alleen bij schending van de wet toe om de beslissingen van een lagere rechter te vernietigen. De beperking tot gevallen van schending van de wet is alleen zinnig als men aanneemt dat ieder rechtsgeschil tot een vraag van wetstoepassing is te herleiden. Meer voorbeelden zouden genoemd kunnen worden. Ik hoop echter dat dit niet nodig is om aan te tonen dat de overtuiging dat wet en recht identiek zijn, door onze wetgever werd onderschreven, net als door vele andere wetgevers in vroege en meer recente tijden.
   Door de opvatting dat alle recht uit de wet is te putten als wetsbepaling te formuleren, kreeg deze grote invloed. Wat wil men nog meer dan dat de wet bevat ook bepalingen over zich zelf bevat en dat de eerste daarvan is dat alle recht uit de wet is af te leiden. Tegelijkertijd echter zal iemand, die aan de waarheid van de uitspraak dat alle recht uit de wet is af te leiden twijfelt, niet door de wet worden overtuigd van de juistheid ervan. De laatste jaren is precies die twijfel alom gerezen en is de relatie tussen recht en wet tot een probleem geworden. Het eerste punt, waaromtrent men tot andere inzichten kwam, was juist dat feit van de opslorping van het gehele recht door de wet. Overal drong de mening door, dat er recht is naast de wet, dat de wet niet zonder hiaten is, niet “lückenlos”, zoals de Duitsers zeggen.

3

Ligt daarin niet, dat de wet voor ieder rechtsgeschil de oplossing klaar heeft? Is eindelijk het geheele instituut van de cassatie niet op dezelfde basis opgetrokken? De cassatie, die ten doel heeft eenheid te krijgen in de jurisprudentie over rechtsvragen, maar die een vernietiging van beslissingen van den lageren rechter door den Hoogen Raad enkel toelaat bij schending der wet. Een regel, die alleen verklaarbaar is, indien ieder rechtsgeschil tot een vraag van wetstoepassing is te herleiden. Deze opsomming zou voortgezet kunnen worden; ik hoop echter, dat dit niet noodig is om te doen zien, dat de overtuiging, die wet en recht identificeerde, ook was die van onzen wetgever, gelijk zij die was van vele andere wetgevers van vroeger en later tijd.
   Men begrijpt den invloed, die van deze formuleering der gedachte door de wet zelve uitging. Alle recht is uit de wet te putten. De wet bevat ook bepalingen over zich zelve, de eerste daarvan was, dàt alle recht uit de wet is af te leiden. Wat wil men nog meer? Maar evenzeer is duidelijk, dat wie eenmaal aan de waarheid der uitspraak twijfelt, door de wet niet van haar juistheid wordt overtuigd. En die twijfel is in de laatste jaren alom gerezen, het recht zelf van de wet wordt een probleem. Het eerste punt, waaromtrent men tot andere inzichten kwam, was juist dat van de opslorping van het geheele recht door de wet. Overal drong de meening door, dat er recht is naast de wet, dat de wet niet is zonder hiaten, niet “luckenlos”, gelijk de Duitschers het heetten.

4

   Het begon met een bestudering van de verhouding van de rechter tot de wet. De trage gang van het wetgevingsproces leidde ertoe dat de rechter meer vrijheid nam. Dit maakte de vraag los in hoeverre dit de rechter veroorloofd was. Men ging nadenken over de taak van de rechter. De rechter heeft de wet toe te passen, daarover was en is men het eens. Maar hoever gaat die verplichting, is dat zijn enige taak en wat is dat eigenlijk „toepassen van de wet”? Tot de publicatie van het mooie betoog van Oscar Bülow over Gesetz und Richteramt2, die nu alweer dertig jaar oud is, had men zich in de 19e eeuw over dergelijke vragen weinig het hoofd gebroken. Men beschouwde het als vanzelfsprekend, dat de rechter niets anders deed dan de abstracte regel toepassen op het concrete geval. Zijn taak was het uitzoeken van het geval om het vervolgens te schuiven in het hokje, dat door de wetgever was opgesteld. Automatisch volgde dan de gewenste oplossing, de beslissing van het rechtsgeschil. Zuiver intellectueel werk dus, zonder enige eigen beoordeling of waardering. Niemand heeft deze gedachte scherper geformuleerd dan Montesquieu: Maar de rechters van een land zijn, niet meer dan de mond die de woorden van de wet spreekt, willoze wezens, die aan de kracht en strengheid van de wet geen afbreuk kunnen doen. (122) (vert. J.H) 3 . En wat van de rechter gezegd werd, gold ook voor de rechtswetenschap, die als taak had de rechter voorlichting te geven en de rechtsvragen, waarvan het antwoord niet eenvoudigweg uit de wet was af te lezen, op te lossen. De rechtswetenschap werd geacht niets anders te doen dan de in de wet neergelegde gedachten nader uit te werken en toe te lichten — de wet te interpreteren, zo gezegd. Toen men echter tot een nauwkeuriger analyse van de taak van de rechter kwam, bleek weldra anders.

4

   Het begon met een beschouwing van de verhouding van rechter en wet. De langzame gang der wetgeving drong tot meerdere vrijheid voor den rechter. Maar de vraag, in hoeverre deze hem veroorloofd was, bracht tot nadere bezinning over zijn taak. De rechter heeft de wet toe te passen, daarover was en is men het eens. Maar hoever gaat die verplichting, is dat zijn eenige taak en wat is dat eigenlijk “toepassen van de wet”? Tot op het fijne betoog van Oscar Biilow over Gesetz und Richteramt, dat nu alweer dertig jaar oud is, had men zich in de 19e eeuw met deze en dergelijke vragen weinig het hoofd gebroken. Men beschouwde het nu eenmaal als van zelf sprekend, dat de rechter niet anders deed dan den abstracten regel toepassen op het concrete geval. Zijn taak was het uitzoeken van het geval en het schuiven daarvan in het hokje, door den wetgever opgesteld. Automatisch kwam dan de gewenschte oplossing, de beslissing van het rechtsgeschil. Zuiver intellectueel werk alzoo, zonder eigen beoordeeling, eigen waardeering. Niemand heeft deze gedachte scherper geformuleerd dan Montesquieu: “Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce la parole de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer {122} ni la force ni la rigueur”. En wat van den rechter gezegd werd, gold ook voor de rechtswetenschap, voorzoover deze zich de voorlichting van den rechter, het oplossen van rechtsvragen, waarvan het antwoord niet maar eenvoudigweg uit de wet is af te lezen, ten doel stelt. Zij had niets anders te doen, dan de in de wet neergelegde gedachten nader uit te werken en toe te lichten — de wet te interpreteeren, gelijk het heet. Toen men echter tot nauwkeuriger analyse van ‘s rechters taak kwam, bleek weldra anders.

5

   Om een voorbeeld te geven. De wet bepaalt, dat een scheiding van tafel en bed kan worden uitgesproken wanneer er sprake is van buitensporigheden van de ene echtgenoot jegens de andere. Wat zijn buitensporigheden? Volgens de Hoge Raad: “handelingen onbestaanbaar met het begrip van huwelijkstrouw en met een dragelijk samenleven”, volgens een ander rechtscollege: “handelingen en bejegeningen van zodanige grievende en krenkende aard dat verdere samenleving onhoudbaar moet worden geacht”, of: “dat verdere goede verstandhouding redelijkerwijze niet kan worden verwacht”. Dat is dus nog interpretatie, dat wil zeggen een nadere bepaling van het wettelijk begrip buitensporigheden. Maar wat doet de rechter nu, als hij dit voorschrift toepast? Slechts vaststellen wat er gebeurd is en de aldus vastgestelde feiten onder de wettelijke regel subsumeren? Natuurlijk niet. Wanneer hij immers heeft vastgesteld dat de man bijvoorbeeld voortdurend misbruik maakt van sterke drank, dan moet hij ook nog beslissen of dat gedrag daadwerkelijk in strijd is met een dragelijk samenleven en of het grievend en krenkend van aard is. Hij moet dat gedrag waarderen, het toetsen aan normen, die de wet hem niet geeft. Er bestaat een behoren — een rechtens behoren — dat niet in de wet is neergeschreven. Tussen de beide delen van de traditionele taak van de rechter schuift een derde, die het belangrijkste is: de taak om de regel vast te stellen, waaraan het gedrag van de betrokkene behoort te voldoen.

5

   Geven we een voorbeeld. De wet bepaalt, dat scheiding van tafel en bed kan worden uitgesproken op grond van buitensporigheden, door den eenen echtgenoot jegens de andere gepleegd. Wat zijn dat buitensporigheden? Volgens den Hoogen Raad: “handelingen onbestaanbaar met het begrip van huwelijkstrouw en met een dragelijk samenleven”, volgens een ander rechtscollege: “handelingen en bejegeningen van zoodanigen grievenden en krenkenden aard dat verdere samenleving onhoudbaar moet worden geacht”, of: ,,dat verdere goede verstandhouding redelijkerwijze niet kan worden verwacht”. Dat is dus nog interpretatie, nadere bepaling van het wettelijk begrip buitensporigheden. Maar wat doet de rechter nu, als hij dit voorschrift toepast? Enkel uitmaken, wat geschied is en de aldus vastgestelde feiten onder den wettelijken regel subsumeeren? Immers, neen, als hij heeft vastgesteld, b.v. dat de man voortdurend misbruik maakt van sterken drank, moet hij ook nog beslissen, of dat gedrag nu inderdaad is in strijd met een dragelijk samenleven, van grievenden en krenkenden aard. Hij moet dat gedrag waardeeren, het toetsen aan normen, die de wet hem niet geeft. Er is een behooren — en een rechtens behooren — dat niet in de wet is neergeschreven. Tusschen de beide deelen van de traditioneele taak van den rechter schuift zich een derde, het belangrijkste: de vaststelling van den regel, waaraan het gedrag van den betrokkene behoort te voldoen.

6

Het komt vaak voor dat de wetgever het door het gebruik van ruime termen zoals buitensporigheden aan de rechter overlaat het eigenlijke recht te vinden. Zo’n rekbare inhoud van wettelijke regels komt niet alleen voor bij sommige bijkomstige voorschriften, maar juist bij de fundamentele regels van onze manier van omgaan met elkaar. Men kan daarbij denken aan het beginsel van de goede trouw, dat het contractenrecht beheerst. De rechter zal moeten vaststellen wat de goede trouw eist. Een ander voorbeeld is dat men van een verplichting, die bij overeenkomst is aanvaard, bevrijd is, als men door overmacht verhinderd is hem te vervullen. Door de oorlogstoestand is men op dit moment vaak gedwongen om van deze regel gebruik te maken. Maar, wanneer is er overmacht?4 Volgens de heersende leer is er sprake van overmacht “wanneer men al datgene heeft verricht dat redelijkerwijze kan worden geëist”. De wet zegt zeker niet wat bij iedere overeenkomst redelijkerwijze verlangd kan worden en dit is ook op geen enkele wijze door onderzoek van tekst of geschiedenis uit de wet te halen.

6

Talrijk zijn de gevallen, waarin de wetgever door het gebruik van dergelijke ruime termen den rechter overlaat het eigenlijke recht te vinden. En het zijn niet maar enkele bijkomstige voorschriften, die zulk een rekbaren inhoud hebben, het zijn juist de fundamenteele regels van geheel ons verkeersrecht. Men denke aan het beginsel der goede trouw, dat het contractenrecht beheerscht. Wat die goede trouw eischt — de rechter zal het vaststellen. Van een verplichting, die bij overeenkomst is aanvaard, is men bevrijd, als men door overmacht in de vervulling daarvan is verhinderd. De oorlogstoestand dwingt thans dezen regel herhaaldelijk te gebruiken. Wanneer is er nu overmacht? “Wanneer men al datgene heeft verricht dat redelijkerwijze kan worden geëischt”, leert de heerschende leer. Wat echter bij iedere overeenkomst redelijkerwijze verlangd kan worden, het is stellig niet de wet, die het zegt, en het is op geen enkele wijze, door welk onderzoek van tekst of geschiedenis ook, uit de wet te halen.

7

Tenslotte het begrip schuld. In verband met een(123)vordering tot schadevergoeding bij bijvoorbeeld een auto-ongeluk zal de rechter moeten uitmaken of de aanrijding aan de schuld van de automobilist is te wijten. Wat onderzoekt hij daarvoor? Allereerst stelt hij vast wat er is gebeurd, bijvoorbeeld met welke vaart de auto reed, of er signalen gegeven zijn, of de chauffeur aan de goede kant van de weg gebleven is, etc. Maar met de vaststelling van al deze feiten is de beslissing nog niet gegeven. Hiervoor zal het gedrag van de aangesproken partij moeten worden getoetst en gewaardeerd. De rechter zal moeten bepalen, wat de automobilist behoorde te doen. Wie begrijpt hoe fundamenteel de betekenis van begrippen als schuld en goede trouw is, zal inzien dat rechtstoepassing altijd meer is dan louter wetstoepassing. Dat geldt voor het privaatrecht, maar ook in het strafrecht is op kleinere schaal hetzelfde verschijnsel te constateren. Naast de opzettelijke doodslag is het door schuld veroorzaken van de dood strafbaar gesteld. De wet bevat echter geen regels voor de vraag wanneer een verzuim of onhandigheid zo ernstig moet worden afgekeurd, dat de dader met straf moet boeten voor het door hem veroorzaakte maar niet gewilde gevolg..

7

Eindelijk het begrip der schuld. Voor een {123}vordering tot schadevergoeding b.v. bij een automobiel-ongeluk zal de rechter hebben uit te maken of de aanrijding aan de schuld van den automobilist is te wijten. Wat onderzoekt hij daarvoor? Vooreerst stelt hij vast wàt er gebeurd is, met welke vaart de auto reed, of signalen gegeven zijn, of de chauffeur aan de goede zijde van den weg gebleven is en zoo meer. Maar de vaststelling van al deze feiten brengt de beslissing nog niet, daarvoor moet het gedrag van de aangesproken partij getoetst worden, gewaardeerd. De rechter zal hebben te bepalen, wat de automobilist behoorde te doen. Wie weet, van hoe fundamenteele beteekenis begrippen als schuld en goede trouw voor de rechtstoepassing zijn, zal inzien dat deze niet enkel in wetstoepassing kan bestaan. Dat geldt voor privaatrecht, maar ook in het strafrecht is, zij het op beperkter schaal, hetzelfde verschijnsel te constateeren. Naast den opzette-lijken doodslag is het door schuld veroorzaken van den dood strafbaar gesteld. Wanneer echter een verzuim, een onhandigheid zoo ernstig moet worden afgekeurd, dat de dader voor het door hem veroorzaakt maar niet gewild gevolg met straf moet boeten, daarover bevat de wet geen regels.

8

   Het is van belang hierbij steeds in het oog te houden dat het in al deze gevallen gaat om rechtspraak die van de rechter wordt gevraagd. De rechter moet de vraag beslissen welke handelingen echtgenoten niet jegens elkaar mogen plegen, waartoe contracterende partijen tegenover elkaar verplicht zijn en wanneer ze gedaan hebben wat zij moesten doen, welke zorg men in het algemeen voor eens anders goed en veiligheid behoort te hebben. Wie niet wil aannemen, dat het volledig willekeurig is hoe de rechter deze vragen beantwoordt en dat hij evengoed a als b zou kunnen zeggen, moet het bestaan van een recht naast of achter de wet erkennen.5 Rechtsnormen, die niet door een ander orgaan zijn geformuleerd als een bevel aan de rechter, maar die gevonden moeten worden. Dat de rechter hierbij niet naar willekeur beslist is iets waar men van overtuigd kan zijn, maar dat niet te bewijzen valt. Degene echter die er van overtuigd is, dat er een behoren of plicht bestaat, onafhankelijk van wat daarover achteraf door een derde naar willekeur wordt geoordeeld, zal er niet alleen zeker van zijn, dat de normen voor ons handelen niet louter en alleen door de wet worden gegeven, maar ook dat die ongeschreven normen rechtsnormen kunnen zijn. In elke rechterlijke beoordeling straalt het recht achter de gecodificeerde wet altijd door de gecodificeerde wet heen.

8

   En toch, men bedenke het, het is rechtspraak die in al deze gevallen van den rechter wordt gevraagd. Welke handelingen echtgenooten niet tegen elkander mogen plegen, waartoe contracteerende partijen tegenover elkander verplicht zijn, wanneer zij gedaan hebben wat zij moesten doen. welke zorg men in het algemeen voor eens anders goed en veiligheid behoort te hebben, dat zijn de vragen, die de rechter heeft te beslissen. Wie niet wil aannemen, dat het de bloote willekeur van den rechter is, die deze vragen beantwoordt, dat hij evengoed a als b zou kunnen zeggen, moet het bestaan van een recht naast of achter de wet erkennen. Een recht, normen, die voor den rechter niet door een ander orgaan als bevel zijn geformuleerd, maar die gevonden moeten worden. En dat het niet willekeur van den rechter is, die beslist, ja dat is een overtuiging, die men enkel kan uitspreken, niet kan bewijzen. Voor wien echter vaststaat, dat er een behooren is, een plicht, die niet kan afhangen van wat daarover achteraf door een derde naar willekeur wordt geoordeeld, zal tevens zeker zijn, niet alleen dat de normen voor ons handelen niet enkel door de wet worden gegeven, maar ook, dat die ongeschreven normen rechtsnormen kunnen zijn. Bij de rechterlijke beoordeeling speelt het recht achter de wet telkens door het wets-recht heen.

9

   Heeft men dit eenmaal ontdekt, dan ziet men spoedig in, dat dit niet enkel bij de hier bedoelde voorschriften het geval is, maar eigenlijk overal, waar recht wordt toegepast. Zo zijn er allerlei vragen, waarop de wetgever niet slechts, zoals hierboven behandeld, een heel ruim gesteld antwoord geeft en het daarbij aan de rechter overlaat om de bedoelde betekenis nader in te vullen, maar waarop hij gewoon geen antwoord geeft. In het strafrecht geldt hiervoor de regel (124)dat, als de wet zwijgt, de daad straffeloos is. Is er kortom geen wettelijke regel aan te halen, die overtreden is, dan gaat de dader vrij uit, hoe afkeurenswaardig zijn daad ook moge zijn. In het privaatrecht daarentegen moet de rechter ieder geschil beslissen. Het staat hem niet vrij het antwoord te geven, dat de wet zwijgt en dat hij het ook niet weet. In ons internationaal privaatrecht is een treffend voorbeeld van zo’n lacune te vinden, namelijk het ontbreken van een regeling van de burgerrechtelijke verhoudingen tussen de onderdanen van verschillende staten. Wij hebben over dit onderwerp op dit moment verschillende traktaten, maar deze regelen slechts enkele onderwerpen , terwijl ook lang niet alle beschaafde staten zijn toegetreden. Engeland en de Verenigde Staten houden zich buiten deze traktaten.

9

   Heeft men dit eenmaal ontdekt, dan ziet men spoedig in, dat dit niet enkel bij de hier bedoelde voorschriften het geval is, maar eigenlijk overal, waar recht wordt toegepast. Vooreerst zijn er allerlei vragen, waarop de wetgever niet, zooals we tot nu bespraken, een zeer ruim gesteld antwoord geeft, waarvan de eigenlijke inhoud door den rechter wordt gevonden, maar waarop hij eenvoudigweg geen antwoord geeft. In het strafrecht geldt de regel {124}dat, als de wet zwijgt, de daad straffeloos is; is geen wettelijke regel aan te halen, die overtreden is, de dader gaat vrij uit, hoe afkeurenswaardig zijn daad moge zijn. In het privaatrecht daarentegen moet de rechter ieder geschil beslissen, het antwoord: de wet zwijgt en ik weet het ook niet, staat hem niet vrij. Een treffend voorbeeld van zulk een lacune in de wet geeft bij ons het internationaal privaatrecht, de regeling van de burgerrechtelijke verhoudingen tusschen de onderdanen van verschillende staten. Wij hebben over deze stof thans verschillende tractaten, tractaten die echter slechts enkele onderwerpen regelen, en waartoe lang niet alle beschaafde staten zijn toegetreden. Engeland en de Vereenigde Staten houden zich er buiten.

10

Maar afgezien van deze traktaten bevat onze wet over deze omvangrijke materie, dus over de vele van rechtsvragen, waartoe het internationale verkeer tussen de burgers van verschillende staten aanleiding geeft, over hun overeenkomsten, huwelijken en vererving slechts vier, algemeen gehouden, voorschriften. Er staat, dat voor de Nederlander de wetten die betrekking hebben op zijn burgerlijke staat verbindend zijn, ook als hij zich in het buitenland bevindt. De vraag of een Nederlander, die in het buitenland woont, meerderjarig is, of hij mag huwen, wiens toestemming daarvoor nodig is etc., wordt met andere woorden naar Nederlands recht beslist. Verder staat er dat met betrekking tot onroerende zaken de wet geldt van de plaats waar zij gelegen zijn en dat de juridische vorm wordt beoordeeld naar de wetten van het land waar de handelingen zijn voltrokken. Tenslotte wordt bepaald dat het Nederlandse burgerlijk recht voor vreemdelingen op dezelfde manier geldt als voor Nederlanders zolang niet uitdrukkelijk het tegendeel is bepaald. Verder staat er niets. Op basis van analogie kan men nog concluderen dat voor de vreemdeling in Nederland de bepalingen van zijn eigen land gelden, voor zover het gaat om zijn burgerlijke staat.

10

Maar overigens? over heel deze omvangrijke materie, over de massa van rechtsvragen, waartoe het internationale verkeer tusschen de burgers van verschillende staten aanleiding geeft, over hun overeenkomsten, huwelijken en vererving bevat onze wet vier, zegge vier, algemeen gehouden, voorschriften. Er staat, dat den Nederlander zijne wetten betreffende den staat verbinden, ook als hij zich in het buitenland bevindt, d.w.z. dat de vraag of een Nederlander, die in het buitenland woont, meerderjarig is, of hij mag huwen, wiens toestemming daarvoor noodig is en zoo al meer, naar de Nederlandsche wet wordt beslist. Er staat verder, dat ten opzichte van onroerende goederen de wet geldt der plaats waar zij gelegen zijn, dat de vorm der handelingen wordt beoordeeld naar de wet der plaats waar zij zijn voltrokken. Eindelijk, dat het burgerlijk recht van het koninkrijk hetzelfde is voor vreemdelingen als voor Nederlanders zoolang niet uitdrukkelijk het tegendeel is bepaald. Verder niets. Met behulp van de analogie kan men nog tot de conclusie komen, dat ook voor den vreemdeling ten onzent de bepalingen omtrent den staat van zijn land gelden.

11

Het is daarom de vraag hoe bijvoorbeeld de inhoud van de contractuele verbintenis bepaald moet worden bij een koopovereenkomst tussen een Duitser en een Nederlander die in Engeland is gesloten. Moeten de gevolgen daarvan beoordeeld worden naar Duits, Nederlands of Engels recht? Welk huwelijksgoederenrecht geldt als bijvoorbeeld een Hollander trouwt met een Amerikaans meisje. Heeft dit huwelijk wat betreft het vermogen de gevolgen, die onze wet voorschrijft of die van de wet van de staat waartoe de vrouw behoort? En hoe is het met het erfrecht? Al deze vragen zijn rechtsvragen waarop de rechter een antwoord moet vinden. Uit de wet kan hij dit niet putten.
   We spraken hierboven van een analogische wetstoepassing. Ook bij een dergelijke wetstoepassing speelt iets anders dan dat eenvoudigweg een geval onder een regel wordt gesubsumeerd, is er meer aan de hand dan simpel logisch redeneren. Traditioneel wordt aangenomen, dat men zijn toevlucht mag nemen tot analogie, als men via een interpretatie van de wet geen resultaat blijkt te kunnen bereiken. Bij analogie valt een aan de rechter voorgelegd geval niet onder de door de wetgever vastgestelde regels, maar toont wel (125) verwantschap met een bepaalde wettelijke regel en de rechter meent reden te hebben die regel bij analogie toe te passen. Dit is in juridische geschilbeslechting een heel gebruikelijke manier van redeneren.

11

Maar hoe te beslissen bij de bepaling van den inhoud van de contractueele verbintenissen: moet een koopovereenkomst tusschen een Duitscher en een Nederlander in Engeland gesloten in haar gevolgen beoordeeld worden naar Duitsch, Nederlandsch of Engelsch recht? Hoe het huwelijks-goederenrecht te beoordeelen: een Hollander trouwt een Amerikaansch meisje, heeft deze handeling ten aanzien van het vermogen de gevolgen, die onze wet voorschrijft of die, welke de wet van den staat waartoe de vrouw behoort, bevat? Hoe is het met het erfrecht? Op alle deze vragen, rechtsvragen, moet de rechter het antwoord vinden. Uit de wet kan hij het niet putten.
   We spraken van analogische wetstoepassing. Ook daarin zit iets anders en meer dan het eenvoudig subsumeeren van een geval onder een regel, meer dan enkel intellectueel werk. Het is traditioneele wijsheid, dat men tot analogie zijn toevlucht mag nemen, als met de eigenlijke uitlegging der wet geen resultaat is te bereiken. De wetgever stelt dan een of anderen regel op, een den rechter voorgelegd geval valt onder dien regel niet, intusschen toont het {125}verwantschap met het wel geregelde — de rechter meent reden te hebben dien regel bij analogie toe te passen. Dit is in juridische zaken een zeer gebruikelijke wijze van redeneren.

12

Als men deze redeneerwijze analyseert blijkt dat de rechter om tot een nieuwe regel te komen eerst moet opklimmen tot een algemenere, waarvan het verwante wetsvoorschrift een uitvloeisel is, om dan van daaruit af te dalen tot de nieuwe norm, die hij opstelt. De wet stelt bijvoorbeeld voor Nederlanders vast dat de vraag of zij meerderjarig zijn moet worden beantwoord volgens de Nederlandse wet. Maar stel nu dat het omgekeerde geval zich voordoet: voor een Nederlandse rechter rijst de vraag, of een Zwitser, die hier woont, meerderjarig is op zijn 20ste jaar, zoals de Zwitserse wet bepaalt, dan wel op zijn 21ste, zoals in onze wet staat. De rechter neemt nu bij analogie aan, dat ook voor Zwitsers de bepalingen van hun nationale wet gelden voor de vaststelling van hun persoonlijke staat, net zoals dat dat voor Nederlanders in de wet is vastgesteld. Maar waarop baseert de rechter dit? Op geen andere, dan dat hij vrijheid meent te hebben een regel van onze wet over de persoonlijke staat van Nederlanders uit te breiden tot een ieder, van welke nationaliteit ook. Maar of de rechter die vrijheid heeft, of hij dat te recht doet, daarvoor zal in laatste instantie niet de wet — van wie wij immers veronderstelden, dat deze zich over de zaak niet uitlaat — niet beslissend zijn maar de rechter’s eigen waardering. Er is dus verschil tussen de analogische manier van redeneren en de gewone wetstoepassing.

12

Wat blijkt echter als men deze handelswijze analyseert? Dit, dat de rechter om tot den nieuwen regel te komen eerst moet opklimmen tot een alge-meneren, waarvan het wetsvoorschrift het uitvloeisel is, om dan weder af te dalen tot de nieuwe norm, die hij opstelt. B.v. de wet geeft een regel voor Nederlanders. Of zij meerderjarig zijn moet beoordeeld worden naar de Nederlandsche wet. Maar stel nu omgekeerd: voor een Nederlandschen rechter rijst de vraag, of een Zwitser, die hier woont, meerderjarig is op zijn 20ste jaar, zooals de Zwitsersche wet bepaalt, dan wel op zijn 21ste, zooals in onze wet staat. De rechter neemt nu bij analogie aan, dat ook voor Zwitsers de bepalingen omtrent hun persoonlijken staat van hun nationale wet gelden, gelijk dat voor Nederlanders in de wet is gezegd. Maar op welken grond? Op geen anderen, dan dat hij vrijheid meent te hebben den regel van onze wet omtrent de Nederlanders tot een ieder, van welke nationaliteit hij zijn moge, uit te breiden. Maar of hij die vrijheid heeft, of hij dat re recht doet, zal in laatste instantie niet de wet — van wie wij immers onderstelden, dat zij zich over de zaak niet uitlaat — maar zijn eigen waardeering beslissen. Men ziet het verschil tusschen deze wijze van redeneeren en de gewone wijze van wetstoepassing.

13

Bij een directe toepassing van de wet wordt een concreet oordeel uitgesproken, dat feitelijk al in de abstracte regel van de wet was vervat. Als de wet iedereen, die zich aan diefstal schuldig maakt, strafbaar verklaart en de rechter maakt uit, dat Jan gestolen heeft, dan is zijn conclusie, dat Jan dus strafbaar is, al in de wettelijke bepaling opgesloten. Als de rechter echter analogie gebruikt, past hij een regel toe, die niet expliciet in de wet is te vinden en er ook niet logisch uit is af te leiden. Het zijn andere normen dan die van de wet die zijn beslissing, beïnvloeden. De rechter zal analogie aanvaarden of verwerpen afhankelijk van de vraag of de regel, die hij uitbreidt, uitvloeisel is van een algemene ongeschreven norm, dan wel van een bijzonder voorschrift.
   Tenslotte. Ook bij de interpretatie, die men altijd heeft gezien als specifiek voor het werk van de rechter en de bijdrage daaraan van de kant van de rechtswetenschap, speelt de toetsing van het resultaat aan niet door de wet geformuleerde normen een grote rol. Zodra men gaat interpreteren, laat men in feite de leer varen dat wet en recht hetzelfde zijn.

13

Bij de directe toepassing der wet wordt een concreet oordeel uitgesproken, dat feitelijk reeds in den abstracten regel der wet is vervat. Als de wet ieder, die zich aan diefstal schuldig maakt, strafbaar verklaart en de rechter maakt uit, dat Jan gestolen heeft, dan is zijne conclusie, dat Jan dus strafbaar is, al in het oordeel der wet opgesloten. Als de rechter de analogie gebruikt daarentegen, past hij een regel toe, die niet door de wet is uitgesproken noch door enkel logischen arbeid er uit is af te leiden. Andere normen dan die der wet beïnvloeden zijne beslissing, de vraag of de regel, dien hij uitbreidt, uitvloeisel is van een algemeene ongeschreven norm, dan wel bijzonder voorschrift, zal hem de analogie doen aanvaarden of verwerpen.
   En eindelijk. Spreekt ook niet in wat men ten allen tijde als het bijzondere werk van den rechter en de hem voorlichtende rechtswetenschap heeft beschouwd, in de interpretatie de toetsing van het resultaat aan niet door de wet geformuleerde normen een groote rol? Zoodra men interpreteeren gaat, is het feitelijk gedaan met de leer, dat wet recht is.

14

Keizer Justinianus — die net als iedere codificator geneigd was de betekenis van de wet te overschatten — wist wel, wat hij deed, toen hij het schrijven van commentaren op zijn wetboek verbood. Wie het waagde dat gebod te overtreden, werd gestraft en zijn boeken werden verbrand. Alleen voor de wetgever, dat wil zeggen voor de keizer zelf, zou het gepast zijn om bij gerezen twijfel een nadere invulling te geven van de betekenis van de wet. Hij wist wel wat hij deed (126) — immers iedere interpretatie voegt iets toe aan de wet. Over interpretatie methoden is veel getwist. Het is hier niet de plaats om op die twist in te gaan. Een ding staat wel vast: interpretatie van de wet is niet een onderzoek naar de bedoeling van van degenen, die de wet maakten. Dat is ook helemaal niet mogelijk bij de veelhoofdige wetgevers van tegenwoordig. Interpretatie houdt een vaststelling in van de betekenis van de wet. Daarbij kunnen sommigen meer en anderen minder ruimte geven aan het oordeel van de rechter, men kan zich gebonden voelen aan het spraakgebruik, aan de betekenis van de woorden van de wet in het dagelijks leven, de geschiedenis van het tot stand komen van de bepaling, de traditie, of welke factor dan ook, die bij het interpreteren een rol speelt. Niemand echter kan ontkennen, dat bij de afweging van de verschillende factoren de eigen opvatting van de rechter over het gewenste resultaat, bewust of onbewust invloed uitoefent en dat hij dit resultaat toetst aan niet in de wet geschreven normen i.e., aan wat naar zijn oordeel behoort recht te zijn.

14

Keizer Justinianus — als ieder codificator geneigd de beteekenis der wet te overschatten — wist wel, wat hij deed, toen hij het schrijven van commentaren op zijn wetboek verbood. Wie het waagde dat gebod te overtreden, werd gestraft en zijn boeken werden verbrand. Alleen aan den wet-gever, in casu den keizer zelf, zou het staan bij gerezen twijfel omtrent den zin dezer wet te beslissen. Hij wist wel wat hij deed{126}— immers iedere interpretatie voegt iets aan de wet toe. Over de methoden van uitlegging is veel getwist, het is hier niet de plaats dien twist op te halen — één ding staat wel vast: interpretatie der wet is niet het onderzoeken van de bedoeling van hen, die de wet maakten — hoe zou dit bij de veelhoofdige wetgevers, als wij thans kennen, mogelijk zijn? — het is een vaststelling van den zin der wet. Nu moge de een daarbij meer, de ander minder vrijheid laten aan het oordeel van den rechter, de een zich meer gebonden rekenen aan het spraakgebruik, de beteekenis der woorden van de wet in het dagelijksch leven, of de geschiedenis van het tot stand komen der bepaling, of de traditie, of welken factor dan ook. die bij het interpreteeren zijn invloed doet gelden — niemand kan ontkennen, dat bij de afweging der verschillende factoren bewust of onbewust de waardeering van het resultaat door den rechter, de toetsing daarvan aan niet in de wet geschreven normen, aan wat naar ‘s rechters oordeel behoort recht te zijn, zijn invloed doet gelden.

15

Dit komt doordat niemand in staat is een hiërarchie aan te geven tussen de verschillende factoren, die bij de interpretatie een rol spelen. Voor niemand is duidelijk wanneer de woorden van de wet de doorslag moeten geven of juist de geschiedenis van de wet of het doel ervan beslissend moeten zijn. Er zijn nogal wat mensen— vooral in Nederland — die sterk hechten aan de in de wet uitgesproken formulering. Maar ook zij moeten hun toevlucht nemen tot andere middelen van interpretatie als de woorden van de wet niet duidelijk zijn. Ook zij moeten dan dus tot de conclusie komen, die ik hierboven aangaf. Het verschil tussen hen en hun tegenstanders is een kwestie van meer of minder, het is gradueel, niet principieel. Ook ten opzichte van hen blijft overeind staan dat wetsinterpretatie voor een groot deel iets anders is ander dan intellectueel werk en dat de overtuiging omtrent wat behoort een grote rol speelt.
   Wat wij hierboven zeiden over het zoeken van het recht in gevallen, waarin de wetgever dit de rechter uitdrukkelijk opdraagt, geldt ook hier. In iedere rechtstoepassing speelt dit een rol. De rechter is alleen de ene keer meer dan de andere keer in zijn vrijheid beperkt door de in de wet geformuleerde normen. Wanneer de wetgever duidelijk voor de rechter beslist, heeft deze zich bij die beslissing neer te leggen en moet hij blijven binnen de perken, die de wet stelt.

   Vanuit dit perspectief op rechtstoepassing is de informerende taak van de rechtswetenschap anders dan traditioneel wordt gesteld. Er is niet één enkel gegeven: de wet. Analyse van de wet is niet de enige taak van de rechtswetenschap. Taak is het zoeken van het recht, het vinden van de rechtsnormen. De wet is daarbij èn hulpmiddel èn grens. Hulpmiddel, voor zover het oordeel dat de wetgever heeft geformuleerd van nut kan zijn bij het onderzoek naar de vragen waarover de wet zwijgt. Grens, voor zover een bindende uitspraak van de wet het vrije onderzoek beperkt. Dit wordt hieronder nader uitgewerkt. Eerst wordt nog een andere kant van deze kwestie belicht. (127)

15

Dit vloeit weder hieruit voort, dat niemand in staat is een hiërarchie tusschen de verschillende factoren, die bij de interpretatie te pas komen, aan te geven, niemand nog heeft uitgemaakt, wanneer de woorden der wet. wanneer haar historie of doel den doorslag moeten geven. Wel zijn er — vooral ten onzent — die sterk aan de uitgesproken formuleering der wet hechten, maar ook zij moeten, indien de woorden niet duidelijk zijn, hun toevlucht tot andere middelen van interpretatie nemen, en ook voor hen geldt dus de conclusie, die ik aanwees. Het verschil tusschen hen en hunne tegenstanders is niets anders dan een verschil van min of meer, het is gradueel, niet principieel. Ook voor hen blijft waar, dat wetsinterpretatie voor een groot deel ander dan intellectueel werk is, dat de overtuiging omtrent wat behoort een overwegenden invloed doet gelden.
   Wat wij opmerkten over het zoeken van het recht, waar de wetgever dat den rechter uitdrukkelijk opdraagt, geldt ook hier. In iedere rechtstoepassing ligt dit — alleen is de rechter nu eens meer, dan weer minder door de normen, die de wetgever formuleerde, gebonden. De wetgever beslist dan voor hem en hij heeft zich bij die beslissing neer te leggen, zich te houden binnen de perken, die de wet stelde.
   Ziet men zoo de rechtstoepassing, dan is de taak van de rechtswetenschap, die haar voorlicht, ook een andere dan traditioneel werd geleerd. Er is niet één enkel gegeven: de wet en bewerking der wet is niet de eenige taak van de wetenschap. Taak is het zoeken van het recht, het vinden der rechtsnormen, de wet daarbij èn hulpmiddel èn grens. Hulpmiddel, voorzoover het oordeel, door den wetgever uitgesproken, van nut kan zijn bij het onderzoek van vragen waar hij zwijgt, grens, voorzoover een bindende uitspraak der wet het vrije onderzoek beperkt. Daarover zoo straks verder. Het is noodig dat wij eerst nog een andere zijde der zaak bezien. {127}

16

§ 2 Wet en feiten.

   De uitspraak dat er recht is dat niet in de wet staat is ook nog op een andere manier van belang.
   Wanneer we van geldend recht spreken, kan dit op twee manieren begrepen worden.. Het kan dat we doelen op de rechtsnormen, die gevolgd behoren te worden — maar wij kunnen ook het oog hebben op de rechtsnormen, die men werkelijk volgt. Men heeft vaak gedacht dat deze twee opvattingen samenvielen: de wet schrijft voor wat behoort te geschieden en dit wordt door de daartoe aangewezen autoriteiten gehandhaafd. Niemand ontkent dat er altijd onrecht wordt gepleegd, maar het anders handelen dan de wet beveelt, werd gezien als onrecht, waartegen met de door de wet zelf aangegeven middelen kan worden gereageerd en ook zal worden gereageerd. De laatste tijd echter is men tot de conclusie gekomen, dat deze voorstelling toch niet juist is, hoe eenvoudig en aanlokkelijk hij ook lijkt. Er is heel wat recht naast de wet, dat erkend, gevolgd en gehandhaafd wordt. Er zijn omgekeerd heel wat wetsvoorschriften, die tot een dode letter zijn geworden. Wanneer de breuk tussen wat in de wet staat te lezen en wat in werkelijkheid als recht wordt geëerbiedigd eenmaal is opgemerkt, komt hij steeds weer terug in het blikveld.

16

§ 2 Wet en feiten.

   De uitspraak, dat niet in de wet alle recht te vinden is, is nog in een anderen zin waar.
   Wanneer we van geldend recht spreken, kan daaraan een dubbele beteekenis worden gehecht, we kunnen er mee meenen de rechtsnormen, die behooren gevolgd te worden — maar wij kunnen ook op het oog hebben de rechtsnormen, die men werkelijk volgt. Veelal dacht men dat deze beide samenvielen: de wet schrijft voor wat behoort te geschieden en de wet wordt door de daartoe aangewezen autoriteiten gehandhaafd. Niet, dat er niet ten allen tijde onrecht is gepleegd, — dat ontkent niemand — maar het anders handelen dan de wet beval, bleef onrecht en daartegen kan met de door de wet zelf aangegeven middelen worden gereageerd en werd ook gereageerd. Nu is men in den laatsten tijd tot de conclusie gekomen, dat deze voorstelling, hoe eenvoudig en aanlokkelijk ook, toch niet juist is. Er is heel wat recht, dat erkend en gevolgd en gehandhaafd wordt naast de wet, er zijn omgekeerd heel wat wetsvoorschriften, die tot een doode letter zijn geworden. De breuk tusschen wat in de wet staat te lezen en wat in werkelijkheid als recht wordt geëerbiedigd, eenmaal opgemerkt, werd en wordt telkens weer teruggevonden.

17

   We noemen enkele voorbeelden. Het allerbelangrijkste voorop. In de Grondwet is niets te vinden over het parlementaire stelsel, dat de grondslag is van onze staatsinrichting. Wij zijn er allemaal van overtuigd dat er tussen regering en volksvertegenwoordiging overeenstemming hoort te bestaan over de hoofdlijnen van het staatsbeleid. En toch, waar staat het in de Grondwet? Sinds de parlementaire strijd van 1868 staat vast dat zodra ten gevolge van de uitslag van de verkiezingen of door andere oorzaak er geen overeenstemming meer is tussen de Tweede Kamer en de regering en de kamer het vertrouwen in de regering opzegt, de regering niet kan en staatsrechtelijk ook niet mag blijven zitten. Vast staat ook, dat ministers verantwoordelijk zijn voor de regeringsmaatregelen die ze nemen en zich er tegenover de kamer niet op kunnen beroepen dat ze gehandeld hebben conform de persoonlijke wens van de koning. Ministers hebben daardoor nooit de vrijheid een regeringsdaad aan een beoordeling door de kamer te onttrekken met een beroep op de zelfstandigheid van de koninklijke macht. Op dit soort regels wordt gedoeld als gesproken wordt over een parlementair stelsel.

17

   Ook hier enkele voorbeelden. Het allerbelangrijkste voorop. Van den grondslag van geheel onze staatsinrichting, het parlementaire stelsel, is in de Grondwet niets te vinden. Tusschen regeering en volksvertegenwoordiging behoort overeenstemming te bestaan omtrent de hoofdrichting, waarin het staatsbeleid zal worden gevoerd — wij zijn er allen van overtuigd. En toch, waar staat het in de Grondwet? Vast staat sinds den parlementairen strijd van 1868, dat, indien te eeniger tijd, hetzij ten gevolge van den uitslag der verkiezingen, hetzij door andere omstandigheid, die overeenstemming tusschen de Tweede Kamer en de regeering komt te ontbreken en de kamer haar vertrouwen aan het ministerie opzegt, het ministerie zich niet kan en staatsrechterlijk zich ook niet mag handhaven. Vast staat ook, dat de ministers bij de verantwoordelijkheid, die hun ten aanzien van iederen regeeringsmaatregel kan worden gevraagd, tegenover de kamer niet kunnen aanvoeren, dat zulks is geschied naar den persoonlijken wensch van den koning, dat zij niet de vrijheid hebben een beoordeeling van de kamer van welke regeeringsdaad dan ook af te wijzen met een beroep op de zelfstandigheid van de koninklijke macht. Regels van dezen aard meent men, als men van een parlementair stelsel spreekt.

18

En wat staat daarover dan in de Grondwet?6 Er wordt gesteld dat de koning de ministers benoemt en ontslaat naar welgevallen, dat hij de uitvoerende macht heeft, dat het hem vrijstaat een door de Staten-Generaal aangenomen wetsontwerp al of niet te sanctioneren. Het is duidelijk dat uit deze wetsbepalingen het reëel geldende recht niet kan worden afgeleid.(128) De Grondwet was gestoeld op de gedachte van een constitutionele monarchie waarin de koning soeverein is en door de volksvertegenwoordiging beperkt wordt in de uitoefening van zijn macht. De werkelijkheid is nu echter anders. De wet behield de oude formules, terwijl het recht veranderde.
   De Grondwet biedt verschillende voorbeelden van zulke veranderingen. Men zou nog steeds de vraag, of de Grondwet subsidiëring van bijzonder onderwijs7 toelaat kunnen beschouwen als een vraag over de interpretatie van art. 192 Gw. Niemand echter die een beschrijving van geldend recht beoogt te geven, zal zijn ogen sluiten voor het feit, dat sinds 1889 de wetgever de praktijk van subsidiëring heeft aanvaard en dat het de algemene overtuiging is dat dit ook zo behoort te gebeuren. In het licht van deze feiten is het niet vol te houden dat de Grondwet anders bepaalt. Naast deze voorbeelden, die toch werkelijk niet over kleinigheden gaan, zijn er vele andere te geven. Rondom de Grondwet is een reeks gewoonten opgekomen en zijn er gevestigde overtuigingen ontstaan, die buiten de letter van de wet vallen of zelfs er mee in strijd zijn en die op dezelfde wijze in acht worden genomen en gehandhaafd als de wettelijke voorschriften zelf. Moeten deze daarom niet opgevat worden als onderdelen van het geldend recht?

18

En wat geeft daartegenover de Grondwet? Dat de koning de ministers benoemt en ontslaat naar welgevallen, dat hij heeft de uitvoerende macht, dat het hem vrijstaat een door de Staten-Generaal aangenomen wetsontwerp al of niet te sanctioneeren. Niemand, die de realiteit wenscht te zien, kan uit deze wetsbepalingen het gel{128}dende recht afleiden. De Grondwet ging uit van de gedachte der constitutioneele monarchie: de koning souverein, beperkt in de uitoefening van zijn macht door de volksvertegenwoordiging, de werkelijkheid is anders. De wet bleef dezelfde, het recht veranderde.
   De Grondwet biedt meerdere voorbeelden van zulk een verandering. Men kan ook nu nog de vraag, of de Grondwet subsidieering van bijzonder onderwijs toelaat, als een vraag van de interpretatie van art. 192 beschouwen, maar niemand, die een beschrijving van het thans geldend recht wil geven, kan zijn oogen sluiten voor het feit, dat sinds 1889 de wetgever van dit bezwaar niet meer wil hooren, dat de practijk de subsidieering heeft aanvaard en — dat de overtuiging is doorgedrongen, dat het ook zóó hoort. Is het tegenover deze feiten vol te houden, dat de Grondwet anders zou beslissen? Naast deze voorbeelden, die toch waarlijk geen kleinigheden betreffen, zijn talrijke andere te stellen. Rondom de Grondwet is een reeks gewoonten opgekomen, hebben zich overtuigingen gevestigd, naast de letter der wet of zelfs er mee in strijd, die juist evenveel en op dezelfde wijze worden in acht genomen en gehandhaafd als de wettelijke voorschriften zelf. Zijn ook deze niet bij een opsomming van het geldend recht te gedenken?

19

   Als we onze aandacht verplaatsen naar het privaatrecht, blijkt dat ook onze vermogens-en familierechtelijke verhoudingen niet uit de wet te kennen zijn. Kijk bijvoorbeeld naar het contractenrecht. De wet geeft daarvoor algemene regels en laat iedereen vrij om binnen die grenzen de concrete inhoud van rechtsbetrekkingen zelf vast te leggen. Degene die het bestaande recht wil beschrijven zal alleen op de algemene voorschriften letten en de contractsbepalingen onbelangrijk vinden. Maar dit wordt anders als de uitzondering regel wordt en de regel uitzondering. Stel dat bijvoorbeeld de wet de mogelijkheid open laat dat een bepaalde bevoegdheid bedongen mag worden of dat van een bepaalde regel mag worden afgeweken en dat het de gewoonte wordt die bevoegdheid of afwijking van het wettelijk voorschrift in contracten op te nemen. Wat is dan het geldend recht: het wetsvoorschrift of wat normalerwijze contractueel bedongen wordt? Dit soort gevallen komt vooral veel voor, wanneer het contract aan een specifiek vormvereiste is gebonden, b.v. door een notaris moet worden opgemaakt, waardoor er in praktijk vaste formulieren worden gebruikt. De wet zegt bijvoorbeeld dat degene, die de eerste hypotheek op een goed heeft, bedingen mag dat hij gerechtigd zal zijn het goed te verkopen als de schuldenaar in gebreke blijft met de betaling van aflossing of rente. De hypotheekakte wordt opgemaakt door een notaris en ik vermoed dat er onder de duizenden akten van eerste hypotheek, die de notarissen verlijden, niet één is, waarin het beding niet voorkomt. Wat is nu geldend recht: dat de eerste hypotheekhouder wel of dat hij niet gerechtigd is te verkopen?

19

   Naast het staatsrecht het privaatrecht. Ook onze vermogens-en familierechtelijke verhoudingen zijn niet te kennen uit de wet. Denk aan het contractenrecht. De wet geeft daarvoor algemeene regels, zij laat aan ieder vrij om binnen zekere grenzen den concreten inhoud der rechtsbetrekking zelf vast te leggen. Voor wie het recht wil kennen, zijn die contractsbepalingen niet van belang, hij houdt zich aan de algemeene voorschriften. Maar anders wordt dit, indien de uitzondering feitelijk regel wordt, de regel uitzondering. De wet bepaalt dat zekere bevoegdheid bedongen mag worden of wel dat aan zekeren regel mag worden gederogeerd, nu wordt het gewoonte die bevoegdheid of de derogatie aan het wettelijk voorschrift in contracten op te nemen. Wat is nu het geldend recht: het wetsvoorschrift of de altijd weer bedongen contractueele regeling? Gevallen als deze doen zich vooral voor, waar het contract aan een vorm is gebonden, b.v. door een notaris moet worden opgemaakt, en zoo in de practijk vaste formulieren worden gebruikt, die altijd weer worden gevolgd. De wet zegt b.v. dat degeen, die eerste hypotheek op een goed heeft, bedingen mag, dat hij gerechtigd zal zijn eigenmachtig dit goed te verkoopen, indien de schuldenaar met betaling van aflossing of rente in gebreke blijft. De hypotheekakte wordt opgemaakt door een notaris en ik betwijfel of er onder de duizend acten van eerste hypotheek, die de notarissen verlijden, één is, waarin het beding niet voorkomt. Wat is nu geldend recht — dat de eerste hypotheekhouder wel of dat hij niet eigenmachtig kan verkoopen?

20

Van een ander voorbeeld is sprake als belanghebbenden zich verenigen en een soort model-contract opstellen. (129) Zij formuleren dan van hun kant de regels, die zij bij het sluiten van hun overeenkomsten zullen volgen. Assuradeurs hebben dat al tijden geleden gedaan en ook de Amsterdamse en Rotterdamse beurscondities bevatten eigengemaakt recht. In latere jaren zijn tal van bedrijfstakken gevolgd, zoals de handel in effecten, koffie, graan, bloembollen, en olie. Elke bedrijfstak heeft zijn eigen voorwaarden en elk door een lid van de bedrijfsvereniging gesloten contract wordt geacht die voorwaarden te bevatten. Welke bron moet nu voor het assurantierecht en voor het handelsrecht bestudeerd worden? De in de contracten opgenomen condities of de wet? Er kan ook een internationale regeling zijn. Weliswaar staat er in onze wet een bijzonder groot aantal bepalingen over het instituut van de averij-grosse (die regelen hoe de kosten verdeeld moeten worden wanneer bij een schip in nood door reddingsoperaties schade is ontstaan aan schip of lading), maar de reders besloten internationaal een eigen regeling te maken, die natuurlijk niet op alle punten met die van onze wet overeenstemt. Het is vervolgens gebruikelijk geworden om in elk contract te bedingen, dat de verdeling van de kosten bij averij-grosse zal geschieden conform deze zogenaamde York-Antwerp-rules.

20

Of wel, de belanghebbenden vereenigen zich en stellen een soort model-contract op, {129}zij formulèeren zelf de regels, die zij bij het sluiten hunner overeenkomsten zullen volgen. Assuradeurs hebben dat al tijden geleden gedaan, de Amsterdamsche en Rotterdamsche beurscondities bevatten hun eigengemaakt recht, in latere jaren zijn tal van takken van bedrijf gevolgd, effecten-, koffie-, graan-, bloembollen-, olie- en zooveel meer handel, zij alle hebben hun eigen voorwaarden en ieder door de leden der bedrijfsvereeniging gesloten contract, wordt geacht die voorwaarden te behelzen. Waaruit zou nu het assurantierecht bestudeerd moeten worden, waaruit het recht van den handelskoop, uit die condities of uit de wet? De regeling kan ook internationaal zijn, onze wet geeft b.v. een bijzonder groot aantal bepalingen over het instituut der averij-grosse (den omslag van de kosten van een opoffering ter wille van een schip in nood, b.v. het werpen van een deel der lading, over schip, vracht en lading). De reeders besloten internationaal een eigen regeling te maken, die uit den aard der zaak met de onze niet altijd overeenstemt. Het wordt gebruik in ieder scheepspapier te bedingen, dat naar deze York-Antwerp-rules, gelijk zij heeten, de omslag in averij-grosse zal geschieden.

21

Wederom kan gevraagd worden wat nu de bron is waaruit het recht met betrekking tot averij-grosse geput moet worden: uit de internationaal overeengekomen regeling, die nooit tot wet is geworden of uit de wet, die meestal opzij wordt gezet? Tot slot: er kan er een regeling zijn, die oorspronkelijk door een bepaalde autoriteit is vastgelegd ten behoeve van bepaalde verhoudingen, waarin hij als contractspartij optreedt, maar die vanwege het gezag dat er vanuit gaat in een veel wijdere kring navolging krijgt. Zo heeft bijvoorbeeld de minister van Waterstaat algemene voorschriften opgesteld, die in acht genomen dienen te worden bij de aanbesteding van werken ten behoeve van de Staat. Het is echter gewoonte geworden om naar deze voorschriften te verwijzen in andere aanbestedingscontracten. Behoren deze regels nu niet tot het recht van aanbestedingscontracten? In al deze gevallen hebben wij met normen te maken, die weliswaar de contractuele relaties beheersen doch niet krachtens een bevel van de overheid maar omdat partijen zich er vrijelijk aan onderwerpen. Hebben deze regels voor partijen niet dezelfde betekenis als de regels van aanvullend recht, die door de wetgever worden opgesteld en die slechts gelden voor zover partijen er in hun contract niet van zijn afgeweken? In beide gevallen gaan partijen op basis van hun vrije wil een bijzondere rechtsverhouding met elkaar aan, waarbij zij zelf bepalen waartoe zij in hoofdzaak verplicht zullen zijn, terwijl voor het overige hun verhouding wordt beheerst door een reeks van abstracte voorschriften, die door anderen zijn opgesteld en die automatisch door het aangaan van de overeenkomst in werking treden zonder dat de partijen zich alle bijzonderheden van die regeling realiseren. Zijn dus de op contractuele basis opgestelde algemene regels niet even goed recht als de wettelijke regels van aanvullend recht? En als de contractuele regels wel worden ingeroepen, nageleefd en gehandhaafd en de regels van aanvullend recht niet of slechts bij uitzondering, zijn dan niet de contractuele regels het eigenlijk levende recht?

21

Waaruit nu het recht over dit instituut te putten, uit de congres-regeling, die nimmer tot wet is verheven, of uit de wet, die meestal op zij wordt gezet? Eindelijk: de regeling kan ook afkomstig zijn van een bepaalde autoriteit, die oorspronkelijk alleen eigen verhoudingen wilde vastleggen, maar wier voorschriften om het gezag, dat van haar uitgaat, overal worden nagevolgd. De minister van Waterstaat heeft b.v. algemeene voorschriften gegeven, die in acht genomen zullen worden bij de aanbesteding van werken ten behoeve van den Staat. Het is gewoonte geworden naar deze voorschriften in andere aanbestedings-contracten te verwijzen. Behooren zij niet tot het recht van deze contractueele verhouding? In al deze gevallen hebben wij met normen te doen, die de contractsverbindingen beheerschen niet krachtens het bevel der overheid maar op grond van de vrije onderwerping van partijen. Maar staan partijen niet juist zóó tegenover hen als tegenover het aanvullend recht van den wetgever, waarvan toch ook afwijking geoorloofd is. In beide gevallen treden partijen krachtens hun vrijen wil in een bijzondere rechtsverhouding tot elkaar; waartoe zij in hoofdzaak verplicht zullen zijn bepalen zij zelf, maar overigens wordt hunne verhouding beheerscht door een reeks van abstracte voorschriften, door anderen opgesteld, die automatisch door het aangaan der overeenkomst werking voor hen verkrijgen, zonder dat partijen zich al de bijzonderheden der regeling realiseeren. Is dus het een niet even goed recht als het ander, en is, als het eene (het contractueele) wèl wordt ingeroepen en nageleefd en gehandhaafd en het andere niet of niet dan bij uitzondering, het eerste niet het eigenlijk levende recht?

22

   In het familierecht zien we iets vergelijkbaars. Niemand zal nog beweren dat de bepaling van het burgerlijk wetboek, dat de vrouw haar (130) man gehoorzaamheid verschuldigd is, heersend recht is in Nederland. Niet omdat de bepaling niet afdwingbaar is. Als men zou willen, zou er wel een weg te vinden zijn om het voorschrift enige realiteitswaarde te geven. Men zou bijvoorbeeld ongehoorzaamheid van de vrouw als een buitensporigheid kunnen beschouwen, op grond waarvan een scheiding van tafel en bed kan worden gevraagd. Toch is dat zelfs nooit geprobeerd. Ook op het gebied van het huwelijksgoederenrecht geldt wat hierboven van het contractenrecht gezegd werd. Buiten het gebied van het eigenlijke kapitaalbeheer, merkt men weinig of niets van de wettelijk vastgestelde handelingsonbekwaamheid van de vrouw.8 Wat weet een arbeidersvrouw ervan of een vrouw uit de kleine middenstand? De wet regelt dat in het huwelijk tussen man en vrouw een algehele gemeenschap van goederen zal heersen en geeft partijen de mogelijkheid om anders te bedingen. Huwelijkse voorwaarden worden ook tussen niet heel gefortuneerde lieden steeds meer gewoonte. Nu is het nog niet zover, maar het kan zover komen, dat er meer mensen trouwen met huwelijkse voorwaarden, dan zonder. Zou men dan nog steeds menen, dat het wettelijk bepaalde huwelijksgoederenrecht het heersende Nederlandse recht voor deze verhouding is?

22

   We zien iets dergelijks in het familierecht. Wie zal beweren, dat de bepaling van het burgerlijk wetboek, dat de vrouw haar {130}man gehoorzaamheid verschuldigd is, waarlijk recht is in Nederland? Niet omdat zij niet afdwingbaar zou ,zijn. Er zou wel een weg te vinden zijn, — als men wilde — om het voorschrift althans eenige realiteit te geven. Men zou de overtreding b.v. als een buitensporigheid kunnen beschouwen, die grond gaf voor een scheiding van tafel en bed. Toch is dat nimmer zelfs maar geprobeerd. Ook ten aanzien van het huwelijksgoederenrecht geldt wat ik van het contractenrecht zeide. Merkt men iets van de zoogenaamde onbekwaamheid der gehuwde vrouw buiten het gebied van het eigenlijke kapitaalbeheer? Wat weet een arbeidersvrouw er van of een vrouw uit den kleinen middenstand? De wet geeft den regel: algeheele gemeenschap van goed tusschen man en vrouw — partijen kunnen anders bedingen. Huwelijksche voorwaarden worden tusschen niet geheel ongefortuneerde lieden min of meer gewoonte. Nu is het nog zoover niet, maar het kàn zoover komen, dat er méér menschen huwen met dan zonder huwelijksche voorwaarden. Zou men dan nog meenen, dat het wettelijk huwelijksgoederenrecht het eigenlijke Nederlandsche recht voor deze verhouding was?

23

   In het familierecht is ook een duidelijk voorbeeld te vinden van hoe de rechtspraak soms met het wettelijk recht omgaat. Ik heb het nu niet over de vraag, hoe de rechter met de wet hoort om te gaan, maar over hoe hij het feitelijk doet. De uitkomst, die men bij de bestudering van de jurisprudentie vindt, is op zijn zachtst gezegd soms wel enigszins anders dan men bij lezing van de wet zou verwachten. Zo bepaalt de wet bijvoorbeeld dat echtscheiding bij onderlinge toestemming niet is toegelaten. Toch is bekend dat het niet moeilijk is in Nederland in onderling overleg te scheiden, mits één van de partijen zich maar de beschuldiging van overspel of kwaadwillige verlating laat welgevallen. Hoe kan dat? De zaak is zeer eenvoudig. In 1883 bepaalde de Hoge Raad dat ook in echtscheidingszaken de algemene regel geldt dat een bekentenis volledig bewijs is. Wanneer dus de vrouw de man van overspel beschuldigt, en deze het feit bekent, moet de rechter de echtscheiding uitspreken. Nog simpeler gaat het als de man eenvoudig wegblijft en verstek laat gaan, zoals dat heet. De leer van de Hoge Raad is door de lagere rechtbanken volledig aanvaard. Zo werd zelfs een echtscheiding uitgesproken tegen een man, die uitdrukkelijk tegen de beschuldiging protesteerde, maar er tegelijkertijd aan toevoegde, dat hij de beschuldiging toch maar zou erkennen, aangezien hij even graag van zijn vrouw af wilde als zij van hem.

23

   Het familierecht geeft ook een sterk voorbeeld van wat de rechtspraak soms van het wettelijk recht maakt. Ik spreek nu niet over de vraag, hoe de rechter tegenover de wet behoort te staan, maar over wat hij feitelijk doet. De uitkomst, die bestudeering der jurisprudentie geeft, is zacht gezegd — soms wel eenigszins anders dan men bij lezing der wet zou verwachten. Men denke aan het echtscheidingsrecht. De wet bepaalt, dat echtscheiding bij onderlinge toestemming niet is toegelaten. Toch is het bekend, dat het niet moeilijk is in Nederland in onderling overleg te scheiden, mits een der partijen zich maar de beschuldiging van overspel of kwaadwillige verlating laat welgevallen. Hoe komt dat? De zaak is zeer eenvoudig. In 1883 maakte de Hooge Raad uit, dat de regel, dat de bekentenis volledig bewijs is, ook in echtscheidingszaken geldt. Wanneer dus de vrouw den man van overspel beschuldigt, en deze het feit bekent, moet de rechter de echtscheiding uitspreken. Nog simpeler gaat de zaak, als de man eenvoudig wegblijft, verstek laat gaan, gelijk het heet. De leer van den Hoogen Raad werd door de lagere colleges aanvaard, ook in haar consequenties, zoo werd zelfs een echtscheiding uitgesproken tegen een man, die uitdrukkelijk tegen de beschuldiging protesteerde, maar er aan toevoegde, dat hij haar toch maar zou erkennen — hij wilde immers even graag van zijn vrouw af als zij van hem.

24

Men kan deze rechtspraak betreurenswaardig vinden en van oordeel zijn, dat het hier gaat om een technisch onjuiste interpretatie van de wet. Toch zal men moeten erkennen dat de opvatting zozeer is ingeburgerd, dat deze niet meer genegeerd kan worden en dat het onmogelijk is om bij een beschrijving van ons echtscheidingsrecht te volstaan met een opsomming van de wettelijke gronden en daaraan toe te voegen dat echtscheiding bij onderling overleg (131) niet toegestaan is. Het feitelijk geldende recht kan niet uit de wet alleen worden afgeleid. Hoe moeilijk het is om deze waarheid steeds in het oog te houden, blijkt uit de toelichting bij het wetsontwerp, dat minister Regout indertijd indiende om een einde te maken aan wat ook volgens hem een misbruik van jurisprudentie was. Hij herinnert in dit wetsontwerp aan het feit dat de rechtspraak van de Hoge Raad algemeen is aanvaard, maar als hij ter ondersteuning van wat hij voorstelt een beroep doet op het buitenland, geeft hij een beschrijving van het daar geldende recht enkel en alleen aan de hand van de wet en verzuimt er rekening mee te houden, dat ook in bijvoorbeeld Frankrijk langs omwegen wordt bereikt wat ook daar de wetgever verbiedt, namelijk de echtscheiding bij onderlinge toestemming. De memorie stelt dat wat in Nederland rechtens geldt, nergens anders geldt. De minister vergelijkt daarbij ons werkelijk toegepaste recht met de buitenlandse wet en niet met het recht, dat rechtspraak en gewoonte op die wet baseren. Het laat zien hoezeer de leer dat de wet de enige rechtsbron is de juristen in het bloed zit, althans de Nederlandse juristen. In Frankrijk is het anders. Daar is men zich volkomen bewust van de grote betekenis van de rechtspraak voor het rechtsleven.

24

Men kan deze rechtspraak betreurenswaardig vinden. Men kan als schrijver dezes van oordeel zijn, dat zij ook naar onze wet technisch niet juist is, toch moet men erkennen, dat zij zoozeer is ingeburgerd, dat het niet meer aangaat haar eenvoudig te negeeren en bij een beschrijving van ons echtscheidingsrecht te volstaan met opsomming der wettelijke gronden en toevoeging, dat zij bij overleg onderling{131} niet kan geschieden. Uit de wet alleen is het feitelijk geldende recht niet te kennen. Hoe moeilijk het is deze waarheid in het oog te houden, leert de toelichting tot het wetsontwerp, dat minister Regout indertijd voorstelde om aan wat ook hem een misbruik der jurisprudentie scheen een eind te maken. Hij zelf herinnert aan het feit, dat de rechtspraak van den Hoogen Raad algemeen is doordrongen, maar als hij ter ondersteuning van wat hij voorstelt een beroep doet op het buitenland, geeft hij een beschrijving van het daar geldende recht enkel maar uit de wet en verzuimt er rekening mee te houden, dat ook in Frankrijk b.v. langs omwegen wordt bereikt wat ook daar de wetgever verbiedt: de echtscheiding bij onderlinge toestemming. Wat ten onzent thans rechtens is, geldt nergens, heet het in de memorie. De minister vergat, dat hij ons werkelijk toegepast recht vergelijkt met de buitenlandsche wet, niet met het recht, dat rechtspraak en gewoonte van de wet hebben gemaakt. Zoozeer zit de leer: de wet is de eenige rechtsbron, den juristen in het bloed, althans den Nederlandschen. In Frankrijk is het anders. Daar is men zich van de groote beteekenis der rechtspraak voor het rechtsleven volkomen bewust.

25

   Ik heb een paar sprekende voorbeelden gegeven om aan te tonen hoe men het levende werkelijke recht niet kan kennen uit de wet alleen en hoe daarvoor ook de jurisprudentie een nimmer te verwaarlozen bron is. Er zouden nog heel veel voorbeelden aan kunnen worden toegevoegd. Voor de jurist is dit niet nodig en voor de leek zou het saai worden. Ik hoop met het weinige dat ik aangevoerd heb te kunnen volstaan om duidelijk te maken dat wie wil weten wat het geldende recht is zich niet kan beperken tot de bestudering van de wet. Men moet nagaan wat er van de wet gemaakt is niet alleen door rechtspraak en bestuur, maar vooral ook door de aan het recht onderworpen burgers. Recht is een reëel verschijnsel. Het vertegenwoordigt een macht in de samenleving en dit wordt tegenwoordig weer opnieuw benadrukt. Het gaat om een verplaatsing van het zwaartepunt voor het rechtswetenschappelijk onderzoek, om een verandering van het inzicht in de betekenis van de wet. De wetenschap zal zich niet langer richten op de beschrijving en systematisering van abstracte regels, maar op feitelijk onderzoek van concrete aspecten van de samenleving, op de rijke werkelijkheid en niet op de droge abstractie. Wie eenmaal van dit levend water geproefd heeft, verlangt niet meer terug naar de dorre streek waar enkel het begrip heerst. De wet is dan niet meer de norm, die gehoorzaamheid eist, maar de samenvatting van wat in de werkelijkheid geschiedt. Daarbij is het dan vooral belangrijk om na te gaan, in hoeverre de samenvatting die in de wet gegeven is aan de werkelijkheid blijft beantwoorden, terwijl hij er tegelijk niet mee samenvalt.9(132)

25

   Ik heb een enkel bijzonder sprekend voorbeeld gegeven om aan te toonen hoe men het levende werkelijke recht niet enkel uit de wet kan kennen, hoe daarvoor ook de jurisprudentie een nimmer te verwaarloozen bron is. Een enkel voorbeeld — er zouden er zeer vele aan toegevoegd kunnen worden. Voor den jurist zou dit echter onnoodig, voor den leek langwijlig zijn. Ik hoop met het weinige, dat ik aanvoerde, te kunnen volstaan om te doen zien, dat wie het recht wil kennen, zich niet tot bestudeering der wet mag bepalen, maar heeft na te gaan, wat rechtspraak en administratie, wat vooral de aan het recht onderworpenen zelf van de wet hebben gemaakt. Het recht een reëel verschijnsel, een macht in de samenleving — daarop wordt weer de nadruk gelegd. En gelijk zooeven ook hier: verplaatsing van het zwaartepunt voor het wetenschappelijk onderzoek, verandering ook van de waar-deering van de wet. Voor de wetenschap niet de beschrijving en systematiseering van abstracte regels, maar het onderzoek der feiten van een bijzondere zijde der samenleving zelve, de rijke werkelijkheid, niet de droge abstractie. Wie eenmaal van dit levend water geproefd heeft, verlangt niet meer terug naar de dorre streek waar enkel het begrip heerscht. En de wet niet meer de norm, die gehoorzaamheid eischt, maar de samenvatting van wat in de werkelijkheid geschiedt — waarvan het vooral belangrijk is na te gaan, in hoeverre die samenvatting aan de werkelijkheid blijft beantwoorden. Het is wel een ander aspect. {132}

26

§ 3 Sociologische rechtsbeschouwing.

   De twee richtingen in de recente rechtswetenschap, die ik hierboven met enkele voorbeelden schetste, zijn het op één punt eens: recht en wet zijn niet identiek. Voor beide is recht meer dan een verzameling regels, waaraan door een bepaalde autoriteit gezag is verleend. In de visie van geen van beide richtingen kan de rechtswetenschap volstaan met een beschrijving en systematisering van wettelijke regels. Volgens geen van beide opvattingen wordt recht enkel gemaakt door de wetgever. Maar voor de rest zijn beide richtingen duidelijk verschillend. Ze vertegenwoordigen twee verschillende visies op het recht. De ene opvatting ziet het recht als idee, dat wil zeggen als een richtsnoer voor handelen en een taak, die behoort te worden vervuld. De andere opvatting ziet recht als een verschijnsel, dat wil zeggen als een verhouding tussen mensen, waardoor de één macht uitoefent over de ander. In de eerste visie is de wetsformulering een poging de rechtsidee te omschrijven, in de tweede visie beschrijft de wet iets wat gebeurt. In de eerste visie is de rechtswetenschap een normatieve wetenschap, die zoekt naar regels voor wat de mensen behoren te doen en die een afweging maakt met betrekking tot de doeleinden die mensen nastreven. In de andere visie is de rechtswetenschap onderdeel van de sociologie en beschrijft het juridische aspect van de menselijke samenleving. Iedere vraag van recht kan op deze twee manieren worden beschouwd.

26

§ 3 Sociologische rechtsbeschouwing.

   De beide stroomingen in de nieuwere rechtswetenschap, die ik met enkele aanduidingen trachtte te teekenen, komen in één ding overeen: recht en wet zijn niet identiek, het recht is voor beide nog iets anders dan een stel regels, die van zekere autoriteit gezag hebben gekregen, voor geen van beide kan de rechtswetenschap met een beschrijving en systematiseering dier regels volstaan. Voor geen van beide opvattingen maakt de wetgever alleen het recht. Maar overigens verschillen zij wèl. Er spreekt tweeërlei beschouwingswijze van het recht in. De eene ziet het recht als idee, als richtsnoer voor handelen en taak, die behoort te worden vervuld, — de andere als verschijnsel, als een bijzondere verhouding tusschen menschen, waardoor de een macht over den ander uitoefent. Voor de eerste is de formuleering door de wet een poging die idee te grijpen, — voor de tweede een beschrijving van wat geschiedt. Voor de eerste is de wetenschap van het recht een normatieve wetenschap, zij zoekt naar regelen voor wat de menschen behooren te doen, zij waardeert daartoe de doeleinden, die zij zich stellen — voor de ander is zij een onderdeel der sociologie, die een bepaalde zijde der menschelijke samenleving beschrijft. Iedere vraag van recht kan van deze beide zijden worden beschouwd.

27

Stel dat men zich afvraagt of een beslissing van de hoogste rechter, de Hoge Raad, de lagere rechtscolleges bindt, dat wil zeggen vraagt naar de betekenis van een precedent. Degene, die op die vraag ingaat vanuit een normatieve beschouwingswijze zal nagaan of naar de wet, naar ongeschreven recht of naar welke rechtsbron dan ook, de rechter de Hoge Raad moet volgen. Vanuit een sociologische beschouwingswijze zal echter nagegaan worden welke invloed de uitspraken van de Hoge Raad op lagere colleges hebben. Bij de vraag of een gewoonte de wet buiten werking plaatst, zal men vanuit de normatieve visie proberen te bepalen wat de verhouding tussen gewoonte en recht behoort te zijn, terwijl vanuit de sociologische visie onderzocht zal worden of het feitelijk voorkomt dat wetten door gewoonten buiten gebruik worden gesteld. Over een bepaalde kwestie kan een rechtsleer tot stand zijn gekomen, die algemeen door rechters en auteurs als juist wordt aanvaard, en in de praktijk wordt gehandhaafd. Men spreekt dan van een heersende leer. Een sociologische jurist zal het bestaan van zo’n heersende leer niet alleen constateren, maar daarmee ook tegelijkertijd als recht aanvaarden, terwijl degene, die in het recht een norm ziet, zich gedwongen ziet de leer te toetsen aan wat volgens hem bron van recht is. Komt hij dan tot de conclusie dat de heersende leer onjuist is, dan kan deze leer voor hem geen rechtskarakter hebben, hoeveel anderen daarover ook anders hebben beslist.

27

Stel men werpt de vraag op of een beslissing van den hoogsten rechter, den Hoogen Raad, de lagere colleges bindt, de vraag naar de kracht van “het precedent”. Wie de vraag opvat in den zin der normatieve beschouwingswijze zal nagaan of naar de wet, of naar ongeschreven recht, of naar welke rechtsbron ook, de rechter den Hoogen Raad moet volgen. Wie sociologisch te werk gaat, speurt den invloed na, dien de uitspraken van den Hoogen Raad op lagere colleges gehad hebben. Vraagt men, of de gewoonte een wet afschaft, de eerste opvatting tracht de verhouding tusschen beide naar regels omtrent wat behoort te bepalen, de tweede ziet rond of feitelijk door gewoonte wetten buiten gebruik zijn gesteld. Op een of ander punt heeft zich een rechtsleer gevormd, die algemeen door rechters en auteurs als de ware wordt beschouwd, en in de practijk gehandhaafd, men noemt zulk een leer de ,,heerschende”, de sociologische jurist constateert dit en aanvaardt de leer reeds daarom als recht — wie in het recht de norm ziet, zal zich gedwongen zien haar ook zijnerzijds aan wat naar zijn oordeel bron van recht is te toetsen. Is het resultaat ongunstig, hij ontkent het rechtskarakter, al mogen ook nog zoovelen anders hebben beslist.

28

   Het is echter niet zo, dat de ene jurist de normatieve beschouwingswijze volgt en de andere de sociologische. Iedereen die recht handhaaft, toepast of er over schrijft, iedereen wiens handelen voor de rechtswerkelijkheid van belang is, gebruikt beide methoden door elkaar. Wél zal natuurlijk de een meer dan de ander geneigd zijn het hoofd(133) te buigen voor de realiteit, ook in het rechtsleven. Aan het dualisme echter onttrekt niemand zich.10
   De vraag is echter of men niet verplicht zou zijn om een van de beide methoden boven de andere te verkiezen en vervolgens consequent door te voeren. Dit is voor beide opvattingen verdedigd. De vraag, in hoeverre vanuit de normatieve opvatting van het recht rekening gehouden moet worden met wat feitelijk als recht wordt gevolgd en gehandhaafd, zal hieronder nader behandeld worden. Eerst zal ik stilstaan bij de opvatting van degenen, die de sociologische beschouwing voor de enig mogelijke, althans voor de enig wetenschappelijke houden. Voor hen is de wet de uitdrukking van machtsverhoudingen en geeft de rechtswetenschap een beschrijving van de juridische kant van de samenleving. Met betrekking tot de beschrijving meent men dat alleen als louter gelet wordt op wat gebeurt de rechtswetenschap zich zal verheffen tot een tak van de natuurwetenschap. Velen zien dit – ondanks Rickert11 – nog steeds als het hoogste door een wetenschap te bereiken ideaal.

28

   Nu ligt de zaak niet zoo, dat de eene jurist deze, de andere die methode volgt — ieder, die recht handhaaft of toepast of er over schrijft, ieder wiens handelen voor de rechtswerkelijkheid van belang is, gebruikt beide methoden door elkaar — al zal uit den aard der zaak de een meer dan de ander geneigd zijn het hoofd {133}te buigen voor het fait accompli, ook in het rechtsleven. Aan het dualisme onttrekt niemand zich.
   De vraag is echter of men niet verplicht zou zijn dit wel te doen. Of niet een der beide methoden boven de andere zou moeten worden verkozen en dan consequent doorgevoerd. Het is voor beide beweerd. De vraag, in hoeverre van uit de normatieve opvatting van het recht rekening gehouden moet worden met wat feitelijk als recht wordt gevolgd en gehandhaafd, bewaar ik nog even, eerst heb ik nog stil te staan bij hen, die de sociologische beschouwing voor de eenig mogelijke, althans voor de eenig wetenschappelijke houden. Voor hen is de wet de uitdrukking van machtsverhoudingen, de rechtswetenschap beschrijving van een bepaalde zijde der samenleving. Houden wij ons aanvankelijk met dit laatste bezig. Eerst door enkel te letten op wat gebeurt zou de rechtswetenschap zich tot een tak der natuurwetenschap verheffen, iets wat velen ondanks Rickert nog altijd als het hoogste door een wetenschap te bereiken ideaal beschouwen.

29

Veel juristen — en zeker niet de minst aanzienlijke- — hebben de laatsten tijd deze opvatting verdedigd. De opvatting heeft veel aanhang in zowel Frankrijk als Duitsland en wordt daar als geheel nieuw beschouwd. We willen er echter graag aan herinneren dat in Nederland een soortgelijke gedachtegang al verdedigd is door de enige jaren geleden overleden hoogleraar Hamaker. In het hieronder opgenomen citaat is sprake van precies dezelfde ontkenning van het normatieve van het recht, die ook te vinden is bij de latere sociologen en die getypeerd kan worden als naturalisme in de rechtswetenschap. Gelijk de natuurwet de formule is, waarin we uitdrukking geven aan ons besef van de opeenvolging van het verband van de verschijnselen, zo is de rechtsregel uiting van ons door ervaring verkregen inzicht in de opeenvolging en het verband van de handelingen van de mensen in hunne verhouding tegenover elkander.12
    Ik zal me onthouden van een principiële bestrijding van het naturalisme, dat in dit citaat tot uitdrukking komt. Dat is hier niet aan de orde en heeft ook geen zin, omdat het hier gaat om twee verschillende tegenover elkaar staande levensbeschouwingen. Dit levert een strijd op, waarin we een van beide kunnen kiezen en waarin een dergelijke keuze volgens mij ook noodzakelijk is. Maar wij zullen elkaar niet kunnen overtuigen van de onjuistheid van de keuze die we bestrijden.13

29

Er zijn vele juristen — en waarlijk niet onder de minst-beteekenende — die in den laatsten tijd deze opvatting hebben verdedigd, zoo in Frankrijk als in Duitschland vindt zij aanhang. Zij wordt daar als geheel-nieuw beschouwd, wij mogen daartegenover er aan herinneren, dat soortgelijke gedachtengang ten onzent bij den voor eenige jaren overleden hoogleraar Hamaker is te vinden. Wanneer deze schrijft1: “Gelijk de natuurwet de formule is, waarin we uitdrukking geven aan ons besef van de opeenvolging van het verband der verschijnselen, zoo is de rechtsregel uiting van ons door ervaring verkregen inzicht in de opeenvolging en het verband van de handelingen der menschen in hunne verhouding tegenover elkander” is het dezelfde ontkenning van het normatieve van het recht, die bij de nieuwere sociologen zoo naar voren wordt gebracht. Het is het naturalisme in de rechtswetenschap.
   Tegen dit naturalisme kan worden aangevoerd wat tegen elk naturalisme geldt. Van zulk een principieele bestrijding zal ik mij onthouden. Het is hier daartoe de plaats niet. Ik kan dit te eerder doen, omdat hier staat levensbeschouwing tegenover levensbeschouwing, een strijd waarin wij kiezen kunnen en naar mijn meening kiezen moeten, maar waarbij wij elkander niet van de onjuistheid van wat wij bestrijden kunnen overtuigen.

30

Men kan van mening zijn dat alles wat er over recht te zeggen valt is gezegd wanneer er een beschrijving is gegeven van de gewoonten en gebruiken die ergens heersen en van de machtsmiddelen waarmee datgene wat in botsing met die gewoonten komt, wordt onderdrukt en wanneer tenslotte verslag is gedaan van de opvattingen van degenen die de macht uitoefenen of ondergaan. Men gaat er dan van uit dat er geen mogelijkheid is om die verschijnselen te toetsen of te waarderen, omdat daar geen maatstaf voor is. Dit betekent dat men macht en recht aan elkaar gelijk stelt. Wat be(134)hoort te gebeuren wordt dan volledig afgeleid uit wat gebeurt. Sinds Kant geldt dit als de methodische fout op het terrein van de ethiek. Trouwens een van de oude Romeinse juristen (Proculus) doceerde al dat men er niet zozeer op moest letten wat er in Rome gedaan werd, maar meer op wat er gedaan behoorde te worden.14 Het verwerpen van de mogelijkheid om verschijnselen te waarderen loopt uit op een ontkenning van het behoren, dat wil zeggen een ontkenning van de plicht als iets dat een geheel eigen waarde vertegenwoordigt. Voor degenen, voor wie die waarde een primair gegeven is, waaraan niet te tornen valt, is die leer niet te accepteren. Maar zoals gezegd, ik zal hierop niet verder ingaan. Vanuit mijn perspectief kan ik mij beperken tot de uiteenzetting van een enkel punt. Volgens mij is het namelijk onmogelijk om een beschrijving van het recht te geven, die louter een beschrijving is van wat feitelijk gebeurt. Iedere poging om een zuiver feitelijke beschrijving te geven zal altijd weer in meerdere of mindere mate de invloed ondergaan van wat naar het oordeel van de schrijver behoort te geschieden. Echte objectiviteit is op dit punt onmogelijk.15 Een beschrijving wordt onvermijdelijk aangevuld met een onuitgesproken erkenning van het normatieve. Dit moet nader worden toegelicht.

30

Wie meent, dat door een beschrijving van gewoonten en gebruiken, van de machtsmiddelen, waardoor wat met die gewoonten in botsing komt, wordt onderdrukt en van de meeningen van hen, die de macht uitoefenen of ondergaan, van het recht alles is gezegd, dat er geen mogelijkheid is tot toetsing of waardeering van dit verschijnsel, omdat een maatstaf zou ontbreken, stelt recht met macht gelijk. Hij leidt wat be{134}hoort te geschieden af enkel van wat geschiedt, wat sinds Kant wel als de methodische fout in zaken van ethiek geldt. Trouwens reeds een der oude Romeinsche juristen (Proculus) leerde: Non spectandum est quid Romae factum est quam quid fieri debeat (D. I, 18,12). Het loopt uit op de ontkenning van het behooren, den plicht zelf, althans van zijne eigen waarde. Voor wien die waarde een primair gegeven is, waaraan niet valt te tornen, is die leer niet te accepteeren. Maar gelijk gezegd, ik zal hierop niet nader ingaan. Voor mijn doel kan ik mij tot de uiteenzetting van een enkel punt bepalen. Het schijnt mij namelijk, dat een beschrijving van recht, die niet meer zou zijn dan een beschrijving van wat feitelijk geschiedt, niet kan gegeven worden en dat iedere poging daartoe altijd weer in meerdere of mindere mate den invloed ondergaat van het oordeel van den schrijver over hetgeen behoort te geschieden. Waarlijke objectiviteit is hier onmogelijk. De beschrijving vindt een aanvulling in een zij het ook verholen erkenning van het normatieve. Dit verdient eenige toelichting.

31

   In iedere beschrijving ligt een waardering besloten. Omdat het niet mogelijk is en ook geen nut zou hebben om alles weer te geven, maakt iedereen die beschrijft een keuze uit de talrijke verschijnselen die zich voordoen. Het belangrijke moet van het niet belangrijke onderscheiden worden en daarvoor is een maatstaf nodig, die niet te vinden is in het materiaal dat waargenomen en verwerkt wordt. Daarnaast geldt nog op een geheel andere manier en specifiek voor de sociologie dat de beschrijving waardering uitdrukt. De auteur staat niet onverschillig tegenover hetgeen beschreven wordt. Het gaat hem aan hoe het daarmee gesteld is en hoezeer hij zichzelf ook mag voorhouden dat het bij het maken van een beschrijving enkel gaat om begrijpen en dat het er niet toe doet wat hem lief is of waar hij een hekel aan heeft, wat hij goed- of afkeurt, hij zal toch die vorm van waardering niet kunnen vermijden. Dat wat een auteur beschrijft, wordt mede door hem zelf gevormd, ook al is het maar voor een klein deel. Hij kan er invloed mee uitoefenen op de inrichting van de samenleving. Met zijn beschrijving van de samenleving toont de auteur immers wat naar zijn oordeel de gebreken er van zijn en hiermee zal hij, ook al heeft hij op zichzelf geen propagandistische bedoelingen, de begeerte wekken om de samenleving te veranderen en te verbeteren in de door hem gesuggereerde richting. Niemand onttrekt zich aan dit soort invloeden. Daarom bestaat er geen sociologie, die losstaat van een specifieke levensopvatting of voorop gesteld levensideaal.16

31

   In iedere beschrijving ligt een waardeering. Wie beschrijft kiest uit de talrijke verschijnsels, die zich aan hem voordoen. Het is hem niet mogelijk en het zou voor hem geen nut hebben deze alle weer te geven, hij schift het voor hem belangrijke van het niet belangrijke. Daarvoor moet hij een maatstaf gebruiken, die hem door de stof zelve, die hij bewerkt, niet wordt gegeven. Is dit in het algemeen reeds waar, nog in geheel anderen zin geldt voor de sociologie, dat in beschrijving waardeering ligt. De auteur staat niet onverschillig tegenover zijn stof, het is hem niet hetzelfde hoe deze is — hij moge zich nog zoo voorhouden, dat het hem enkel om begrijpen, niet om liefhebben of haten, goed- of afkeuren te doen is, hij kàn er niet buiten blijven. De stof toch, die hij beschrijft, wordt mede, zij het ook voor een nog zoo klein deel, door hem zelf gevormd — hij kan op de inrichting der samenleving invloed hebben. Door haar te beschrijven toont hij immers ook wat hij haar gebreken acht en wekt hij, ook al zijn alle propagandistische bedoelingen hem vreemd, de begeerte tot verandering, verbetering in zijn richting. Aan den invloed dezer omstandigheid onttrekt niemand zich. Vandaar dat er nimmer een sociologie gegeven is, die niet uitging van een bepaalde levensopvatting, een voorop gesteld levensideaal.

32

Schijnbaar wordt streng wetenschappelijke beschreven wat is waargenomen, schijnbaar is de waarneming onpersoonlijk en neutraal en geeft niets anders weer dan wat is waargenomen. In waarheid echter vindt de socioloog, voor zover hij niet slechts een verband tussen bepaalde feiten aangeeft, maar “wetten” ontdekt en principes die maatschappelijke ontwikkelingen verklaren, niets anders dan waar hij al van uitging toen hij aan het onderzoek begon. De socioloog heeft voordat hij aan zijn onderzoek begint al een intuïtief inzicht in wat volgens hem fundamenteel is voor het maatschappelijk leven. Die fundamentele waarheid vormt deel van zijn persoonlijkheid17 en is uitvloeisel (135) van wat hij begeert en wil. Van dit licht vervuld gaat hij de maatschappij onderzoeken en in alles ziet hij het terug, alles bevestigt het, elk onderzoek, elke naspeuring levert nieuwe feiten op die het steviger schragen. En de onderzoeker vergeet op die manier dat hij het is, die de feiten met zijn waarheid doordrenkt. Hij denkt omgekeerd dat de feiten hem die waarheid opdringen.

32

Schijnbaar wordt streng wetenschappelijk beschreven wat men heeft waargenomen, schijnbaar verdwijnt de auteur achter zijn stof, de stof dwingt hem tot zijne resultaten en hij zelf is er niet in gemoeid. In waarheid vindt de socioloog — voorzoover het meer betreft dan enkel het verband tusschen bepaalde feiten, voorzoover hij “wetten” ontdekt, “beginselen” waarnaar de maatschappij zich beweegt, — niets anders dan zijn bezit reeds was, toen hij tot zijn onderzoek uittoog. Hij had dien grondslag, die voor hem fundamenteele waarheid reeds intuïtief aanschouwd, zij was een deel van zijn persoonlijkheid, uitvloeisel {135}van zijn begeeren en willen •— van haar licht vervuld ging hij de maatschappij onderzoeken en hij vond haar weer, alles bevestigde haar, elk onderzoek, elke naspeuring gaf nieuwe feiten om haar steviger te schragen. En de zoeker vergeet, dat hij het is, die de feiten van zijn waarheid vervult, hij meent omgekeerd, dat de feiten hem die waarheid opdringen.

33

   Dit alles is heel goed te zien bij de Marxistische sociaaldemocratie. Zoals bekend wordt in deze opvatting aangenomen dat de productiewijze de grondslag is van de gehele samenleving en dat recht, kunst, moraal, godsdienst en voorts de zogenaamde “ideologieën” in laatste instantie door deze productiewijze zijn bepaald. Daarnaast wordt aangenomen dat met deze analyse wordt “bewezen”, dat de tegenwoordige, kapitalistische maatschappij bezig is een socialistische voor te bereiden. Met de noodzakelijkheid van een natuurwet zal de “omslag” komen en zal het socialisme verwezenlijkt worden. Is het niet heel opvallend dat deze wetenschappelijk opgebouwde leer juist leidt tot de verwezenlijking van het resultaat, dat de aanhangers ervan zo vurig begeren en waarvoor zij strijden met alle kracht, die in hen is? De opstellers van de nieuwe wetenschappelijke analyse, Marx en Engels, waren de strijd al begonnen, voordat zij hun theorie ontwikkelden. Is dat laatste niet opvallend nu het om een leer gaat, die een ontwikkeling wil beschrijven, maar tegelijkertijd het einde van die ontwikkeling voorspelt, namelijk — oh wonderlijke tegenstrijdigheid — op het tijdstip, dat het ideaal is bereikt, dat het socialisme al eeuwen verdedigde, voordat het van “utopie” tot “wetenschap” werd verheven?

33

   Zeer sterk is dit alles aan de Marxistische sociaal-democratie te zien. Het is bekend, dat zij de productiewijze tot grondslag der geheele samenleving maakt, dat recht, kunst, moraal, godsdienst en wat zij meer ,,ideologiën” noemt door dezen grondslag in laatste instantie zijn bepaald, ook, dat met behulp dezer methode dan “bewezen” wordt, dat de tegenwoordige, kapitalistische maatschappij bezig is een socialistische voor te bereiden. Met de noodzakelijkheid van een natuurwet moet de “omslag”, de verwezenlijking van het socialisme, komen. Is het nu niet uiterst merkwaardig, dat deze wetenschappelijk opgebouwde leer juist leidt tot verwezenlijking van dat resultaat, dat haar aanhangers zoo vurig begeeren, waarvoor zij met alle kracht, die in hen is, strijden? en waarvoor de opstellers der methode, Marx en Engels, den strijd reeds begonnen waren, voor zij hunne theorie vormden? Is dat vooral niet merkwaardig in een leer, die een ontwikkelingsleer wil zijn, maar die de ontwikkeling doet eindigen — o wonderlijke tegenstrijdigheid — en dat op het tijdstip, dat hetzelfde ideaal is bereikt, dat het socialisme had, eeuwen vóór het van “utopie” tot “wetenschap” verheven werd?

34

Gaat het Marx in zijn wetenschappelijke werk en in zijn propaganda er niet primair om de waarde van het proletariaat absoluut te stellen en te laten zien dat de economische verheffing van de arbeider noodzakelijk is? Het historisch materialisme is niets anders dan de kijk op de geschiedenis van iemand voor wie de strijd voor het proletariaat een waarde vertegenwoordigt die door niets overtroffen kan worden. Vandaar dat deze opvatting door iedereen, die met hart en ziel aan die strijd mee doet wordt aangehangen. Hierin ligt de verklaring voor het moeilijk te begrijpen feit dat ook sterke en diepe geesten vrede hebben kunnen vinden in deze beschouwingswijze. Ze hebben zich mee laten slepen door de strijd voor het proletariaat. Al het andere heeft alleen waarde voor zover het bijdraagt aan die strijd en wordt door hen vanuit die strijd beoordeeld. Men doet alsof men voor een ideaal strijdt, omdat dit naar wetenschappelijk inzicht het resultaat zal zijn van een noodzakelijke maatschappelijke ontwikkeling. Maar nog nooit heeft iemand zijn leven gegeven voor de verwerkelijking van een toestand omdat deze het resultaat zal zijn van een noodzakelijke ontwikkeling en dus zonder strijd ook zal optreden. Men strijdt voor wat men wil, begeert of liefheeft.

34

Is niet veeleer voor Marx de absolute waarde van het proletariaat, de noodzakelijkheid van de economische opheffing van den arbeider het primaire gegeven, waarvan hij uitgaat in zijn wetenschappelijk werk evengoed als in zijn propaganda? Het historisch materialisme is niets anders dan de kijk op de geschiedenis van hem voor wien de strijd voor het proletariaat alles is, een waarde door geen enkele overtroffen. Vandaar dat ieder, die dien strijd meestrijdt met zijn volle hart, er naar grijpt, hier ligt de verklaring van het zoo moeilijk verstaanbare feit, hoe zelfs sterke en diepe geesten in deze beschouwingswijze vrede hebben kunnen vinden. De strijd voor het proletariaat heeft hen meegenomen ,— al het andere heeft enkel waarde voorzoover het dien strijd dient, het moet van daar uit worden bezien. Men stelt het voor, alsof men voor een ideaal strijdt, omdat het de verwezenlijking is van wat wetenschappelijk onderzoek als het noodzakelijk verloop van de maatschappij aanwijst. Maar nog nimmer heeft iemand zijn leven gegeven voor de verwerkelijking van een toestand — die zonder dat toch moét intreden — alleen omdat men van de noodzakelijkheid van dat verloop is overtuigd. Men strijdt voor wat men wil, begeert, liefheeft.

35

Niet het wetenschappelijke resultaat was het primaire en de strijd een gevolg, maar de strijd stond voorop, dat wil zeggen de overtuiging dat het socialisme behoort te komen, dat men dat wilde en eiste. De theorie was slechts de wetenschappe(136)lijke ondersteuning, die iedereen zo graag gebruikt en die men vooral in de 19e eeuw meende niet te kunnen missen. De wetenschap bepaalt echter niet het willen en wensen. Het wetenschappelijk oordeel wordt in tegendeel juist beïnvloed door de wil en de wens, dat wil zeggen door de overtuiging van wat moet en behoort.
   Bij Marx is dat in zeer sterke mate het geval geweest. Dat kan ook bijna niet anders bij een man die de sociaaldemocratie tot een grote beweging gemaakt heeft. Zoiets doet men waarlijk niet met kleurloze theorieën. Hetzelfde echter geldt voor iedere socioloog. De Weense hoogleraar Menzel heeft een paar jaar geleden in een brochure aangetoond hoe in iedere sociologie een goede dosis natuurrecht zit.18 Dit is zelfs waar voor de sociologen, die zich beperken tot het enkel constateren van een „ontwikkeling” in de maatschappij. In het begrip ontwikkeling ligt altijd besloten dat het om een verandering gaat van lager naar hoger, van minder naar beter, in een bepaalde richting, met het oog op een doel. De feiten alleen laten slechts een verandering zien; de richting waarin die verandering geacht wordt te gaan stemt altijd wonderwel overeen met wat de overtuiging van de onderzoeker verlangt.

35

Niet het wetenschappelijke resultaat was het primaire en de strijd gevolg, maar de strijd, de overtuiging dat het socialisme behoort te komen, dat men het wilde en eischte stond voorop en de theorie was het wetenschappe-pagina-136lijk steunsel, dat ieder zoo graag aangrijpt en dat men vooral in de 19e eeuw meende niet te kunnen missen. Niet de wetenschap bepaalt het willen en wenschen, maar wil en wensch, overtuiging van wat moet en behoort, beïnvloeden het wetenschappelijk oordeel.
   Is dat bij Marx in zeer sterke mate het geval geweest — hoe zou het ook anders bij den man die de groote beweging der sociaaldemocratie gemaakt heeft, dat doet men waarlijk niet met kleurlooze theorieën — het geldt van iederen socioloog. De Weener hoogleeraar Menzel heeft voor eenige jaren in een brochure aangetoond, hoe in iedere sociologie een goede dosis natuurrecht zit. Zelfs voor hen, die zich bepalen tot het constateeren van een “ontwikkeling” in de maatschappij is dat waar. Ontwikkelen toch is altijd een veranderen van lager naar hooger, van minder naar beter, het gaat in een richting, wijst op een doel. De feiten alleen geven niet meer dan de verandering; de richting waarin zij gaat stemt altijd wonderwel overeen met wat de overtuiging van den onderzoeker verlangt.

36

   Dit geldt in het algemeen voor iedere sociologie en iedere maatschappij-beschrijving. Het geldt ook voor een maatschappelijke beschrijving, die het verschijnsel van het recht tot object kiest. Een neutrale rechtssociologische beschrijving is dus onmogelijk. Bij rechtssociologie zijn er echter ook nog specifieke omstandigheden die tot gevolg hebben dat de persoonlijke overtuigingen van de onderzoeker hier meer dan elders een rol spelen in het wetenschappelijke werk. Hier dragen namelijk niet alleen de algemene opzet van het onderzoek, de richting ervan, de hoofdbeginselen en de wetten dit persoonlijke stempel, maar de overtuiging van de auteur over wat behoort te geschieden zal doordringen in de details van zijn beschrijving van het recht dat daadwerkelijk gevolgd wordt.
   Immers, wat wordt beschreven? Niet alleen de gewoonten, niet alleen de opeenvolging van gebeurtenissen, want het gaat om recht, al is het dan ongeschreven recht. Men kan niet volstaan met te zeggen: zó en zó doen de mensen normalerwijze en dit of dat gebeurt als zij afwijkend handelen. Het moet duidelijk zijn dat die handelingen geschieden met en uiting zijn van de overtuiging dat zo gehandeld behoort te worden. Hoe kan men anders een onderscheid maken tussen enerzijds gewoonten en sociale gebruiken en anderzijds gewoonterecht ? De onderzoeker moet het volgen van de regels of normen afleiden uit handelingen. De jurist heeft zijn wetenschappelijke beschrijvings-taak pas volbracht, als hij uit de feiten de regel heeft gelicht, als hij in staat is de veelheid van feiten als verschillende verschijningsvormen van die ene norm te zien. En dit werk ondergaat stellig in hoge mate de invloed van de eigen overtuiging van de onderzoeker. Dit blijkt duidelijk als men let op het verschil, dat er op dit punt bestaat tussen een beschrijving van het recht van vroeger of van een vreemd volk en dat van eigen land en eigen tijd. (137)

36

   Geldt dit in het algemeen voor iedere sociologie, iedere maatschappij-beschrijving en dus ook voor de beschrijving, die speciaal het maatschappelijk verschijnsel van het recht tot object kiest, is reeds daarom een kleurlooze rechtssociologie onmogelijk, bij de laatste zijn er nog bijzondere omstandigheden, die meer dan elders persoonlijke overtuigingen doen meespreken in het wetenschappelijk werk. Hier zullen niet alleen de algemeene grondslag van het werk. de richting waarin het gaat, de hoofdbeginselen en wetten dien bijzonderen stempel dragen — hier zal bovendien telkens in de details de overtuiging van den auteur omtrent hetgeen behoort te geschieden door zijn beschrijving van het in werkelijkheid gevolgde recht heen stralen.
   Immers, wat wordt beschreven? niet enkel de gewoonten, niet enkel de opeenvolging van gebeurtenissen, het gaat om recht, al is het dan ongeschreven recht. Men kan niet volstaan met te zeggen: zóó en zóó doen de menschen en dit of dat geschiedt indien zij anders handelen. Men moet er bij constateeren dat die handelingen geschieden met-, uiting zijn van de overtuiging dat zoo gehandeld behoort te worden. Hoe anders gewoonten, zeden van gewoonterec/if te onderscheiden? In de handelingen dus is het volgen van regels, normen te constateeren. De jurist heeft dan eerst zijn wetenschappelijke beschrijvings-taak volbracht, als hij uit de feiten den regel heeft ingelicht, als hij de veelheid van feiten als verschijningen van die ééne norm vermag te zien. En nu ondergaat dit werk stellig in hooge mate den invloed van eigen overtuiging van den arbeider. Dit blijkt duidelijk als men let op het verschil, dat ten deze bestaat tusschen de beschrijving van het recht van vroeger tijd of van een vreemd volk en dat van eigen land en eigen tijd. pagina-137

37

   De verhouding tussen de rechtshistoricus en het onderwerp van zijn onderzoek is hetzelfde als bij elke andere geschiedschrijver. Uit wat de historicus schrijft blijkt zijn visie op het wereldgebeuren. Zijn persoonlijke standpunt komt naar voren in de hoofdlijnen en in de wijze waarop de feiten worden weergegeven. Hij kan het recht niet beschrijven zonder al een idee van recht te hebben en dat bij de ordening van zijn materiaal te gebruiken. Is de rechtshistoricus, zoals vaak gebeurt, gericht op het benadrukken van de relevantie voor het heden dan komt daarbij zijn visie op wat als recht erkend moet worden onvermijdelijk naar voren. Toch kan de rechtshistoricus bij het beschrijven van de details zo objectief zijn als maar mogelijk is voor een mens. Het materiaal interesseert hem louter en alleen als wetenschapper. Zijn onderzoek dient geen persoonlijk belang. Hij zal zich er met pijnlijke nauwgezetheid op toeleggen om een zo getrouw mogelijke afbeelding te geven en zich zo neutraal mogelijk op te stellen. In recente literatuur wordt het belang van een dergelijke neutrale beschrijving opnieuw benadrukt. Wie de geest van vroeger wil kennen zal er goed aan doen om, ook waar het om het rechtsleven gaat, zelf zo stil mogelijk te zijn en geduldig na te gaan wat de oude documenten hem te zeggen hebben over de rechtsopvattingen van toen, zonder zich af te vragen of hij het met die opvattingen eens is en of de mensen van toen, zelfs naar wat zij zelf toen als rechtsbron erkenden, wellicht anders hadden behoren te beslissen.

37

   De rechtshistoricus staat niet veel anders tot zijn stof als ieder geschiedschrijver. Uit wat hij vertelt is zijn kijk op het wereldgebeuren te zien, in de hoofdlijnen, in de wijze waarop de materie wordt aangevat zit het persoonlijke. Hij kan het recht niet beschrijven zonder reeds van een denkbeeld van recht uit te gaan en daarnaar zijn stof te ordenen. Is zijn doel, zooals bij rechts-historie zoo vaak, het zoeken naar een les voor het heden .— zijn beschouwing over wat hij als recht erkent zal in die les teruggevonden worden. Maar in het beschrijven van de details kan hij zoo objectief zijn, als een mensch maar mogelijk is. De stof interesseert hem, raakt hem enkel als wetenschappelijk man, als subject van willen en wenschen staat hij buiten haar. Hij zal zich met pijnlijke nauwgezetheid er op toeleggen af te beelden, enkel maar af te beelden — vooral alles wat van hem zelf zou zijn er buiten te houden. Juist dit hebben nieuwere beschouwingen weer beter doen inzien. Wie den geest van vroeger tijden wil beluisteren zal goed doen, ook in het rechtsleven, zelf zoo stil mogelijk te zijn, geduldig aan te hooren wat de oude documenten hem zeggen van de rechtsopvattingen van toen, zonder zich af te vragen of hij met die opvattingen nu juist instemt, zonder zich af te vragen ook, of de menschen van toen, zelfs naar wat zij zelf als rechtsbron erkenden, wellicht anders hadden behooren te beslissen.

38

Voor de historicus ligt het zwaartepunt niet bij de norm, ook al is die in de oude formulering bewaard gebleven, maar bij de wijze waarop de norm in de praktijk werd toegepast. Als men bijvoorbeeld onderzoek doet naar de invloed van het Romeinse recht in onze republiek van de 17e of 18e eeuw, dan is het weliswaar van belang om na te gaan, wat daarover te vinden is in plakkaten en keuren, maar de hoofdzaak is toch, wat er gebeurde in rechtspraak en praktijk. Bestudering van die plakkaten en keuren is belangrijker voor de vraag hoe rechters en justitiabelen zich toen tegenover de wet gedroegen dan voor de vraag naar de betekenis van het Romeinse recht. Wat maakt het uit wanneer naar het oordeel van nu de rechtscolleges van toen dat recht niet hadden hoeven te volgens, als ze dat nu eenmaal wel gedaan hebben? Gedane zaken nemen geen keer. Vaak heeft men dit punt over het hoofd gezien, zoals ook toen men regels van Romeins recht losmaakte van de tijd waarvoor ze geschreven waren en zich ging afvragen hoe moderne verhoudingen naar Romeins recht, beoordeeld zouden kunnen worden. Zoiets is misschien wel leuk, maar het is slechts Spielerei zonder enige wetenschappelijke betekenis. Zoiets is ook niet zonder gevaar, want men vergat dat een rechtsvoorschrift altijd de regeling is van een bepaalde concrete situatie van een bepaalde natie in bepaalde tijd en men ging universele boventijdelijke waarde toekennen aan iets dat alleen betekenis had voor een specifieke tijd. Men werd op die manier blind voor de samenhang van het recht met maatschappelijke omstandigheden en met de cultuur als geheel.

38

Het zwaartepunt voor den historicus ligt niet in de norm, ook niet al is die in de formuleering, die vroeger tijd er aan gaf bewaard gebleven, maar in wat van de norm in de practijk werd. Vraagt men b.v. naar den invloed van het Romeinsche recht in onze republiek der 17e of 18e eeuw, dan is het zeker niet geheel zonder belang na te gaan, wat plakkaten en keuren daaromtrent inhouden, maar de hoofdzaak is toch, wat rechtspraak en practijk deed. Het eerste is eigenlijk meer van beteekenis voor de vraag, hoe rechters en justiciabelen zich tegenover de wet gedroegen dan voor onze vraag naar de beteekenis van het Romeinsche recht. Wat baat het of wij nu al uitmaken, dat de rechtscolleges van toen dat recht niet hadden behoeven te volgen, indien zij het nu eenmaal toch gedaan hebben? Gedane zaken nemen geen keer. Dit is niet altijd in het oog gehouden. Ook niet wanneer men den rechtsregel losmaakte van den tijd waarvoor hij geschreven was en b.v. ging uitvisschen, hoe moderne verhoudingen nu naar Romeinsch recht, beoordeeld moesten worden. Als Spielerei misschien niet onaardig, maar stellig niet meer dan Spielerei, zonder eenige wetenschappelijke waarde. En het was niet zonder gevaar ook •— men vergat, dat het rechtsvoorschrift altijd de regeling is van een bepaalden concreten toestand van een bepaalde natie in bepaalden tijd en ging waarde boven den tijd toekennen aan wat enkel voor een zeker tijdvak beteekenis had. Men vergat ook den samenhang van het recht met maatschappelijke toestanden, met de geheele cultuur.

39

De rechtshistoricus moet dit allemaal voor ogen houden. Hij (138) moet vóór alles historicus zijn. Het is in de eerste plaats zijn taak om geduldig alles in zich op te nemen, af te wachten waar zijn oog op valt en een belangstelling hebben, die naar niets anders streeft dan naar weten.
   Voor de jurist, die spreekt over eigen recht, dat wil zeggen het recht van zijn eigen land en tijd, is zo’n houding onmogelijk. Hij kan zelf ieder moment te maken krijgen met een verhouding zoals die, waarvan hij de regeling beschrijft. Zou hij dan ook zo moeten handelen? Zou men dat van hem mogen eisen? Hem dit kunnen aandoen? Dit zijn vragen die zich bij zijn werk aan hem opdringen. Denkt men, dat die hem onverschillig zullen laten en dat hij er alleen maar wetenschappelijke belangstelling voor kan hebben? Dit kan ook gelden voor jou19 roept ieder vraagstuk dat hij aanroert, hem toe. En wanneer hij het bijvoorbeeld heeft over een regeling voor een bepaald beroeps- of bedrijfstak, waartoe hij niet hoort, zodat de regels hem zelf niet direct zullen raken, dan toch zal het hem aangaan hoe het recht is in zijn land. Dat zal hem niet koud laten. Er zullen mensen zijn, die daar wel onverschillig tegenover lijken te staan, maar juist deze mensen zijn volkomen ongeschikt voor het maken van een beschrijving van recht en zullen dat ook niet gaan doen. Kan echter degene aan wie dat wel ter harte gaat zich beperken tot waarnemen en verklaren en het vermijden zijn eigen oordeel daar in mee te laten spreken? Wie dat denkt, zou het volgende moeten overwegen.

39

Dit alles heeft de rechtshistoricus te bedenken. De rechtshistoricus {138}heeft vóór alles historicus te zijn. Het geduldig opnemen, afwachtend wat hem wordt gebracht, met een belangstelling, die naar niets anders streeft dan naar weten — dat is de taak, die hem in de eerste plaats is opgelegd.
   Voor den jurist, die spreekt over het recht van eigen land en eigen tijd, over zijn eigen recht, is zulk een houding onmogelijk. Hij kan zelf ieder oogenblik in een verhouding betrokken worden als die waarvan hij de regeling beschrijft. Zou hij dan ook zoo moeten handelen? zou men dat van hem mogen eischen? hem dit kunnen aandoen? het zijn vragen die zich bij hem opdringen onder zijn arbeid. Denkt men, dat die hem onverschillig kunnen zijn, dat hij er enkel maar wetenschappelijke belangstelling voor kan hebben? Tua res agitur roept ieder vraagstuk, dat hij aanroert, hem toe. En als hij zelf al niet in dergelijke verhouding betrokken kan worden, omdat hij het b.v. heeft over een regeling voor een bepaald beroep, of bedrijf, waartoe hij niet hoort, gaat het hem dan niet aan hoe het recht is in zijn land? Kan hem dat koud laten? Ja er zijn menschen, wien dat inderdaad onverschillig schijnt te zijn, maar juist deze menschen zijn voor den arbeid van rechtsbeschrijving volkomen ongeschikt en dezen zullen zich er ook niet aan zetten. Maar kan wien dat wel ter harte gaat, zich inderdaad bepalen tot waarnemen en veronderstellen zonder eigen oordeel mee te laten spreken? Wie dat meent, bedenke nog dit.

40

Er zijn punten, waarbij men inderdaad met zekerheid kan zeggen dat een bepaalde regel als recht wordt gevolgd en gehandhaafd. Maar er zijn er ook, en niet zo heel weinig, waarbij zulk een vaststaand gebruik niet is aan te wijzen en waarbij de rechtsovertuiging van de één staat tegenover die van de ander. De een houdt vol dat dit, de ander dat juist het omgekeerde niet alleen recht behoort te zijn, maar ook is. Wat zal de schrijver, die het recht wil kennen, nu in zo’n geval doen? De historicus doet slechts mededeling van het verschil van mening. Hij zal zeggen dat men niet tot een definitieve oplossing van de vraag is gekomen. Maar wat doet de hedendaagse jurist? Van hem wordt verlangd dat hij de vraag beantwoordt wat recht is. Wanneer hij meedeelt dat er voorstanders zijn van een bepaalde opvatting en dat er ook mensen zijn, die er anders over denken, dan zal men hem vragen wat hij zelf vindt. En denkt men echt dat hij, als hij een vaste mening heeft over de zaak, die niet al lang gezegd zou hebben? Zijn mening wordt als het recht verkondigd met de toevoeging ter wille van de wetenschappelijke nauwgezetheid, dat sommigen anders oordelen. Bovendien rijzen er tegenwoordig telkens weer nieuwe vragen, vragen, die op een bepaalde manier lijken op vroegere maar er toch niet identiek mee zijn. Ook voor zulke vragen bestaat het recht. Hoe kan men dat recht vinden door een beschrijving te geven van wat de rechtspraak beslist, de administratie eerbiedigt en de massa van betrokkenen volgt. Hier bestaat behoefte aan een regel, die men nimmer vindt door het verzamelen van feiten, hoe vlijtig men ook mag zoeken. (139)

40

Er zijn punten, waaromtrent men inderdaad met zekerheid zeggen kan: deze of gene regel wordt als recht gevolgd en gehandhaafd. Maar er zijn er ook, en niet zoo heel weinig, waar zulk een vaststaand gebruik niet is aan te wijzen, waar de rechtsovertuiging van den één staat tegenover die van den ander, de een houdt vol dat dit, de ander dat juist het omgekeerde niet alleen recht behoort te zijn, maar ook is. Wat zal de schrijver, die het recht wil kennen, doen? De historicus bepaalt zich tot een mededeeling van den twist; tot een definitieve oplossing is de vraag niet gekomen, zal het bij hem heeten. Maar de hedendaagsche jurist? Van hem verlangt men een antwoord wat recht is, zijn mededeeling: er zijn voorstanders van déze meening, zijn er ook die er anders over denken, zal worden beantwoord met de vraag: en gij? En denkt men dat hij, als hij een vaste meening heeft over de zaak, die niet reeds lang gezegd heeft? Zijn meening wordt als het recht verkondigd met de toevoeging ter wille van de wetenschappelijke nauwgezetheid, dat sommigen anders oordeelen. En voorts: in het hedendaagsche leven rijzen telkens weer nieuwe vragen, vragen, die zekere gelijkenis vertoonen met vroegere maar die toch niet met die andere identiek zijn. Ook voor zulke bestaat immers een recht. Hoe zal men dat door beschrijving vinden van wat de rechtspraak beslist, de administratie eerbiedigt en de massa van betrokkenen volgt. Hier is aan een regel behoefte, dien men door opeenhoping van feiten nimmer vindt, hoe vlijtig men ook moge zoeken. {139}

41

   Een rechtswetenschap, die een beschrijving geeft van feiten, gewoonten en rechtsovertuigingen en probeert zich daadwerkelijk tot zo’n beschrijving te beperken kan werkelijk echt nuttig zijn. Ik zal de eerste zijn om het te erkennen. Een dergelijke wetenschap kan echter niet de rechtswetenschap zijn. Er is sprake van eenzijdigheid als men aan die benadering de alleenheerschappij wil geven. Feiten kennen is goed en het is prima als men recht ook wil afleiden uit wat de realiteit toont. Maar laat men niet denken, dat daarmee nu ook alles is gezegd. Eenzijdige beschouwingen zijn vaak de nuttigste, als men maar van tijd tot tijd bedenkt, dat zij eenzijdig zijn. Het normatieve laat zich niet uit het recht verdrijven, stuurt men het de voordeur uit, dan komt het achter weer binnen.
   Nog een enkel woord over de betekenis van de wet in dit verband. Degene voor wie de wet slechts vastlegt wat in het maatschappelijk leven al praktijk is, miskent, dat iedere wet niet enkel een verleden kent, waaruit hij is ontstaan, maar ook een doel. De wet is een leefregel, die uit zijn aard bedoelt het handelen van mensen te bepalen. Dat dat niet altijd lukt kan worden toegegeven. Ook dat het belangrijk kan zijn om na te gaan in hoeverre een regel daarin wel slaagt. Het kan zo zijn dat de betekenis van de wet voor de samenleving vaak is overschat, maar dit neemt niet weg dat het van vooringenomenheid getuigt wanneer men stelt dat die invloed altijd zal ontbreken. Naast ineffectieve wetten zijn er ook wetten aan te wijzen, die onmiskenbaar invloed op de samenleving uitoefenen. Dergelijke wetten zijn enerzijds resultaat van al bestaande gewoonten, maar fungeren zij anderzijds als wegwijzers naar de toekomst. De wet is product van machtsverhoudingen en tegelijkertijd norm voor menselijk gedrag.

41

   Waarlijk een rechtswetenschap, die feiten, gewoonten en rechts-overtuigingen beschrijft en poogt niet anders te doen dan beschrijven, moge nuttig zijn — ik zal de eerste zijn om het te erkennen — maar de rechtswetenschap kan zij niet zijn. Het is eenzijdigheid als men haar de alleenheerschappij wil geven. Feiten kennen — goed, het recht verzamelen ook uit wat de realiteit toont — uitnemend, maar laat men niet meenen, dat daarmee nu ook alles is gezegd. Eenzijdige beschouwingen zijn vaak de nuttigste — alleen men behoort van tijd tot tijd te bedenken, dàt zij eenzijdig zijn. Het normatieve laat zich uit het recht niet verdrijven, stuur het de voordeur uit, het komt achter weer binnen.
   Nog een enkel woord over de opvatting der wet in dit verband. Wie in de wet enkel ziet de samenvatting van wat de practijk des levens leert, miskent, dat iedere wet niet enkel een verleden heeft, waaruit zij is ontstaan, ook een doel. Het is een levensregel, die uit zijn aard bedoelt handelingen der menschen te bepalen. Dat hem dat niet altijd gelukt, zij toegegeven. Ook dat het belangrijk werk kan zijn, na te gaan, in hoeverre een regel daarin wel is geslaagd. Het mag verder waar zijn, dat de beteekenis der wet voor de samenleving vaak is overschat, dat neemt niet weg, dat het niet meer dan apriorisme is als men aanneemt, dat die invloed altijd zal ontbreken. Naast onmachtige wetten zijn er ook aan te wijzen, wier werking op de samenleving niet kan worden tegengesproken. Eenerzijds resultaat van al bestaande gewoonten, kunnen zij anderzijds wegwijzers zijn naar de toekomst. Product van machtsverhouding is de wet tegelijkertijd norm voor menschelijk gedrag.

42

Het is goed om de wetgever het betrekkelijke van zijn macht voor te houden en hem duidelijk te maken, dat als hij de wet verandert het recht daarmee nog niet direct anders is geworden, dat het recht ook buiten toedoen van de wetgever om groeit en afsterft. Nooit zal men de wetgever er echter toe kunnen brengen om aan te nemen, dat zijn wil voor het recht zonder belang is. Wat voor de wetenschap van het recht geldt, namelijk dat de vaststelling van wat recht is altijd beïnvloed zal zijn door de rechtsovertuiging van hem, die dat werk verricht, zal nog veel sterker gelden voor de wetgever, die zich niet probeert te beperken tot vastlegging van het feitelijk al bestaande, maar steeds voor ogen houdt dat hij qua functie geroepen is de machthebber te zijn die de regel maakt. Als er bij het werk van de man van wetenschap al geen sprake kan zijn van objectief waarnemen, omdat wil en waardering hier doorheen breken, is het nog veel minder aannemelijk om er van uit te gaan dat de wetgever niets anders zou doen dan waarnemen en formuleren, nu de laatste juist gericht is op willen en waarderen. Met het afwijzen van de mogelijkheid van een zuiver beschrijvende rechtswetenschap is dus ook de opvatting verworpen dat taak van de wetgever niet meer is dan het samenvatten van bestaande gewoonten. (140)
   Wel blijft dan de vraag of het willekeurig is wat in de wet wordt neergelegd of dat ook de wetgever moet gehoorzamen aan een norm en dus aan rechtsvinding moet doen.

42

Het is een wijze les voor den wetgever, als hem het betrekkelijke van zijn macht wordt voorgehouden, als hem duidelijk wordt gemaakt, dat door verandering van wet het recht nog niet anders is geworden, dat het recht groeit en afsterft ook buiten zijn toedoen om. Maar nimmer zal men hem er toe kunnen brengen aan te nemen, dat zijn wil voor het recht zonder belang is. Moet al voor de wetenschap van het recht worden aangenomen, dat vaststelling van wat recht is nimmer geschiedt, dan beïnvloed door de overtuiging van hem, die dat werk verricht, over wat recht be-hoort te zijn, hoe veel te sterker zal dat gelden voor den wetgever, die zelfs niet tracht zich tot dat vastleggen van het feitelijk al bestaande te bepalen, wien integendeel de aard van zijn werk immer voor oogen roept, dat hij de machtshebber is die den regel maakt. Dringt bij het werk van den man van wetenschap wil en waardeering door het objectief waarnemen heen, hoeveel minder reden is er aan te nemen, dat de wetgever niets anders doet dan waarnemen en formuleeren, hij die meent te willen en te waardeeren en er opzettelijk naar streeft. Met de afwijzing der rechtswetenschap als enkel beschrijvend is ook de opvatting van den wetgever als niet meer dan samenvatter van bestaande gewoonten ter zijde gesteld. {140}
   De vraag blijft: Is het zijn willekeur, die over wat in de wet zal worden neergelegd beslist, of heeft ook hij te gehoorzamen aan een norm, die hij zoeken moet?

43

§ 4 Rechtsvinding. Ideële factoren.

   In § 1 is uiteengezet, dat er ook recht is buiten de wet om en dat de rechter dat moet vinden. In de strijd om een grotere vrijheid van de rechter, die daar beschreven, werd, zal art. 1 van het Zwitserse wetboek van 1907 altijd een belangrijke mijlpaal blijven, omdat hier door de wetgever openlijk werd uitgesproken dat er recht is naast en buiten de wet om. Dit was niet helemaal nieuw, er waren wel oudere voorbeelden, maar deze hadden lang als verouderd gegolden. Geen codificatie in de tweede helft van de 19e eeuw had zo’n voorschrift bevat. Het Zwitserse wetboek is een overwinningsmoment geweest voor de stroming voor “vrijer” recht. Art 1 luidt: De wet is van toepassing op alle juridische vragen waarvoor hij bestemd is wat betreft formulering of interpretatie. Als uit de wet geen voorschrift kan worden afgeleid, moet de rechter beslissen naar gewoonterecht en, als dat er niet is, moet hij beslissen volgens de regel die hij als wetgever zou opstellen. Hij volgt daarbij de geldende leer en traditie. (vert. lhc)20

43

§ 4 Rechtsvinding. Ideëele factoren.

   In den aanvang van onze beschouwingen hebben wij uiteengezet, dat er recht is ook buiten de wet en dat de rechter dat te vinden heeft. In den strijd om meerdere vrijheid van den rechter, dien wij daar beschreven, zal art. 1 van het Zwitsersche wetboek van 1907 altijd een merkwaardig moment blijven — merkwaardig vooral omdat het hier de wetgever zelf was, die weer open uitsprak, dat er recht is naast en buiten de wet. Geheel nieuw was dat niet,er waren oudere voorbeelden, maar deze hadden lang als verouderd gegolden, geen codificatie in de tweede helft der 19e eeuw zou zulk een voorschrift hebben bevat. Het is voor de strooming voor “vrijer” recht een overwinningsmoment geweest. “Das Gesetz — zoo luidt de bepaling findet auf alle Rechtsfragen Anwendung für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Be-stimmung enthält. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soil der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetz-geber aufstellen würde. Er folgt dabei bewâhrter Lehre und Ueber-lieferung”.

44

De nadruk ligt vooral op de gecursiveerde woorden. Veel mensen die zich tegen de traditionele onderwerping van de rechter aan de wet verzetten, hebben ze met gejuich begroet. Deze woorden kunnen echter ook nog van een andere kant worden bekeken. De rechter wordt erdoor op dezelfde hoogte gesteld als de wetgever. Dat is zeker waar. Maar kan men er omgekeerd niet ook uit lezen dat de wetgever dezelfde soort taak heeft als de rechter? De rechter mag niet willekeurig te werk gaan, hij moet recht zoeken. Alleen degene die als wanhoopsdaad de conclusie trekt dat louter op grond van het humeur van een bepaalde individuele rechter beslist wordt over goed of kwaad en recht of onrecht, twijfelt daar aan. De Zwitserse wet draagt de rechter uitdrukkelijk op om recht te zoeken. Indien een rechter krachtens bevel van de wetgever “vrij” recht toepast, (in gevallen zoals hierboven in blok 5 beschreven), omdat de wet een zaak aan zijn appreciatie overlaat, moet hij een beslissing geven “naar recht en billijkheid” (art. 4). Als de rechter een leemte in de wet aanvult is zijn taak niet anders. Handelen naar de regel, die de rechter opgesteld zou hebben, als hij wetgever geweest was is in de taal van het wetboek synoniem aan beslissen naar recht en billijkheid. Wijst dit er niet op dat ook de wetgever recht zoekt? Als de rechter tot op zekere hoogte wetgever is, is dan ook de wetgever niet in zeker opzicht rechter? Geldt niet ook voor de wetgever dat hij beslist over de strijdende belangen, die bij hem om hulp aankloppen? Mogelijk zijn er verschillen zijn tussen rechter en wetgever, maar geldt niet in ieder geval ook voor de wetgever dat er een maatstaf moet zijn, waarnaar hij recht vaststelt? Op die manier beschouwd is het beroemd geworden artikel van het Zwitserse wetboek mede daarom een mijlpaal (141) in de rechtsgeschiedenis, omdat de wetgever daarmee weer erkent, dat er een recht is dat hem bindt.

44

Vooral op de cursieve woorden ligt de nadruk. Zij hebben een juichtoon ontlokt aan de velen, die zich tegen de traditioneele onderwerping van den rechter aan de wet verzetten. Zij kunnen echter ook nog van een andere zijde worden bezien. De rechter wordt op dezelfde hoogte gesteld als de wetgever, zeker. Maar kan men ongekeerd er niet evenzeer uit lezen: dat de wetgever soortgelijke taak heeft als de rechter? De rechter mag niet willekeurig te werk gaan, hij heeft recht te zoeken. Wie niet de wanhoopsconclusie wil aanvaarden, dat enkel de luim van een bepaald individu over goed of kwaad recht of onrecht beslist, twijfelt daar niet aan. De Zwitsersche wet draagt het hem uitdrukkelijk op. Indien hij krachtens bevel van den wetgever ,,vrij” recht toepast, (in gevallen als bedoeld boven op blz. 122), wanneer de wet een zaak aan zijn appreciatie overlaat, heeft hij een beslissing te geven “naar recht en billijkheid” (art. 4). Is zijn taak een andere als hij een leemte aanvult door den wetgever gelaten? Handelen naar den regel, dien de rechter op zoude stellen, indien hij wetgever was, beslissen naar recht en billijkheid, het is in de taal van het wetboek synoniem. Maar wijst dit er niet op, dat ook de wetgever recht zoekt? Als de rechter tot zekere hoogte wetgever is — is dan ook de wetgever niet in zeker opzicht rechter? rechter over strijdende belangen, die bij hem om hulp aankloppen? en geldt — wat overigens het verschil moge zijn — ook voor hem niet, dat er een maatstaf moet zijn, waarnaar hij recht? Is het beroemd geworden artikel, zóó beschouwd, niet mede daarom een mijlpaal {141}in de rechtsgeschiedenis, omdat weder de wetgever erkent, dat er een recht is ook voor hem?

45

   Maar — vraagt men wellicht — keren wij zo niet terug naar het natuurrecht? Van een beschuldiging van natuurrechtelijke ketterij trek ik me op zichzelf niet zo heel veel aan. Er is een tijd geweest, dat het wel het ernstigste verwijt leek dat men een rechtsgeleerde kon maken. Dat is nog niet zo heel lang geleden, maar die tijd is nu toch wel voorbij. Wij hebben weer leren inzien, dat van de grote mannen van die beweging ook in onze tijd nog wel iets te leren valt. Ook is duidelijk dat de algemene opvatting dat die die stroming door de historische school volledig is weerlegd, niet klopt. Het idee van een uit de rede van de mensen of de natuur van het recht zelf af te leiden recht waaraan de waarde van het positieve recht afgemeten zou kunnen worden wordt namelijk niet “weerlegd” door een theorie over de ontstaanswijze van positief recht. Overigens, los hiervan, bepleiten wij zeker niet een terugkeer naar het natuurrecht. Dat zou trouwens ook onmogelijk zijn, omdat er niet slechts een opvatting van natuurrecht bestaat, maar er vele richtingen zijn. Meestal wordt als men van een terugkeer tot natuurrecht spreekt gedoeld op de opvatting dat er een stel regels is – het volmaakte recht – dat wij door onze rede zouden kunnen kennen of althans benaderen en dat neergelegd zou moeten worden in onze positieve wetgevingen. Deze opvatting is stellig niet de mijne.

45

   Maàr — vraagt men wellicht — keeren wij zoo niet terug tot het natuurrecht? Ik wil zeggen, dat ik mij van een beschuldiging van natuurrechtelijke ketterij nu niet zoo heel veel zou aantrekken. Er is een tijd geweest, dat het wel het ernstigste verwijt scheen, dat een rechtsgeleerde kon worden toegevoegd. Zoo heel lang is het nog niet geleden — maar die tijd is nu toch wel voorbij. Wij hebben weer leeren inzien, dat van de groote mannen dier beweging ook voor onzen tijd nog wel iets te leeren valt. Ook, dat het met de weerlegging dier gansche strooming door de historische school, waarmede men gemeenlijk de zaak afgedaan acht, zoo’n vaart niet heeft geloopen, al was het alleen omdat een idee over een uit de rede der menschen of de natuur van het recht zelf af te leiden recht — dat bestemd is als waardemeter van het positieve recht te dienen — niet wordt ,,weerlegd” door een theorie over de wijze van ontstaan van dat positief recht. Intusschen, wat daarvan zijn moge, een terugkeer tot het natuurrecht begeeren wij geenszins. Hij zou trouwens onmogelijk zijn, omdat er niet een enkel natuurrecht bestaat — er waren velerlei richtingen. Maar de meening, dat er één stel regelen zou zijn, het volmaakte recht, dat wij door onze rede zouden kunnen kennen of althans benaderen en dat zou neergelegd moeten worden in onze positieve wetgevingen — en die voorstelling meent men meestal, als men van terugkeer tot het natuurrecht spreekt — is stellig niet de onze.

46

Ik ga echter verder, want ik ben ook geen aanhanger van het idee van een natuurrecht met wisselende inhoud, veranderlijk naar tijd en plaats, zoals met kracht verdedigd door de belangrijkste Duitse rechtsfilosoof van dezen tijd, Rudolf Stammler, die, eigenaardig genoeg voor een Duitser, met name onder de jongere Fransen zo veel aanhang heeft verworven.
   Het is hier niet de plaats om uitvoerig op Stammler’s denkbeelden in te gaan.21 Ik wil me er echter ook niet met een enkel woord van afmaken. Wanneer ik hem hier vermeld, is dat omdat ik vóór ik uiteenzet hoe naar mijn oordeel recht gezocht moet worden, mijn bedoeling wil verduidelijken aan de hand van de verwerping van twee opvattingen die verwant zijn aan de opvatting van Stammler.

   Allereerst gaat het daarbij om de opvatting dat via redelijk denken een ideaal-recht gevonden kan worden, dat onvoorwaardelijk geëerbiedigd behoort te worden door alle volken en alle tijden. Een recht dat wij weliswaar nooit helemaal kunnen bereiken, zoals bijna iedereen toegeeft, maar dat wel te benaderen is. Voor mij is de veranderlijkheid van het recht een element zonder welke ik het recht niet kan denken. Die veranderlijkheid aanvaard ik, niet alleen als een verschijnsel dat tot op heden altijd is geconstateerd, maar ook als iets dat in de toekomst niet te overwinnen zal zijn. Aanvaard ik graag, had ik bijna geschreven, maar (142) ik hield mezelf tegen, want wie hoopt niet wel eens op rust, ook voor de samenleving?

46

Ik ga verder, ook aan het natuurrecht met wisselenden inhoud, wisselend naar tijd en plaats, waarvoor de eerste Duitsche rechtsfilosoof van dezen tijd, Rudolf Stammler, met zooveel kracht is opgekomen en waarvoor hij, eigenaardig genoeg voor een Duitscher, onder de jongere Franschen zoo warmen aanhang heeft gevonden, geloof ik niet — ten minste niet in den geest zooals Stammler het bedoelt.
   Het is hier niet de plaats om uitvoerig op Stammeler’s denkbeelden in te gaan. Met een enkel woord mij er van af te maken wil ik niet. Wanneer ik hem hier vermeld, is het, om vóór ik uiteenzet hoe naar mijn oordeel recht gezocht moet worden, mijn bedoeling door tweeërlei afwijzing van verwante opvattingen te verduidelijken.
   Afwijzing vooreerst van de voorstelling van een voor het redelijke denken te vinden ideaal-recht, dat onvoorwaardelijk eerbiediging van alle volken en alle tijden vraagt. Een recht dat wij wel niet zouden kunnen bereiken — dat geeft haast ieder toe — maar toch min of meer benaderen. Voor mij is de veranderlijkheid van het recht een element zonder welke ik het niet kan denken. Die veranderlijkheid aanvaard ik, niet alleen als tot heden altijd geconstateerd verschijnsel, maar als ook in de toekomst niet te overwinnen. Aanvaard ik gaarne, had ik bijna geschreven, maar {142}ik houd het woord terug — wie hoopt niet wel eens op een rust ook voor de samenleving?

47

Zolang er geen volmaakte wereld is, zal er geen rust zijn. Zolang er zondige mensen op aarde leven, zal de begeerte naar verandering blijven en zal ook het recht telkens weer andere vormen aannemen. Recht heeft geen einddoel, noch als te bereiken ideaal, noch als regulatieve idee. Het einddoel zou opheffing van het recht betekenen. Zou een volmaakte wereld worden bereikt, dan zou recht overbodig zijn.
   Hieruit volgt, dat geen enkele rechtsregel aanspraak kan maken op onvoorwaardelijke gelding, voor alle tijden en plaatsen. Er zullen regels zijn, waarvan wij ons moeilijk kunnen voorstellen, dat ze in de toekomst niet meer geëerbiedigd zullen worden. Toch is het in beginsel niet uitgesloten, dat veranderde omstandigheden ertoe zullen leiden dat deze regels opgeheven worden of zozeer beperkt en gewijzigd, dat wij ze niet meer zouden herkennen. De regel: gij zult niet doden mag van alle tijden zijn, iedere tijd kent zijn eigen uitzonderingen en beperkingen. Het behoeft helaas thans (1915) niet te worden betoogd. In de uitzonderingen zit datgene besloten wat rechtens het meest belangrijk is.

   Maar ik geloof ook niet in het objectief bestaan van een recht dat het enig-mogelijke en enig-juiste is voor een bepaald volk en een bepaalden tijd. Het oordeel van juist of onjuist met betrekking tot een rechtsregel kan in laatste instantie alleen gegeven worden vanuit een bepaalde levens- en wereldbeschouwing en zal daarom alleen gelden voor hen, die dezelfde levensbeschouwing hebben als degene die het oordeel gaf.

47

Intusschen, zoolang de volmaaktheid niet is bereikt, zal ook die rust niet worden verkregen. Zoolang er zondige menschen op aarde leven, zal de begeerte naar verandering blijven, zal ook het recht telkens weer andere vormen vertoonen. Het recht heeft geen einddoel, noch als te bereiken ideaal, noch als regulatieve idee — zijn einddoel zou zijn opheffing wezen. Was volmaaktheid bereikt, het recht zou overbodig zijn.
   Hieruit volgt, dat geen enkele rechtsregel op onvoorwaardelijke gelding, voor alle tijden en plaatsen aanspraak kan maken. Er mogen er zijn, waarvan wij ons moeilijk kunnen voorstellen, dat latere tijden ze niet meer zullen eerbiedigen, in beginsel is de mogelijkheid niet uitgesloten, dat veranderde toestanden ook hen doen vallen of althans zoozeer beperken en wijzigen, dat wij ze niet meer zouden herkennen. De regel: gij zult niet dooden mag van alle tijden zijn, iedere tijd kent zijne uitzonderingen en beperkingen — het behoeft helaas thans niet te worden betoogd — in de uitzonderingen zit rechtens het belangrijke.
   Maar ook aan het objectief eenig-mogelijke, eenig-juiste recht voor een bepaald volk en een bepaalden tijd geloof ik niet. Wordt een oordeel van juist of onjuist over een rechtsregel gegeven, dan kan dit in laatste instantie alleen geschieden van uit een bepaalde levens- en wereldbeschouwing en zal het dus alleen gelden voor hen, die van dezelfde levensbeschouwing zijn, als hij die het oordeel gaf.

48

Met degenen die een andere levensbeschouwing aanhangen kan men, zoals hieronder nog nader zal worden uitgewerkt, zeker overeenstemming bereiken, maar men kan niet van hen verlangen dat ze de rechtsregels zonder reserve aanvaarden. Stammler meent, dat, een ieder aan wie alle feitelijke gegevens zijn verschaft — en onder feitelijke gegevens verstaat hij de behoeften en begeerten van de mensen en negeert daarmee hun overtuigingen over wat recht behoort te zijn — met zijn methode door zuiver verstandelijk redeneren het enig mogelijke recht voor een bepaalden tijd kan vinden. In mijn ogen is dat een overschatting van wat door onze rede kan worden bereikt; het is puur intellectualisme. Stammler ziet het veranderlijke enkel in de behoeften en begeerten, terwijl volgens mij het veranderlijke ook ligt in de maatstaf, waarmee men oordeelt ofwel in het richtsnoer, dat men volgt. En het is onmogelijk verstandelijk uit te maken welk richtsnoer beter is en welke minder. Hier is het geven van een bewijs niet mogelijk en kan alleen sprake zijn van aanvaarden of verwerpen.
   Tot zover de twee opvattingen die ik verwerp. Wanneer ik nu hieronder de factoren tracht aan te geven, die bij het zoeken naar recht van invloed horen te zijn, ben ik mij er volkomen van bewust, dat wat ik hierboven stelde ook voor mij zelf geldt. Ook de oordelen, die ik ga uitspreken — de oordelen over de wijze waarop recht gezocht moet worden zijn immers rechtsoordelen — alleen door degenen, die zich in levensbeschouwing verwant voelen aan mij, zonder reserve aanvaard kunnen worden. (143)

48

Met de anderen is zekere overeenstemming te bereiken, daarover zoo straks — een beamen zonder reserve kan van hem niet worden geëischt. Stammler meent, dat, als hem maar alle feitelijke gegevens worden verschaft — en die feitelijke gegevens bepaalt hij tot behoeften en begeerten der menschen, hunne over-\tuigingen omtrent wat recht behoort te zijn, spreken niet mee — met zijn methode door verstandsarbeid het onfeilbaar eenig mogelijke recht voor een bepaalden tijd kan worden gevonden. Dit is dunkt mij, overschatting van wat door onze rede kan worden bereikt, zuiver intellectualisme. Hij ziet het veranderlijke enkel in de behoeften en begeerten, mij schijnt het ook te liggen in den maatstaf, dien ieder beoordeelaar van de stof zal aanleggen, in het richtsnoer, dat hij volgt. En van die richtsnoeren is niet verstandelijk uit te maken, welk beter, welk minder is. Hier is geen bewijzen, slechts een aanvaarden of verwerpen mogelijk.
   Tot zoover mijn afwijzingen. Wanneer ik nu positief de factoren tracht aan te geven, die bij het zoeken naar recht van invloed behooren te zijn, dan ben ik mij volkomen bewust, dat ook voor mij geldt wat ik zooeven opmerkte, daar ook de oord«elen, die ik ga uitspreken — en oordeelen over de wijze waarop recht moet worden gezocht zijn ook oordeelen van recht — enkel maar zonder reserve aanvaard kunnen worden door hen, die zich verwant voelen in levensbeschouwing. {143}

49

   Eerst het ideële. De innerlijke ervaring in geweten en rechtsgevoel is volgens mij de belangrijkste ideële factor. Begeer niet naar buiten te gaan, in het binnenste van de mens woont de waarheid.22 Deze woorden van Augustinus geven aan wat het beginsel zal moeten zijn voor iedereen, die naar een “behoren” een “moeten” zoekt. Als de grondslag van het recht ligt in de innerlijke ervaring, dat wil zeggen als het recht normatief is, zal degene die recht zoekt er niet aan mogen voorbijgaan. Wat men waarheid noemt in de sfeer van het ethische – het normatieve – kan niet worden bewezen, maar alleen innerlijk worden beleefd.23 Voor eigen handelen is er geen hogere eis dan die van het geweten — geen bijtender afkeuring dan degene die innerlijk ervaren wordt. Wat het geweten ons volstrekt verbiedt, mogen wij nooit doen, ook niet in de context van de samenleving. Hier ligt de grens van het recht. Bovendien: ook als men zich een oordeel vormt over het gedrag van anderen helpt het om zich af te vragen hoe het eigen geweten zou reageren als men zelf zo handelde.
   Naast het geweten is er het rechtsgevoel, dat wil zeggen de spontane, intuïtief geboren overtuiging tegenover het handelen van anderen. Het rechtsgevoel spreekt vooral dan als men dat handelen niet alleen afkeurt en verwerpt als zedelijk minderwaardig, maar ook naast deze morele afkeuring de overtuiging heeft dat dat handelen niet had mogen gebeuren en dat degenen die daartoe bevoegd waren het hadden moeten verhinderen.

49

   Eerst het ideëele. Voorop onder die factoren stel ik de innerlijke ervaring in geweten en rechtsgevoel. Noli foras ire, in interno homine habitat Veritas. Dit woord van Augustinus zal het beginsel moeten zijn voor ieder, die naar een ,,behooren” een “moeten” zoekt. Als hier de grondslag ligt van het recht, als het recht normatief is, zal ook wie recht wil grijpen er niet aan mogen voorbijgaan. Wat men waarheid noemt in het ethische, het normatieve kan niet worden bewezen, alleen innerlijk worden beleefd. Voor eigen handelen is er geen hoogere eisch dan die van het geweten — geen bijtender afkeuring dan de innerlijk ondervondene. Wat het geweten ons volstrekt verbiedt, wij mogen het niet doen, ook niet in de samenleving. Hier ligt de grens van het recht. Maar bovendien: voor toetsing van het gedrag van anderen is de reactie van het geweten tegenover eigen gedrag een zelden falend hulpmiddel.
   Naast het geweten het rechtsgevoel, de spontane, intuïtief geboren overtuiging tegenover het handelen van anderen. Het rechtsgevoel, dat vooral dan spreekt als het dat handelen afkeurt, verwerpt als zedelijk minderwaardig, zich dan echter niet beperkt tot een enkel moreele afkeuring maar gepaard gaat met de convictie: dat handelen had niet mogen gebeuren, zij, die er de macht toe hadden, hadden het moeten verhinderen.

50

Wanneer wij een handeling alleen maar moreel afkeurenswaardig en slecht vinden dan beschouwen wij die handeling slechts als uiting van een bepaalde persoon en slaan geen acht op de gevolgen van dat gedrag voor anderen.24 Wij kunnen over een handeling een vonnis uitspreken en zeggen dat het slecht was wat iemand deed, terwijl we volledig toegeven, dat het de dader volkomen vrij stond om te beslissen wat hij wel of niet zou doen en dus ook niemand geroepen achten zich daarmee te bemoeien. We spreken van onrecht wanneer die handeling naar ons oordeel niet mag worden geduld en zo mogelijk had moeten worden verhinderd of zo mogelijk ongedaan moet worden gemaakt door degenen die daartoe bevoegd zijn. Ons rechtsgevoel komt tegen bepaald handelen in opstand, zeggen wij. Daarmee wordt uitgedrukt dat we pijn ondergaan en een reactie op zulk gedrag willen. Men moet over dit soort intuïtieve oordelen niet te geringschattend denken, ook al brengen ze zeker bepaalde gevaren met zich mee. Daarover hieronder meer. Iemand, die iets heeft meegemaakt dat bij hem de emotie opriep van een onrecht dat hij niet wil dulden, weet hoe dit voor hem een waarheid is. Er is geen reden waarom zo’n oordeel van een lagere orde zou zijn dan een oordeel dat door denken is verworven. Aan de hand van een hedendaags voorbeeld kan verduidelijkt worden dat het niet zozeer het moreel ernstige onrecht is dat deze emotie oproept, maar dat wat op de grootste schaal voorkomt en de meest vitale belangen van het algemeen raakt.25

50

Wanneer wij een handeling enkel als moreel afkeurenswaardig, slecht oordeelen, dan beschouwen wij de handeling alleen als uiting van een bepaald persoon, niet in verband met haar gevolgen van anderen. ,,Die daad was slecht”, dit vonnis is mogelijk, ook indien wij volkomen toegeven, dat het enkel aan den dader stond te beslissen wat hij wel, wat niet zou doen, als wij niemand geroepen achten zich daarin te mengen. Als onrecht beschouwen wij haar bovendien, wanneer wij oordeelen dat zij niet mag worden geduld, dat zij zoo mogelijk had moeten zijn verhinderd, dat zij zoo mogelijk moet worden ongedaan gemaakt door ieder die daartoe de macht heeft. Ons rechtsgevoel komt tegen zeker handelen in opstand, zeggen wij. Daarmee wordt uitgedrukt de pijn, die we ondergingen en de reactie, die we begeeren. Over dit intuïtief oordeelen denke men niet te laag. Er zijn gevaren aan verbonden, zeker, ik spreek er zoo straks over. Maar wie eenmaal slechts de emotie heeft ondergaan tegenover een of ander gebeuren: dat is onrecht — dat duld ik niet, weet de waarheid, die het voor hem bevat. Er is geen reden dat oordeel lager te stellen dan een door denken gevonden. Juist deze tijd maakt het een ieder gemakkelijk deze uitspraak aan eigen ervaring te toetsen, niet misschien het moreel ernstige onrecht treft het meeste, maar dat hetwelk op de grootste schaal geschiedt, de meest vitale belangen van het algemeen raakt.

51

Zo heerste er enige maanden geleden grote verontwaardiging. Eerst naar aanleiding van het proces van mevrouw Caillaux,26 waarbij een groep intrigerende politici van verdacht allooi een overheersende rol speelde in de zaal waar recht ge (144)sproken dient te worden: een zaal gevuld met een op sensatie belust publiek, een rechter, die bang is die politici te mishagen en een jury, die zich kennelijk in strijd met de waarheid door de verdachte (een arriviste, die minister was geweest) een vrijspraak laat dicteren. Was dit niet pijnigend onrecht?Daarna de inval in België ik hoef daar niet verder over uit te weiden. Tenslotte de executie van Fourie.27 Hier is geen sprake van een grof onrecht en wettelijk was het misschien wel te verdedigen. Toch schrijnend voor ons gevoel, met die vrouwen, die van het ene huis naar het andere ijlen om de man te zoeken, die de executie kan tegen houden, met die minister, die niet te vinden is, en tegenover dit alles het slachtoffer, zo volkomen rustig in geloofsvertrouwen en vervuld van het bewustzijn zijn plicht te hebben gedaan. Leerde onze ontroering ons niet, dat dit alles onrecht was, schandelijk onrecht? Hebben wij wetboek, tractaten of andere regels nodig om daar zeker van te zijn?

51

Denk U eenige maanden terug, herinner U de verontwaardiging. Eerst het proces van mevrouw Caillaux: een troep intrigeerende politici van verdacht allooi heerschend in de zaal waar recht ge{144}sproken zal worden en hun wenschen stellend in plaats van de vraag: schuldig of onschuldig, een zaal gevuld met een naar sensatie jagend publiek van heele en halve cocottes, een rechter, die naar die politiseerende heeren opziet, angstig of hij hun ook eenigszins mishaagt, een jury, die zich kennelijk in strijd met de waarheid door den arriviste, die minister is geweest, een vrijspraak laat dicteeren. Was het niet pijnigend onrecht? — Toen België, ik mag er immers over zwijgen, niet waar? De naam alleen zegt genoeg. —’ Eindelijk de dood van Fourie, niet zoo grof, wettelijk misschien wel te verdedigen, maar juist door het verfijnde schrijnender voor ons gevoel, met die vrouwen, van het eene huis naar het andere ijlend om den man te zoeken, die de executie kan tegen houden, met dien minister, die niet te vinden is, en tegenover die figuur het slachtoffer, zoo volkomen rustig in geloofsvertrouwen en bewustzijn zijn plicht te hebben gedaan. Leerde onze ontroering ons niet, dat dit alles onrecht was, schandelijk onrecht? Hebben wij wetboek of tractaten, regelen noodig om daarvan zeker te zijn?

52

   Het is belangrijk deze twee elementen van het intuïtieve inzicht in de rechtsidee goed voor ogen te houden. Zij mogen nooit genegeerd worden. Tegelijkertijd moet worden bedacht, dat een beroep op het geweten, met name een beroep op het rechtsgevoel gevaarlijk kan zijn en tot minder gewenste gevolgen kan leiden. Het geweten laat zich soms in slaap sussen of omkopen en er zijn mensen, die buitengewoon weinig last hebben van hun geweten. Ook zegt het geweten niet steeds hetzelfde. Voor de gelovige krijgt de stem in het binnenste een andere klank, omdat hij er de stem van God in meent te horen. Wijst dit alles er niet op dat de uitspraken van het geweten onzeker zijn en leiden tot een ‘bodemloos subjectivisme’? Wat de moraliteit betreft, verwijs ik in dit verband naar La Saussaye’s behandeling van deze beschuldiging in Het Christelijk Leven.28 Voor het recht lijkt het bezwaar van de onzekerheid van de gewetensuitspraak ernstiger dan voor de moraal omdat het recht meer behoefte heeft aan vastheid. In werkelijkheid is deze onzekerheid echter minder belangrijk voor het recht dan voor de moraal. De gewetensuitspraak is nooit op zichzelf beslissend voor het rechtsoordeel. Het innerlijke morele oordeel mag en moet leidend zijn voor iedereen, die in welke hoedanigheid ook, naar recht zoekt, maar met alleen dit morele oordeel wordt geen recht tot stand gebracht. Er zijn zoveel andere bestanddelen die bij het rechtsoordeel in aanmerking genomen moeten worden, dat het gevaar voor bodemloos subjectivisme niet heel groot is. Er blijft iets subjectiefs in ieder rechtsoordeel. Zeker, gelukkig zou ik zeggen. Dat is nu eenmaal niet weg te nemen. Verder moet duidelijk zijn dat moraliteit en recht heel verschillend zijn in relatie tot een handeling. De moraal beoordeelt een handeling als de uiting van een gezindheid, terwijl in het recht de gezindheid alleen relevant geacht wordt voor zover deze in gedrag tot uiting komt. De moraal oordeelt concreet, één enkele daad wordt goed of slecht genoemd, terwijl het recht zoekt naar regels,(145) dat wil zeggen naar abstracties.

52

   Het scheen mij noodzakelijk aan deze beide elementen van intu-itie in de rechtsidee te herinneren. Verwaarloosd mogen zij niet worden. Maar evenzeer moet worden bedacht, dat een beroep op het geweten, op het rechtsgevoel vooral, licht gevaarlijk kan zijn en tot minder gewenschte gevolgen kan leiden. Het geweten laat zich soms in slaap sussen, omkoopen, er zijn menschen, die van hunne conscientie al buitengewoon weinig last hebben. Er zit ontwikkeling ook in de spraak van het geweten. Voor den geloovige krijgt de stem in het binnenste een andere klank, sinds hij er de stem van God in meent te hooren. Wijst dit alles niet op de onzekerheid in de uitspraak van het geweten? Ik heb het bezwaar van “bodemloos subjectivisme” niet te onderzoeken voor de moraal, — er zij naar de uiteenzetting van La Saussaye in Het Christelijk leven verwezen2 — voor het recht schijnt het ernstiger, meer dan de moraal heeft toch het recht aan vastheid behoefte. In waarheid is het echter hier van geringer beteekenis dan daar. De enkele gewetensuitspraak beslist toch niet over het recht. Het innerlijk zedelijk oordeel mag en moet ieder leiden, die in welke hoedanigheid ook, naar recht zoekt, met dit zedelijk oordeel alleen maakt hij geen recht. Er komen zooveel andere bestanddeelen daarbij mede in aanmerking, dat het gevaar voor bodemloos subjectivisme niet heel groot is. Er blijft iets subjectiefs, zeker, gelukkig zoude ik zeggen, maar dat is nu eenmaal niet weg te nemen. Men bedenke voorts, hoe verschillend moraal en recht tegenover een handeling staan. De moraal beoordeelt de handeling als uiting van een gezindheid, het recht de gezindheid alleen voor zoover zij in een handeling blijkt. De moraal oordeelt concreet, één enkele daad wordt goed of slecht geheeten, het recht zoekt naar regelen, pagina-145abstracties.

53

Ook de moraal kent regels en abstracties. In de moraal gaat het hierbij echter om niet meer dan hulpmiddelen, die ondersteuning bieden bij de niet altijd gemakkelijke gang tussen doornige onzekerheden. Voor het recht daarentegen gaat het om noodzakelijke richtsnoeren, zonder welke men in den blinde rondtast. Het geweten oordeelt zonder wet, en in zekeren zin is waar, wat Novalis29 zegt: Gesetze sind der Moral durchaus entgegen Door de noodzaak van het maken van regels verliest de morele uitspraak in het recht zijn diepste betekenis. De morele betekenis vervlakt en vervaagt en daarmee vervalt ook het gevaar van subjectivisme. Het gevaar van het tegenovergestelde, dat wil zeggen dat het morele oordeel te weinig naar voren komt in de rechtsvorming, lijkt voorlopig groter.
   Rechtsgevoel houdt ook het gevaar van subjectivisme in. Dat gevaar is hier zelfs groter. Het intuïtieve oordeel dat iets onrechtvaardig is wordt soms lichtvaardig gegeven. Wie zich pijnlijk getroffen voelt door een vermeend onrecht, zal later bij nadere bezinning wel eens moeten toegeven zich te hebben vergist. Antipathieën en sympathieën hebben grote invloed en het is niet altijd gemakkelijk zulke factoren buiten te sluiten. Zodra men persoonlijk de dupe wordt van onrecht, is het moeilijk onbevangen te oordelen. Als bij een machtsstrijd door een van de partijen onrecht is gepleegd, dan is het vaak moeilijk om aan te nemen dat die partij niet voortdurend onrecht pleegt. Latere gebeurtenissen worden dan snel ten nadele van die partij uitgelegd en ten opzichte van de andere partij vergoelijkt.

53

Ook de moraal kent die, maar waar ze daar niet meer zijn de hulpmiddelen, krukken bij den niet altijd gemakkelijken gang tusschen doornige onzekerheden — zijn ze voor het recht noodzakelijke richtsnoeren, zonder welke in den blinde wordt rond-getast. Het geweten oordeelt zonder wet, en in zekeren zin is waar, wat Novalis zegt: Gesetze sind der Moral durchaus entgegen. Door de noodzakelijkheid van vorming van regels verliest de zedelijke uitspraak in het recht zijn diepste beteekenis, zij vervlakt en vervaagt, maar daarmee vervalt tevens het gevaar voor subjectivisme. Grooter schijnt mij vooralsnog het tegengestelde, dat de zedelijke oordeelvelling in de rechtsbeslissing te weinig wordt gehoord.
   Gevaar zit ook in het rechtsgevoel. Hier stellig meer. Het intuïtief oordeel wordt wel eens lichtvaardig gegeven. Wie zich pijnlijk getroffen gevoelt door een vermeend onrecht, zal later bij nadere bezinning wel eens moeten toegeven zich te hebben vergist. Antipathieën en sympathieën hebben grooten invloed, het is niet altijd gemakkelijk zulke factoren buiten te sluiten. Zoodra men persoonlijk dupe wordt van het onrecht, is het moeilijk onbevangen te oordeelen. Is in eenigen strijd eenmaal door een der partijen onrecht gepleegd, dan is het voor velen zwaar om aan te nemen dat die partij niet voortdurend onrecht pleegt, er wordt, zoodra er maar eenige aanleiding voor is, snel tegen haar geoordeeld, hetgeen tegen den ander pleit wordt vergoelijkt.

54

Iedereen kent in deze oorlogstijden in zijn omgeving voorbeelden van personen, die op die manier partijdig oordelen. Hun emoties zijn waarschijnlijk even hevig bij vermeend onrecht als bij echt onrecht. Dit kan zonder meer worden toegegeven. Ook al is dat een reden om een in eerste opwelling gegeven oordeel nog eens grondig te heroverwegen en zich steeds zoveel mogelijk te wapenen tegen beïnvloeding door factoren, die niet ter zake zijn, dit zal niet voldoende zijn. Toch blijft ondanks dit alles de grote waarde van de innerlijke overtuiging en van onberedeneerd beslissen in vragen van recht onaangetast. Wie te veel twijfelt, vermijdt weliswaar het gevaar een vergissing te maken door een te grote emotionele betrokkenheid, maar hij blijft in slap aarzelen hangen, neemt geen beslissingen meer en raakt afgestompt in zijn rechtsgevoel. Niemand is gebaat bij een dergelijk verval in scepticisme.
   De problematische kant van het oordelen naar rechtsgevoel zal eerder een rol spelen bij degene, die concreet recht zoekt, zoals bijvoorbeeld een rechter, die een leemte van de wet aanvult dan bij degene, die zich met het opstellen van regels bezig houdt. Weliswaar dient de eerste zich voor ogen houdt dat zijn uitspraak ook als uitvloeisel van een regel moet kunnen worden gedacht, omdat hij zich alleen op die manier hoedt voor het gevaar, zich blind te turen op de bijzonderheden van het geval, maar de beslissing die gegeven wordt bindt alleen in het concrete geval en daardoor is de kans door nevenomstandigheden beïnvloed wordt, zoals bijvoorbeeld medelijden met de zwakkere van de strijdende partijen, bepaald niet denkbeeldig. (146)

54

Ieder kent in deze oorlogstijden in zijn omgeving voorbeelden van personen, wier oordeel zoo vervalscht is. En hunne emoties zijn wellicht niet minder sterk bij het vermeende dan bij het werkelijke onrecht. Het kan alles worden toegegeven. Het kan ieder een reden zijn, zijn eenmaal in de eerste opwelling gegeven oordeel nog eens grondig te overwegen, zich voortdurend zooveel mogelijk tegen beïnvloeding door factoren, die verre moeten blijven, te wapenen, afdoend is dat niet. Maar ondanks dat alles blijft de waarde van innerlijke overtuiging, van onberedeneerd beslissen in vragen van recht. Wie al te zeer twijfelt, houdt zich wel buiten gevaar mis te tasten door te groote hevigheid van overtuiging, maar in slapte blijft hij aarzelen, beslist heelemaal niet meer en het rechtsgevoel wordt verstompt. Men vervalt tot scepticisme. En niemand is gebaat.
   De bedenkelijke zijde van het oordeelen naar rechtsgevoel zal veel eerder naar voren komen bij hem, die concreet recht zoekt — een rechter b.v. die een leemte der wet aanvult — dan bij hem, die den regel zelf wil opstellen. Wel heeft de eerste te bedenken, dat ook zijn uitspraak als uitvloeisel van een regel moet kunnen worden gedacht, alleen daardoor hoedt hij zich voor het gevaar, zich op de bijzonderheden van het geval blind te turen, maar zijn beslissing bindt toch enkel in het concrete. Hier is de kans door bij-omstandigheden te worden geïnfluenceerd — medelijden met de zwakkere van de strijdende partijen — stellig niet denkbeeldig. {146}

55

   Er is nog een ander gevaar. Men hoort alleen van rechtsgevoel te spreken, als het gaat om een emotionele reactie op onrecht dat anderen is aangedaan. Het woord wordt echter misbruikt. Soms lijkt het gevoelselement een rol te spelen, terwijl in werkelijkheid andere factoren het oordeel bepalen. Er zijn namelijk situaties waarin degene die het oordeel velt zich zozeer vereenzelvigt met het resultaat dat hij als wenselijk heeft uitgedacht dat hij een verwerping van dat resultaat als onrecht beleeft. Dan is er echter geen sprake van een zuiver emotionele reactie op onrecht. Ik zal dit aan de hand van een voorbeeld verduidelijken. Enige jaren geleden speelde een rechtszaak, die in juridische kringen sterk de aandacht trok. Iemand had een vereniging tot erfgenaam benoemd, die de termijn waarvoor rechtspersoonlijkheid verleend was, bleek te hebben laten verlopen zonder tijdig voor verlenging te zorgen. De vereniging had daardoor de rechtspersoonlijkheid verloren en de vraag was of zij niettemin kon erven? Onze rechtspraak besliste in drie instanties van niet.

55

   Er is nog een ander gevaar. Van rechtsgevoel behoort alleen te spreken, wie ontroering over anderen aangedaan onrecht gevoelt. Het woord wordt echter misbruikt. Er is kans dat het gevoelsmoment slechts schijnbaar invloed heeft, dat in waarheid andere factoren het oordeel bepalen, maar dat degeen die het oordeel velt, als hij zich eenmaal in een bepaald resultaat heeft ingedacht, zich daarmee zoozeer vereenzelvigt, dat hij verwerping van dat resultaat als onrecht meent te voelen. Maar dàt is niet de zuivere reactie van het gemoed tegen onrecht. Laat ik mijn bedoeling door een voorbeeld duidelijk maken. Voor eenige jaren is een rechtsstrijd gevoerd, die in juridische kringen sterk de aandacht trok. Iemand had een vereeniging tot erfgenaam benoemd, het bleek dat deze vereeniging den termijn voor welken haar rechtspersoonlijkheid verleend was, had laten verloopen zonder tijdig voor verlenging te zorgen, zij had haar rechtspersoonlijkheid verloren. Vraag: kan zij niettemin erven? “Onze rechtspraak besliste in drie instanties van niet.

56

Ik wil het hier niet hebben over de technisch-juridische kwesties, die in deze kwestie een rol spelen. Ik haal deze rechtszaak aan omdat door Hijmans is beweerd,30 dat het rechtsgevoel leert, dat de vereniging het proces had moeten winnen. Dat lijkt me onjuist. Ik erken, dat in deze interpretatie-kwestie waarderings-oordelen meespelen. Aan de ene kant het belang van eerbiediging van het woord van de erflater, dat wil zeggen van diens individuele wil. Aan de andere kant het belang van regelmaat en zekerheid, dat ten grondslag ligt aan de regeling van de erkenning als rechtspersoonlijkheid. Ik begrijp, dat Hijmans het woord van de erflater wil handhaven zelfs indien dat ten koste gaat van regelmaat en zekerheid — ik zou als rechter hetzelfde doen. Maar dat het rechtsgevoel in dergelijke in hoofdzaak technische vragen de doorslag zou geven, betwijfel ik. Voelt men de beslissing van de Hoge Raad als onrecht — dan kan dit alleen het gevolg zijn van het getroffen zijn in eigen wetenschappelijke31 overtuiging.
   Bij het zoeken naar recht komt naast de intuïtieve vorm van waardering vanuit het rechtsgevoel ook een rationele vorm van waardering naar voren: de waardering van belangen, het afwegen van waarden en het toetsen van de verschillende middelen in het perspectief van het bereiken van een bepaald doel. Voor de wetgever zal haast uitsluitend dit rationele element van betekenis zijn, want bij wetgeving raakt het rechtsgevoel op de achtergrond. Het onrecht, dat de wetgever wil opheffen is minder concreet en raakt de mensen daardoor minder. Doordat het onrecht algemener is, is het minder emotionerend en ligt het verder van zijn werk als wetgever verwijderd. Voor de wetgever is de keuze van de doeleinden de hoofdzaak. Wanneer men een regel opstelt beoogt men daarmee een bepaald doel. Men wil een bepaald resultaat bereiken. Dit doel kan echter op zijn beurt weer als middel voor een ander doel beschouwd worden. Zoals we bij een causale keten telkens verder terug kunnen gaan en, naar de oorzaak van een oorzaak kunnen vragen, zo kunnen wij als (147) we een zaak teleologisch beschouwen telkens weer verder opklimmen en ieder doel weer als middel tot een hoger gelegen doel zien.

56

Over de technisch-juridische kwesties, die in deze vraag zitten, spreek ik hier niet, ik haal het geval aan omdat ook hier3 is beweerd, dat het rechtsgevoel reeds leert, dat de vereeniging het proces had moeten winnen. Dat schijnt me onjuist. Ik erken, dat waardeerings-oordeelen in deze interpretatie-kwestie een woord mee spreken. Eenerzijds: de eerbiediging van het woord van den erflater, van den individueelen wil — anderzijds de waarde van regelmaat en zekerheid, ter wille waarvan de erkennings-eisch is gesteld. Ik kan mij begrijpen, dat Hijmans de eerste zoo mogelijk wil handhaven desnoods ten koste der laatste ■— ik zou het met hem doen. Maar dat het rechtsgevoel in dergelijke in hoofdzaak technische vragen den doorslag zou geven, betwijfel ik. Voelt men de beslissing van den Hoogen Raad als onrecht — dan kan dit alleen gevolg zijn van het getroffen zijn in eigen wetenschappelijke overtuiging.
   Ik heb hiermede reeds het rationeele element naast het intuïtieve in het zoeken naar de rechtsnorm genoemd: de waardeering van belangen, het afwegen van waarden, het toetsen van de verschillende middelen, waarmee een bepaald doel kan worden bereikt. Voor den wetgever zal dit wel haast uitsluitend van beteekenis zijn, bij hem geraakt het rechtsgevoel op den achtergrond. Het onrecht, dat hij wil opheffen is minder concreet en daardoor minder treffend, is algemeener, raakt het gemoed minder, het ligt verder van zijn arbeid af. Voor hem is de waardeering van doeleinden hoofdzaak. Ieder, die een regel geeft, beoogt daarmee een zeker doel. hij wil een bepaald resultaat bereiken. Dit doel kan echter op zijn beurt weer als middel voor een ander beschouwd worden. Gelijk wij in de causale keten telkens weer meer terug kunnen gaan, naar de oorzaak van een oorzaak vragen, zoo zullen wij als {147}we een zaak teleologisch beschouwen telkens weer kunnen opklimmen, ieder doel weer kunnen zien als middel voor een hooger gelegen.

57

De hoogste doeleinden uiteindelijk, die niet meer verder te herleiden zijn, hebben wij als gegeven te aanvaarden. We nemen ze aan. Ze vloeien voort uit onze levensbeschouwing of beter gezegd: dat wij die doeleinden als onze hoogste ervaren maakt de kern uit van onze levensbeschouwing. Het kan voor degenen, die deelnemen aan het proces van rechtsvorming, van onschatbare betekenis zijn om zich deze hoogste doeleinden helder voor ogen te stellen en vanuit dat uitgangspunt de betekenis van de daaraan ondergeschikte doeleinden te bepalen, die de waarden van het leven vormen: natuur, schoonheid, kunst en wetenschap.
   Het gaat hierbij niet om het maken van een systeem. De levenswaarden laten zich niet als in een herbarium keurig ieder op zijn eigen plaats opbergen. Zoals Rickert stelt:
De wetenschap keert zich noodzakelijk af van het leven.32Als het al zou lukken, zou het waardevolle ervan verdord zijn. Ook tussen hen, die zich verwant voelen in hun visie op de hoogste doeleinden, kan er bijvoorbeeld een sterk verschil bestaan in de waardering van de betekenis van kunst voor het individuele en gemeenschapsleven. Al blijft het dus altijd bij een grove benadering, toch kan er wel iets van een enigszins samenhangende visie op de levenswaarden worden bereikt.
   Nauw verbonden hiermee is de vraag in hoeverre de gemeenschap geroepen is de levenswaarden te bevorderen en in hoeverre het beter is dit aan het individu over te laten. Dit is zelf ook weer een vraag van waardering.

57

De hoogste doeleinden eindelijk — die niet meer te herleiden zijn — hebben wij als gegeven te aanvaarden. Die beamen wij, zij vloeien uit onze levensbeschouwing voort, of liever hunne aanvaarding is onze levensbeschouwing zelve. Zich deze klaar be-wust te worden, van haar uit de beteekenis van haar ondergeschikte doeleinden te bepalen, de waarden van het leven: natuur, schoonheid, kunst, wetenschap te schatten, het kan voor hem, die aan de rechtsvorming deelneemt, van onberekenbaar nut zijn.
   Het gaat hier niet om de vorming van een systeem. De levenswaarden laten zich niet als in een herbarium keurig ieder op haar eigen plaats opbergen. Die Wissenschaft ist notwendig wider das Leben (Rickert). Was het systeem gevonden, het waardevolle zelf was verdord. Ook tusschen hen, die zich in fundamenteele beschouwing verwant voelen, zal in waardeering van de kunst, b.v. voor individueel en gemeenschapsleven sterk verschil kunnen bestaan. Het blijft altijd bij benadering zeer uit de verte — maar eenige meerdere orde kan hier wel worden bereikt.
   Onafscheidelijk van de waardeeringsvraag is de vraag in hoeverre de gemeenschap geroepen is die waarden te bevorderen, in hoeverre het beter aan het individu blijft overgelaten. Zij is zelve weer een vraag van waardeering.

58

Mogelijk is de tegenstelling individu-gemeenschap, dat wil zeggen de gemeenschap als iets dat er enkel is ter wille van de vervolmaking van het individu of als een waarde in zichzelf, niet de meest principiële tegenstelling tussen de verschillende wereldbeschouwingen, zoals de jonge Duitse schrijver Radbruch33 beweert. Voor het recht is deze tegenstelling echter van eminent belang en bepalend voor de rechtsvorming. De geschiedenis van de staatsleer vanaf de Grieken tot op heden laat dat zien. Weliswaar is in het Evangelie de opheffing van deze tegenstelling een gegeven (iedere mensenziel van oneindige waarde enerzijds — de volstrekte eis van naastenliefde anderzijds) maar hoe dit in concreto toepassing moet krijgen is in het geheel niet duidelijk. Naast de keuze van de doeleinden is hier het vinden van het goede middel ter bereiking van het gekozen doel aan de orde. Op dit punt speelt het subjectieve een kleinere rol en is er makkelijker overeenstemming te bereiken tussen mensen die voor het overige fundamenteel verschillende visies aanhangen. Indien bijvoorbeeld is besloten dat de arbeider op zijn oude dag recht heeft op verzorging van staatswege, dan is het een vraag van simpele rechts-techniek of dat nu het beste kan via een staatspensioen of een verplichte verzekering. Het lijkt overdreven wanneer van zo’n tegenstelling iets principieels wordt gemaakt. Het is inderdaad overdreven, al moet worden toegegeven, dat bij een gedetailleerde uitwerking er toch weer principieel-gekleurde tegenstellingen kunnen rijzen. Dergelijke(148) regelingen zijn zó ingewikkeld en hebben zulke ingrijpende gevolgen voor andere gebieden, dat er telkens problemen kunnen rijzen, die alleen van uit een bepaald principieel oogpunt kunnen worden beoordeeld. Hoe eenvoudiger de vraag is, hoe minder kans daarop bestaat. Neem bijvoorbeeld de kwestie of bij een werkstaking de patroon recht op schadevergoeding heeft krachtens de arbeidsovereenkomst. Degene die het “pacta sunt servanda” zwaar laat wegen, dat wil zeggen de ethische betekenis van de gebondenheid aan het eenmaal gegeven woord onderstreept (ik ga niet verder terug), zal eerder geneigd zijn dit recht aan de patroon te geven dan degene voor wie de economische verheffing van de arbeider niet in de eerste plaats dient om hem moreel te verheffen, maar ook een doel op zich is.34 De vraag die overblijft als eenmaal het beginsel is geaccepteerd dat er geen recht op schadevergoeding is, namelijk of dan de contractverhouding verbroken is of geschorst, is een vraag van juridisch-technische aard, waarvan de oplossing wordt gevonden door een zuiver wetenschappelijke redenering.

58

De tegenstelling individu-gemeenschap, de gemeenschap enkel ter wille van de vervolmaking van het individu of een waarde in zich zelf, moge niet, gelijk een jong Duitsch schrijver, Radbruch4 beweert, de meest principieele tegenstelling tusschen onderscheiden wereldbeschouwingen zijn — voor het recht is zij wel van eminent belang. Meer dan andere waardeeringen beheerscht zij de rechtsvorming. De geschiedenis van de staatsleer van de Grieken tot op den tegenwoordigen tijd leert het. Is hare opheffing reeds in het Evangelie gegeven (iedere menschenziel van oneindige waarde eenerzijds — de volstrekte eisch van naastenliefde anderzijds) het is er verre van, dat uit dezen eisch de concrete toepassing reeds gevonden zou zijn. Naast de waardeering der doeleinden ligt hier de tweede taak: het vinden van het rechte middel ter bereiking van een bepaald doel. Hierin ligt stellig minder subjectiefs. hier is meerdere overeenstemming ook tusschen hen, die fundamenteel verschillen, mogelijk. Is eenmaal uitgemaakt, dat de arbeider op zijn ouden dag recht heeft op verzorging van staatswege, dan schijnt het enkel een vraag van rechts-techniek of dat nu het best geschiedt door staatspensioen of door verzekeringsdwang. Het lijkt opschroeving als van zulk een tegenstelling iets principieels wordt gemaakt. Het is dat dan ook, al kan worden toegegeven, dat in allerlei detail-factoren toch weer principieel-gekleurde tegenstellingen kunnen rijzen. Iedere {148}regeling van zulken aard is zóó ingewikkeld, grijpt aan zooveel kanten in, dat zij telkens weer in aanraking kan komen met problemen, die alleen van uit een bepaalde grondopvatting kunnen worden beoordeeld. Hoe eenvoudiger de vraag is, hoe minder kans daarvoor bestaat. Stel b.v. de vraag of bij werkstaking of uit-sluiting de patroon of de arbeider recht op schadevergoeding moet hebben tegenover zijn mede-contractant in de arbeidsovereenkomst. Wie het pacta sunt servanda zwaar doet wegen, de gebondenheid aan het eens gegeven woord ter wille van hare ethische beteekenis hoog wil houden (ik ga maar niet verder terug) zal eerder geneigd zijn deze vraag bevestigend te beantwoorden dan degeen, die de economische verheffing van den arbeider niet enkel ter wille van zijn zedelijke verhooging maar ook reeds op en om zich zelf als groote waarde erkent. Of echter als eenmaal het beginsel: geen schadevergoeding is geaccepteerd, nu de contractsverhouding geacht moet worden verbroken of geschorst te zijn, is een vraag van juridisch-technischen aard, waarvan de oplossing zuiver weten-schappelijk is te vinden.

59

   Op basis van deze korte aanduiding van de ideële elementen van het recht mag duidelijk zijn, dat het niet mogelijk is om te spreken van de rechtsidee zonder daarbij uit te gaan van een bepaalde levensbeschouwing. Daarbij moet dan nog bedacht worden, dat ik in het geheel niet ben ingegaan op de opvatting van hen die vanuit hun wereldbeschouwing hele andere bronnen van normen over wat behoort erkennen dan de door mij genoemde: innerlijke ervaring, rechtsgevoel, rationele bezinning op levenswaarden en de verwezenlijking daarvan. Zij zien in de Bijbel niet een onmisbaar middel tot versterking en loutering van het eigen innerlijk leven – een licht op onze weg, ook bij het zoeken naar recht – maar een bundel wetten die ook in onzen tijd direct toepasselijk zijn of zij achten zich onvoorwaardelijk gebonden aan de voorschriften van hun kerk. De zoektocht naar de schat van het recht lijkt in het licht van dit alles hopeloos. Hoe kunnen we het goede, en juiste recht voor deze tijd voor ons volk vinden als wij onderling zo verdeeld zijn qua fundamentele beschouwing? Als wij ook maar iets in die richting blijken te kunnen bereiken, en ons zoeken niet geheel zonder resultaat blijft, dan komt dat doordat wetgeving — meer in het algemeen iedereen die bij de rechtsvorming betrokken is — dat recht niet vrij kan scheppen van uit zijn eigen rechtsidee, maar daarbij gebonden is aan reële gegevens die voor iedereen op dezelfde manier een objectief gegeven zijn.35

59

   Uit deze korte aanduiding der elementen in de rechtsidee moge duidelijk zijn, dat van de rechtsidee niet gesproken kan worden dan van uit een bepaalde levensbeschouwing. Bedenkt men daarbij nog, dat ik geheel verwaarloosde de meening van hen, wier wereldbeschouwing hen nog andere bronnen van normen over hetgeen behoort, doet erkennen dan ik aangaf: innerlijke ervaring, rechtsgevoel, rationeele bezinning over levenswaarden en hare verwezenlijking, die in den Bijbel, niet een onmisbaar middel tot sterking en loutering van eigen innerlijk leven zien, een licht op onzen weg, ook waar wij naar recht zoeken, maar een wettencomplex van directe toepassing ook in onzen tijd, of die zich aan de voorschriften hunner kerk onvoorwaardelijk gebonden rekenen, dan schijnt het wel hopeloos, op zoek naar den schat van het recht uit te trekken. Het goede, het richtige recht voor dezen tijd voor ons volk te vinden, hoe is het mogelijk, waar wij onderling zoozeer verdeeld zijn in fundamenteele beschouwing? Als wij althans iets in die richting bereiken, als wij niet geheel onbevredigd moeten blijven, dan ligt dat hierin, dat de wetgeving — en in het algemeen ieder die bij de rechtsvorming betrokken is — dat recht niet vrij kan scheppen van uit zijn rechtsidee, dat hij daarbij gebonden is aan reëele gegevens die uit den aard der zaak voor ieder hetzelfde zijn.

60

§ 5 Rechtsvinding. Reële gegevens.

   Tot nu toe hielden wij ons bezig met het ideële in het recht, namelijk met onze overtuiging omtrent wat behoort en de intuïtieve en rationele elementen ervan. We moeten ons nu echter realiseren dat een overtuiging alleen als recht kan worden gedacht als deze gericht is (149) op implementatie in een bepaalde tijd voor een bepaald volk. Dat is de taak van het denken over recht. Als die implementatie niet intreedt, blijkt het uiteindelijk niet te gaan om recht. Hiermee keren we van het ideële terug naar de feiten.
   Eugen Huber heeft onlangs een belangrijk artikel geschreven over Die Realiën der Gesetzgebung.36 De schrijver is onder juristen bekend als de man van het veelgeprezen Zwitsers Burgerlijk Wetboek van 1907, dat in alle opzichten zijn werk is. We zijn daarom vanzelfsprekend geïnteresseerd in wat hij te zeggen heeft over de kunst van het zoeken naar recht door de wetgever.
Recht is een regeling van machtsverhoudingen. De rechtsorde beslist over de belangen van mensen wanneer hun behoeften en begeertes botsen. Dat is de stof, waarin de rechtsidee werkzaam is. De maatschappelijke verhoudingen zijn veranderlijk en voortdurend in beweging — de wetgever moet telkens nieuwe stof regelen. In dit alles blijft niets hetzelfde volgens Huber, behalve, dat de wetgever in zijn regeling van de stof afhankelijk is. Zoals de kunstenaar gebonden is aan de materie die hij bewerkt, het marmer of het hout, zoals hij anders zal en moet werken bij het maken van een gravure dan bij een ets, zo is ook degene die recht zoekt gebonden aan de realiteit.37 Is het mogelijk om over die realiteit algemene uitspraken te doen?

60

§ 5 Rechtsvinding. Reëele gegevens.

   Tot nu toe hielden wij ons bezig met het ideëele in het recht: onze overtuiging omtrent wat behoort, haar intuïtieve en rationeele elementen. We hebben thans te bedenken, dat die overtuiging om als recht ook maar te kunnen worden gedacht altijd gericht moet {149}zijn op een verwezenlijking in een bepaalden tijd voor een bepaald volk. Dat is de taak van iedere rechtsgedachte, slaagt zij daarin niet, dan zal zij ten slotte blijken ook geen recht te zijn. Wij keeren tot de feiten terug.
   Eugen Huber heeft onlangs een belangrijk artikel geschreven over Die Realiën der Gesetzgebung5. De schrijver is onder juristen bekend als de man van het veelgeprezen Zwitsersch Burgerlijk Wetboek van 1907, in alle opzichten zijn werk. Het is begrijpelijk, dat wij met belangstelling luisteren naar wat hij over de kunst der rechtszoeking door den wetgever heeft te zeggen.
   Recht is een regeling van machtsverhoudingen. Het zijn belangen van menschen, botsingen van hunne behoeften en begeerten, waartusschen de rechtsorde de beslissing moet geven. Dat is de stof, waarin de rechtsidee werkt. Deze maatschappelijke verhoudingen zelf zijn voortdurend vloeiend, veranderend — de wetgever heeft telkens nieuwe stof te regelen. In dit alles is niets blijvends. Blijvend alleen is — zegt Huber, dàt de wetgever in zijn regeling van de stof afhankelijk is. Zooals de kunstenaar aan de materie, marmer of hout, waarin hij werkt, gebonden is, zooals hij anders zal en moet arbeiden als hij een gravure maakt of een ets, zoo bindt dengeen die recht zoekt de realiteit.6 Is van die realiteit iets algemeens te zeggen?

61

Huber meent van wel. Hij meent dat dit op drie manieren kan geschieden en houdt zich achtereenvolgens bezig met de mens, de natuur en de overlevering als zaken die voor de wetgever een gegeven vormen. Met de mens: iedere rechtsorde is gebonden aan de tegenstelling gezond-ziek, volwassen-onvolwassen, terwijl ook met de intellectuele en morele eigenschappen rekening gehouden moet worden. Huber wijdt belangrijke beschouwingen aan de vraag hoe dat moet gebeuren. Deze zijn hier niet direct van belang evenmin als zijn bespreking van de gegevens die voortvloeien uit het feit dat mensen ook een niet-juridisch geregelde natuurlijke vorm van samenleven kennen: geslachtsverhoudingen, bloedverwantschap, plaatselijk verband (nationaliteit- en ras-eigenaardigheden) en gemeenschappelijke arbeid. Ook aan zijn behandeling van de natuur (klimaat, productiewijze e.d.) zullen wij stilzwijgend voorbijgaan. Voor ons is vooral van belang wat Huber over zijn derde groep van gegevens opmerkt: de overlevering. Wie een rechtsregel opstelt, staat nooit voor een tabula rasa, waarin hij kan griffen wat hem behaagt. Aan iedere rechtsorde gaat een eerdere rechtsorde vooraf. Een volk zonder recht moet nog gevonden worden.

61

Huber meent van wel, hij meent, dat dat naar drieërlei richting kan geschieden. Met den mensch, met de natuur en met de overlevering als gegeven voor den wetgever houdt hij zich achtereenvolgens bezig. Met den mensch: iedere rechtsorde is gebonden aan de tegenstelling gezond-ziek, volwassen-onvolwassen, ook met de intellectueele en moreele eigenschappen moet rekening gehouden worden. Hoe dat moet geschieden wordt door Huber in belangwekkende beschouwingen uiteengezet. Het is echter voor ons niet van direct belang, evenmin als zijne bespreking van de gegevens, die het samenleven der menschen — ook zonder nog aan eenige rechtelijke regeling te denken — aan de hand doet: geslachtsverhoudingen, bloedverwantschap, plaatselijk verband (nationaliteit- en ras-eigenaardigheden) gemeenschappelijke arbeid. Ook de behandeling van de natuur (klimaat, productiewijze e.d.) zullen wij stilzwijgend voorbijgaan. Voor ons is vooral van belang wat Huber over zijn derde groep van gegevens: de overlevering opmerkt. Wie een rechtsregel opstelt, staat nooit voor een tabula rasa, waarin hij griffen kan wat hem behaagt. Aan iedere rechtsorde gaat een andere vooraf. Een volk zonder recht moet nog gevonden worden.

62

   Ik zal het artikel van Huber niet op de voet volgen. Ik wil namelijk (150) verder gaan dan hij en niet alleen de wetgeving, dat wil zeggen het geldende positieve recht als feitelijk gegeven behandelen, maar ook de rechtsovertuigingen van een bepaald volk omdat deze van belang zijn voor de mogelijkheid om het te vormen recht daadwerkelijk te realiseren. Maar het moge duidelijk zijn, dat een deel van de gedachten, die nu volgen, aan zijn opstel is ontleend.
   Het recht beoogt verwezenlijking. Het is daarbij aan de voorwaarden van die verwezenlijking gebonden. Men heeft wel gezegd dat de wetgever alles kan, behalve van een man een vrouw maken. Dat is een dwaze gedachte. Geen wetgever maakt van een agrarische staat een industriestaat. Hij kan wel rechtsregels in het leven roepen, die een bestaande tendens in die richting bevorderen, maar uiteindelijk is zijn invloed van secundair belang. De wetgever kan nooit aan de feiten voorbij gaan en het bestaande recht behoort tot die feitelijke gegevens.

   Velen zijn zo naïef om te denken dat als de mensen nu maar eens allen verstandig waren en allen van goede wil, het uiterst eenvoudig zou zijn een volmaakte rechtsorde in het leven te roepen. Ook heel wat mensen, die in het algemeen niet zo naïef zijn, denken op die manier. Bijvoorbeeld degenen die menen dat als vrouwen maar zouden kunnen meestemmen, alles op slag anders zou worden. Ik ben zeker geen tegenstander van vrouwenkiesrecht , maar ik vrees, dat invoering daarvan niets dan teleurstelling zal brengen aan mensen die zo denken.

62

   Ik zal het artikel van Huber niet op den voet volgen — te {150}minder, waar ik verder wil gaan dan hij en niet alleen de wetgeving, het geldende positieve recht, maar ook de mogelijkheid van realiseering van het te vormen recht en daarom de rechtsover-tuigingen van een bepaald volk in de rij der feitelijke gegevens wil opnemen. De erkenning moge genoeg zijn, dat een deel der hier volgende gedachten aan zijn opstel is ontleend.
   Het recht beoogt verwezenlijking. Het is daarbij aan de voorwaarden van die verwezenlijking gebonden. De wetgever kan alles, heeft men gezegd, behalve van een man een vrouw maken. Het was een dwaze waan. Geen wetgever maakt van een agrarischen staat een industriestaat, hij kan rechtsregelen in het leven roepen, die een bestaande tendens in die richting bevorderen, ten slotte is zijn invloed van secundair belang. Aan de feiten kan hij niet voorbijgaan. Tot die feitelijke gegevens behoort ook het bestaande recht.
   In vele naïeve geesten bestaat de voorstelling, dat als de men-schen nu maar eens allen verstandig waren en allen van goeden wil, het uiterst eenvoudig zou zijn een volmaakte rechtsorde in het leven te roepen. In vele naïeve geesten — en in heel wat overigens niet naïeve ook. Als de vrouwen maar meestemden, zou op slag alles anders worden, meent men. Tegenstander van vrouwenkiesrecht ben ik niet, maar ik vrees, dat invoering daarvan aan wie dat gelooft niets dan teleurstelling zal brengen.

63

Al het utopisch denken gaat uit van dit denkbeeld dat een plotselinge verandering mogelijk is. Veel mensengeloven, dat als de sociaaldemocraten maar eens aan de macht kwamen, de samenleving in ééns, plotseling, geheel anders zou worden.. Ik denk echter dat al zaten er in Nederland 100 sociaaldemocraten in de Tweede Kamer en 50 in de Eerste het toch nog een hele tijd zou duren vóór ook maar een deel van de productiemiddelen was gesocialiseerd. Er is in de rechtsorde een continuïteit, die nimmer sterk verbroken wordt. Het mag zo zijn dat revoluties een staatsgezag omver kunnen werpen, toch ziet de samenleving er de volgende dag niet heel anders uit dan tevoren. Niet alleen feitelijk, ook qua rechtsregels. Misschien is één dag na de revolutie de verandering zelfs nog wel het sterkst waarneembaar. Maar wat plotseling tot stand wordt gebracht, houdt geen stand en na enige jaren keert het oude terug. Men kan voor de grote veranderingen die hebben plaats gegrepen in het geestelijke en maatschappelijk leven wél bepaalde periodes aanwijzen, waarin de fontein van nieuwe ideeën hoog opspoot, maar het duurt jaren en jaren voordat die opvattingen in het rechtsleven doordringen. De invloed van de Franse revolutie op het privaatrecht is daarvan een sprekend voorbeeld. Het laat ook goed zien hoe weinig van de radicale wijzigingen die men doorvoerde blijvend was. Onder meer zou het gehele familierecht worden omgegooid: iedere ongelijkheid bij de vererving moest worden opgeheven, in en buiten echt geboren kinderen zouden rechtens op dezelfde wijze worden behandeld, het huwelijk moest opzegbaar zijn. Er kwamen wetten, die dit alles tot stand brachten — echter tien jaar later, toen de Code Civil werd (151)geredigeerd, werd het grootste deel van dit alles, voor zover het al niet verdwenen was, weer opgeruimd. De afschaffing van de voorrang van de eerstgeborene bij vererving bleef. Het huwelijksrecht van de Code was stellig niet geheel gelijk aan dat van het ancien régime, maar vertoont toch meer overeenstemming daarmee dan met de revolutionaire wetgeving van de periode daartussen: het buiten echt geboren kind werd weer naar zijn donkere rechtspositie van vroeger teruggezet.

63

Aan iedere utopie ligt dit denkbeeld van de mogelijkheid van plotselingen verandering ten grondslag. Velen verbeelden zich, dat als de sociaaldemocraten maar eens de macht hadden, de samenleving in ééns, plotseling een geheel andere zou zijn. En toch. al zaten er ten onzent 100 sociaal-democraten in de Tweede Kamer en 50 in de Eerste — er zou nog heel wat tijd voorbijgaan, vóór ook maar een deel der productiemiddelen was gesocialiseerd. Er is in de rechtsorde een continuïteit, die nimmer sterk verbroken wordt. Revoluties mogen een staatsgezag omverwerpen, de samenleving ziet er een dag daarna niet veel anders uit dan te voren. Niet alleen feitelijk, ook in de rechtsregels. Of misschien is één dag na de revolutie de verandering nog het sterkst. Maar wat plotseling wordt opgeworpen, houdt geen stand en na eenige jaren keert het oude terug. Grootsche bewegingen in geestes- en maatschappelijk leven mogen bepaalde data kunnen aanwijzen, waarop de fontein van hare ideëen hoog opspoot, de doorsijpeling dier gedachten in het rechtsleven duurt jaren en jaren. De invloed der Fransche revolutie op het privaatrecht is een sprekend voorbeeld daarvan; ook van het weinig blijvende van radicale wijzigingen. Onder meer zou het geheele familierecht worden omgegooid: iedere ongelijkheid moest worden opgeheven bij de vererving, in en buiten echt geboren kinderen zouden rechtens op dezelfde wijze worden behandeld, het huwelijk moest opzegbaar zijn. Er kwamen wetten, die dit alles brachten — tien jaar later, toen de Code Civil werd {151}geredigeerd, werd het grootste deel van dit alles, voor zoover het al niet verdwenen was — weder opgeruimd. De afschaffing van den voorrang van den eerstgeborene bij vererving bleef, het huwelijksrecht van den Code was stellig niet geheel gelijk aan dat van het ancien régime, maar het toont daarmee toch meer overeenstemming dan met dat van de tusschen beide liggende wetgeving der revolutie, het buiten echt geboren kind werd weder naar zijn donkere rechtspositie van vroeger terug gewezen.

64

   Maar de continuïteit van het recht is niet alleen af te lezen aan de betrekkelijk geringe betekenis van revoluties voor de rechtsontwikkeling, hij blijkt ook uit de aanpassing die het bestaande op allerlei manieren ondergaat bij het doorbreken van nieuwe gedachten. Oude vormen krijgen nieuwe betekenis door ze bruikbaar te maken voor nieuwe doeleinden. De leus nieuwe zakken voor nieuwe wijn is voor de rechtsvorming niet van toepassing. Toen algemeen het inzicht doorbrak dat er ook als degene die de schade toebracht niets te verwijten viel, toch een verplichting tot schadevergoeding kon bestaan, was het de vraag hoe men dat kon implementeren. Door het begrip “schuld” sterk te verruimen, door de bewijslast om te keren zodat degene die voor de schade werd aangesproken zijn onschuld moest bewijzen in plaats van dat de tegenpartij de schuld van hem moest bewijzen, kortom: door kleine middeltjes, die schijnbaar alles in hoofdzaak bij het oude lieten. Dit is een klein voorbeeld uit het rechtsleven van de laatste tijd. Zien wij in het groot niet hetzelfde gebeuren in de verhouding tussen werkgever en arbeider? Het blijft een dienstverhouding, een contractuele verplichting om arbeid te verrichten tegen een loon, maar door inmenging van allerlei elementen, in veel gevallen door dwingende rechtsregels, zoals verzekeringsplicht, collectief contract en gedwongen arbitrage, verandert de rechts-inhoud van de verhouding. We staan hier nog midden in een ontwikkeling. Zijn ook die gevallen, die ik in §2 besprak — waar het recht veranderde terwijl de wet hetzelfde bleef — niet allemaal voorbeelden om te laten zien, hoe nieuw recht wordt verkregen door het bestaande recht om te buigen? Het nieuwe, dat waarschijnlijk verworpen zou zijn als het plotseling kant en klaar als nieuw was voorgesteld, wordt aanvaard als het zo langzaam binnendringt.

64

   Maar niet alleen in de betrekkelijk geringe beteekenis van revoluties voor de rechtsontwikkeling is de continuïteit van het recht te zien, ook in de aanpassing van het bestaande, die zich in allerlei gestalten bij het doorbreken van nieuwe gedachten vertoont. Oude vormen krijgen nieuwe waarde door ze voor nieuwe doeleinden bruikbaar te maken. Nieuwe zakken voor nieuwen wijn is niet de leus der rechtsvorming geweest. De gedachte brak baan, dat een verplichting tot schadevergoeding kon bestaan ook indien dengeen, die de schade toebracht geen schuld was te wijten — hoe realiseerde zij zich? Doordat men het begrip “schuld” zeer ruim nam, doordat de bewijslast werd omgekeerd en van den aangesprokene werd gevergd zijn onschuld, niet van zijn tegenstander om de schuld te bewijzen, in één woord: door kleine middeltjes, die schijnbaar in hoofdzaak alles bij het oude lieten. Dit is een klein voorbeeld uit het rechtsleven van den laatsten tijd. Zien wij in het groot niet hetzelfde in de verhouding tusschen werkgever en arbeider? Het blijft een dienstverhouding, een contractueele verplichting tot arbeid verrichten tegen loon, maar door inmenging van allerlei elementen, dwingende rechtsregels op vele punten, verzekeringsplicht, collectief contract, gedwongen arbitrage wordt de rechts-inhoud van de verhouding een andere. Hier staan we nog midden in de ontwikkeling. Zijn ook die gevallen, die ik in mijn tweede hoofdstuk besprak — waar het recht veranderde terwijl de wet dezelfde bleef — niet evenzooveel voorbeelden om te bewijzen, hoe door ombuiging van het bestaande recht het nieuwe wordt verkregen? Het nieuwe, dat als het plotseling kant en klaar als nieuw was voorgesteld, allicht zou zijn verworpen, wordt zoo in langzaam binnendringen aanvaard.

65

Dan de straf. Zijn er niet in de loop der tijd èn nieuwe strafdoelen gekomen met behoud van de oude vorm èn nieuwe strafsoorten gekomen terwijl het doel hetzelfde bleef? Beginsel-verandering met vormbehoud en vormverandering met behoud van beginsel, maar beide op zichzelf genomen vormen van aanpassing. Ik doe slechts enkele grepen. De continuïteit werkt sterk door wanneer vreemd recht en bloc wordt overgenomen. Dat komt niet veel voor in de geschiedenis van het recht, maar de receptie van het Romeinse recht in West-Europa in de middeleeuwen is er een opvallend voorbeeld van. Is dergelijk geheel nieuw recht enige tijd in werking, dan blijkt heel veel van het oorspronkelijke, afgeschafte recht te zijn overgebleven. Allerlei nieuwe gerecipieerde instituten hebben dan rechts(152)gedachten overgenomen uit het recht, dat vroeger gold. Een Romein zou het Romeinse recht van de 18e eeuw bijvoorbeeld niet als het zijne hebben herkend, een Middeleeuwer zou bij goed speuren in het schijnbaar Romeinse recht heel wat inheems hebben teruggevonden. En ten slotte, ik wil hier kort zijn, blijkt de continuïteit in de techniek, dat wil zeggen in de juridische begrippen, die bij de opstelling en handhaving van de regels worden gebruikt. De onze zijn nog steeds voor een goed deel van Romeinse oorsprong. Ook de bestaande juridische begrippen vormen voor wie nieuw recht opstelt een gegeven grootheid, waarmee hij rekening heeft te houden.

65

Dan de straf. Heeft zij niet èn nieuwe doeleinden verkregen in den loop der tijden met behoud van den ouden vorm èn nieuwe vormen aangenomen terwijl het doel hetzelfde bleef? Beginsel-verandering met vormbehoud of vormverandering met behoud van beginsel, maar beide aanpassing. Ik doe slechts enkele grepen. Sterk eindelijk werkt de continuïteit, waar vreemd recht en bloc wordt overgenomen. Een eigenaardig verschijnsel in de rechtsgeschiedenis, waarvan de receptie van het Romeinsche recht in West-Europa in de middeleeuwen het meest besproken voorbeeld is. Is zulk geheel nieuw recht eenigen tijd in werking, dan blijkt heel veel van het oude, afgeschafte recht te zijn gebleven, allerlei gerecipieerde instituten hebben rechts{152}gedachten overgenomen uit het recht, dat vroeger gold. Een Romein zou het Romeinsche recht der 18e eeuw b.v. niet als het zijne hebben herkend, een Middeleeuwer zou bij goed speuren in het schijnbaar Romeinsche heel wat inheemsch hebben teruggevonden. En ten slotte, ik wil hier kort zijn, blijkt de continuïteit in de techniek, de juridische begrippen, welke bij opstelling en handhaving der regels worden gebruikt. Zijn de onze nog niet voor een goed deel van Romeinschen oorsprong? Ook deze vormen voor wie nieuw recht opstelt een gegeven grootheid, waarmede hij rekening heeft te houden.

66

   Voor het nieuwe recht is het oude recht een gegeven, dat aangevuld, gewijzigd en verbeterd wordt, maar nooit geheel afgeschaft. Denk bijvoorbeeld aan de eerbiediging van verkregen rechten als beginsel van overgangsrecht en aan de noodzakelijkheid om bij iedere hervorming partieel te werk te gaan, zodat de relatie uitgewerkt moet worden met de delen van de bestaande rechtsorde, die niet zullen worden opgeheven. Deze voorbeelden geven aan dat er continuïteit bestaat.
   Daarmee komt het belang naar voren van de wijze waarop recht historisch tot stand komt. Over de betekenis van rechtsgeschiedenis is veel strijd gevoerd. Tegenover hen, die eerbiediging van het “historisch gewordene” prediken en die de historische lijn willen continueren, staan de neokantianen,38 die met onverbiddelijke consequentie volhouden, dat men uit feiten nooit tot normen kan concluderen, dat wil zeggen dat uit wat gebeurd is nooit afgeleid kan worden wat gebeuren moet. Wellicht is dit juist. Wellicht, maar wij houden ons hier niet bezig met de vraag in hoeverre voor een volk een bepaald feit normatieve betekenis kan hebben. In ons persoonlijk leven kan een feit zó luid tot ons spreken, dat wij er een aanwijzing van God’s wil in menen te moeten zien en het voor onszelf normatieve betekenis geven. Hier is niet aan de orde of zoiets zich ook in het leven van een volk kan voordoen, zoals de anti-revolutionaire Staatsleer betoogt.39 Het is duidelijk dat het moeilijk is om aan te geven hoe men die werking Gods in de geschiedenis zou kunnen vaststellen. Het gaat bij het volksleven om iets, waarbij de innerlijke ervaring die in het persoonlijk leven aan feiten dwingende betekenis geeft, niet van toepassing is.40

66

   Voor ieder nieuw recht is het oude recht een gegeven, dat het aanvult, wijzigt, verbetert, maar nimmer geheel afschaft. Men denke nog aan de eerbiediging der verkregen rechten, het transitoire recht, aan de noodzakelijkheid voor iedere hervorming om partieel te werk te gaan, waardoor het noodig is weder verband te zoeken met de deelen der bestaande rechtsorde, die niet zullen worden opgeheven — en men zal het bestaan der continuïteit niet kunnen ontkennen.
   Hier ligt de beteekenis van de historie voor de rechtsvorming. Er is veel over gestreden. Tegenover hen, die eerbiediging van het “historisch gewordene” prediken, die in de historische lijn willen blijven, staan de neokantianen7, die met onverbiddelijke consequentie volhouden, dat van feiten tot normen geenerlei brug ligt, dat uit hetgeen geschied is, nooit een besluit kan getrokken worden voor hetgeen geschieden moer. Wellicht terecht. Wellicht — wij willen niet onderzoeken in hoeverre ook voor een volk een bepaald feit normatief kan zijn. In ons persoonlijk leven kan een feit zóó luide tot ons spreken, dat wij er een aanwijzing van Gods wil in meenen te moeten zien, het als voor ons normstellend erkennen. Of dit ook in het volksleven zich kan voordoen, zooals de anti-revolutionaire Staatsleer betoogt, willen wij niet nagaan.8 Stellig is het moeilijk aan te wijzen, hoe die werking Gods in de geschiedenis te onderkennen. Gelijk staan de gevallen niet, de innerlijke ervaring, die ons het eerste oplegt, zal hier ons niet helpen.

67

   Als men het heeft over de betekenis van de historische ontwikkeling voor rechtsvorming, ligt het zwaartepunt dan ook ergens anders. In iedere rechtsregel komen twee zaken samen: de rechtsidee en de te regelen verhouding. De historische ontwikkeling hoort bij het tweede element. Het recht regelt niet verhoudingen in abstracto, maar verhoudingen zoals ze historisch tot stand zijn gekomen. Het gaat om de concrete verhoudingen tussen mensen en die zijn mede bepaald door het vroegere recht. Het is niet de vraag of (153)wij met het verleden behoren te breken, zoals Prof. Krabbe ons op het hart bindt, zodat we ons distantiëren van gebeurtenissen en personen, maar of wij in het recht met het verleden kunnen breken. Denk bijvoorbeeld aan de vraag naar de meest gewenste staatsvorm van ons land op dit ogenblik. Zou men die vraag kunnen beantwoorden zonder rekening te houden met de historisch gegroeide betrekkingen tussen ons volk en ons koningshuis? Of neem de regeling van ons familierecht. Ook die kan niet gedacht worden zonder de huidige regeling te zien als resultaat van een ontwikkeling van eeuwen, of zonder rekening te houden met biologische gegevens van geslachtsdrang en moederliefde. Degene, die meent dat hij uit niets kan scheppen, komt bedrogen uit. In waarheid kan hij slechts het bestaande vervormen. Bij het ontwerpen van nieuw recht moet gelet worden op dat wat historisch is ontstaan, niet omdat de ontstaansgeschiedenis op zich zelf genomen van belang is voor het begrip van recht, maar omdat die ontstaansgeschiedenis een deel vormt van de stof, die in het recht verwerkt moet worden.

67

   Maar wat daarvan zijn moge, het zwaartepunt van de beteekenis der historie voor de rechtsvorming ligt elders. In iederen rechtsregel komt tweeërlei samen: rechtsidee en te regelen verhouding. De historie hoort bij het tweede element. De verhouding, zooals zij historisch geworden is, niet de verhouding zoo maar zonder meer valt te regelen. Het zijn concrete, niet abstract gedachte verhoudingen tusschen menschen en die concrete verhoudingen zijn mede bepaald door het vroegere recht. Het is niet de vraag {153}of wij met het vérledene behooren te breken om vrij te komen tegenover zaken en tegenover personen, zooals Prof. Krabbe ons op het hart bindt .— het is de vraag of wij in het recht met het verleden kunnen breken. Denk U de vraag naar den meest gewenschten staatsvorm van ons land op dit oogenblik. Zou men die vraag kunnen beantwoorden zonder met het historisch gegeven der betrekkingen tusschen ons volk en ons koningshuis te rekenen? Stel de regeling van ons familierecht aan de orde. Het zou evenmin kunnen geschieden zonder ons tegenwoordig recht als resultaat van een ontwikkeling van eeuwen in de beschouwing op te nemen, als zij zou kunnen plaats hebben zonder te letten op de natuurlijke gegevens van geslachtsdrang of moederliefde. Wie waant dat hij uit niets schept, terwijl hij in waarheid slechts vervormt, zal bedrogen uitkomen. Het is niet omdat we de historie waarde toekennen op zich zelf voor de rechtsidee, dat wij bij het ontwerpen van nieuw recht ook letten op het historisch gewordene, maar wel omdat dit een deel vormt van de stof, die we in het recht hebben te verwerken.

68

Hiermee predik ik geen conservatisme. Het is waar dat vaak een beroep gedaan wordt op de geschiedenis vanuit behoudzucht. Daar voel ik niets voor. Of de historische lijn al of niet wordt verbroken hangt overigens ook niet van ons af, maar wordt door de geschiedenis zelf bepaalt. Wij weten niet of hetgeen wij nu willen vernieuwen blijvend zal zijn of een waan van de dag zal blijken te zijn geweest. Wij kunnen overigens meestal zelf niet eens goed overzien wàt in een op een bepaald ogenblik gewenst recht nieuw is en wat slechts voortzetting of opleving van het vroegere is. Vaak blijkt dat pas achteraf. Ook ik ben meestal een beetje achterdochtig wanneer er een beroep wordt gedaan op dat wat historisch is gegroeid. Dit neemt echter niet weg, dat bij de gegevens, waarmee in de rechtsvorming rekening gehouden moet worden ook de ontstaansgeschiedenis hoort en dat dit ertoe kan leiden dat de wetgever zich gedwongen ziet nieuwe opvattingen in een traditionele vorm te gieten. Liever zoekt de wetgever aanpassing om op die manier een langzame voorbereiding op het nieuwe te bereiken, dan dat hij het oude weg vaagt om er een volledig uitgewerkt nieuw recht voor in de plaats te stellen. Wanneer hij zo te werk zal moeten gaan en hoever die verplichting tot aanpassing gaat, kan niet in het algemeen gezegd worden, evenmin als in het algemeen kan worden uitgemaakt hoeveel invloed op het recht aan bijvoorbeeld nationaliteit moet worden toegekend.
   Tenslotte is ook de macht om de regels te kunnen laten eerbiedigen een realiteit waarmee bij de rechtsvorming terdege rekening gehouden moet worden. In de huidige tijd komt dat meestal er op neer dat men zoekt naar een regel die door de betrokkenen als recht zal worden erkend. Dit betekent dat ook rekening moet worden gehouden met de rechtsopvattingen van de betrokkenen.

68

Laat men hierin geen prediking van conservatisme zien. Het beroep op de historische lijn dient maar al te dikwijls om te behouden alleen maar om het behoud. Daar voel ik niets voor. Of de historische lijn al of niet wordt verbroken zal ten slotte wel de geschiedenis zelve beslissen, wij hebben daarvoor niet te zorgen. Wij weten niet of hetgeen wij als nieuw willen, blijvend zal zijn of voorbijgaan als een waan van den dag. Wij kunnen meest zelf niet goed zien wàt in een op een bepaald oogenblik gewenscht recht nieuw is, wat slechts voortzetting of weeropleving van het vroegere, dat blijkt vaak eerst achteraf. Ook ik sta tegenover dat beroep op het historisch gewordene meest eenigszins achterdochtig. Maar dit alles neemt niet weg, dat ook de historie bij de gegevens, die bij de rechtsvorming te verwerken zijn, hoort en dat de wetgever door dit gegeven gedwongen kàn worden zijn nieuwe gedachte liever in ouden vorm te geven, liever aanpassing te zoeken ter langzame voorbereiding van het nieuwe dan het oude weg te vagen en het nieuwe er flinkweg, dadelijk naar alle zijden doorgetrokken, voor in de plaats te stellen. Wanneer hij dat zal moeten doen, hoever die verplichting tot aanpassing gaat, valt evenmin in het algemeen te zeggen als in het algemeen kan worden uitgemaakt hoeveel invloed b.v. aan de nationaliteit op het recht moet worden toegekend.
   Tot de realiteiten, voor het zoeken van het recht van belang, reken ik eindelijk ook de macht den gevonden regel in de werkelijkheid te doen eerbiedigen. Wat voor den tegenwoordigen tijd in vele gevallen neerkomt op de mogelijkheid, dat de regel door de betrokkenen als recht zal worden erkend, met andere woorden: ook met hunne rechtsopvattingen zelve moet worden gerekend.

69

   Het is van belang om ook hier weer een onderscheid te maken tussen de uitspraken van moraal en van recht. Degene, die een handeling in morele zin afkeurt (154) met de opmerking: “dat is niet goed”, kan het mogelijk niets schelen wanneer degene die de handeling verrichtte er zelf anders over denkt. Wanneer hij toch probeert die persoon van zijn schuld te overtuigen, zal het voor zijn oordeel niet uitmaken of die poging slaagt of niet. Bij het recht is dit anders. Natuurlijk niet in de zin dat het voor de rechter van belang is of één van de partijen of beide zijn vonnis als onrecht verwerpen. Dat is hun zaak, niet de zijne. Maar niemand die rechtsregels vormt, of het nu de wetgever is of de rechter, 41 kan er op den duur onverschillig tegen over staan of zijn rechtsregels daadwerkelijk als recht zijn te handhaven. Wie een rechtsbeslissing neemt, terwijl hij zich er van bewust is dat deze niet nageleefd zal gaan worden zal moeten toegeven, dat het oordeel weliswaar zijn overtuiging omtrent recht weergeeft, maar geen recht vormt. Het dualisme in het recht dwingt ertoe om bij het zoeken naar de norm rekening te houden met dit machtselement. Een rechtsregel beoogt implementatie. Recht is niet alleen norm, maar ook sociaal verschijnsel. Een norm, die gedurig straffeloos wordt overtreden, is na verloop van tijd geen rechtsregel meer. In de huidige tijd berust de afdwingbaarheid van het recht voor een belangrijk deel op het feit dat de regels als recht erkend worden door degenen die er aan zijn onderworpen. Die erkenning kan de regel zelf betreffen, maar ook de autoriteit die bevoegd was de regel uit te vaardigen. Daarom omvat de stof, die bij de rechtsvorming bewerkt wordt, ook de vraag naar de waarschijnlijkheid van die erkenning, dat wil zeggen de vraag naar de rechtsopvatting van degenen voor wie de regel bestemd is. Dit element is niet altijd even belangrijk, het belang kan verschillend zijn naar gelang de aard van de regelingen of de feitelijke macht van het orgaan dat de regeling maakt. Maar het speelt altijd een rol. Zelfs de sterkste macht is niet in staat een volk een regel op te dringen, die in flagrante strijd is met de heersende overtuigingen.

69

   Er is hier weer verschil tusschen de uitspraak der moraal en die van het recht. Het kan hem, die van een handeling in moreelen {154}zin getuigt: ,,dat is niet goed”, volkomen koud laten of de handelende zelf er anders over denkt. Hij kan er wellicht waarde aan hechten den man van zijn schuld te overtuigen, het al of niet gelukken dier pogingen kan op zijn oordeel niet den minsten invloed hebben. Voor het recht is dit anders. Natuurlijk niet in dien zin dat het voor een rechter van eenige beteekenis kan zijn of een der partijen of wellicht beide zijn vonnis voor onrecht houden. Dat is hun zaak, niet de zijne. Maar niemand die rechtsregels vormt, wetgever of rechter, kan er op den duur onverschillig voor zijn of zijn rechtsregels in de werkelijkheid als recht zijn te handhaven. Wie een rechtsoordeel afgeeft, met het bewustzijn dat dit toch niet wordt gevolgd, zal ten slotte moeten toegeven, dat het wel zijn overtuiging omtrent recht, niet recht is wat hij verkondigt. Het dualisme in het recht dwingt bij het zoeken naar de norm ook dit machtselement als gegeven te aanvaarden. De rechtsregel bedoelt verwezenlijking. Het recht is niet alleen norm, ook sociaal verschijnsel. Een norm, die straffeloos wordt overtreden, is ten slotte geen rechtsregel meer. Waar nu de macht van het recht in onzen tijd grootendeels rust op erkenning van de aan het recht onderworpenen, hetzij van den regel zelf, hetzij van de autoriteit, die hem geeft als tot rechtscheppen bevoegd, wordt ook de waarschijnlijkheid dier erkenning, dat is de rechtsopvatting van hen voor wie de regel bestemd is in de stof, bij de rechtsvorming te bewerken, opgenomen. Het verschil in aard tusschen regelingen, het verschil in feitelijke macht tusschen de organen, die recht vormen, zal aan dit element meerdere of mindere beteekenis verkenen. Nergens ontbreekt het geheel. Zelfs de sterkste macht is niet in staat een volk een regel, met zijn overtuigingen in flagranten strijd, op te dringen.

70

   Met de nadruk die op deze manier gelegd wordt op de algemeen heersende rechtsovertuigingen nemen we stelling tegenover twee opvattingen die daarmee in strijd zijn. Net als bij de vraag naar het belang van rechtsgeschiedenis nemen we zowel stelling tegen degenen die er een normatieve betekenis aan toekennen als tegenover degenen, die het belang ervan geheel ontkennen. De laatsten stellen simpelweg dat wat goed is en behoort nooit af kan hangen van hoe anderen — al zijn deze ook nog zo hoogstaand — daarover oordelen. Stammler bijvoorbeeld maakt ergens42 de vergelijking met iemand die op de vraag of zijn horloge goed loopt antwoordt dat het gelijk loopt met de klok van de kerktoren. Hoe gebruikelijk zulke verwijzingen ook mogen zijn, ze missen betekenis. Dit al helemaal wanneer men over normatieve betekenis spreekt, zouden we daaraan willen toevoegen. Toch kunnen de bestaande rechtsovertuigingen voor het denken over recht een belangrijk gegeven zijn, dat bij het zoeken naar de toepasbare regel niet mag worden verwaarloosd. Het beroep op de heersende meningen, de in het volk levende overtuigingen en dergelijke komt veel voor in de gevallen waarin het aan de rechter is opgedragen een uitspraak naar billijkheid te geven. Uit de overeenstemming met die (155) overtuigingen kan men zeker niet zonder meer concluderen dat de uitspraak inderdaad billijk is. Toch heeft de rechter, die van de wetgever de opdracht kreeg voor een bepaald geval een passende regel te vinden, gelijk, als hij zich afvraagt of zijn rechtsopvatting kans heeft door de betrokkenen te worden aanvaard. Doet hij dat niet, dan zal zijn uitspraak in dat ene geval dat hij berecht wel bindend zijn, maar niet recht zijn in een meer algemene zin.

70

   Door deze plaats aan te wijzen aan de rechtsovertuigingen der menigte stellen wij ons tegenover tweeërlei afwijkende opvatting, juist als bij de historie, zoowel tegen over hen, die deze opvattingen normatieve beteekenis toekennen als tegenover degenen, die haar belang ten eenenmale ontkennen. Voor de laatsten is de zaak zeer eenvoudig: wat goed is, wat behoort kan nooit afhangen van wat anderen — al zijn het ook nog zoo hoogstaanden — daarover oordeelen. Het komt, zegt b.v. Stammler ergens, op hetzelfde neer, alsof iemand, gevraagd of een horloge goed gaat, antwoordt, dat het gelijk loopt met de klok van den kerktoren. Hoe gebruikelijk zulke verwijzingen mogen zijn, van werkelijke waarde zijn zij niet. Stellig niet voorzoover men van normatieve waarde spreekt, zouden wij willen antwoorden. Maar voor de rechtsidee kunnen zij een gegeven zijn, dat bij het zoeken naar den goeden regel niet mag worden verwaarloosd. Het beroep op de heerschende meeningen, de in het volk levende overtuigingen en zoo meer komt veel voor, waar den rechter is opgedragen een uitspraak naar billijkheid te geven. Door overeenstemming met die {155}overtuigingen alleen is stellig niet uitgemaakt, dat de uitspraak inderdaad billijk is — maar de rechter, die van den wetgever de opdracht erlangde voor een bepaald geval den regel te vinden heeft gelijk, als hij zich afvraagt of zijn rechtsleer kans heeft door de betrokkenen te worden aanvaard. Doet hij dat niet, dan mag zijn uitspraak in het ééne geval dat hij berecht, al bindend zijn. recht in algemeener beteekenis wordt zij dan toch niet.

71

   In de tweede plaats nemen we stelling ten opzichte van diegenen die de heersende rechtsovertuiging van de menigte zelf als norm-scheppend beschouwen. Wij stuiten hier op de opvattingen, die de laatste jaren met krachtige overtuiging onder juristen zijn gepropageerd door Mr. Krabbe. Voor hem is het rechtsbewustzijn de enige rechtsbron.
   Onder de Nederlandse rechtsgeleerden wordt de afgelopen jaren getwist over de vraag, of er nog wel een grondwet moet zijn, d.w.z. of er een wet moet zijn, die moeilijker te veranderen is dan andere en die ook voor de gewone wetgever bindend is. Krabbe heeft met al de felheid van zijn sarcasme en al de gloed van zijn hartstocht getracht zijn vakgenoten van de noodzaak te doordringen om dat bijzondere karakter aan de wet, die de grondslag vormt van onze staatsorganisatie, te ontnemen. Hij stelt dat men door het wijzigen van de grondwet af te laten hangen van bijzondere waarborgen (volstrekte meerderheid, nieuwe verkiezingen), de mogelijkheid vermindert dat het rechtsbewustzijn doordringt in de wetgeving waardoor de meerderheid aan een minderheid gebonden wordt en het heden ondergeschikt gemaakt wordt aan het verleden. Hij stelt dat men door het wijzigen van de grondwet af te laten hangen van bijzondere waarborgen (volstrekte meerderheid, nieuwe verkiezingen), de mogelijkheid vermindert dat het rechtsbewustzijn doordringt in de wetgeving waardoor de meerderheid aan een minderheid gebonden wordt en het heden ondergeschikt gemaakt wordt aan het verleden. Rechtsbewustzijn betekent hier kennelijk de overtuiging van de meerderheid over wat recht behoort te zijn. Als men echter de argumenten voor zijn opvatting analyseert, dan vindt men daarbij niet, zoals men op basis van het bovenstaande zou mogen verwachten, het argument dat het rechtsbewustzijn van de meerderheid van ons volk die verandering in de Grondwet wenst. Krabbe heeft hier geen onderzoek naar gedaan en het zou vermoedelijk een negatief resultaat hebben opgeleverd: het grote publiek staat namelijk opvallend onverschillig tegenover de kwestie. Het zijn dus slechts opvattingen van Krabbe zelf. Het is zijn eigen rechtsbewustzijn en overtuiging, slechts door een minderheid gedeeld in dit geval, op basis waarvan hij zijn tegenstanders toevoegt dat zij het recht niet hebben om de doorwerking van het rechtsbewustzijn van de meerderheid tegen te houden. Volgens Krabbe’s eigen systeem had hij dat alleen mogen beweren, als bewezen was dat de meerderheid er net zo over dacht.

71

   In de tweede plaats stellen wij ons tegenover hen, die de rechts-overtuiging zelf als norm-scheppend beschouwen. Wij stuiten hier op de opvattingen door Mr. Krabbe in de laatste jaren met krachtige overtuiging onder juristen gepropageerd. Voor hem is het rechtsbewustzijn de eenige rechtsbron.
   Onder de Nederlandsche rechtsgeleerden wordt in de laatste jaren getwist over de vraag, of er nog wel een grondwet moet zijn, d.w.z. of er een wet moet zijn, moeilijker te veranderen dan andere, die ook voor den gewonen wetgever bindend is. Krabbe heeft met al de felheid van zijn sarcasme en al den gloed van zijn hartstocht getracht zijn vakgenooten te doordringen van de noodzakelijkheid, dat bijzonder karakter aan de wet, die grondslag is onzer staatsorganisatie, te ontnemen. Door de wijziging van deze wet van bijzondere waarborgen (volstrekte meerderheid, nieuwe verkiezingen) te doen afhangen, vermindert gij de doorwerking van het rechtsbewustzijn in de wetgeving, bindt meerderheid aan minderheid, heden aan verleden, zoo luidt zijn requisitoir. Rechtsbewustzijn beteekent hier blijkbaar de overtuiging der meerderheid omtrent wat recht behoort te zijn. Als het er echter op aankomt de gronden van zijn opvatting uiteen te zetten, dan vindt men daaronder niet — wat men toch na het vorige zou mogen verwachten — dat het rechtsbewustzijn der meerderheid van ons volk die verandering in de Grondwet wenscht. Daarnaar heeft Krabbe geen onderzoek ingesteld, het zou vermoedelijk een negatief resultaat hebben opgeleverd: het groote publiek blijft voor de kwestie merkwaardig onverschillig. Neen, dan zijn het waardeeringen van Krabbe zelf, dan is het zijn rechtsbewustzijn, eigen overtuiging, in dit geval slechts door een minderheid gedeeld, die hem zijn tegenstanders doet toevoegen: gij hebt het recht niet de doorwerking van het rechtsbewustzijn eener meerderheid te belemmeren. In Krabbe’s eigen systeem had hij dat alleen mogen beweren, indien bewezen was, dat die meerderheid er juist zoo over dacht.

72

   Krabbe kent hoge waarde toe aan het rechtsgevoel. Zelf een man met een krachtige spontane overtuiging over wat recht behoort te zijn, wil hij ook de overtuiging van anderen geëerbiedigd zien. Hierdoor komt hij er toe lijkt me om hun mening en, waar die niet eenstemmig is, die van de meerderheid te bestempelen als recht. Het rechtsbewustzijn van de meerderheid moet volgens hem zegevieren. Hiertegen vallen twee bezwaren in te brengen. Allereerst dit: zelfs al is het rechtsgevoel bron van recht, dan is daarmee nog niet gezegd dat iedere rechtsovertuiging,(156) ofwel iedere wens naar nieuw recht uit deze bron afkomstig is. Ten tweede is er geen enkele waarborg, dat waar meerder- en minderheid tegenover elkaar staan, de eerste het recht aan haar kant heeft. De term rechtsbewustzijn wordt zowel gebruikt voor wat wij hierboven rechtsgevoel noemden als voor de mening van de meerderheid omtrent recht. Dit werkt verwarrend. Zo komt men tot de hierboven aangegeven tegenstrijdigheden. De Leidsche hoogleraar acht de ethische waarde van het rechtsgevoel hoog, maar vat daar vervolgens de rechtsopvatting van de meerderheid onder. Op die manier vergeet hij dat dit puur empirisme is — kortom een ontkenning van het ethische — om iets recht te noemen louter en alleen omdat een meerderheid er zo over denkt. Krabbe vergelijkt het rechtsgevoel met het schoonheidsgevoel43 en stelt dat we evenmin als we iets lelijk kunnen noemen wat wij in ons innerlijk als mooi ervaren, recht en onrecht kunnen noemen wat we maar willen. De vergelijking is gevaarlijk, maar aangezien de schrijver hem zelf maakt, is het geoorloofd hem te vragen of hij denkt dat iets mooi is omdat een meerderheid dat vindt. Al zeggen nog zoveel mensen dat iets mooi is, dan voelt men daardoor nog geen emotie van schoonheid.

72

   Krabbe kent hooge waarde toe aan het rechtsgevoel. Zelf man van krachtige spontane overtuiging omtrent wat recht behoort te zijn, wil hij ook de overtuiging van anderen geëerbiedigd zien. Zoo komt hij er, denk ik mij, toe, hunne meening en, waar die niet eenstemmig is, die der meerderheid voor recht te verklaren. Haar rechtsbewustzijn moet zegevieren. Hiertegen valt tweeërlei aan te voeren. Vooreerst: al is het rechtsgevoel bron van recht, daarmee staat nog geenszins vast dat iedere rechtsovertuiging, {156}ja iedere wensch naar nieuw recht uit deze bron afkomstig is. En in de tweede plaats is er geen enkele waarborg, dat waar meerder- en minderheid tegenover elkaar staan, de eerste het recht op hare zijde heeft. De term rechtsbewustzijn wordt gebruikt zoowel voor wat wij rechtsgevoel noemden als voor de meening der meerderheid omtrent recht. Dit werkt verwarrend. Zoo komt men tot tegenstrijdigheden als ik aanwees. De Leidsche hoogleraar slaat de ethische waarde van het rechtsgevoel hoog aan, hij brengt die waardeering over op de overtuiging der meerderheid omtrent recht. Hij vergeet daarbij, dat het volkomen naturalistisch is — dus een ontkenning van het ethische — iets recht te noemen alleen omdat een meerderheid het zoo meent. Krabbe zelf maakt een vergelijking met het schoonheidsgevoel: “evenmin als wij iets leelijk kunnen noemen wat wij in ons innerlijk als schoon erkennen, evenmin kunnen wij recht en onrecht naar onzen wil fatsoeneeren”. De vergelijking is gevaarlijk, maar waar de schrijver zelf haar maakt, is het geoorloofd hem te vragen of hij meent dat iets schoon is omdat een meerderheid het zoo vindt? Al spreken nog zoo velen het uit — de schoonheidsemotie wordt er niet door verkregen.

73

Op die manier vindt men niet de norm, ook niet in het recht. Toch zal men ook niet onverschillig voorbij mogen gaan aan de heersende mening. Aangezien het bij het rechtsoordeel gaat om een ethisch oordeel, dat anders dan het esthetische of zuiver morele oordeel aanspraak maakt op de mogelijkheid van de implementatie ervan in een bepaalde groep, kan niet onverschillig worden voorbij gegaan aan de mening van die groep. Die mening is echter niet de grond van dat oordeel en al helemaal niet de enige grond, maar behoort tot de stof waarop het oordeel betrekking heeft.
   De relatie tussen degene die deelneemt aan het proces van rechtsvorming en de groep waarop zijn werk betrekking heeft is vergelijkbaar met die tussen een partijleider en zijn partij. De leider geeft de koers aan en maakt voor zichzelf uit in welke richting hij stuurt, maar tegelijkertijd moet hij weten of de partij zich in die richting laat sturen. Daarvoor is het nodig, dat hij weet wat er in de partij omgaat en dat hij een “feeling” heeft over de mate waarin hij zijn wil zal kunnen opleggen. Maar ten slotte is zijn wil beslissend. In de huidige tijd hebben mannen als Dr. Kuyper en Mr. Troelstra beide deze gave in hoge mate. Zij dwingen hun partijen hen te volgen, terwijl de partij de indruk heeft zelf die richting te hebben gekozen. Ook al gebruikt de wetgever andere middelen dan de partijleider, hij, en ook anderen die meewerken aan de rechtsvorming doen er goed aan hun voorbeeld te volgen.

   Wie een rechtsnorm opstelt, moet zich er bewust van zijn dat de opgestelde nieuwe wet een macht moet vertegenwoordigen in het sociale leven. Zoals het recht als verschijnsel niet kan worden beschreven zonder aanvulling vanuit het normatieve, zo zal het recht als norm niet gevonden kunnen worden zonder rekening te houden met de feitelijke afdwingbaarheid ervan.44 (157)

73

Tot de norm komt men zoo niet, ook niet in het recht. Waar het rechtsoordeel echter een ethisch oordeel is, dat in onderscheiding van het aesthetische en ook van het zuiver moreele, op de mogelijkheid van realiseering in zekere groep aanspraak maakt, zal het aan de meening van de groep niet als iets onverschilligs mogen voorbijgaan. Maar die meening behoort tot de stof, waarover geoordeeld wordt, is niet grond van dat oordeel, allerminst de eenige grond.
   Wie aan de rechtsvorming deelneemt, staat tegenover de groep voor wie hij arbeidt ongeveer als een partijleider tegenover zijn partij. De leider geeft de koers, hij maakt alleen voor zich zelf uit, waarheen hij zal sturen, maar tegelijkertijd moet hij weten of de partij zich in die richting laat sturen. Daarvoor is het noodig, dat hij weet wat er in de partij omgaat, dat hij een ,,feeling” heeft hoever zijn wil zich laat opleggen. Maar ten slotte hangt aan zijn wil de beslissing. Wij hebben in onzen tijd in Dr. Kuyper en Mr. Troelstra mannen, die beiden deze gaven in hooge mate bezitten. Zij dwingen hunne partijen te volgen, de partij meent zelf gekozen te hebben. De wetgever moge andere middelen gebruiken dan de partijleider, hij, en ieder die aan de rechtsvorming meewerkt, kan hierin een voorbeeld aan hen nemen.
   Wie de rechtsnorm zoekt, heeft te erkennen dat zijn regel een macht moet zijn in het sociale leven. Gelijk het recht als verschijnsel niet kan worden beschreven zonder aanvulling uit het normatieve, zal het recht als norm niet gevonden kunnen worden zonder te rekenen met zijn feitelijke macht. {157}

74

§ 6 Recht en levensbeschouwing.

   Er is met het bovenstaande een schets gegeven van de ideële en reële gegevens die bij het zoeken naar recht een rol spelen. Hoewel het een keuze is hoe belangrijk men de reële gegevens vindt, is ook duidelijk dat niemand ze geheel terzijde mag schuiven. Terwijl de moraal een absoluut oordeel uitspreekt, heeft het recht juist omdat het interindividueel gelden moet altijd iets relatiefs. Men kan dit relatieve aan de ene kant als een gebrek zien, aan de andere kant betekent het dat we ondanks onze hopeloos uiteenlopende keuzes en versplinterde levensbeschouwingen toch tot op zekere hoogte een recht kunnen vinden dat iedereen behoort te erkennen. Tot op zekere hoogte, want er blijven verschillen, waarover het niet lukt overeenstemming te bereiken. Er komt een moment, waarop het betoog stokt over de vraag, waarom deze regel het juiste middel is ter bereiking van dat doel, deze gemeenschappelijk erkende waarde hoger moet worden gesteld dan die. Dat is het ogenblik waarop men het ondanks alle gebondenheid aan de stof, natuur, geschiedenis en algemene rechtsovertuiging niet eens kan worden. Oordeel staat dan tegenover oordeel, levensbeschouwing botst tegen levensbeschouwing. Er is geen objectieve waarheid voor het recht. Beter uitgedrukt, er is alleen objectieve waarheid voor zover men een fundamentele waarde wil aanvaarden, dat wil zeggen een levensbeschouwing tot uitgangspunt neemt, die noch rationeel is te bewijzen noch op basis van waarneming kan worden aangetoond. Deze levensbeschouwingen zijn principieel tegengesteld, zoals bijvoorbeeld de religieuze en de empiristische, die beide een verschillende opvatting van recht hebben. Geen van beide heeft het recht haar recht als het recht aan andersdenkenden op te leggen. Beide opvattingen moeten ieder op hun juiste waarde worden geschat. Eerbiediging van de overtuiging van anderen: de ware vrijzinnigheid heeft dit altijd gezien als hoogste doel en hoogste deugd.45

74

§ 6 Recht en levensbeschouwing.

   Ideëele en reëele gegevens bij het zoeken naar recht, wij hebben ze in vluchtige opsomming aangegeven. Het is op zichzelf weder een waardeeringsvraag, hoever de laatste beteekenis mogen hebben, geheel ter zijde mag niemand ze laten. Tegenover het volstrekte oordeel der moraal heeft het recht reeds door zijn inter-individueel gelden altijd iets relatiefs. Wij mogen dit eenerzijds als een gebrek gevoelen, aan den anderen kant is het bij onze hopeloos uiteenloopende waardeeringen, bij onze versplinterde levensbeschouwing een waarborg dat tot op zekere hoogte recht kan gevonden worden, dat een ieder behoort te erkennen. Tot op zekere hoogte.— er blijven verschillen, waaromtrent overeenstemming niet is te bereiken, er komt een oogenblik, waarop het betoog stokt, waarom déze regel het juiste middel is ter bereiking van dàt doel, déze gemeenschappelijk erkende waarde hooger moet worden gesteld dan die, een oogenblik waarop ondanks alle gebondenheid aan de stof, natuur, historie en algemeene rechtsovertuiging, gelijkheid van beslissing niet meer is te bereiken en oordeel staat tegenover oordeel, levensbeschouwing botst tegen levensbeschouwing. Er is geen objectieve waarheid voor het recht — of liever is er alleen objectieve waarheid, indien men eenige fundamenteele waarden wil aanvaarden, die geenszins door verstandelijke redeneering te bewijzen of door zintuigelijke waarneming evident zijn. Geloovige en naturalistische levensbeschouwing staan tegenover elkaar — om slechts één principieele tegenstelling te noemen — er is voor beide niet één recht. Geen van beide heeft het recht haar recht als het recht aan andersdenkenden op te leggen. Zooveel mogelijk moet ieder tot zijn recht komen. Eerbiediging van de overtuiging van anderen: het is altijd doel en eer van de ware vrijzinnigheid geweest.

75

X-Men zou zich kunnen afvragen of dit niet leidt tot verslapping van overtuiging. Als men erkent dat er in het recht alleen objectieve waarheid te vinden is voor degenen, die uitgaan van dezelfde levens- en wereldbeschouwing en als men daarbij predikt dat de overtuiging van anderen geëerbiedigd moet worden, betekent dit dan niet dat men de eigen overtuiging prijs geeft? Is het niet bloedeloos relativisme om van iedere opvatting het betrekkelijke in te zien? Is er ooit een rechtsovertuiging geweest die algemeen aanvaard is en daadwerkelijk tot richtsnoer van het handelen is geworden, die van begin af aan stelde dat een andere rechtsovertuiging mogelijk ook juist was? Deze vragen zijn terecht, zeker wanneer men heel wat slappe liberale rechtsfilosofie in aanmerking neemt. Het is echter helemaal niet de bedoeling om scepticisme aan te prijzen of twijfel te zaaien aan de zekerheid van overtuigingen. Wie in moeizaam doorworstelen waarheid heeft gevonden en daarbij ervaren heeft dat waarheid een mens meer overvalt, dan dat hij hem door eigen inspanning verovert, zal niet makkelijk toegeven, dat wat volgens hem waar is, mogelijk ook (158)onwaar kan zijn. Hij staat in voor wat volgens hem waar is, is er volledig zeker van, en denkt er niet over om daar een vergelijk over te treffen. Maar tegelijkertijd zou hij niet weten waar hij het recht vandaan zou halen om anderen te dwingen naar zijn waarheid leven. Het is niet onze bedoeling om net als Lessing’s Nathan46 de beslissing over waarheid aan de toekomst overlaten. Wij moeten kiezen en doen dat ook. Als een ander echter anders gekozen heeft dan mogen we hem wel proberen te overreden, maar we hebben niet het recht onze eigen keus aan hem op te leggen. Voorts zijn de keuzes, die in het recht een rol spelen veelal zo subjectief, dat zelfs als er overeenstemming is bereikt over fundamentele punten partijen toch in de uitwerking altijd weer uit elkaar kunnen gaan. Het recht is niet te vinden door eenvoudigweg een stel regels te deduceren uit een fundamentele waarheid. Daarvoor zijn de verhoudingen veel te gecompliceerd.

75

   Maar, kan gevraagd worden, leidt dit niet tot slapte van overtuiging? Indien ge erkent, dat er in het recht geen objectieve waarheid is te vinden dan alleen voor hen, die staan op het plan van eenzelfde levens- en wereldbeschouwing, indien ge eerbiediging van de overtuiging van anderen aanpreekt, geeft ge dan eigen overtuiging niet prijs? Is het niet bloedelooze slapte van geest, van iedere opvatting het betrekkelijk recht te zien? Heeft ooit rechtsovertuiging het gewonnen, zich in realiteit omgezet, die begon met toe te geven, dat mogelijk ook een ander gelijk had? Voor deze vragen bestaat reden juist tegenover heel wat slappe liberale rechtsfilosofie. Intusschen, aanprijzing van scepticisme ligt allerminst in onze bedoeling, ook niet van twijfel aan eigen verzekerdheid. Wie in moeizaam doorworstelen waarheid heeft gevonden, wie daarbij ervaren heeft, dat het ten slotte meer de waarheid was, die hem greep, dan eigen werk, dat waarheid veroverde, zal niet licht toegeven, dat wat hij voor waar houdt, mogelijk {158}ook onwaar kan zijn. Hij staat er voor in, is ten volle er van verzekerd, van transigeeren kan geen sprake zijn. Maar hij weet niet, waar hij het recht vandaan zou halen anderen op te leggen naar die waarheid te leven. Wij denken er niet aan, om met Lessing’s Nathan de beslissing welke der ringen de ware is aan de toekomst over te laten, wij moeten kiezen en wij kiezen — maar als een ander anders gekozen heeft, dan mogen wij trachten hem te overreden, het recht hem onze keus op te leggen hebben wij niet. En dan, ook in de waardeeringen, die in het recht werken, zit zoo veel subjectiefs, dat, ook al is overeenstemming omtrent fundamenteele vragen bereikt, nog altijd de mogelijkheid blijft, dat men toch weder uiteengaat. Het recht is niet te vinden door eenvoudige deduceering van een stel regels uit één waarheid. Daarvoor zijn de verhoudingen veel te gecompliceerd.

76

   Over recht kan niets als objectieve waarheid worden vastgesteld. Toch bestaat de behoefte dat vastgesteld wordt wat recht is. De functie die het recht in de maatschappij heeft maakt rechtszekerheid noodzakelijk. Men wil van tevoren weten, welke gevolgen het recht aan een bepaald handelen zal verbinden. Misbruik van de machtsverhoudingen, die door het recht worden gecreëerd, kan alleen worden tegengegaan, als de bevoegdheid van de machthebbers nauwkeurig wordt begrensd. Onzekerheid over het toepasbare recht leidt tot het ontstaan van willekeur en verslapt de daadkracht — men weet niet hoever men kan gaan. Het recht kan niet bestaan zonder formulering, dat wil zeggen zonder de wet. Zoals een heerser zijn wil aan een volk oplegt, zo wordt ook het recht opgelegd als het bevel van een bepaald, met gezag bekleed persoon. Op zichzelf is dat goed. Er zijn in de samenleving veel situaties van weinig belang, waarin het er minder op aankomt, wàt wij doen, dan dat wij allen hetzelfde doen en dat de een op de ander kan rekenen. Maar ook wanneer het om grote vragen gaat, waarbij beschouwingen tegenover elkaar staan en de ene rechtsovertuiging met de andere botst bestaat er de behoefte aan een beslissing door het gezag. Er moet, ook al is het slechts voor de schijn, een éénheid zijn. Dit leidt soms tot het doordrijven van een opvatting, maar in verreweg de meeste gevallen tot een compromis, met name in de huidige parlementaire staten waarin de wetgeving via veelhoofdige vertegenwoordigende lichamen tot stand komt.

76

   Geen objectieve waarheid omtrent het recht te bereiken — maar daarnaast de behoefte, dat uitgemaakt wordt wat recht is. De functie van het recht in de maatschappij maakt rechtszekerheid noodzakelijk. Men wil van te voren weten, welke gevolgen het recht aan zeker handelen verbindt, misbruik der machtsverhoudingen, die het recht verleent, kan alleen worden gekeerd, als nauwkeurig de bevoegdheid der machthebbers wordt begrensd. Onzekerheid van recht roept willekeur in het leven, verslapt de energie tot daden — men weet niet, hoever men kan gaan. Het recht vraagt om de formuleering, de wet. Gelijk de heerscher zijn wil aan het volk oplegt, zoo zal het recht worden voorgeschreven, het wordt een bevel van een bepaald, met gezag bekleed persoon. Op zichzelf is dat goed. Er zijn in de samenleving zoo veel kleinigheden, waar het er minder op aankomt, wàt wij doen, dan dat wij allen hetzelfde doen en de een tegenover den ander op kan rekenen. Maar ook in de groote vragen, waar beschouwing staat tegenover beschouwing, rechtsovertuiging tegenover rechtsovertuiging, is behoefte aan een beslissing door een gezag. Er moet, al is het ook uiterlijk, een éénheid zijn. Men komt óf tot een doordrijven van het ééne gevoelen óf in verreweg de meeste gevallen, vooral waar als tegenwoordig in parlementaire staten de wetgeving in veelhoofdige vertegenwoordigende lichamen geschiedt, tot een compromis.

77

   Ook al is strijd onvermijdelijk, eens moet er vrede komen en deze is alleen te realiseren als van weerszijden wordt toegegeven. De schoolstrijd toont dat aan. Men kan respect hebben voor de kracht waarmee de rechtse 47 partijen zich verzet hebben tegen wat in hun ogen onrecht was, maar nu is het ogenblik aangebroken van nog een enkele concessie, waarna de onvervulde wensen opgeborgen moeten worden voor later. Dit niet omdat men overtuigd is, ook niet omdat men weet dat men toch niet had kunnen krijgen wat men vroeg vanwege de heersende opinie, maar als een toegeven, ter wille van de vrede. Het is opvallend, dat achteraf beide partijen vaak volkomen tevreden zijn met het verkregen compromis(159) en geen verandering meer wensen. Het belang van de vrede wordt dan uiteindelijk hoger geacht dan het verlies, dat door de concessie werd geleden.
   Maar, zolang die tevredenheid nog niet is ontstaan zal er iedere keer dat een meerderheid de minderheid zijn visie op recht oplegt, voor het bewustzijn van degene wiens rechtsovertuigingen niet in de wet zijn opgenomen, een breuk zijn tussen het recht dat in de wet thuishoort en het recht zoals het in de wet is geformuleerd. De abstracte formulering van regels, waarvan de wetgever zich bedient en noodzakelijkerwijze ook moet bedienen, vergroot die breuk. Soms bestaat die breuk voor allen en niet slechts voor minderheidspartijen of opvattingen. De abstracte formulering maakt het onmogelijk recht te doen aan de rijke veelheid van het leven en daarom kan het gebeuren dat een wettelijke bepaling in negenennegentig van de honderd gevallen weliswaar volstaat, maar in het honderdste geval tot onrecht leidt. Maar ook dan moet de wettelijke bepaling worden toegepast. Geconfronteerd met een onbuigzame en rigide formulering van de bepaling en het feit dat het leven voortdurend verandert met de bijbehorende rechtsgevolgen, kan degene die het recht toepast tot de conclusie komen dat het recht, dat op grond van zijn overtuiging van toepassing is, slechts een persoonlijke wens is die indruist tegen de gecodificeerde wet en een kritiek op de inhoud ervan bevat, met andere woorden dat recht en wet samenvallen.

77

   Strijd moge noodzakelijk zijn, eens moet er vrede komen, alleen door toegeven van weerszijden is die te verkrijgen. De schoolstrijd leert het. De rechtsche partijen hebben met een kracht, waarvoor een ieder eerbied moet hebben gevochten tegen wat haar onrecht leek, nu komt het oogenblik: nog een enkele concessie, en dan bergen wij onvervulde wenschen op voor later. Niet omdat zij overtuigd zijn, ook niet omdat wat zij zouden vragen door de gebondenheid aan wat in het volk leeft toch niet zou zijn te verkrijgen, maar als toegeven, ter wille van den vrede. Merkwaardig is, dat vaak achteraf beide partijen met de verkregen solutie vol{159}komen tevreden zijn, geene verandering meer wenschen. De waarde van den vrede wordt dan op het einde hooger gesteld dan het verlies, dat door de concessie werd geleden.
   Maar, zoolang die tevredenheid nog niet is verworven, zoo dikwijls ook de meerderheid der minderheid haar recht oplegt, zal er voor het bewustzijn van hem wiens rechtsovertuigingen niet in de wet zijn opgenomen, een breuk zijn tusschen het recht foor de wet en het recht van de wet. De abstracte formuleering van regels, waarvan de wetgever zich bedient en noodzakelijkerwijze zich bedienen moet, vergroot die breuk. Zij bestaat soms niet alleen voor deze of gene partij, deze of gene opvatting, maar voor allen. Het is onmogelijk in een abstractie de rijke veelvuldigheid van het leven te vatten, in negen en negentig van de honderd gevallen mag de wetsbepaling voldoen, in het honderdste wordt zij tot onrecht. Toch moet zij worden toegepast. De formule is onbuigzaam, onveranderlijk, het leven verandert voortdurend, tegelijkertijd het recht. Voor wie recht toepast schijnt het dan, alsof wat hij krachtens zijne overtuiging voor recht houdt, slechts een wensch is tegenover de wet, een critiek op haar inhoud — het recht zelf is de wet.

78

Toch kan het voorkomen, dat degene op wie de wet wordt toegepast of die, als rechter, de wet toepast, die toepassing niet slechts ervaart als iets dat voelt als onrecht, maar als iets dat niet alleen geen recht zou behoren te zijn maar ook werkelijk geen recht is. Het recht omvat noodzakelijk ook een behoren. Het is principieel onmogelijk om het recht, dat op een bepaald ogenblik op een bepaald geval behoort te worden toegepast los te maken van het recht, dat voor die verhouding geldt. Van wenselijk recht kan men alleen spreken als men recht voor een min of meer verre toekomst bedoelt. Beweert men dat een bepaalde regel op een bepaald ogenblik recht zou behoren te zijn, dan beweert men daarmee dat die regel recht is, dat wil zeggen de norm voor die concrete verhouding. Dat het dan niet slechts gaat om wenselijk maar om werkelijk recht is blijkt wanneer de wetgever de rechter of de betrokkenen vrijlaat. Dan zijn de sluizen opengezet en stroomt de rechtsovertuiging binnen. Het mag zo zijn dat de wet dijken opwerpt, waardoor het de rechter wordt verhinderd de stroom zijn weg te laten zoeken, maar via “ombuiging” en “interpretatie” dringen de rechtsovertuigingen toch in de wetstoepassing door en is het vaak slechts een kwestie van tijd dat de wet omver wordt geworpen. Er kan hier niet verder worden ingegaan op de vraag in hoeverre dit mag en rechter en bestuursorganen de wet hebben te eerbiedigen bij hun zoektocht naar recht.

78

Maar het kan zijn, dat wie de toepassing ondergaat zoowel als de rechter, die handeling gevoelt als onrecht, als iets dat niet alleen geen recht behoorde te zijn, maar ook geen recht is. Het recht sluit een behooren in zich, scheiding tusschen het recht, dat op een bepaald oogenblik op een bepaald geval behoorde te worden toegepast en het recht, dat voor die verhouding geldt, is principieel niet te maken. Van wenschelijk recht kan men alleen spreken voor een min of meer verre toekomst. Beweert men van eenigen regel, dat hij op een bepaald oogenblik recht behoorde te zijn, dan beweert men tevens, dat hij recht is, zij het dan enkel als norm voor een concrete verhouding. En dat het niet maar wenschelijk, ook werkelijk recht is, waarvan wij hier spreken, blijkt als de wetgever maar eenigszins de sluizen openzet, den rechter of de betrokkenen vrij laat, dan stroomt het binnen. De wet moge dijken hebben opgeworpen, waardoor de rechter wordt verhinderd den stroom zijn weg te laten zoeken, door “ombuiging” en ,,interpretatie” dringt de rechtsovertuiging in de wetstoepassing, is het dikwijls slechts een kwestie van tijd of de wet wordt omgeworpen. In hoeverre dit mag, in hoeverre rechter en bestuursorganen bij hun zoeken naar recht de wet hebben te eerbiedigen — het zijn vragen, die wij hier niet kunnen behandelen.

79

   Slechts twee opmerkingen. Allereerst is van belang dat rechters de afwegingen van de wetgever hebben te eerbiedigen, ook wanneer deze hun heeft opgedragen zelf het recht te vinden. Zij dienen de bestaande wet op te vatten als onderdeel van de stof, die zij bewerken. Verder, hier nauw mee samenhangend, is het ongewenst, als rechter of bestuur vrij worden gelaten met betrekking tot vragen, die direct samenhangen met principiële tegenstellingen van opvatting in het volk. In de huidige(160) tijd behoren dergelijke tegenstellingen in het parlement te worden uitgevochten of door compromis te worden bijgelegd en niet door de rechter te worden beslist. Van de rechter verwacht men onpartijdigheid, eerbiediging van ieders overtuiging, terwijl zulke vragen alleen te beantwoorden zijn vanuit een bepaald standpunt, partijdig, zo men wil, maar dan niet in ongunstige zin. De eigen overtuiging van de rechter zal in het algemeen zijn uitspraken kleuren, maar dan gaat het om een tint of nuance, terwijl hij bij dat soort tegenstellingen duidelijk kleur moeten bekennen. In dat soort kwesties is iedere oplossing door de wet a priori beter dan geen oplossing, ook al wordt daarbij een bepaalde levensbeschouwing achtergesteld.
   Wetgeving is belangrijk. Orde en zekerheid vereisen gehoorzaamheid aan de wet. Ook wie meent, dat de beslissing in de wet niet de goede is, wie zich in zijn rechtsovertuiging gekrenkt voelt, zal de wet hebben te volgen. Die gehoorzaamheid heeft echter grenzen. Het recht vertegenwoordigt niet de hoogste waarde. Het tragisch conflict tussen het volgen van het geldende recht en het leven naar eigen rechtsovertuiging kan zo hoog oplopen, dat de oplossing enkel in het eigen geweten is te vinden.

79

   Slechts twee opmerkingen. Vooreerst deze, dat ook waar hun is opgedragen zelf het recht te vinden, zij de waardeeringen van den wetgever hebben te eerbiedigen. Voor hen behoort de bestaande wet tot de stof, die zij bewerken. En dan, wat er mee samenhangt, het is ongewenscht, dat den rechter of het bestuur vrijheid wordt gelaten in vragen, die direct met principieele tegenstellingen van opvatting in het volk samenhangen. In onzen tegen{160}woordigen tijd behooren dergelijke tegenstellingen in het parlement te worden uitgevochten of door compromis bijgelegd, niet door den rechter te worden beslist. Van den rechter verwacht men onpartijdigheid, eerbiediging van ieders overtuiging, zulke vragen zijn alleen uit een bepaald standpunt, partijdig, als men wil — mits niet in ongunstigen zin genomen — te beantwoorden, ‘s Rechters eigen opvattingen mogen in het algemeen zijn uitspraken kleuren, daar is het een tint, die hij er aan geeft, een nuance — hier zou hij duidelijk kleur moeten bekennen. Hier is a priori iedere oplossing door de wet, zij het met achteruitzetting van de een of andere bepaalde levensleer, beter dan geene oplossing.
   De wet zelve heeft waarde. Orde en zekerheid eischen gehoorzaamheid aan de wet. Ook wie meent, dat hare beslissing niet de goede is, wie zich in zijn rechtsovertuiging gekrenkt gevoelt, zal haar hebben te volgen. Intusschen, die gehoorzaamheid heeft hare grenzen. Het recht is niet de hoogste waarde. Het tragisch conflict tusschen het volgen van het geldende recht en het leven naar eigen rechtsovertuiging kan zoo hoog loopen, dat de oplossing enkel in eigen geweten is te vinden.

80

Het is onmogelijk te verlangen dat mensen het recht onvoorwaardelijk volgen. De bekende Latijnse spreuk “Summum jus summa injuria”,48 is zeker waar in de betekenis, die Stammler eraan gegeven heeft: het recht als de hoogste wet is het grootste onrecht. Wat ik met een goed geweten niet màg en niet kàn doen, zal ik ook niet doen omdat de wet het eist. Men zal God meer gehoorzamen dan de mensen. Als dit soort verzet algemeen wordt kan het tot revolutie leiden. Revolutie zal nooit wettelijk gefundeerd kunnen zijn: de wet veronderstelt en moet ook wel veronderstellen, dat gehoorzaamheid aan de wet de hoogste plicht is. Maar vanuit iemands rechtsovertuiging kan revolutie volkomen gerechtvaardigd zijn. Gewetensvrijheid is grond en grens van het recht. De macht van het recht heeft geen vat op het geweten.
   Het is echter belangrijk om niet te snel aan te nemen dat er een dergelijk conflict bestaat. Het is nu eenmaal onvermijdelijk dat wij moeten accepteren dat er regels zijn die als “recht” gelden, terwijl we ze niet als “recht” erkennen. Onze levensbeschouwingen zijn nu eenmaal te verschillend en onze intuïtief aanvaarde waarden en idealen lopen te zeer uiteen, dan dat iemand volkomen kan bereiken wat hij zou wensen, ook niet als de gebrekkigheid van de wetgeving en de traagheid van de rechtsvorming overwonnen zouden zijn. Als men de overtuiging heeft dat het recht fundamenteel hervormd zou moeten worden, dan kan men er beter naar streven anderen van de eigen overtuiging te doordringen dan te proberen het recht te veranderen. Het laatste zou alleen uiterlijke betekenis hebben en onrecht kunnen inhouden ten opzichte van andersdenkenden. Het is beter om te strijden voor de eigen levens-idealen en levenswaarden dan ze door rechtsregels proberen op te leggen aan anderen. Wordt de strijd om levensidealen gewonnen, dan zullen deze zeker in het recht doordringen. Tegelijkertijd is het belangrijk om de eigen levensidealen toch ook niet uit het oog te verliezen als men bijdraagt aan rechtsvorming. Het is begrijpelijk als men schroomt om religieuze (161) overtuigingen naar buiten te brengen en dergelijke delicate innerlijke gevoelens liever slechts binnenskamers uit. Het leidt echter onvermijdelijk tot schade voor die religieuze overtuigingen zelf als men denkt dat daar in de samenleving niet over gesproken moet worden en dat men ze bij de rechtsvorming hoort te negeren. Degene die denkt rechts- en levensopvatting te kunnen scheiden, brengt beide schade toe. Hij verdraait zijn rechtsovertuiging, doordat hij stelselmatig vermijdt terug te grijpen op de hoogste waarde en in plaats daarvan een andere waarde, die voor hem minder belangrijk is, tot de hoogste maakt, zoals bijvoorbeeld het geluk van het grootste aantal mensen. Hij verhindert op die manier dat zijn levensbeschouwing zijn gehele leven kan doordringen en kan groeien als een boom die zijn takken naar alle kanten uitstrekt. Dit beschadigt niet alleen het individu, maar ook het recht. Weliswaar mag het recht nooit propaganda-middel zijn voor religie, maar recht dat vanuit een religieuze levensbeschouwing is gevormd zal anders zijn dan recht dat gevormd is vanuit een empiristische levensbeschouwing.

80

Onvoorwaardelijk volgen van het recht, kan niet worden verlangd. Summum jus summa injuria, stellig is het waar in den zin, die Stammler er aan gegeven heeft: het recht als de hoogste wet is het grootste onrecht. Wat ik in goede conscientie niet màg en niet kàn doen, zal ik ook niet doen ter wille der wet. Men zal God meer gehoorzamen dan de menschen. Wordt zulk een verzet algemeen, het kan tot revolutie leiden. Wettelijk moge de revolutie nimmer te verdedigen zijn: de wet onderstelt en moet onderstellen, dat haar te gehoorzamen hoogste plicht is — voor onze rechtsovertuiging kan zij volkomen gerechtvaardigd zijn. De gewetensvrijheid is grond en grens van het recht. Haar kan de macht van het recht niet aantasten.
   Intusschen te snel moet men het bestaan van zulk een conflict niet aannemen. Het is nu eenmaal niet anders, wij allen hebben te dulden dat als “recht” geldt, wat wij niet als ,,recht” erkennen. Onze levensbeschouwingen zijn te verschillend, de intuïtief aanvaarde waarden en idealen te uiteenloopend, dan dat iemand — ook al zou de gebrekkigheid onzer wetgeving, de langzame gang onzer rechtsvorming overwonnen zijn — volkomen kan bereiken wat hij zou wenschen. Wie het recht van uit eigen grond-opvattingen hervormd zou willen zien, doet beter te streven naar het doordringen zijner overtuiging, dan te pogen het recht naar zijn wil te vervormen. Het is alleen iets uiterlijks wat hij daarmee bereikt. Het kan onrecht zijn tegenover andersdenkenden. Strijdt voor uwe levens-idealen en levenswaarden, poogt niet ze door rechtsregels op te leggen aan anderen. Wint gij den strijd, zij zullen dan zeker in het recht doordringen. Maar bergt ze ook niet op, als ge aan de rechtsvorming mede-arbeidt. Het is een begrijpelijke schroom, als men zulke teer-innerlijke waarden als religieuse{161} overtuigingen voor de binnenkamer bewaart, meent er in de samenleving niet van te moeten reppen en haar bij de rechtsvorming te mogen negeeren, het leidt echter onvermijdelijk tot schade voor die waarden zelf. Wie meent rechts- en levensopvatting te kunnen scheiden, schaadt beide, hij vervalscht zijn rechtsovertuiging, omdat hij het teruggrijpen op de hoogste waarde stelselmatig vermijdt en een ook voor hem mindere waarde, het geluk van het zoo groot mogelijk getal b.v. tot de hoogste maakt. Hij verhindert zijn levensbeschouwing zijn geheele leven te doordringen, de boom kan niet naar alle zijden zijn takken uitstrekken, zijn groei wordt belemmerd. En de schade is niet enkel individueel, het recht mag nooit propaganda-middel zijn voor religie — het zal er anders uitzien, indien het van uit een religieuse, dan van uit een naturalistische levensleer is gevormd.

81

   Recht en levensbeschouwing hangen heel nauw samen. Er is in het recht slechts waarheid te vinden voor zover men uitgaat van dezelfde levensfilosofie. Onze levensidealen bepalen immers wat wij als recht erkennen.
   In de huidige tijd is er een roep om nieuw recht. De rechtsproductie is fabelachtig. De eisen stijgen echter, naarmate ze vervuld worden. Veel mensen verlangen een nieuwe rechtsorde, een hervorming van de hele samenleving. Ze denken dat als die hervorming tot stand is gebracht, er vrede zal heersen onder de mensen, dat de schoonheid zal herleven en mogelijk ook de religie. Zij vergeten daarbij, dat de rechtsorde niet het primaire is. De vraag of een bepaalde rechtsorde nastrevenswaardig is hangt uiteindelijk af van wat we in het leven als hoogste waarde erkennen. In hoeverre het als ideaal gestelde recht kan worden benaderd of verwezenlijkt, hangt af van de mate waarin de daarmee samenhangende levensbeschouwing in de samenleving is aanvaard.

   Het is mijn innige overtuiging, dat slechts een nieuwe religiositeit49 ons kan doen opklimmen uit de ellendig verbrokkelde cultuur van nu. Wordt die nieuwe religiositeit ons gegeven, dan zal ook een nieuwe levensstijl gevonden worden voor staat en samenleving, voor bedrijf, handwerk en kunst. Zonder dat zijn alle pogingen tot het ontwikkelen van zo’n nieuwe levensstijl tot mislukken gedoemd. Slechts wanneer een dergelijke nieuwe religiositeit is gerealiseerd zal het mogelijk zijn gezamenlijk te komen tot een beter recht, dat wil zeggen een recht, waarin de breuk tussen wat geldt en wat naar algemene overtuiging moet gelden minder groot zal zijn dan nu.

   Een nieuwe religiositeit — niet een nieuw geloof. Wie van de waarheid, in het Evangelie geopenbaard, ook maar iets heeft begrepen, weet dat in het Christendom onuitputtelijke rijkdom ligt besloten.

   Moge die herleving ons geschonken worden.

81

   Recht en levensbeschouwing, zij hangen ten nauwste samen. De waarheid in het recht is enkel waarheid voor wie op den bodem derzelfde levensopvatting staan — wat wij als recht erkennen, is immers door onze levensidealen gekleurd.
    tijd schreeuwt om nieuw recht. Fabelachtig is zijn rechts-productie — doch de eischen stijgen, naarmate zij worden vervuld. Om een nieuwe rechtsorde, hervorming van heel de samenleving roepen velen. Zij meenen dat als die hervorming eenmaal is tot stand gebracht, er vrede zal zijn onder de menschen, de schoonheid zal herleven, de religie wellicht. Zij vergeten, dat de rechtsorde niet het primaire is. Of een bepaalde rechtsorde na te streven is, kan tenslotte enkel aan de hoogste waarde, die wij in het leven erkennen, worden getoetst, van het doordringen van die levensbeschouwing hangt de verwezenlijking of benadering van het als ideaal gesteld recht af.
   Het is mijn innige overtuiging, dat slechts een nieuwe religiositeit ons kan doen opklimmen uit de ellendig verbrokkelde cultuur van nu. Wordt die ons gegeven, dan zal ook de nieuwe levensstijl gevonden worden voor staat en samenleving, voor bedrijf, handwerk en kunst. Zonder haar zijn alle pogingen daartoe onmachtig. En dàn — maar ook dan eerst — zal het mogelijk zijn gezamenlijk te komen tot een beter recht, een recht, waarin de breuk tusschen wat geldt en wat moet gelden naar algemeene overtuiging, minder groot zal zijn dan thans.
   Een nieuwe religiositeit — niet een nieuw geloof. W’ie van de waarheid, in het Evangelie geopenbaard, ook maar iets heeft begrepen, weet dat in het Christendom onuitputtelijke rijkdom ligt besloten.
   Moge die herleving ons geschonken worden.

82

Literatuur

Eindnoten

Geschiedenis van de school in Nederland: vanaf de middeleeuwen tot aan de huidige tijdGesetz und Richteramt (1885) ; Ueber das Verhältnis der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht (1906)Het christelijk levenHaarlem: F. Bohn, 1922.Cicero, Marcus Tullius, and Walter Miller. Cicero De Officiis, with an English Translation. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1961.Durkheim, Émile. The Division of Labor in Society. Translated by George Simpson. New York: Free Press, 1984.Hamaker, Hendrik Jacob, Cornelis Willem Star Busmann, and Willem Leonard Pieter Arnold Molengraaff. Verspreide Geschriften … Verzameld Door Mr. W.L.P.A. Molengraaff En Mr. C.W. Star Busmann.Zeitschrift Für Rechtsphilosophie in Lehre Und Praxis.Huppes-Cluysenaer, Liesbeth, Marjanne Termorshuizen-Arts, Cassandra Steer, and Paul Scholten. ‘General Method of Private Law, English Translation of the First Chapter of the General Volume of the Asser-Serie on Dutch Civil Law, Written by Paul Scholten’. Edited by L Huppes-Cluysenaer. DPSP Annual, II: New Translations, Volume 1 (2020).Netherlands Journal of Legal Philosophy48, no. 2 (2019): 165–84.Kelsen, Hans. The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science. Nathan de wijze: tooneelspel in 5 bedrijvenNaturrecht und SoziologieWien [etc.: Hof-Buchdruckerei, 1912.Montesquieu, Charles de Secondat. De l’esprit des lois.Edited by Laurent Versini. Vol. I and II. Paris: Gallimard, 1995.Novalis, Ria van Hengel, and Arnold Heumakers. De blauwe bloemNovalis, and Gerhard Schulz. Novalis Werke. München: C.H. Beck, 1969.Die Philosophie des Lebens, Darstellung und Kritik der philosophischen Modeströmungen unserer Zeit, von Heinrich Rickert.De grond van het overheidsgezag in de antirevolutionaire staatsleer, door A.C. LeendertzDer Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik (mit besonderer Berücksichtigung der Ethik Immanuel Kants).Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten. ‘6. Recht En Billijkheid’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, edited by G.J. Scholten, Y Scholten, and M.H. Bregstein, I:225–81. Tjeenk Willink, 1949.. ‘7. Recht En Moraal’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, edited by G.J. Scholten, Y Scholten, and M.H. Bregstein, I:282–95. Tjeenk Willink, 1949.. ‘15. De Structuur Der Rechtswetenschap’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, I:432–70. Zwolle: Tjeenk Willink, 1949.. ‘17. Afscheidsrede’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, I:493–505. Zwolle: Tjeenk Willink, 1949.. ‘64. De Waarde van Het Romeinse Recht’. In Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten, edited by G.J. Scholten, Y Scholten, and M.H. Bregstein, III:170–89. Tjeenk Willink, 1951.. ‘Algemene Methode van het Privaatrecht, Bewerkte Heruitgave van het Eerste Hoofdstuk van het Algemeen Deel van de Asser-serie.’ Edited by Liesbeth Huppes-Cluysenaer. DPSP Annual, III: Edited Reissues, Volume 1 (2020).Theorie Der Rechtswissenschaft (Origineel 1911)BiblioLife, 2013. https://books.google.fr/books?id=t8SzngEACAAJ.Mr. W. van der Vlugt’s Belangrijkste geschriften: ter eere van zijn zeventigsten verjaardag verzameld door de leidsche Faculteit der rechtsgeleerdheid.Politik als Beruf
1Art 13 van de Wet Algemene Bepalingen, sinds 1838 nog steeds van kracht.2Bülow and Braun, Gesetz und Richteramt (1885) ; Ueber das Verhältnis der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht (1906).3Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce la parole de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer pagina ni la force ni la rigueur. Montesquieu, De l’esprit des lois.4Corjo Jansen beschrijft hoe de actualiteit van dit soort vragen tot de oprichting leidde van de Vereniging voor Wijsbegeerte van het Recht in 1918. “In de late herfst van 1918 kwam het einde van de Eerste Wereldoorlog.1 Nederland was ontsnapt aan de verwoestingen van het slagveld. Toch waren de gevolgen van de oorlog desastreus voor de Nederlandse bevolking, de Nederlandse industrie, de Nederlandse handel en het Nederlandse geld- en bankwezen. E.M. Meijers (1880-1954) en P. Scholten (1875-1946) schreven al op 22 augustus 1914 in een artikel in het WPNR dat de wet ieder gezag verloren scheen te hebben. ‘Met het tooverwoord “force majeure” meent men van al zijn verplichtingen bevrijd te zijn.’ Zij spraken zelfs over ‘de heerschende anarchie’. Partijen verbraken eenzijdig leveringscontracten zonder enige motivering. Banken weigerden toegezegde kredieten met de mededeling dat de tijd en de omstandigheden de nakoming niet toelieten. Rechteloosheid verdrong de wet en dit verschijnsel kwam voor in alle rangen en standen van de samenleving.” Jansen, ‘Het 100-jarige bestaan van de Vereeniging voor Wijsbegeerte des Rechts’.5Spreken van een recht achter de wet introduceert een metafysisch/supra naturalistisch perspectief in Scholten’s werk en niet een sociologisch perspectief..6In 1915, inmiddels zijn de formuleringen aangepast.7Zie voor een korte uitleg van de grondwettelijke discussie over privéscholen https://paulscholten.eu/biography-of-paul-scholt-en/#Education8In 1956 werd de wettelijke handelingsonbekwaamheid van de vrouw afgeschaft.9Deze zin is de opmaat voor paragraaf 3, waarin Scholten zijn visie op sociologisch onderzoek geeft. Scholten heeft een grote belangstelling voor sociale wetenschap. Hij verwerpt echter de gedachte van een rechtssociologie met een toenemend geheel van gemeenschappelijke kennis over de maatschappelijke praktijk van recht. Aan de basis van de sociologie liggen volgens Scholten namelijk verschillende levensbeschouwingen, die de blik van de onderzoeker beïnvloeden. Eenheid tussen de levensbeschouwingen ontstaat door compromissen voor specifieke concrete situaties, niet op algemeen niveau door empirisch onderzoek of door een historisch proces. Het zoeken van compromissen is een ethische opdracht en niet slechts pragmatiek.10Scholten heeft een dualistische ontologie en benadrukt dat algemene uitspraken niet overeenkomen met de werkelijkheid, d.w.z. dat de minor in een syllogisme nooit evident is. Het dualisme ziet de kloof tussen algemene uitspraken (denken/spreken/schrijven) en werkelijkheid als principieel en onoverbrugbaar. Het handelen in specifieke concrete situaties vervult een overbruggingsfunctie waarbij andere mentale vermogens dan rationele een belangrijke rol spelen.11Rickert verdedigde de nieuwe methode van het Verstehen voor de sociale wetenschappen. Deze methode legt de nadruk op de individuele betekenis van gebeurtenissen in tegenstelling tot de algemene benadering van de natuurwetenschappelijke methode. De individuele betekenis wordt begrepen vanuit een waardenperspectief. Scholten gaat in § 4 nader in op wetenschappen die expliciet vanuit een waardenperspectief werken en focust in § 3 op de naturalistische, d.w.z. empirische sociale en geesteswetenschappen die claimen zuiver beschrijvend te zijn.12Hier maakt Paul Scholten een tekstreferentie in de voetnoot: Hamaker, Busmann, and Molengraaff, Verspreide Geschriften., VI, blz. 78.
13Dat op het niveau van levensbeschouwingen een keuze noodzakelijk is, terwijl het onmogelijk is om – anders dan op zuiver persoonlijke wijze – vast te stellen welke keuze beter is, is cruciaal voor Scholten’s opvatting waarin subjectivisme niet tot relativisme wordt, maar tot eis om verantwoordelijkheid te nemen voor eigen keuzes. Hij doet dat in dit essay door expliciet zijn keuze mee te delen.14Paul Scholten zegt dit met een Latijns citaat : Non spectandum est quid Romae factum est quam quid fieri debeat (D.I.18,12). Hetzelfde citaat is ook te vinden in Stammler, Theorie Der Rechtswissenschaft (Origineel 1911)., hfst. I.15Deze redenering is de neerslag van ervaring met de rechtspraktijk waarin altijd weer blijkt hoe makkelijk feiten ter discussie kunnen worden gesteld en hoe onmogelijk het dan is het gelijk van één van beide partijen objectief vast te stellen, zolang partijen zichzelf niet tegenspreken.16Volgens Scholten is sociologie dus in zijn kern een politieke wetenschap.17In een interview met Dooyeweerd blijkt hoe men in zijn jeugd het begrip democraat gebruikte om een persoonlijke stijl te typeren. Dooyeweerd over Anema in https://jgfriesen.files.wordpress.com/2016/12/interview.pdf18Menzel, Naturrecht und Soziologie. Volgens Menzel komt Comte’s positieve fase van de mensheid overeen met Plato’s ideal State. Zie hierover ook Kelsen, The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science.,footnote 88.19Tua res agitur staat in het origineel.20Zie ook ‘Algemene Methode’. (blok 32); Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung.21In zijn ‘17. Afscheidsrede’.uit 1946 geeft Scholten aan dat zijn inaugurele rede ‘64. De Waarde van Het Romeinse Recht’. uit 1907 geheel gebaseerd was op Stammler’s gedachtengoed en dat hij diens gedachtengoed toch ook dan nog niet geheel verwerpt. Uit de verdere verwijzingen naar Stammler in ‘6. Recht En Billijkheid’., ‘7. Recht En Moraal’. en ‘15. De Structuur Der Rechtswetenschap’. blijkt dat Stammler voor Scholten de belangrijkste representant van het ideële element in het recht is, maar ook dat Scholten diens rationalisering van dat ideële consistent afwijst. Voor Scholten betekent de erkenning van het belang van het ideële in het recht het besef van het noodzakelijk ontoereikende van het geldende recht en daarmee de veranderlijke aard ervan.22Volledige citaat in De vera religione 72: „Noli foras ire, in te ipsum redi; in interiore homine habitat veritas. Begeer niet naar buiten te gaan, maar keer terug in jezelf. In het binnenste van de mens woont de waarheid (vert. LHC)23Dat waarheid in het ethische verwijst naar een andere kenbron dan waarneming van de buitenwereld en denken, is een kernpunt van Scholten’s opvatting. Hij staat daarmee in een lange traditie die al aan te treffen is bij Aristoteles, die in zijn Metafysica verwijst naar “andere geestelijke activiteit” als grondslag voor ethiek. (M. 981b25). Dat die kenbron zuiver individueel is, niet gedeeld of overgedragen kan worden, vormt het krachtigste argument ooit voor de centrale positie van het individu in recht en ethiek. 24Scholten maakt hier een onderscheid dat overeen komt met het onderscheid dat Max Weber in 1919 zal maken tussen een Gesinnungsethik en een Erfolgsethik in Politik als Beruf. en dat in 1913 gemaakt werd door Max Scheler in Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik.25Scholten ontwikkelt het begrip “rechtsgevoel” als een sociologische categorie. Zie de grote gelijkenis met Durkheim’s mechanische solidariteit in hoofdstuk 2 van The Division of Labor in Society., uit 1893. Scholten verwijst niet naar Durkheim in zijn werk, maar wel naar Duguit in ‘General Method’. Block 57/58. Duguit was geïnspireerd door het werk van Durkheim, zijn collega aan de universiteit van Bordeaux.26Joseph Caillaux (1863-1944) was leider van de Franse Radicale Partij en minister van Financiën, maar zijn progressieve opvattingen ten aanzien van het leger vervreemdden hem van de conservatieve partijen. Hij werd beschuldigd van corruptie, maar werd vrijgesproken door een parlementaire commissie. Henriette Caillaux (1874 -1943) was zijn tweede vrouw. Op 19-jarige leeftijd trouwde ze met Léo Claretie, een schrijver die twaalf jaar ouder was dan zij. Ze hadden twee kinderen. In 1907 begon ze een affaire met Caillaux terwijl hij en zij nog steeds getrouwd waren. Ze trouwden in 1911. Hun gezamenlijke vermogen was ongeveer 1,5 miljoen frank waard, waardoor ze tot de rijkste echtparen van Frankrijk behoorden.De redacteur van de krant Le Figaro, Gaston Calmette, had een brief van Caillaux ontvangen waarin hij leek toe te geven dat hij de afwijzing van een belastingwet had georkestreerd terwijl hij in het openbaar deed alsof hij de goedkeuring ervan steunde. Henriette Caillaux was bang dat Calmette andere privébrieven zou publiceren die zouden aantonen dat Caillaux en zij een intieme relatie hadden gehad terwijl zij nog getrouwd waren met een ander. Een uitdaging tot een duel, zo vreesde ze, zou dan de enige manier zijn waarop haar man zijn reputatie kon verdedigen en dit zou het leven van haar en haar man vernietigen.Op 16 maart 1914 om 17.00 uur ging ze de kantoren van Le Figaro binnen, gekleed in een bontjas met haar handen in een bontmof, en vroeg Calmette te spreken. Toen haar werd verteld dat hij weg was, maar binnen een uur terug zou komen, ging ze zitten wachten. Calmette keerde om 18.00 uur terug met zijn vriend, de romanschrijver Paul Bourget en stemde ermee in om Madame Caillaux even te zien. Nadat ze naar Calmette’s kantoor was gebracht, wisselde Henriette Caillaux een paar woorden met hem, haalde toen een .32 Browning automatisch pistool tevoorschijn dat ze in de mof had verstopt en loste zes schoten. Calmette werd vier keer geraakt en raakte ernstig gewond. Henriette Caillaux deed geen poging om te ontsnappen en weigerde in een politiebusje naar het hoofdbureau van politie te worden vervoerd. Ze stond er op daarheen te worden gereden door haar chauffeur in haar eigen auto, die nog steeds buiten geparkeerd stond. De politie stemde hiermee in en ze werd formeel aangeklaagd bij het bereiken van het hoofdkwartier. Gaston Calmette stierf zes uur nadat hij was neergeschoten. Het proces van Henriette Caillaux domineerde het Franse openbare leven. Het bevatte een beëdigde, buitengerechtelijke mondelinge getuigenis van de president van de Republiek, iets wat bijna overal een ongehoorde gebeurtenis in een strafprocedure was. Veel van de deelnemers behoorden tot de machtigste leden van Franse samenleving. Ze werd verdedigd door de prominente advocaat Fernand Labori die de jury ervan overtuigde dat haar misdaad, die ze niet ontkende, niet met voorbedachten rade was, maar dat haar oncontroleerbare vrouwelijke emoties resulteerden in een crime passionnel. In 1914 werd ze vrijgesproken. Informatie ontleend aan https://en.wikipedia.org/wiki/Henriette_Caillaux.27Aan het begin van de Eerste Wereldoorlog verklaarde de Zuid-Afrikaanse regering onder leiding van Louis Botha en andere voormalige Boerenstrijders tegen de Engelsen (https://en.wikipedia.org/wiki/Second_Boer_War) zoals Jan Smuts, steun aan Groot-Brittannië en stemde ermee in om troepen te sturen om de Duitse kolonie Duits Zuidwest-Afrika (Namibië) over te nemen. In die tijd hadden drie tot vier jaar droogte de boerderijen in delen van Oranje Vrijstaat verwoest. De onderdrukking door de regering van de stakingen van 1913 en 1914 op de Witwatersrand vervreemdde Afrikaner-arbeiders. Dit creëerde een vruchtbare voedingsbodem voor rebellie. Veel Boeren waren tegen het vechten voor Groot-Brittannië, vooral tegen Duitsland, dat voor velen hun land van afkomst was en dat sympathie had betoond voor hun strijd in de tweede Boerenoorlog. Een aantal van hen nam deel aan een opstand die bekend staat als de Maritz-opstand. Deze werd snel onderdrukt en in 1916 ontsnapten de leidende Boerenrebellen ervan met lichte straffen (vooral vergeleken met het lot van de leidende Ierse rebellen van de Paasopstand), d.w.z. met gevangenisstraffen van zes en zeven jaar en zware boetes. Twee jaar later werden ze vrijgelaten uit de gevangenis. Het enige doodvonnis was voor Jopie Fourie, een officier van de Active Citizens Force (ACF) bij de Union Defense Force, die zonder zijn aanstelling op te zeggen een bende rebellen leidde die 40% van de regeringsslachtoffers veroorzaakte. Zijn commando vuurde ook op Zuid-Afrikaanse veiligheidstroepen tijdens een korte wapenstilstand. Een Afrikaner-delegatie, waaronder de toekomstige premier D.F. Malan, heeft tevergeefs een verzoekschrift ingediend bij de minister van Defensie, generaal Smuts, om clementie te verlenen. Fourie werd op 20 december 1914 zonder blinddoek geëxecuteerd. Informatie ontleend aan https://en.wikipedia.org/wiki/Jopie_Fourie28Scholten verwijst hier naar pagina 89 e.v. in Het christelijk leven., I. Op p. 89 geeft Saussaye een verwijzing naar Vinet, door wie een nieuwe toon zou zijn gebracht in theologie en christelijke vroomheid. Vinet ziet het geweten als de band die het centrum van onze persoonlijkheid met God verbindt. Vinet maakt de vergelijking dat het geweten is als de ambassadeur van God in ons binnenste. Saussaye bespreekt het verwijt van bodemloos subjectivisme op pagina 91 als iets dat uit de hoek komt van de “heren der objectieve waarheid”, die een strenge godsdienst van observatie aanhangen, strikt, streng en stipt, maar innerlijk onwaar. Hij zet tegenover deze heren naast Vinet ook Herrmann en Kierkegaard, als mensen die nooit beweren dat de mens waarheid vindt of in staat zou zijn innerlijke zedelijke strijd op te lossen. Zij beperken zich tot wat ze zelf als waarheid beleven.29 Tijdens zijn leven heeft de vroeg overleden Novalis (Georg Philipp Friedrich Freiherr von Hardenberg (1772 – 1801) niet veel gepubliceerd: Hymnen an die Nacht, de fragmentenverzameling Blüthenstaub enkele her en der in almanakken en andere tijdschriften verschenen gedichten en de politieke fragmenten Blumen en Glauben und Liebe in de Jahrbücher der Preussischen Monarchie. De rest van zijn oeuvre, veelal onvoltooid, werd postuum gepubliceerd. De bekendste zijn het romanfragment Die Lehrlinge zu Sais, de redevoering Die Christenheit oder Europa, de Geistliche Lieder en Heinrich von Ofterdingen. Het merendeel van Novalis’ nagelaten werk (dat in zijn geheel uitgegeven is door Schulz in 1969: Novalis Werke.) bestaat naast brieven en dagboeken uit losse aantekeningen, gedachten, invallen, aanzetten tot essays of fragmenten, uittreksels en commentaar, ideeën en ideetjes – een verbluffend veelzijdige, vaak zeer raadselachtige collectie die vele honderden bladzijden in beslag neemt. Schulz onderscheidt de geschriften in Lyrisch Werk, Episch werk, Heinrich von Ofterdingen en Theoretisch werk. Het door Scholten gegeven citaat komt uit “Aus der Allgemeinen Brouillon”, p. 561, no 186. Om een indruk te geven van het soort van tekst geef ik hieronder een bloemlezing uit de pagina’s 560 tot 561, waarbij ik me niet aan een vertaling waag. Aangezien Scholten in 1917 in het essay 3. Recht En Liefde’. net als Novalis uitgebreid ingaat op Fichte, neem ik aan dat Scholten in deze periode werkte vanuit een inspiratie door Novalis. Gegevens deels ontleend aan Heumaker’s nawoord bij de Nederlandse uitgave van Heinrich van Ofterdingen: De blauwe bloem.182. Die Moral ist recht verstanden das eigentliche Lebenselement des Menschen. Sie ist innig eins mit der Gottesfurcht. Unser reiner sittlicher Wille ist Gotteswillen. Indem wir seinen Willen erfüllen, erheitern und erweitern wir unser eignes Dasein und es ist, als hätten wir nur unsrer selbst willen, aus innerer Natur so gehandelt. Die Sünde ist allerdings das eigentliche Übel in der Welt. Alles Ungemach kommt von ihr her. Wer die Sünde versteht, versteht die Tugend und das Christentum, sich selbst und die Welt. Ohne dies Verständnis kann man sich Christi Verdienst nicht zu eigen machen – man hat keinen Teil an dieser zweiten höhern Schöpfung.(…)185. (…) Die Kunst, auf eine angenehme Art zu befremden, einen Gegenstand fremd zu machen und doch bekannt und anziehend, das ist die romantische Poetik. Es gibt einen speziellen Sinn für Poesie – eine poetische Stimmung in uns. D ie Poesie ist durchaus personell und darum unbeschreiblich und indefinissabel. Wer es nicht unmittelbar weiss und fühlt was Poesie ist, dem lässtt sieh kein Begriff dlavon beibringen. Poesie ist Poesie. Von Rede(Sprach)kunst himmelweit verschieden. 186. In Fichtens Moral sind die richtigsten Ansichten der Moral. Die Moral sagt schlechthin nichts Bestimmtes – sie ist das Gewissen – eine blosse Richterin ohne Gesetz. Sie gebietet unmittelbar, aber immer einzeln. Sie ist durchaus Entschlossenheit. Richtige Vorstellung vom Gewissen. Gesetze sind der Moral durchaus entgegen. 187. Der Sinn für Poesie hat viel mit dem Sinn fur Mystizism gemein. Er ist der Sinn für das Eigentümliche, Personelle, Unbekannte, .Geheimnisvolle, zu Offenbarende, das Notwendigzufällige. Er stellt das Undarstellbare dar. Er sieht das Unsichtbare, fühlt das Unfühlbare etc. (…). Der Dichter ordnet, vereinigt, wählt, erfindet – und es ist ihm selbst unbegreiflich, warum gerade so und nicht anders.188. Das Gefühhl der Gesundheit, des Wohlbefindens, der Zufriedenheit ist durchaus persönlich, zufällig und hängt nur indirekt von äussern Umständen ab. Daher alles Suchen es nicht hervorbringt und vielleicht liegt hier der reale Grund aller mythologischen Personifikationen. (…)190. Krankheiten besonders langwierige, sind Lehrjahre de Lebenskunst und der Gemütsbildung. Man muss sie durch tägliche Bemerkungen zu benützen suchen. Ist denn nicht das Leben des gebildeten Menschen eine beständige Aufforderung zum Lernen? Der gebildete Mensch lebt durchaus für die Zukunft. Sein Leben ist Kampf; seine Erhaltung und sein Zweck Wissenschaft und Kunst. Je mehr man lernt nicht mehr in Augenblicken, sondem in Jahren u. so w. zu leben, desto edler wird man. Die hastige Unruh, das kleinliche Treiben des Geistes geht in grosse, ruhige, einfache und vielumfassende Tätigkeit über und die herrliche Geduld findet sich ein. Immer triumphierender wird Religion und Sittlichkeit diese Grundfesten unsers Daseins. Jede Bedrängnis der Narur ist eine Erinnrug höherer Heimat, einer höhern, verwandtern Natur. Gegevens ontleend aan Heumaker’s nawoord bij de Nederlandse uitgave van Heinrich van Ofterdingen, de blauwe bloem.30Nog opzoeken31De begrippen technisch en wetenschappelijk verwijzen naar de in de volgende alinea geïntroduceerde sociologisch-functionele benadering. 32Die Wissenschaft ist notwendig wider das Leben”. De context van dat citaat is: “Het is echter zeker niet vastgesteld dat theoretisch gedrag het meest waardevolle gedrag is en dat wetenschap daarmee het hoogste cultuurgoed is of zelfs het hoogste goed in het algemeen. Misschien is het een terecht ‘bezwaar’ tegen de wetenschap dat het de mensen zo ver van het werkelijke, direct ervaarbare leven verwijdert. De aanhangers van sommige levensbeschouwingen staan ​​niet alleen vijandig tegenover de wetenschap, maar tegenover alle cultuur, omdat beide zo ver van het leven staan. Of ze daarin gelijk hebben, gaat ons in deze context niet aan, maar wetenschappelijk gezien kunnen ze nooit “gelijk” hebben. Hun bezwaar tegen de wetenschap kan niet wetenschappelijk zijn. Alle wetenschap is noodzakelijkerwijs iets dat tegen het naakte leven als onmiddellijk ervaarbare realiteit ingaat. Hij die waarheid zoekt, blijft niet staan bij het leven zoals het geleefd wordt, ook niet als hij de intuïtieve levensmetafysica of een andere wetenschap beoefent.”(Allerdings ist gewiß nicht ausgemacht, daß das theoretische Verhalten das wertvollste von allen und dementsprechend die Wissenschaft das höchste Kulturgut oder gar das höchste Gut überhaupt sei. Vielleicht ist es ein “Einwand” gegen die Wissenschaft, daß sie den Menschen so weit vom lebendigen und unmittelbar realen Leben entfernt. Die Anhänger mancher Lebensphilosophie sind nicht nur der Wissenschaft, sondern allerKultur wegen ihrer Lebensferne feindlich gesinnt. Aber ob sie recht haben, geht uns in diesem Zusammenhänge nichts an, denn wissenschaftlich könne sie nie “recht” haben. Wissenschaftlich kann ihr Einwand gegen die Wissenschaft nicht sein. Alle Wissenschaft ist notwendig etwas wider das bloße Leben in seiner unmittelbaren Realität. Wer nach Wahrheit sucht, bleibt nicht beim lebendigen Leben allein, gleichviel ob er intuitive Lebensmetaphysik oder eine andere Wissenschaft treibt.) Rickert, Die Philosophie des Lebens., 115.Scholten wijkt in dit essay af van Rickert doordat hij diens kennisclaim van een Verstehende sociologie of geschiedenis verwerpt en er de nadruk op legt dat het persoonlijke bezinning is waardoor men zich bewust wordt van de hoogste doeleinden en de levenswaarden die daarmee hun nadere invulling verkrijgen. Mensen kunnen zich verwant voelen in visie, maar ook dan zullen er vaak onderlinge verschillen zijn. Mensen zullen ook vaak geheel verschillende keuzes maken, hetgeen tot fundamenteel verschillende levensbeschouwingen leidt. Er is volgens Scholten niet een historisch proces van vooruitgang van kennis mogelijk om tot meer eenheid in levensbeschouwing te komen. Wel is het mogelijk om in concrete kwesties eenheid in de maatschappij te brengen door over de eigen opvattngen heen te reiken en compromissen aan te gaan. Eenheid zoeken is een ethische opdracht voor Scholten en niet een theoretische. Door de gebrokenheid van de wereld en de beperkte mogelijkheden van de mensen zal het zoeken van theoretische eenheid altijd falen. Dit inzicht in menselijk onvermogen maakt het echter mogelijk dat mensen elkaar in concreto vinden.33Nog opzoeken34Scholten doelt hier op de principiële tegenstelling tussen een Gesinnungsethische opstelling en een Erfolgsethische opstelling, zie eindnoot 24.35De matigende werking van realiteitszin als kern van het onderscheid tussen theorie en praktijk, lijkt mij de kern van de bijdrage die Scholten levert aan de rechtspraktijk.36Scholten geeft hier de referentie Huber, ‘Über Die Realien Der Gesetzgebung’.I, 39.37Scholten merkt in de voetnoot op: Deze opvatting heeft, zoals Huber terecht opmerkt, niets te maken met de opvatting dat de verhouding tussen realiteit en recht er een is van oorzaak en gevolg.38Scholten geeft in de voetnoot aan dat voor Nederland in dit verband vooral aan Mr. Van Vlugt gedacht moet worden. Zie voor diens geschriften Mr. W. van der Vlugt’s Belangrijkste geschriften.39Scholten verwijst in de voetnoot naar het verdienstelijke proefschrift van A.C. Leendertz uit 1911, ‘De grond van het overheidsgezag in de antirevolutionaire staatsleer’. En de kritiek daarop van B.C. de Savornin Lohman, De grond van het overheidsgezag in de antirevolutionaire staatsleer, door A.C. Leendertz.40Het hier gemaakte onderscheid tussen persoonlijk beleven en volksleven is van belang voor het onderscheid tussen Scholten’s juridische en ethische geschriften (geweten) en zijn politieke geschriften (levensbeschouwing). Scholten’s politieke Geschriften zijn te vinden in Deel 2 van de Verzamelde Geschriften.41In het Algemeen Deel maakt Scholten een duidelijk onderscheid tussen rechtsvorming via wetgeving en rechtsvinding via rechtspraak, tussen het nieuwe van algemene regels en het nieuwe van beslissingen. zie blok 51.42Het is niet gelukt uit te vinden waar dit staat in Stammler’s werk. Nog opzoeken43Scholten geeft hier een citaat, maar vermeldt de bron niet. Het is niet gelukt deze te vinden. Nog opzoeken44Het is interessant om Scholten’s opvatting op dit punt te vergelijken met de Grundnorm van Kelsen en de rule of recognition van Hart. Kelsen en Hart gaan stilzwijgend uit van de nationale eenheid van recht. Scholten legt de nadruk op het verschil van fundamentele opvatting dat in de rechtsvorming continu aan de orde is en overbrugd moet worden. Politiek leiderschap is daarom een ethische opdracht naar de eigen achterban toe en naar andere groepen.45Scholten spreekt over ware vrijzinnigheid, waarbij de vraag rijst wat onware vrijzinnigheid is in de ogen van Scholten. Het lemma “vrijzinnig protestantisme” in Wikipedia bevat een beschrijving van vrijzinnig tegenover orthodox en bevat geen indicatie voor het onderscheid tussen twee vormen van vrijzinnigheid. Wel bevat deze Nederlandse versie een verwijzing naar het lemma “liberal Christianity” van de Engelse versie van Wikipedia: Liberal Christianity, also known as liberal theology, is a movement that interprets and reforms Christian teaching by taking into consideration modern knowledge, science and ethics. It emphasizes the importance of reason and experience over doctrinal authority. De laatste zin laat zien dat deze opvatting aan rede en waarneming een criterium ontleent om het doctrinaire standpunt te ondergraven. Uit het essay Recht en Levensbeschouwing blijkt dat Scholten een dergelijk positivistisch standpunt verwerpt. Uit blok 59 van dit essay blijkt dat Scholten een dergelijk positivistische houding verwijt aan de orthodoxie van schrift en kerk. Op basis van de context waarin de woorden ‘ware vrijzinnigheid’ gebruikt worden kan de conclusie getrokken worden dat er ook bij de vrijzinnige richting volgens Scholten een onderscheid gemaakt kan worden tussen een positivistische onware benadering en een niet positivistische ware benadering. In de onware vrijzinnigheid worden dan in zijn visie de opvattingen van andersdenkenden geframed als in strijd met rede en waarneming en wordt aldus verhinderd dat die opvattingen in hun eigen niet-positivistische termen tot hun recht kunnen komen.46Lessing’s Nathan de Wijze beantwoordt de vraag van de sultan Welke godsdienst is de beste: het jodendom, het christendom of de islam?” met een verhaal: Er was eens een koning die een ring bezat met een wonderlijke kracht. De ring maakt de drager ervan tot een goed en wijs mens, geliefd bij God en bij mensen. Hij heeft drie zonen die hem alle drie even lief zijn. Aan wie moet hij de ring toevertrouwen? Hij laat door een goudsmid twee ringen bijmaken en geeft zijn zonen ieder een schijnbaar identieke ring. Na hun vaders dood willen de broers toch weten wie de echte ring heeft. Ze gaan naar de rechter. De rechter zei dat niemand wist welke de echte ring was en gaf hen de opdracht ieder te leven alsof hun ring de echte was. De sultan zegt: “Dus, als ik het goed begrijp moeten joden, christenen en moslims zelf bewijzen dat hun godsdienst de ware is door daden van goedheid en vrede?” “Precies”, zegt Nathan. Zie Lessing, Nathan de wijze.47De schoolstrijd ging over de vraag of de openbare school neutraal moest zijn of ingericht kon worden naar gezindte. De door Scholten als “rechts” aangeduide partijen (aanvankelijk onder leiding van Groen van Prinsterer) waren voorstander van de inrichting van de openbare school naar gezindte. Het is belangrijk om hierbij aan te tekenen dat een belangrijk deel van het orthodoxe protestantse kamp voorstander was van de neutrale openbare school, zodat dit door hun samenwerking met de liberalen de wettelijke basis werd in Nederland. De wet bood wel de mogelijkheid om bijzondere scholen op te richten met private financiering. Naarmate de inrichtingseisen van scholen ingrijpender werden, werd de private financiering steeds meer tot een probleem en dit wakkerde de schoolstrijd opnieuw aan. Er werd een protestantse politieke partij (de eerste partij in Nederland) opgericht onder leiding van Abraham Kuyper. Een compromis werd ontwikkeld vanuit liberale hoek bij het zoeken naar de benodigde tweederde ondersteuning van een Grondwetswijziging in 1887 voor een uitbreiding van het kiesrecht. Het compromis bestond uit een nieuwe uitleg van de onderwijswet van 1878 voor wat betreft de regeling van de bekostiging van het openbaar onderwijs door de overheid: het feit dat in de wet de bekostiging alleen voor het openbaar onderwijs was geregeld, betekende niet dat bijzondere scholen geen bijdrage zouden kunnen ontvangen. Eerder was dit door de liberalen die ruim in de meerderheid waren anders uitgelegd. Doordat de eerste verkiezingen na deze Grondwetswijziging tot een ruime meerderheid van katholieken en protestanten leidde kon in 1889 in de lager-onderwijswet de rechtsgelijkheid van openbare en bijzondere scholen tot stand gebracht worden. Dit betekende nog niet een gelijke behandeling. Deze kwam in 1917 tot stand in dezelfde Grondwet die ook het algemeen kiesrecht tot stand bracht. Gegevens ontleend aan Boekholt and Booy, Geschiedenis van de school in Nederland. Scholten heeft, als aanhanger van het idee van de neutrale openbare school, zijn ideaal proberen te realiseren als mede-oprichter van het Amsterdams Lyceum dat weliswaar een bijzondere school was maar voor alle gezindten open stond. 48Cicero and Miller, Cicero De Officiis, with an English Translation.,1. 10. 33.;Stammler, Theorie Der Rechtswissenschaft (Origineel 1911)., hoofdstuk 1, 3.49Nieuwe religiositeit lijkt aan te sluiten bij Novalis’aspiraties. Zie eindnoot 29. Met wat in no 182 staat over de zonde stelt Novalis de discussie daarover, die veelal zoveel mogelijk uit de weg gegaan wordt, omdat het zo’n twistappel is, centraal. Daarmee lijkt tevens de nauwe samenhang met het probleem van rechtsvinding aangestipt.

82

Eindnoten
1Verspreide Geschriften VI, blz. 78.
2I blz. 89 vlg.
3Nl. door Prof. Mr. Hijmans.
4Grundzüge der Rechtsphilosophie.
5Zeitschrift für Rechtsphilosophie I blz. 39.
6Met de voorstelling, dat die realiteit en het recht tot elkaar zouden staan als oorzaak en gevolg heeft deze meening gelijk Huber terecht opmerkt niets te maken.
7Ten onzent vooral Mr. v. d. Vlugt.
8Vgl. hierover het verdienstelijke proefschrift van A.C. Leendertz (1911) en de critiek daarop van B. C. de Savornin Lohman in Themis 1912.

Back to top

Site owned by Huppes-Cluysenaer and developed by Woovar