De Structuur der Rechtswetenschap

Bewerking van Verzamelde Geschriften no 15

DPSP Annual Article in Progress
Online ISSN: eISSN 2667-2790
Author

Article Info

Category: edited reissue
Article in Progress

Foreword by editor

This text is being edited in connection with the preparation of its English translation. Both texts (English and Dutch) will be published in DPSP Annual together with an already existing Indonesian translation. For now, do not refer to this web version, but use the citation data from the ‘Collected Papers’. When referring to page numbers, add paulscholten.eu+blocknumbers.

1

§ 1 Inleiding

   (432)Het is reeds enige tijd geleden, dat in een gesprek over de samenstelling van onze Afdeling een der leden mij de opmerking maakte, dat de juristen er niet in thuis hoorden. Die opmerking was niet onvriendelijk bedoeld, allerminst persoonlijk; de spreker gaf toe, dat de rechtsgeleerde leden der Afdeling wel waardevolle bijdragen tot het werk der Akademie leverden, maar als zij dat deden, traden zij buiten hun eigenlijke vak, was het niet meer de jurist die aan het woord was. De rechtswetenschap, was het betoog, past niet in het kader der Akademie. Dat was niet zomaar een losse opmerking van een enkel lid, dergelijke gedachten koesteren ook anderen. Bij de oprichting der Akademie werden geen juristen tot lid benoemd, ook elders, met name in de Pruisische, zocht men hen aanvankelijk tevergeefs, al werd daar, gelijk hier, de uitsluiting niet gehandhaafd. Ik herinner aan het een en ander omdat dit gesprek mij weer eens prikkelde mij te verdiepen in een vraag, waarmee ik mij reeds lang had beziggehouden, die van de plaats der rechtswetenschap. Meer in het bijzonder richtte mijn belangstelling zich tot de vraag der verhouding van rechts- en taalwetenschap. Daar leidde juist de samenstelling der Afdeling toe. Voor de hand ligt, dat deze ook het verband van recht en geschiedenis suggereert, doch die vraag laat ik voor ditmaal rusten.

2

   Wanneer men over deze vragen een gesloten betoog wil leveren, behoort de vraag wàt wetenschap is, wat haar in het algemeen kenmerkt, fundamenteel te worden onderzocht. Ik zal dat thans allerminst doen, haar slechts nu en dan even aanraken. Vooropgesteld moet alleen worden, dat de pretentie van sommige natuurwetenschap, dat àlle wetenschap ten slotte natuurwetenschap is en dat wat buiten haar zich als wetenschap aandient, alleen waarde heeft, voor zover het van nut is om op bepaalde gebieden nieuwe takken van natuurwetenschap voor te bereiden, hier wordt afgewezen. Onze Afdeling zou als zij anders dacht niet veel reden van bestaan hebben. Immers — het recht nu ter zijde gelaten — taalwetenschap en historie zouden dan geen wetenschap zijn. Zodra men het karakter van wetenschap alleen toekent aan de opsporing van wetmatigheden, die dan liefst als dwingende wetmatigheden worden gedacht, kan men taalweten(433)schap en historie niet tot wetenschap verklaren zonder haar eigen karakter op wonderlijke wijze scheef te trekken. Wel wordt ook daar naar causale verbanden gezocht, maar dèze causaliteit is niet die van de natuurwetenschap, die men zich als onvermijdelijk dwingend denkt en met de opsporing van die verbanden is niet de wetenschap der geschiedenis of die van de taal in haar geheel, is zij zelfs niet in hoofdzaak gekarakteriseerd. Wordt eenmaal het wetenschapskarakter der geschiedenis aanvaard, dan is ook die van de rechtsgeschiedenis gegeven. Doch niet over haar wil ik spreken. Evenmin zal ik het hebben over het karakter der wijsbegeerte van het recht. Met het noemen van dit woord roep ik weer een vraag voor U op, die in dit kader aandacht verdient, deze: in hoeverre is wijsbegeerte wetenschap? Ook die laat ik rusten. Mijn onderwerp is alleen de eigenlijke rechtswetenschap, die studie — om het woord wetenschap te vermijden — die het geldende recht als een gegeven grootheid onderzoekt. In elk dezer woorden zit een probleem: wanneer is iets “recht”, wat is “gelden”, wat in dit verband een “gegeven” — doch zij zijn voor het ogenblik duidelijk genoeg. Als men een jurist buiten de wetenschap wil sluiten, maakt men zich een voorstelling van wat een jurist doet. Aan die populaire voorstelling houd ik mij voorlopig.

3

§ 2 Rechtswetenschap de logische verwerking van a-logisch materiaal. (Kelsen)

   Het is niet mijn voornemen in deze korte mededeling mij bezig te houden met de opvattingen, die in de loop der tijden over de aard der rechtswetenschap zijn te berde gebracht. Maar men moet toch ergens beginnen, daarom kies ik mijn uitgangspunt in een beschouwing van recht en rechtswetenschap, die in onze jaren van ± 1910 af zeer de aandacht heeft getrokken, van een man, om scherpzinnigheid en kracht van logisch doordenken terecht geëerd, zodat men van hem en zijn volgers als van een nieuwe, Oostenrijkse, school in vragen van rechtsfilosofie ging spreken. Ik bedoel Hans Kelsen en zijn “reine Rechtslehre”. Die “zuiverheid” zocht hij vooral hierin, dat de leer van het recht scherp gescheiden werd enerzijds van de sociologische wetenschap, aan de anderen kant van ieder ethisch postulaat, waardoor men weer in een “natuurrecht” meende te vervallen, wat men vóór alles wilde vermijden. Als andere beschavingsverschijnselen kan ook het recht sociologisch worden bezien, kan worden onderzocht welke economische en maatschappelijke verhoudingen, welke stromingen op geestelijk gebied tot bepaalde rechtsinstituten hebben geleid, welke invloed deze op de ontwikkeling van het recht hebben gehad. Doch dèze wetenschap scheidt Kelsen niet alleen formeel en als werk-object van de rechtswetenschap, hij stelt de eis, dat bij de bouw van het recht, bij rechtstoepassing en systematisering iedere socio(434)logische overweging onverbiddelijk wordt terzijde gesteld. Doch evenzeer moet de jurist, wanneer hij als jurist werkt, iedere gedachte aan wat op grondslag van zijn levensovertuiging wordt gevorderd, wat op innerlijke, religieuze of zedelijke gronden verplicht is, vreemd zijn. Hij heeft niet anders te doen dan het gegeven recht, dat is het geheel van constitutie, wetten, verordeningen, vonnissen en wat verder in een bepaalde tijd in een bepaald land als bindend wordt erkend, tot een voor ons intellect begrijpelijk logisch sluitend geheel te maken, het te analyseren en te rangschikken en zo door middel van zijn begripsvorming te beheersen en hanteerbaar te maken voor hen, die het hebben toe te passen.

4

Als voor zovelen vooral in Duitsland op zo velerlei gebied was het voor Kelsen de vraag: hoe tegenover het opdringen der natuurwetenschap de rechtswetenschap te handhaven, terwijl hij toch, scepticus als hij is ten aanzien van de fundamentele dingen, iedere gedachte wil weren dat er een behoren zou zijn, onttrokken aan de willekeur van de mens, dat recht iets anders of meer is dan het positief geldende voorschrift op zichzelf. Rechtssociologie is de leer der causale verklaring van het recht — aan de andere zijde liggen speculaties van wijsgerige of theologische aard, wier waarden deze voor zijn tijd typische rechtsgeleerde zeker niet hoog stelt, maar die hij ieder laat. Daartussen de rechtswetenschap. Zij is voor hem de logische bewerking van een gegeven, in zichzelf a-logisch materiaal.
   Deze beschouwing komt telkens terug, zij is het fundament van breed-opgezette boeken, zij wordt in korte beschouwingen naar verschillende zijden, naar die van de rechtsgeschiedenis en van het natuurrecht gehandhaafd en toegelicht. Voor mijn doel vond ik haar het scherpst uitgesproken in een tijdschriftartikel waarin Kelsen zich tegen zijn afvalligen leerling Sander verdedigt, het dateert van 19231. Ik veroorloof mij enige citaten. Men zal daaruit zien, hoe de verhouding tot de natuurwetenschap zijn positie beheerst.
   
Als Gegenstand der Rechtswissenschaft ist das Recht ebenso ein System von Urteilen über das Recht wie die Natur als Gegenstand der Naturwissenschaft ein System von Urteilen über die Natur. Niet het recht op zichzelf, slechts het recht als voorwerp der Rechtswetenschap, besteht aus Rechtssätzen weil hier das erkennende Bewusstsein des Rechtes sich in Rechtssätzen als in Gesetze, Urteilen, Verwaltungsakte u.s.w. in die Urteile der Rechts(435)sätze aufgenommen und dadurch in die logische Sphäre erhoben.
   De rechtswetenschap is uitsluitend en alleen logische wetenschap, en als zodanig “wetenschap”. In kritiek op deze beschouwing hoop ik enkele uitzichten op een andere te openen. Gedeeltelijk sluit ik mij daarbij aan bij hetgeen door anderen — en ook door mij zelf — reeds vroeger is geschreven, ik meen echter ook, daarover iets nieuws te zeggen te hebben.

5

§ 3 Het a-logische ook in de rechtswetenschap.

   Kelsen heeft ongetwijfeld gelijk, als hij de sterk logische inslag van de rechtswetenschap naar voren haalt. Ja, ik meen dat hij daarbij niet ver genoeg gaat, miskent dat dit logische karakter in het recht zelf reeds zit. Doch daarover zo straks. Voorop wil ik stellen, dat de rechtswetenschap door dat logische slechts naar één zijde is gekarakteriseerd, dat haar structuur een oneindig meer gecompliceerde is.
   Kelsen is “positivist”, d.w.z. alle recht is voor hem alleen het in een bepaalde tijd op een bepaald gebied geldende, de door de staatsmacht voorgeschreven en afgedwongen regeling. Als zovele woorden in de strijd over de algemene dingen der wetenschap is ook “positief” dubbelzinnig. Kelsen is in zijn positivisme niet reëel genoeg. Hij dwaalt als hij meent, dat de oordelen der rechtswetenschap niet anders zijn dan de logische bewerking van het positieve materiaal. Dit positieve materiaal, dus de wetten, vonnissen, enz. is historisch en sociologisch bepaald; de vaststelling der wet is een historisch gebeuren, het is ook een sociaal te bepalen gevolg ener reeks feiten. In de bewerking der wet door de rechtswetenschap verliest dit gegeven zijn historisch en sociaal karakter niet. Integendeel, juist dat karakter maakt, dat de logische bewerking nooit het gegeven geheel verwerkt: de rechtswetenschap zelf behoudt die historische en sociale inslag. Zeker, zij poogt en moet pogen de gegevens te systematiseren, in een logisch schema te passen en tot een geheel te vormen. Zonder dit is een wetenschap van het positieve recht niet mogelijk, bereikt men niet meer dan een kennis van een onoverzienbare hoeveelheid gegevens. Zonder dat kan de wetenschap de toepassing, waarop zij gericht is, niet dienen. Zonder dat kan zij wel rechtshistorie of rechtssociologie zijn, nooit rechtswetenschap. Maar het materiaal is weerbarstig en laat zich in dat schema nooit geheel dwingen.

6

   De wetenschap zelf van het recht is mede wetenschap van een historisch gebeuren (de wetgeving) en van een sociaal verband. Het blijft waar: rechtswetenschap is iets anders dan rechtsgeschiedenis of rechtssociologie; deze vragen naar een historisch verstaan en een sociaal verklaren, de rechtswetenschap zoekt het begrip van het bestaande, maar dit begrip is niet mogelijk zonder het materiaal òòk als historisch en sociaal gegeven te behandelen. De “zuivere”(436) rechtswetenschap houdt altijd iets van het onzuivere van het materiaal. Doet zij dat niet, dan wordt zij een bloedeloos fantoom, dan mag zij logisch volmaakt zijn, zij is niet meer wetenschap van het positieve recht, van het recht, zoals het zich reëel vertoont.
   Een nieuwere regel kan — ook dogmatisch — niet worden begrepen als zij niet in het verband der sociale verhouding waarop zij betrekking heeft wordt gezien. Er komt een wet op de huurkoop, voor dat nieuwe begrip moet een plaats gemaakt worden, de eigen regels moeten in het geheel worden gepast — hoe kan dat zonder de sociologische oorzaak, het euvel van de afbetalings-handel dat men wilde bestrijden, in ons begrijpen van de regeling te betrekken? Hoe kan aan den andere kant een regeling van de verborgen gebreken bij koop worden verstaan als wij haar niet in haar eeuwenoude ontwikkeling van nog primitief Romeins recht af zien? Wie kan wetenschappelijk haar plaats tegenover de regeling der wanprestatie en die der dwaling zonder die geschiedenis bepalen? De ervaring leert, dat pogingen daartoe tot wonderlijke spelletjes leiden.

7

   En om naast dit voorbeeld uit het privaatrecht er een uit het staatsrecht te stellen. Het parlementarisme van het eind der 19e en het begin der 20e eeuw vat de wetenschap van het staatsrecht samen tot bepaalde regels, als: “tussen Regering en parlement behoort overeenstemming te bestaan over de hoofdzaken van het Regeringsbeleid” enz. Hoe is dit mogelijk zonder het historisch gebeuren te beschrijven, van de constitutionele monarchie van 1848 over de strijd der zestiger jaren inzake de Luxemburgse kwestie en benoeming van de gouverneur-generaal Meyer met de daarbij behorende kamer ontbindingen tot de vaste praktijk der latere tijden? De wetenschap van het positieve recht is hier voor een goed stuk geschiedenis.
   Ten slotte bedenke men dat het materiaal, de gegevens die de rechtswetenschap bewerkt niet alleen bestaan in wetten en verordeningen, ook in vonnissen van de rechter en wat in deze nog meer betekent ook in handelingen van de aan het recht onderworpenen, hun overeenkomsten en testamenten, ook het onrecht dat zij doen.
   Een vonnis wordt zelden goed begrepen als we niet op het concrete geval letten. We maken enerzijds — logificerend — van dit geval een regel (de precedent-gedachte) maar doen dit anderzijds — a-logisch — gebonden aan het geval. Wie dit in wil zien lette eens op de tegenwoordige jurisprudentie over de onrechtmatige daad. Daar is aan nieuwe, vastere regels dringend behoefte, al te veel steken we nog in het van geval tot geval uitmaken, dat er anders is gehandeld dan “in het maatschappelijk verkeer betaamt”. De behoefte moet ten volle worden erkend, niettemin toont de rechtspraak hoezeer de niet verder te verwerken bijzonderheden van het maatschappelijk leven in de wetenschap van belang blijven.(437) De rechtswetenschap wil en moet naar het algemene streven, zij is daarom inderdaad op systematisering uit, maar het bijzondere blijft en wordt nooit geheel overwonnen.

8

   Daarbij verdient nog een ander ding onze aandacht. De wetenschap van het positieve recht is altijd wetenschap van een bepaald, positief recht in een bepaalde staat. Zij zelf is historisch en nationaal bepaald. De wetenschap van het positieve recht bestaat niet, wel de wetenschap van het positieve Nederlandse en Franse recht. En toch “zuiver”, alleen “logisch”? Dit sluit nog iets anders in. Alleen hij, die aan dit recht deel heeft kan aan haar arbeiden, alleen de Nederlander het Nederlandse positieve recht verwerken. Dat wil niet zeggen, dat een vreemdeling zich niet aan zulk een beschrijving kan zetten, doch dit wordt dan rechtsvergelijking. En rechtsvergelijking is een andere tak van rechtswetenschap in ruimen zin dan de wetenschap van het positieve recht. Ook de laatste kan van de rechtsvergelijking leren: door de tegenstelling en door de overeenstemming. De rechtswetenschap van dit ogenblik doet het voortdurend: de blik wordt verruimd, het inzicht in het eigene verdiept. Er kunnen begrippen worden overgenomen, al heeft dat wel spoedig zijn grenzen. Ons verenigings-en stichtingsrecht b.v. moet ook in zijn logische samenvatting anders zijn dan het Engelse. De Engelse trustverhouding laat zich niet ongeschonden in ons systeem passen. Doch de rechtsvergelijking laat ik rusten. De wetenschap van het positieve recht kan alleen door degene, die aan dat recht deelheeft, worden beoefend, zei ik. Want die wetenschap beheerst mede de hantering van het gegeven materiaal, dus de rechtstoepassing en slechts hij die zich voor die toepassing verantwoordelijk gevoelt2 mag hier een oordeel uitspreken. Daarmee komt weer een aan historie en volk gebonden element in de wetenschap, dat het volstrekt logische karakter uitsluit. Ook hier zijn nuances, het zal voor het ene deel der stof meer gelden dan voor het andere, meer voor de pacht dan voor de geldhandel, internationaal als hij is, meer voor het familierecht dan voor het verbintenissenrecht, meer voor het staatsrecht dan voor het privaatrecht. Het staatsrecht is het sterkst historisch bepaald, het is ook het meest nationale — ook in de wetenschap. En toch zou rechtswetenschap niet anders zijn dan het logisch verwerken van a-logisch materiaal?

9

   Met de laatste opmerking zijn wij al aan een ander punt gekomen. We betoogden, dat de structuur der rechtswetenschap behalve door haar logisch karakter medebepaald wordt door het feit, dat haar materiaal is een historisch gebeuren, dat het sociaal(438) is bepaald. Rechtswetenschap is altijd mede — zij het secundair — rechtshistorie, mede rechtssociologie. Doch er is nog een ander ding waarop de positivistische voorstelling die ik bestrijd, afstuit, van minstens even groot belang. De fout van het positivisme is, dat het als materiaal alleen ziet de wetten, de verordeningen, de vonnissen. Het vergeet dat deze achter zich hebben iets anders, nog wel zo belangrijks, dat recht is een stuk van ons geestesleven, individueel en gemeenschappelijk. Er is een nu nog niet nader aan te geven verband tussen al die dan door ons als rechtsmateriaal erkende gegevens en ons geestelijk leven. We hebben een bewustzijn van recht, een rechtsgevoel als men wil — iets in ons, dat scheidt recht en onrecht, dat recht wil gedaan zien en onrecht vergolden.Men mag deze uitspraken wat mij betreft zo vaag houden als men wil, het blijft een onvergeeflijke fout, als we de “gegevens” niet slechts voor een ogenblik om ze op zichzelf te beschouwen, maar definitief losmaken van die achtergrond. Zij verliezen dan hun wortels, ze worden dode dingen, die zich — misschien — laten systematiseren, in wat zij werkelijk zijn worden zij slechts gekend, als zij in verband met dit bewustzijn van recht — zo van den onderzoeker als van degene voor wie het recht geldt — worden benaderd.

10

   Er is hierbij een dubbele dialectiek. Men kan de stelling verdedigen, dat slechts ten volle recht is wat in positieve gegevens als wet of vonnis is te herkennen, dat dan eerst volledig van rechts-werking, dus rechtswerkelijkheid is te spreken. En toch is tegelijk waar, dat recht is een stuk geestesleven, even reëel als taal of zeden of zedelijkheid, dat bestaat ook al is het niet geformuleerd, nog niet in de vaste vorm van het zogenaamde materiaal neergelegd. “Nog niet” zei ik — maar ook dit is weer niet geheel juist, niet alleen het recht in wording, soms ook juist dat deel van het recht, dat het sterkst leeft, om zo te zeggen aan de aanvang staat, is niet neergeschreven. Juist omdat het vanzelf spreekt, is het niet in de gegevens van positieve aard weer te vinden. Uit een debat over deze vraag naar aanleiding van het Indische adat-recht herinner ik mij het voorbeeld, dat in een bepaalde kring in de jurisprudentie de uitspraak is te vinden, dat het huwelijk van volle neef en nicht niet geoorloofd is, maar dat er in die rechtspraak geen verbod bestaat van het huwelijk tussen broer en zuster. Dat dit niet mag is zóó vanzelfsprekend, dat de vraag nooit aan de rechter is voorgelegd. Het is niettemin recht. In codificaties worden zulke vanzelfsprekende dingen wel opgenomen; nog belangrijker daarom is het, dat ook het gecodificeerde recht niet tot uitspraken in concreto kan worden — en daarop komt het voor de werkelijkheid van het recht aan — zonder voortdurend terug te grijpen tot de fundamentele rechtsvoorstellingen, in het rechtsbewustzijn aanwezig.

11

In het Algemeen deel van Asser’s handleiding (Tweede druk 1934) en in mijn rectorale oratie over “Recht (439)en gerechtigheid” (1932)3 heb ik dat uitvoerig aangetoond. Tot de “gegevens”, het materiaal waarvan we spreken, behoren de rechterlijke vonnissen. Deze brengen nieuw recht, de rechter gaat er echter van uit, dat het recht dat hij naar wetenschappelijk oordeel schept al bestond voor hij het in zijn vonnis neerlegde. Immers hij doet recht. Daarbij wordt hij voortdurend voortgestuwd door zijn rechtsbewustzijn, door de overtuiging dat dit of dat recht moet zijn onafhankelijk van wat wet of oudere jurisprudentie zeggen. De rechtswetenschap, die dit miskennen zou, gaat aan de werkelijkheid van het recht voorbij. Rechtspraak-recht is nieuw-gevormd en toch reeds bestaand recht. Ook het laatste is recht. Het bestaande recht is het wordende recht.
   Dit in de eerste plaats, doch er is nog een tweede dialectiek. De titel van de oratie, die ik citeerde wijst haar al aan. Er is de overtuiging in ons omtrent hetgeen recht is — er is de overtuiging omtrent hetgeen recht moet zijn. De een is niet te scheiden van de ander. Recht is een behoren, is tegelijk een zijn. De brug tussen zijn en behoren, die de Kantianen ontkennen, ligt, zo betoogde ik in die rede, in het recht. Het is hier niet de plaats dit uit te werken. Ik behoud mij voor op de betekenis van het rechtsbewustzijn, op de verhouding van het individuele en het collectieve, van zijn en behoren, nader terug te komen.

12

Hier is het voldoende aan te stippen, dat recht niet wordt begrepen, als het niet als een ons opgelegde eis wordt gezien, als niet wordt verstaan, dat wij in het recht — let wel, ik zeg niet in de rechtsfilosofie maar in de wetenschap van het positieve recht van alledag — ten slotte staan voor de scheiding van goed en kwaad. Daardoor raakt het recht aan het beste wat de mens heeft, daardoor is het altijd en voor ieder een levend ding en een probleem tegelijk, dit is ten slotte zijn waarde. Laat ik nog eens aanhalen4 wat de grote Franse jurist Domat zei: “C'est aussi dans le discernement de l'équité que consiste principalement la science du droit”, of naar mijn eigen woorden: gerechtigheid is de zin van het recht. Het recht is positief gebonden en streeft tegelijk naar gerechtigheid.
   De rechtswetenschap, die het recht systematiseert, heeft dit in het oog te houden. Doet zij het niet — en veel dogmatiek heeft tot grote schade van het recht soms gemeend het niet te moeten doen, al brak onbewust toch altijd weer het juiste beginsel zich baan — dan gaat zij wederom aan de werkelijkheid van wat recht is voorbij. De rechtswetenschap is mede, ik plaats deze stelling naast die van de vorige bladzijde over geschiedenis en sociaal leven, wetenschap der gerechtigheid. Het logisch systematiseren van de gegeven stof moet geschieden in het bewustzijn van de dienstbaarheid der wetenschap aan de gerechtigheid. Zij is dienstbaar, om(440)dat zij anders geen wetenschap van het werkelijke recht is. Die dienstbaarheid bepaalt haar vermogen van schematisering — hier ligt het probleem der billijkheid, waaraan plaats gelaten moet worden tegenover het recht — die dienstbaarheid bepaalt de richting, waarin zij zich moet bewegen.

13

§ 4 Het logische reeds in het recht zelf.

   Tot zover over de structuur der rechtswetenschap naar haar historisch-sociale en naar haar ethische zijde. Ik moest daarover spreken om niet misverstaan te worden. Het eigenlijke doel van deze voordracht is echter een andere. Het logisch karakter zelf is mijn voorwerp van onderzoek. Daarom knoopte ik bij Kelsen aan, die juist dit logische karakter zo sterk poneert.
   Wij betoogden, dat rechtswetenschap anders en meer is dan logische bewerking van a-logisch materiaal. Tot nog toe viel de nadruk op de bewerking, nu wenden wij ons tot het materiaal. Want dit materiaal (het gegeven recht) is niet a-logisch. Integendeel, het recht zelf heeft sterk logische structuur.
   Bepalen wij ons eerst tot de in formules vervatte gegevens, tot de uitspraken van wetgever en rechter. Deze hebben zich reeds losgemaakt, dankzij de dwang der formulering, van de empirisch gegeven werkelijkheid. De wetgever zelf vormt begrippen. De wetenschappelijke bewerking daarvan is naar de opmerking van Emil Lask5 dikwijls niet anders dan de voortzetting van de door de wetgever zelf begonnen begripsvorming. Er is — behalve dan de wetenschap zelf, zegt deze schrijver, — geen cultuurverschijnsel, dat “sich als begriffsbildender Factor auch nur annäherend mit dem Recht vergleichen liesse”.

14

Wij kunnen verder gaan: door het gebruik van een woord in de wet, wordt het niet meer de vraag, wat dit woord in het algemeen betekent, maar wat het inhoudt in de zin der wet. Natuurlijk ontleent deze die zin, kan zij die zin alleen ontlenen aan het dagelijkse spraakgebruik. Maar dit spraakgebruik heeft altijd een min of meer vervagende grens, in die vaagheid moet het recht voor zijn toepassing een scherpe lijn trekken, het maakt zo van dit begrip iets bijzonders, iets specifiek juridisch. Vandaar de in wetten zo dikwijls voorkomende verklaring: onder... wordt in deze wet verstaan... Vormde het recht niet eigen begrippen, dan was deze, nu zo nuttige, formule een dwaasheid. Het recht zelf vormt begrippen, het heeft daardoor reeds eigen logisch karakter.
   Dit enerzijds. Daarnaast dan blijkt de verwantschap tussen recht en rechtswetenschap, hun gemeenschappelijk karakter, in het feit, dat de wetgever voortdurend de begrippen der wetenschap overneemt en daarmee werkt. Als men eens let op wat een wet(441)boek als het Duitse Burgerlijk wetboek van 1896 het Algemene Deel noemt, dan ziet men dat dit niet veel anders is dan een korte samenvatting van een leerboek. Er is enige, maar heus niet veel overdrijving in, als men zegt, dat het een excerpt is uit Windscheid’s Pandekten. Dit is dat wetboek veelal als grief voorgeworpen. En zóó als het daar geschied is, heeft de benadering, men mag zeggen de versmelting, van recht en rechtswetenschap slechts zelden plaats gevonden, heeft zij door het verbinden der stof aan bepaalde wetenschappelijke opvattingen de ontwikkeling van de rechtswetenschap, en daarmee van het recht zelf in de weg gestaan. Maar dit neemt niet weg, dat, — zij het in mindere mate, — iedere codificatie brokken wetenschap overneemt om daarmee de stof meester te worden. Er is wel geen nieuwere wetgeving op het gebied van het verenigingswezen, die niet met het begrip rechtspersoon werkt. Daarmee wordt rechtswetenschap tot recht.

15

   Dit voorop. Van veel groter belang is echter dat niet de rechtswetenschap het recht als gegeven, tot systeem, tot een logisch samenhangende eenheid maakt, maar die eenheid in dat systeem in het recht zelf ligt. Recht en rechtswetenschap liggen in elkaars verlengde. De wetenschap, die systematiseert, doet niet dan voortbouwen op wat het recht begon. Ten aanzien van de positieve gegevens is dit gemakkelijk te bewijzen.
   Het recht bestaat uit bevelen, voorschriften, normen. Die normen vragen om toepassing, zijn op verwerkelijking gericht, het recht wordt in het maatschappelijke leven gerealiseerd. Nu kan het concrete bevel, dat de betrokkene door het recht tot zich gericht gevoelt, niet tegelijkertijd tot een daad en tot het niet doen van die daad verplichten. Er kan geen tegenspraak in het recht zijn. Handelingen zijn rechtens geoorloofd of verboden. Zij kunnen niet èn geoorloofd èn verboden zijn; rechtsgevolgen moeten al dan niet intreden. Het kan niet, dat zij tegelijkertijd wel en niet intreden. Het recht eist gehoorzaamheid, wij gehoorzamen alleen aan hetgeen niet met zichzelf in tegenspraak is. De hoofdregels der aristotelische logica beheersen niet alleen de rechtswetenschap, ook het recht. Hieruit volgt, dat het recht een eenheid, een systeem moet vormen. Het is op zichzelf volstrekt niet verwonderlijk, dat in de massa van rechtsvoorschriften, die op een gegeven ogenblik in een bepaalde staat gelden, afkomstig als zij zijn van verschillende personen, levend soms in ver uit elkaar liggende tijdperken, tegenspraak zou zijn. Veeleer zou het tegendeel verwonderlijk zijn, gezien de grote divergentie van rechtsopvattingen, die de ervaring ons leert.

16

Maar die tegenspraak kàn er niet zijn, de wetenschap van het recht zal haar, als zij zich schijnbaar voordoet moeten opheffen omdat juist het recht een eenheid vormt. De wetenschap moet leren dat de schijn ook hier bedriegt. Dit blijkt uit de regel: “lex posterior derogat priori”, de nieuwe wet heft een oudere, waarmee zij direct of indirect in tegenspraak is, op; dit is niet een voor(442)schrift van positief recht, dat ook anders zou kunnen zijn, het is een regel aan ieder recht noodzakelijkerwijze inherent. Hij geldt ook waar de positieve wet met geen woord er melding van maakt. Ter wille der eenheid is hij onmisbaar. En uit de eenheid van het recht volgt, dat de regels een logische homogeniteit moeten vertonen, waardoor zij zich in een systeem laten voegen.
   Men kan dit ook hieraan zien, dat geen rechtsregel kan worden toegepast zonder dat tegelijk ook andere regels toepassing vinden. Elke regel geldt alleen in wisselwerking met andere. Als ik uitmaak, dat iemand een zekere som als koopprijs voor een bepaalde zaak moet betalen, dan pas ik den regel over koop toe, maar ook de regel over overeenkomsten in het algemeen, ook die over de bekwaamheid tot rechtshandelingen om van de regels over procesrecht, over rechterlijke competentie, over executie maar niet te spreken. A priori is nooit te zeggen welke regels een bepaald geval beheersen — het is de taak van de jurist deze in de onafzienbare veelheid, die voor hem ligt, aan te wijzen. Men kan volhouden, dat alle rechtsregels — zij het door de uitsluiting van haar toepasselijkheid in een bepaald geval, — dit geval beheersen. Doch dit is alleen mogelijk, indien die regels logisch met elkaar in verband staan, een geheel vormen, indien hun onderlinge verhouding als regel en beperking, uitwerking en uitzondering, nader kan worden bepaald, indien zij dus een systeem vormen.

17

Het is voorts een oude methode van wetsuitlegging, voor zover mij bekend door niemand gewraakt, dat de uitlegging van het ene voorschrift geschiedt door het in verband te brengen met een ander, deze uitlegging te verwerpen, die tegenspraak zou doen ontstaan, aan gene de voorkeur te geven, omdat aldus de beide bepalingen zich gemakkelijk tot een geheel laten vormen. Deze systematische interpretatie onderstelt een systeem niet door de wetenschap gemaakt, maar in het recht zelf gelegen.
   Dit alles is reeds vroeger door anderen betoogd. Men vindt het bij Richard Smidt in zijn Allgemeine Staatslehre (1901) blz. 170 vlg., men vindt het vooral bij de Hongaar Julius Moor in zijn beschouwingen over Das Logische im Recht.6
   Doch nu wil ik een stap verder gaan: dit logisch gebondene, systematische ligt niet alleen in de positieve normen, die in wetgeving of wat daaraan gelijke kracht heeft, zijn vervat, het ligt reeds in het niet geformuleerde recht, het recht als stuk van ons geestesleven, waarvan ik boven sprak. Dit is m.i. onmiddellijk evident. Immers ook dit recht is regel.

18

Van de zelfstandigheid van het concrete oordeel over de verhouding van de beslissing tegenover de regel ben ik volkomen overtuigd. De gronden daarvoor (443)heb ik meermalen uiteengezet7; zo even herinnerde ik nog aan het a-logische element in het recht. Met de regel is de concrete beslissing over een geval nog niet gegeven, maar àls de beslissing éénmaal gevallen is, wordt zij in het geheel opgenomen, door de logische drang van de recht vormende geest in de richting van regel verwerkt. Er is een voortdurende dialectiek ook tussen beslissing en regel: de beslissing komt uit de regel, is toch zelfstandig tegenover de regel, wordt weer grond van nieuwe regels. Rechtsoordeel is altijd oordeel over een bijzondere verhouding tussen mensen, doch tegelijk altijd oordeel in een bepaalde gemeenschap; hoe individueel ook, is het altijd mèèr dan individueel. Evenzeer als aan het bepaalde geval is de beslissing aan de gemeenschap gebonden, waarbinnen het recht wordt vastgesteld. De beslissing wordt als precedent het uitgangspunt van een nieuwen regel. Al die regels vormen in onzen geest een geheel systeem. Het is met dat geheel, zoals het in een bepaalde tijd voor een bepaalde kring zich manifesteert, dat de rechtswetenschap zich terughoudt. En zo kan zij met al de reserve, die in het bovenstaande ligt opgesloten, zeggen, dat recht regel is. Maar hoe eenvoudig dat ook zijn mag, de consequenties daarvan voor onze beschouwing van recht en rechtswetenschap, die erin liggen opgesloten, zijn, voor zover ik weet, nimmer getrokken.

19

§ 5 Rechtswetenschap en rechtstheorie. Verwante beschouwing in taalwetenschap.

   Die consequentie is wel in de eerste plaats deze, dat het systeem niet ligt in de hand van de wetenschap, maar ook niet in die van de wetgever, dat deze beide het niet willekeurig kunnen vormen, welke hun straks te bespreken invloed daarop ook zijn mag. Als het systeem reeds ligt in s' mensen rechtsbewustzijn, in de aard van zijn denken over recht, dan is het wèl de taak van de wetenschap het systeem te ontvouwen, niet om het te scheppen. Dan kan men spreken van een juist en een niet juist oordeel over dit systeem, dan is die systematiek — ziehier reeds een resultaat van belang — werkelijk wetenschap, als iedere wetenschap aan voortdurende vorming onderworpen, maar als iedere wetenschap een geheel van oordelen, die op hun richtigheid kunnen worden getoetst. Onjuist is dan de mening van velerlei naturalistische rechtswetenschap van onzen tijd die in de systeemvorming, de dogmatiek niet anders ziet dan een hulpmiddel voor onderwijs en geheugen, dat zo en zo is, maar ook precies even goed anders zou kunnen zijn. Het is dus wel een vraag van juistheid of onjuistheid, niet van meerdere of mindere technische doelmatigheid, of en hoe persoonlijk en zake(444)lijk recht naar Nederlands Burgerlijk Recht zijn te scheiden8, eveneens wel een vraag van wetenschap of in het Nederlandse Staatsrecht drie functies van de staatsorganen zijn te onderscheiden, bestuur, rechtspraak en regeling (wetgeving) dan wel daarnaast de politie als eigen functie moet worden gesteld.9

20

–   -Is willekeur van de wetenschap — dan geen wetenschap zijn zou — reeds uitgesloten, indien in de gegevens van wet en verordening systeem ligt, het systematische van het denken sluit ook de willekeur van de wetgever uit. Hij is vrij zich volstrekt niet om het systeem te bekommeren, als zijn wensen en bevelen tot recht willen worden, moeten zij zekere vormen aannemen, zich laten systematiseren. Niet alleen omdat zijn eigen denken hem daartoe dwingt, ook omdat anders zijn product geen recht kan zijn. Hier ligt een noodzakelijke grens van zijn macht over het recht.
   Dit is de eerste consequentie van onze stelling. Zij heeft nog een andere. Zolang wij het systematische alleen zoeken in het aan de onderzoeker voorgelegde positieve materiaal van met macht gegeven beslissingen over wat recht zal zijn, wetten en vonnissen, is het mogelijk, dat dit systeem van een bepaald positief recht ten enenmale verschilt van en niet vergelijkbaar is met andere elders en in andere tijden geldende rechtssystemen. Indien echter de eenheid in het recht noodzakelijk element is van 's mensen geestesleven, dan is, hoezeer de inhoud van dat recht, hoezeer ook de systematiek ervan moge verschillen van die van andere volken en andere tijden, het toch noodzakelijk, dat die systemen met elkaar kunnen worden vergeleken, zelf onderling weer een eenheid vormen. Immers ook dit denken zelf is, hoe verschillend ook, als menselijk denken getypeerd en daardoor als geheel, als één te beschouwen.

21

Dan kan er dus een wetenschap bestaan, die die eenheid bloot legt, de bouw der rechtsordeningen in het algemeen, het rechts-denken zelf, tot voorwerp van onderzoek maakt. Een wetenschap die dan nóch is wetenschap van enig positief recht nòch wetenschap der rechtsvergelijking. Wel is rechtsvergelijking alleen mogelijk, indien die eenheid bestaat, maar het onderzoek van het systematische in àlle rechtsdenken is niet de taak der rechtsvergelijking. Dat onderzoek is de taak ener wetenschap die ik bij voorkeur rechtstheorie noem. Zij moet wel onderscheiden worden van de “Algemene rechtsleer” die ± 1870 opkwam en vooral aan de naam van A. Merkel is verbonden, toen de afkeer van ieder rechts-wijsgerig denken ten slotte leidde tot de poging naast de wetenschap van het positieve rechts iets algemeens te behouden in een wetenschap, die in het positieve recht van alle tijden en plaatsen het gelijke zou nasporen. Die wetenschap poogt(445) het gelijke in de inhoud van vele rechtsordeningen te vinden, in die pogingen heeft zij ongetwijfeld voor de wetenschap waarop ik doel nuttige arbeid verricht, maar haar opzet is een andere. Zij zoekt naar een grootste gemene deler in de rechtsordeningen; zij zoekt het gelijke in inhoud, wij hebben het over het gelijke in de vorm; ons is het te doen om een wetenschap, die het a priori van elk positief recht naar zijn logische zijde aanwijst, die dus niet op abstraheren uit zoveel mogelijk gegevens, maar op analyse van de aard van ons denken over recht uit is.

22

    Doch voor wij dat nader uitwerken willen wij een zijstap doen, ter verheldering onze blik ter zijde slaan naar een andere wetenschap.
   Ik bedoel de taalwetenschap. Bij het aanhoren of lezen van beschouwingen van taalgeleerden trof het mij, hoeveel verwantschap bestaat tussen de problemen, die recht en taal ons voorleggen. Dit is geen toeval, recht is aan taal gebonden, de uitlegging der formule, de uitdrukking in taal-tekens, is een voornaam stuk der rechtswetenschap. De terminologie zelf doet het uitkomen. Het recht culmineert in de rechtspraak. Recht moet worden gesproken om het abstracte bevel van de rechtscheppende factoren in een concrete werkelijkheid om te zetten. En nu is het merkwaardig, dat ook ons probleem in de taalwetenschap is te vinden en daar in de laatste jaren sterk de aandacht heeft. Het probleem van de systematiek, van de logisch te begrijpen eenheid der taal. Als voor het recht is voor de taal dat systeem niet “toevallig” of “willekeurig”, het heeft zijn grond in de logische functie van onzen geest. En als voor het recht maakt dit voor de taal het mogelijk de systematische bouw niet van een of andere bijzondere taal, maar van de taal in het algemeen te onderzoeken.

23

   Als ik goed zie, vindt de bepaling van de aandacht op dit punt haar begin bij Saussure. Een enkel citaat zij mij vergund. Hij schrijft10: “Tandis que le langage est hétérogène, la langue ainsi déterminée est de nature homogène, c'est un système de signes où il n'y a d'essentiel que l'union du sens. “ De langage is dus het spreken, het taalgebruik der velen die haar bezigen, de langue de taal als eenheid die in dit spreken zich vertoont. Een eenheid, die om eenheid te zijn zich noodzakelijkerwijs als systeem moet tonen. Verder: “Une langue est un système rigoureusement lié de moyens d'expression commun à un ensemble de sujets parlants, il n'a pas d'existence hors des individus qui parlent (ou qui écrivent) la langue, néanmoins il s'impose à eux, sa réalité est celle d'une institution sociale.” Dus: een praten zonder enig gevoel van gebondenheid — niettemin een bindend systeem van de taal als geheel. De veelheid der verschijnselen mag zo bont zijn als men wil, er is toch een eenheid in. Heeft Van Ginneken — een der(446)genen die hier richting wijzen — niet gelijk als hij zegt11: “Ook in de taalwetenschap is men gaan begrijpen, dat geen enkel systematisch geheel uit de samenvoeging van zijn delen bestaat, maar dat de delen er slechts zijn in het geheel en dat daarom storing of verandering van het ene deel noodwendig een harmonieuze omschikking van de andere delen ten gevolge heeft.” Waren er niets dan op zichzelf staande verschijnselen, die ter beheersing door de mens samengevoegd werden, de wetenschap zou daarbij naar willekeur of welgevallen kunnen handelen — nu is het systeem in de eenheid der taal zelf gelegen, door de wetenschap te ontdekken.

24

Men vergelijke wat ik boven blz. 443/444 over het rechtssysteem heb gezegd. En dat systeem, die eenheid bindt — de mens kàn niet naar eigen goedvinden het ter zijde stellen, zijn spreken zou ophouden “taal” expressie te zijn, het werd onverstaanbaar. Gelijk in het recht de regel tot systeem dwingt, zo in de taal het verstaan. Taal is mededeling, een mededeling die onderstelt, dat zij verstaan wordt. Er zou geen verstaan zijn indien in het taalgebruik der velen niet een eenheid was. Doch dit moet niet in die zin begrepen worden dat dit verstaan worden bewust wordt nagestreefd, het ligt onbewust achter elk taalgebruik. Het gesproken woord is uitdrukking, beschrijving, oproep tot handelen en het spreken zelf is in de gemeenschap met de ander gelijk die gemeenschap het wezen van het recht is. Die gemeenschap wordt niet gezocht maar zij is er. Taaldenken is als rechtsdenken gemeenschapsdenken. Doch op deze dingen kan ik thans niet ingaan. Niet alleen de wetenschap, de sprekende mensen zelf zijn aan het taalsysteem gebonden. Het is een realiteit, juist als die van het recht, die alleen bestaat in het gesproken of geschreven woord maar die toch als eenheid in al die woorden aan dat spreken logisch voorafgaat.

25

In taal en recht beide komt de orde van ons denken uit. Studie van de taal is niet alleen een onderzoek van de steeds wisselende taalverschijnselen, maar ook van de bouw van de taal als taal, van ons menselijk denken zelf. Naast de rechtstheorie die het rechtsdenken van de mens tot voorwerp heeft, kan een wetenschap gesteld worden of liever is er een wetenschap, die het taal-denken onderzoekt. En in de grondvormen van beide zal overeenstemming zijn: subject — object — betrekking tussen beide — zijn het niet onderwerpen voor de een als voor de ander? Voor beide zal het zaak zijn deze theorie en de wetenschap van de verschijnselen zelf te scheiden. Het is de gedachte, waaraan b.v. A. W. de Groot uiting gaf toen hij de vraag stelde12: “Sind die bekannten(447) Wortarten indo-germanischer Sprachen linguistische Realitaten oder sind es nun mehr oder weniger willkürliche extra-linguistische Gruppierungen?... Wenn gehören sie der Sprache in engerem Sinn, der langue, oder nur der Rede, die parole an. Ook De Groot's onderzoekingen liggen in de richting, die ik aanwees. Ik kan er echter niet langer bij stilstaan, wil mij hier bepalen tot een punt dat overeenstemming en verschil beide tussen taal en recht doet uitkomen.

26

   We zeiden dat de taal een systeem vormt, dat bindt. Niettemin moeten we het verschijnsel erkennen, dat er ook onsystematisch wordt gesproken, dat in het spreken zich het systeem wijzigt. De “parole” wijkt voortdurend van de “langue” af. Jespersen13 verklaart: “English grammar forms a system but is not everywhere systematic”. Er is “correct” en “incorrect” spreken, het incorrecte kàn correct worden. Naar Van Ginneken's woord is dan harmonieuze omschikking van het systeem nodig. En weer moeten we dat niet zo begrijpen, dat dan de geleerden een nieuw systeem moeten uitvinden, maar zij moeten zich afvragen: in hoeverre is het systeem gewijzigd? Eenmaal aanvaard heeft het niet-passende taalgebruik in logische consequentie zijn invloed, ook elders komen wijzigingen voor. Het is precies zo met het gewoonterecht, dat zich tegen de wet in doet gelden. Het is niet-recht, het past niet in het systeem, niettemin wordt het toch recht. En als het recht geworden is, dwingt het in logische consequentie tot verdere wijziging. We zien hier duidelijk de grens van het systematische in het recht en taal beide. Het systeem dwingt, maar de dwang is niet absoluut, de logische gebondenheid niet als in de wiskunde onvoorwaardelijk. Zij kan dat niet zijn omdat recht en taalverschijnselen in de tijd zijn, aan tijd en dus aan wisseling onderworpen. Het systeem is, gelijk ik het elders uitdrukte, een “open” systeem.14 Het is dynamisch, niet statisch. Het is echter een miskenning van de dialectiek van ons denken, indien men op grond hiervan het systematische zelf zou ontkennen. Integendeel, gelijk gezegd, de verandering zelf doet de eenheid uitkomen, iedere wijziging heeft noodzakelijkerwijze dus ter wille der logische eenheid haar uitwerking elders.

27

   Is er dus overeenstemming, het punt waarop ik wees toont tegelijk het verschil tussen taal en recht. Bij beide zal men een ogenblik kunnen aanwijzen waarop in de langzame overgang het afwijkende is geaccepteerd, het incorrecte correct is geworden, het niet-recht recht. Maar is er verschil: het gezag dat uitmaakt dat dit is geschied is een ander, men zou zelfs kunnen volhouden, als men gezag in zijn eigenlijke zin neemt, dat er geen gezag in taal is, wel in het recht. Daarom wringt al dadelijk het probleem (448)zoveel sterker in het recht dan in de taal. Hoe kan als het recht de rechtsvorming monopoliseert, aan de wetgever opdraagt, tegen de wetgever in recht ontstaan? Het is veelal onmogelijk geoordeeld, niettemin het gebeurt15. Er zijn juristen, die zich in alle mogelijke bochten wringen om het te ontkennen, er zijn anderen, verstandigen, die het erkennen maar die zich toch hevig ergeren. In de taal is die ergernis er ook, maar zij is van anderen aard. Een gezag dat werkelijk opleggend onderscheidt tussen correct en incorrect taalgebruik is er niet. Het gezag, waarvan wij in de taal spreken, het verzet van auteurs en geleerden tegen een opkomend incorrect taalgebruik legt niet op, zou het dat vermogen (wel poogt het dat soms via de school) dan ware het rechtsgezag.Wij moeten bij dit punt — voor de aard van recht en rechtswetenschap van groot belang — wat langer stilstaan.

28

§ 6 Tegenstelling tot taalwetenschap: het gezag.

   Een der kenmerkende dingen van het recht is zijn onzekerheid. Wij staan voor een geval, moeten hard en onwrikbaar — ook dat eist het recht — kunnen zeggen: dit is recht, dat onrecht, een vlijmscherpe scheiding maken16 en... wij aarzelen, zijn niet dadelijk zeker van ons zelf. Hoe kan dat? Er is toch maar één recht, dat is ons voorgeschreven, en als het niet voorgeschreven is moet het toch in ons rechtsbewustzijn zijn aan te wijzen, en we zouden niet weten wat dat inhoudt? Toch is beide waar, het verdient opheldering.
   Het recht betreft nooit de enkeling, altijd de mens in gemeenschap. Dat moet hier voorop staan. Ons rechtsbewustzijn is een innerlijke overtuiging, zij dwingt ons, we voelen ons haar opgelegd en mogen haar niet ontwijken — toch is zij tegelijkertijd gebonden aan wat anderen, onze rechtsgenoten, voelen en denken. Er is niet als in de zuivere logica een individueel denken, waarvan we weten, dat het ook bij anderen aldus functioneert, dat de mens zo denkt, het denken die bepaalde vorm heeft, maar er is een oproep, een eis in ons geestesleven gelegen, die zich tot de ander richt en van hem antwoord vraagt. Rechtsdenken is gemeenschapsdenken: wie naar recht zoekt houdt geen monoloog, maar roept op, vraagt antwoord. En het antwoord bepaalt mede zijn eigen denken, niet alleen omdat het zoals overal elders dwingt, het eigen denken nog meer te controleren — maar omdat wij dit eigen denken op den duur niet als eis van rechtsbewustzijn kunnen volhouden als het geen weerklank vindt.

29

Diep in ons kan een eis van gerechtigheid blijven branden, die door anderen niet wordt gehoord — in het rechtsbewustzijn kan die vlam niet duren, (449) als zij niet door het antwoord nieuwe brandstof bekomt. Het rechtsbewustzijn ontwikkelt zich in een nooit eindigende dialoog, waaraan alle rechtsgenoten deelnemen, het is misschien nog eerder vloeiend dan onzeker te noemen. En toch eist hetzelfde rechtsbewustzijn dat steeds in concreto wordt gezegd wàt recht is, de uitspraak definitief is. Daarom vraagt het om een gezag dat beslist. Het menselijk, feilbaar, dikwijls aangevochten, gezag is nodig omdat de mens in zijn gebrekkigheid tegelijk èn recht behoeft èn dit recht niet vermag te grijpen, zóó dat het steeds naar alle zijden voor ieder onafwijsbaar voor ons staat.
   Maar, kan men vragen, hoe komt het toch, dat de rechtsoordelen der mensen verschillen, als het rechtsbewustzijn toch functie is van de menselijke geest. Zit dit niet hierin, zou ik willen antwoorden, dat de mens in zijn beperktheid en in zijn zonde vooral, die hem verhindert zuiver te denken en meer nog zuiver te handelen, wel weet dàt er recht moet zijn en is, een behoren dat de gemeenschap is opgelegd, ook wel notie heeft van de beginselen die het beheersen, maar de consequenties daarvan, hét recht in concreto, niet vermag te kennen, noch, als hij het al kent, daarnaar te handelen, gedreven als hij wordt door motieven van eigen belang en heerszucht, van zich zelf zoeken en van de nooit eindigende wens dit eigen willen toch als recht te rechtvaardigen?

30

   Ons bewustzijn heeft betrekking op zeer algemene dingen: de ander geen geweld doen (neminem laedere), hem eerbiedigen in het zijne (suum cuique tribuere), die niet veel meer dan formeel lijken — het reageert tegelijk concreet op een bepaald gebeuren: dit is onrecht. Doch die reactie is intuïtief, daar is geen weg tussen de abstracte regel en de intuïtieve uitspraak en toch — wij hebben het boven betoogd — eist juist het rechtsbewustzijn dat het een tegenover het andere wordt verantwoord. De concrete beslissing mag ten slotte intuïtief worden gevonden, zij moet ook tegenover den regel kunnen worden gerechtvaardigd.
   Doch er is meer. Wij reageren direct op een concreet gebeuren. Doch wat is dit concreet gebeuren? Wij kennen het door waarneming. Maar kennen wij het geheel voor zover voor het recht van belang? De daad die we waarnamen of die door getuigen wordt medegedeeld, moet gezien worden in verband met andere. Iedere jurist weet, hoe een kleine verschuiving in het feitencomplex een totale omkeer van het oordeel ten gevolge kan hebben. Wij moeten het geheel kennen. Het is weer onzeker, wat in een bepaald geval als het geheel zal moeten worden beschouwd, wat rechtens relevant is, wat niet. Eerst gave en oefening leren hier de rechte weg.
   Nu is dit natuurlijk niet zo, dat wij in de gewone gang van de alledaagse dingen geregeld door de twijfel zouden worden gekweld. Dit gebeurt niet, omdat de rechtsvraag eenvoudig niet(450) wordt gesteld. Maar het wordt anders, waar door de complicatie der verhoudingen, het door elkaar gestrengeld liggen van de betrekkingen tussen de mensen of door hun vijandschap, de vraag wordt opgeworpen, wie nu in een strijd recht heeft. Het onrecht kan zo klaar zijn, dat ieder niet-betrokkene het direct ziet, het kan ook, dat wij gaan twijfelen, in de aarzeling leven.

31

Geestelijk ook in het recht leiden wij niet een ongebroken leven, er zijn beginselen in het recht die ons in tegengestelde richting wijzen17: de erkenning der persoonlijkheid van ieder mens houdt ons dézen regel voor, de aanvaarding der gemeenschap genen. In het concrete geval zal moeten worden uitgemaakt wat moet overwegen. Dat kàn duidelijk zijn, dat kan ook wel uiterst onzeker schijnen. De ene mens oordeelt anders dan de ander — toch leven zij samen in dezelfde gemeenschap en moet naar de logische aard van het recht slechts een van beide oordelen recht zijn.
   Ons rechtsbewustzijn zelf dicteert ons dat dit moet worden uitgemaakt, wij zoeken een gezag, dat beslist. Het recht vraagt de daad. Dat gezag is een gegeven van het recht, wie er mee belast is zal de historisch-concrete situatie aanwijzen.
   Onjuist is de voorstelling, dat het rechtsbewustzijn verschillend is en de mensen daarom afspreken dat nu door een derde min of meer willekeurig moet worden uitgemaakt, wie gelijk heeft of dat dit uit een optelsom, meerderheid tegenover minderheid kan worden afgeleid. Dat is historisch fout, het is ook niet uit analyse van de werkelijkheid van geestes- en samenleven af te leiden. De mens zelf heeft behoefte in zijn rechtsbewustzijn aan gezag. Ook weer deze verhouding is een tweezijdige: de onderwerping is niet onvoorwaardelijk, het kàn dat het rechtsbewustzijn nee blijft zeggen tegen de uitspraak van het gezag, — maar de gebrekkigheid van het menselijk zijn waarop ik doelde, de onzekerheid van het recht, waarover ik sprak, dwingen tot de aanvaarding van het gezag, niet als een van buiten komend ding dat de gebrekkigheid van onze rechtsoordelen verhelpt, maar als deel van het rechtsoordeel zelf.

32

Wij zijn ons bewust, dat er geoordeeld moet worden. Wij kunnen dat ook zo zeggen: het is niet alleen een vraag van logica uit te maken wat recht is, de beslissing heeft, hoezeer zij logisch moet zijn gefundeerd (men lette op de bouw van de rechterlijke vonnissen die niet anders is dan een reproductie van de structuur van ons rechtsdenken zelf), meer dan logische waarde. Zij moet gelden, d.i. recht zijn, ook al zou zij logisch fout zijn. Het beginsel van het gezag van het gewijsde — de gebondenheid aan de rechterlijke uitspraak, of zij “juist” is of niet — is mede een door de rechtstheorie te onderzoeken beginsel van ieder recht. In dat beginsel blijkt de betekenis van het gezag niet naast maar in het recht. Wat natuurlijk niet wegneemt, dat uitwerking(451) en begrenzing van dit beginsel in ieder positief recht verschillend kan zijn, voorwerp der wetenschap van het positieve recht wordt.
   Wij zien dat wij hier op rechtsgebied wel ver afraken van dat der taal. Toch sprak ik nog alleen over het recht als stuk van ons geestelijk leven. Het merkwaardige is echter, dat de onzekerheid zich voortdurend doet gevoelen ook in die instellingen die ter wille der zekerheid worden geschapen. Want de mens verdraagt de onzekerheid niet. Hij wil het recht vast en zeker, de menselijke geest volgt daarbij overal dezelfde weg, hij schept instituten die van tevoren zeggen wat recht zal zijn, in abstracto dan, waaruit de concrete conclusie slechts door logisch betoog behoeft te worden getrokken (wetgeving) of hij stelt de concrete uitspraak als voorbeeld waardoor in analogie ieder nieuw geval kan worden uitgemaakt (rechtspraak, precedent).

33

   Geen van beide is afdoende. Het laatste is duidelijk: wanneer is het nieuwe geval gelijk, wanneer verschillend — er moet een gezag zijn dat scheidt. Maar ook het eerste staat zwak: geen wetgeving omvat a priori de volledige veelvuldigheid van het leven. De weggeduwde onzekerheid duikt telkens weer op, de geschiedenis van ieder gecodificeerd recht wijst het aan. Ik kan er nu niet over uitweiden.
   Genoeg voor ons zij dat er een gezag moet zijn dat uitmaakt èn tegenover de positieve gegevens èn tegenover het recht als deel van het geestelijk volksleven wàt rechtens is.
    het positieve recht is een strijd tegen de onzekerheid. In wet, rechtspraak en wetenschap ligt een schat van menselijk kunnen, van cultuur, die altijd weer dienst doet om recht te vinden en recht te handhaven. Zonder dat was er een chaos, doch overwonnen is de onzekerheid nooit.
   Recht is uit haar aard kan men zeggen, positief: het behoeft verwerkelijking. Het logische systeem kan niet theorie blijven, er moet in het mensenleven worden ingegrepen. Er is gezag nodig om te beslissen (rechtspraak), gezag om de regels te stellen waarnaar beslist wordt, de eenheid van het recht te bewaren (wetgeving), gezag om het te handhaven (politie). Montesquieu's trias der functies van de staat, legt de kern der verhouding van recht en staat bloot. Want in de staat, dat is in de rechtsvorm van het volk, ligt het gezag waarvan wij spreken, het gezag van bepaalde mensen in een bepaalde historische situatie bij een bepaald volk. In hem is de verbinding van het abstract gedachte recht met de historisch gegeven werkelijkheid, door hem moet het recht worden uitgebeeld.
   Ik kan op dit alles hier niet ingaan. Wellicht weidde ik er reeds teveel over uit, het bleef toch fragmentarisch, doch ik kon het moeilijk missen omdat het gezag als element van het recht mede de aard der rechtswetenschap bepaalt.

34

   Nu nog slechts één opmerking. Is volkenrecht dan geen recht, (452) kan men vragen, dat mist toch dit gezag. Ik antwoord dat het wèl recht is — er is de overtuiging van de gebondenheid — er is altijd nog een zij het minimale rest van verwerkelijking — en toch weer géén recht, omdat het gezag ontbreekt. Het is recht in wording. Er is weinig waarnaar de mensheid zó snakt als naar de afsluiting, die het eerst waarlijk tot recht zou stempelen, naar een gezag, dat recht spreekt, rechtsregels stelt, recht handhaaft tussen de volkeren. In de tegenwoordige verhoudingen is de staat de rechtsvorm van het gezag. Het spreekt vanzelf dat die vorm ook een andere kan zijn, maar dit is zeker, dat de gebondenheid van het recht aan de gemeenschap maakt dat recht altijd is in een historisch bepaalde vorm. De gehele analyse van het recht, waarvan ik een enkele lijn aangaf, heeft alleen zin als zij geschiedt ten aanzien van een historisch gegeven concrete werkelijkheid. Dat is nu die van het in de staat georganiseerde volk. Als werkelijkheid is het recht altijd het positieve recht, hier en nu, voor een bepaalde gemeenschap levend op een bepaald grondgebied. Alle a-logische elementen komen daarmee weer in het recht. Omgekeerd heeft het volk alleen zijn eigen leven, — is het eerst waarlijk volk — als het in de staat naar rechtsregelen is georganiseerd, als het recht aanwijst, wie de algemene regels stelt (wetgeving), wie de concrete geschillen beslist (rechtspraak)-, wie het recht handhaaft (bestuur). Dat die staat nog andere functies kan hebben — hoever hij zijn rechtsmacht uitstrekt, het zijn alles telkens naar de gegeven feiten te beslissen vragen, maar het bestaan van de staat als rechtsvorm hangt van de drie genoemde factoren af.

35

§ 7 Gezag en wetenschap.

   Wij hadden deze uitweiding over het recht nodig, omdat juist het gezag in het recht aan het bestaan van de rechtswetenschap heeft doen twijfelen. In de befaamde rede van 1848 van J. H. von Kirchmann over “die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft” wordt deze waardeloosheid onder andere gemotiveerd met de opmerking, dat één streep van de wetgever door een wettelijke regeling gehele bibliotheken van juridische literatuur tot “Makulatur” maakt. Het argument is niet overtuigend. Wetenschap veroudert altijd — is het zo erg, als die veroudering gevolg is van de wijziging van het materiaal? Intussen, we kunnen de twijfel begrijpen, doch hij heeft alleen dan zin als we de regels door de wetgever gesteld zuiver als willekeur, als uiting van zijn bon plaisir zien. Hoe zou een wetenschap kunnen bestaan die deze willekeurige uitspraken tot object zou hebben? Welke wetenschappelijke waarde zou de logische of historische uitlegging van die uitspraken toekomen? Doch degenen die zo redeneren vergeten twee dingen.
   Ten eerste dat óók de wetgever aan de vorm van zijn rechts(453)systeem gebonden is. Het nieuwe krijgt plaats in het oude, het kàn niet anders — ik heb dit boven uiteengezet — dan in samenhang met het oude, het kan ook niet anders dan als een stuk van het geheel worden toegepast. Ten tweede dat alleen dàn recht recht is, als ook de staat zich er zelf aan houdt.

36

Dat wist b.v. een figuur als Bodin18, de grondlegger van de theorie der absolute vorstenmacht uit de 17e en 18e eeuw, heel goed. Hoe sterk die macht mocht zijn, er was recht, dat ook de Koning moest eerbiedigen. Wordt die gedachte losgelaten, ziet de macht, die over de wet beslist, in eigen regels niet anders dan voorschriften, die allen behalve haarzelf binden, die niet alleen te allen tijde met alle gevolgen die men eraan wil hechten ook voor het verleden, kunnen worden teruggenomen, maar die ook in concreto door die macht ter zijde kunnen worden geschoven, dan houdt het recht op recht te zijn. Er is geen recht, als er niet is een omzetting van zijn eis in de werkelijkheid — er is dan òf anarchie, de volkomen bandeloosheid òf tirannie, de heerschappij van de willekeur. En waar geen recht is, is uit de aard der zaak ook geen wetenschap van dit recht.
   Recht is iets anders dan staatswil. Wij kunnen het recht alleen zien in verband met de staat, gebonden aan een gemeenschapsvorm, die in onze verhoudingen meestal de staat is — wij kunnen echter ook de staat nooit anders zien dan als aan het recht onderworpen. Wie een rechtsregel vermag af te kondigen, staat ook zelf onder die regel. De regel mag product van zijn geest zijn, zodra hij gelding heeft bekomen heeft hij een geestelijke realiteit ook tegenover hemzelf. Mutatis mutandis is het er mee als met een kunstwerk. Het gedicht bestaat los van de dichter.

37

   Wij raken hier weer aan de ethische zijde van het recht. Want wat ik neerschreef is alleen begrijpelijk, als we het recht verstaan als een behoren dat niet is in de macht van de mens. De logische gebondenheid heeft geen zin indien zij niet óók is ethische gebondenheid — niet iedere inhoud kan in de voorhanden vorm worden gegoten. Hoezeer onderdrukt, hoe vaag en onzeker ook, er blijft in de mens een haken naar gerechtigheid, en recht is alleen voorstelbaar als het met gerechtigheid op welke wijze dan ook verbonden wordt geacht. Rudolf Stammler heeft in de rechtsfilosofie de term “richtig Recht” ingevoerd, recht, positief recht dat aan eisen van gerechtigheid beantwoordt. Over zijn methode heb ik het nu niet, ik vraag alleen aandacht voor de term. Richtig is van dezelfde stam als recht. Richtig recht, is het iets anders dan recht dat recht is?
   Natuurlijk — de ervaring leert het — is het mogelijk dat er tijden en volken zijn waar het recht wordt weggevaagd, waar de rechteloosheid heerst. Doch wordt dat op den duur door enig(454) volk geduld? Is het niet de ondergang? Doch alleen dan is dat alles klemmend, indien recht een richting wijst, indien het komt van en gaat tot iets anders dan de begeerte van bepaalde individuen, hoe sterk, hoe fascinerend die mogen zijn. Zij mogen als zij recht terzijde stellen macht houden — gezag, die anders dan macht in het geestelijk leven der onderworpenen weerklank moet vinden19, ontberen zij spoedig. En geen recht, geen gemeenschapsleven ook, zonder gezag.

38

§ 8 Rechtsvinding door de jurist. Ars.

   Wanneer wij na dit alles naar de typische taak van de jurist vragen, moeten we dus deze dingen in het oog houden: het recht is een logisch gebouwd — zij het voortdurend veranderend en nimmer afgesloten — geheel van regels en bevoegdheden bij een bepaald volk in een bepaalde tijd. Wat echter in concreto recht is, is onzeker. Dit zal telkens weer moeten worden gevonden. Dat vinden van het recht is de taak van de rechtsgeleerde. Ik denk nu niet aan de man van de wetenschap, maar aan de jurist van de praktijk. Hij moet uitmaken wat in een bepaald geval rechtens moet gebeuren, wie naar recht gelijk heeft, de eiser of de verweerder, of de staat gerechtigd is de aangeklaagde te straffen en zo meer. Hij moet in de gegeven verhouding het recht vinden. Ten slotte is ieder eigenlijk juristenwerk werkelijk of gedacht rechterswerk; ook de advocaat, die adviseert, stelt zich op het standpunt van bestaande of onderstelde verhoudingen om uit te maken wat de rechter eventueel moet of zal moeten beslissen. De taak van de rechtsvinding is dan altijd een dubbele: men moet van de abstracte gereed liggende regel komen tot de concrete hier toe te passen norm, de regel voor het geval, die uit vele regels gevormd kan worden — aanwijzen dus wèlke regel hier toepassing verlangt, wàt hij precies inhoudt en tegelijk uit het empirische gegeven datgene lichten wat juridisch relevant is, afkappen al wat psychologisch wellicht voor het handelen van bepaalde personen of sociologisch voor het begrijpen daarvan in het maatschappelijk verband van gewicht kan zijn, maar juridisch voor de rechtsvinding onbelangrijk blijft. De feiten zo samenvatten, dat de regel er inderdaad op “past”, toegepast kan worden.

39

Lask heeft in het meer aangehaalde voortreffelijke geschrift dit laatste aldus geformuleerd: Zwei einander durchdringende Momente konstituieren das spezifisch juristische Verhalten gegenüber der Wirklichkeit: Die von Zweckbeziehungen geleitete Umsetzung des realen Substrats in eine Gedankenwelt reiner Bedeutungen und die damit(455) verbundene Herausfassung blosser Teilinhalte aus der Totalität des Erlebbaren20.
   Meer dan denkarbeid of waarneming wijst hier intuïtief inzicht de weg, al kan dit nooit zonder een sterk indringen in de voorgelegde feiten — een kleine afwijking kan het resultaat omgooien — en ook niet zonder snel overzien der consequenties. Het is de befaamde “scherpzinnigheid” die de goede jurist wordt toegeschreven, die hier onderscheidingen maakt, conclusies trekt. Het is ongetwijfeld geestesarbeid die hier verricht moet worden, zij kan niet zonder kennis, kennis van regels en van maatschappelijke verhoudingen geschieden, maar is zij wetenschap? Wellicht onderstelt zij die, was de arbeid die tot de beslissing leidde een heel of half wetenschappelijke, doch dit hanteren, dit oordelen, dit rechtsvinden op zichzelf wordt toch terecht eerder, “ars” geheten. Als men daaronder dan maar niet handigheid of techniek verstaat, maar een vorm geven aan vage voorstellingen, ze tot recht doen kristalliseren, een schepping van vorm dus, die kunst kan genoemd worden.

40

   Doch die ars staat de wetenschap wel zeer na.   Letten we nog even nader op de rechtsvinding. Object is steeds de concrete rechtsverhouding tussen bepaalde mensen. Ten slotte komt het daarop aan. De rechtsverhouding tussen mens en mens moet een rechte verhouding zijn. In die verhouding wordt het recht werkelijkheid. Dàt is het essentiële, al het andere is voorbereiding; de uitspraak van de rechter (die recht doet) ligt er vlakbij, de regel van de wetgever wat verder af, doch voorbereiding zijn ook zij. Nog verder is het rechtsbewustzijn, nog verder en tegelijk dichterbij: in het handelen, de voltrekking van het vonnis, vindt het zijn bevrediging. Het recht moet door zijn regel-karakter voortdurend abstraheren, het abstraheert ook van de personen voor wie het geldt, zij zijn niet in hun volle persoonlijkheid, maar alleen naar een bepaalde kant voor het recht van belang, als burger, als kiezer, als belastingbetaler. Het is voor de fiscus volkomen onbelangrijk — uit rechtsoogpunt — of de aangeslagene een dichter, geleerde, bankier of kapper is, de stem van de portier telt evenveel als die van de directeur van het bedrijf, ook de slechtste burger geniet bescherming. Het recht abstraheert zelfs in zijn persoonsbegrip van het mens-zijn: de rechtspersoon doet haar intree. Tegelijk echter blijft het altijd gaan om zeer reële verhoudingen tussen zeer bepaalde individuen. Voor de rechter staan twee mensen van vlees en bloed, die iets van elkaar eisen, die gescheiden zijn in strijd, — ten aanzien van wie de rechter recht moet doen. De realiteit komt duidelijk uit in het z.g. subjectieve recht. Ook dit heeft Lask reeds opgemerkt21.

41

Recht(456) is nog iets anders dan regels en regeltoepassing, iets anders dan toerekening van daden krachtens die regels22. Recht heeft altijd iets te maken met de concrete verhouding van persoon en zaak, het gaat niet alleen om het recht, maar ook over mijn of Uw recht. Het gaat ook om toebedeling23. En dat kan nooit in abstracties worden opgelost: het staat ten laatste voor het feit dat, als ik zeg dat dit horloge mijn horloge is, hoeveel regels men ook mag opstellen om dit in het recht te plaatsen, er altijd een niet-herleidbare rest blijft: de concrete betrekking. Het feit dat het bezit naast de eigendom in het recht een plaats vraagt maakt dit duidelijk, men poogt de eigendom tot abstractie te maken maar moet dan toch weer een concrete, niet van eigendoms-regels afhankelijke verhouding tussen persoon en zaak, het bezit erkennen, die toch ook mede rechtsverhouding is. Het recht geeft de mens zijn plaats tussen de anderen tegenover de goederen, die plaats is een bepaalde. Het is een ingewikkelde verhouding van logische abstractie en reëel gebeuren, een op allerlei wijzen door elkaar gestrengeld liggen van beide, dat het recht zijn eigen karakter verleent. Telkens poogt men te scheiden: proces- en bewijsrecht gaan van een scherpe scheiding uit, een vonnis bestaat uit overwegingen wat de feiten betreft, overwegingen in rechten; voor bewijs meent men dat alleen feiten in aanmerking komen, waarop dan de geheel daarvan gescheiden gedachte regel wordt toegepast — de ervaring en de ontleding leren, dat die scheiding niet mogelijk is, of liever zelf niet is dan een abstractie, dié op haar beurt moet worden gecorrigeerd. Verliest men dat uit het oog, dan is het ten nadele van het goede inzicht èn de goede toepassing. Proces- en bewijsrecht hebben het geleerd, doch daarover thans niet.

42

§ 9 Rechtsvinding en wetenschap.

   Het blijkt wel: de rechtsvinding is niet een eenvoudig werk, zij eist, zodra de verhoudingen maar iets samengestelder worden, een denk-arbeid en een geschooldheid, een kennen van de inhoud en zich één weten met de structuur van het recht, die slechts de vakman bereikt.
   Al spoedig komt de eis: het recht moet beschreven worden. Dan kan degene die met rechtsvinding belast is het overzien, er mee werken. Zodra die beschrijving begint is rechtswetenschap in kiem aanwezig. Enkele optekening van gegeven beslissingen, of van gevolgde gebruiken mag nog geen wetenschap heten, zodra dit systematisch geschiedt wordt de rechtswetenschap geboren. En juist omdat in het recht zelf systeem zit, gaat de beschrijver als vanzelf tot systematiseren over. Doet hij dat, dan wordt zijn werk al gauw van een hulpmiddel voor de praktijk tot een be(457)schrijven òm de beschrijving. De auteur wordt door zijn stof gegrepen, hem vervult de vreugde van het ordenen, van het classificeren en het voegen der delen in het geheel, van het overdenken van het geheel als eenheid, van het klaar uitbeelden, de arbeidsvreugde in één woord van de man van wetenschap. De auteurs der rechtsboeken: Bracton, Eike von Repkow, Philippe de Beaumanoir deden werk, dat wij ongetwijfeld wetenschappelijk moeten noemen. Hugo de Groot deed in zijn Inleiding niet anders dan zij, is het niet evenzeer een wetenschappelijk werk als Gajus' Instituten? Waar de grens ligt is niet precies te zeggen. De optekening van de volksrechten der Germanen waren het niet — de beschrijvingen in de Spiegels der Middeleeuwen wel.

43

   Zodra er een enigszins ontwikkeld recht is, is er ook rechtswetenschap, de rechtswetenschap ligt in het verlengde van het recht; zeiden we niet, dat ook het recht “leer” is?
   Letten we nog even op wat de wetenschap van alle tijden deed en doet. Zij interpreteert de rechtsregels. Wat wil dat zeggen? Zij tracht de niet geschreven regels in bepaalde formules samen te vatten, zij verklaart de door het gezag voorgeschreven regel, zoekt zijn draagwijdte te bepalen door historie en doel na te speuren, door de regel te passen in het systeem der overige, door de gebruikte woorden te analyseren, of door op andere wijze die regels te kneden, zó dat zij voor toepassing in voorgekomen of gedachte gevallen gereedliggen. De interpretatie geschiedt altijd vanuit een bepaalde gedachte: de achtergrond van het recht, zijn logische vormen, zijn gehalte aan gerechtigheid, naar een bepaald doel: de toepassing, de omzetting van het recht in het werkelijke leven. Zij vult het geraamte der op de wet of op andere wijze gezaghebbende regels aan met nieuwe uitspraken, die zij in de oude besloten acht. En tegelijk “construeert” zij dat recht. Zij plaatst abstracties van bepaalde maatschappelijke verhoudingen onder regels, die regels weer onder regels van algemenere strekking, en bouwt zo aan het geheel. Het is vooral Rudolf von Jhering geweest, die deze taak der rechtswetenschap heeft ontdekt en op klassieke wijze beschreven. In het recht zit systeem. Doch het moet door wetenschappelijke arbeid worden blootgelegd. En tegelijk wordt het door die arbeid verfijnd en uitgewerkt.

44

   Ofwel de wetenschap komt te staan voor het subjectieve recht. Zij ziet dan een plaats, waar de regeling eindigt. Doch zij ziet ook dat dit subjectieve recht (de eigendom b.v.) wel ten slotte iets anders is dan regeling, dat het de aanwijzing is van de grens van de gemeenschap tegenover het individu, een niet geheel in regels op te lossen eindpunt, maar tegelijk dat die grenzen vloeiend zijn, dat het haar taak als wetenschap is aan te wijzen wáár die grens ligt, hoe die eigendom wordt beperkt door regeling op regeling.
   En bij dit alles zal zij steeds het einddoel van het recht voor ogen moeten houden. We spraken straks over de intuïtieve rechts(458)vinding van de practicus. De rechtswetenschap biedt hem daarbij hulpmiddelen aan. Doch de man van wetenschap verdwaalt in dode onderscheidingen, en het recht verdort onder zijn handen, als hij niet tegelijk zelf die intuïtieve gave heeft. De geschiedenis der rechtswetenschap brengt namen van mannen, die scherp redeneerden en logisch doordachten, en wier werk toch steriel of schadelijk was, omdat hun die intuïtie ontbrak, omdat zij soms zelfs de vraag van de gerechtigheid hunner uitspraak — die een behoorlijk rechter niet kàn ontwijken— eenvoudig niet stelden. Het is deze zijde van de zaak, die in onzen tijd haast ieder man van wetenschap hetzij als rechter, als scheidsman of als advocaat naar deelneming aan het verwerkelijken van het recht doet streven.
   De rechtswetenschap is dus de voortzetting van het recht. Interpretatie van het recht is altijd meer dan verklaring van het gegevene alleen, ze is altijd vorming van iets nieuws tegelijk, altijd meer dan interpretatie. Aanwijzing van systematische bouw is voltooiing van de bouw. Constructie maakt het feitenmateriaal tot iets anders, abstracters door het zijn plaats aan te wijzen, het kan tot rechtsbegrip worden. Recht zelf is mede leer — is het wonder dat de wetenschap van het recht mede daad is?

45

   Een codificatie mèt commentaar is niet meer de codificatie die zij bij haar afkondiging was, althans indien het een goed, wetenschappelijk commentaar is. Napoleon heeft volgens de traditie daar iets van begrepen, toen hij bij de verschijning van het eerste commentaar op de zijne uitgeroepen zou hebben: “Mon code est perdu.” Het materiaal, dat de rechtswetenschap wordt voorgezet, verandert onder haar handen. De wetenschap die ernaar streeft het recht te kennen, vormt mede nieuw recht. Zij doet dit binnen bepaalde grenzen, op sommige gebieden meer, op andere minder, verschillend naar tijd en plaats, maar zij doet het onvermijdelijk. Wie kennis wil nemen van een rechtsorde elders, zal nooit kunnen volstaan met raadpleging der wet. Hij zal ook de rechtspraak moeten kennen, de rechter die recht toepast, vormt tegelijk nieuw recht. Dit is thans niet meer betwistbaar in de wetenschap. Maar hetzelfde geldt — zij het in meer bescheiden mate — voor de wetenschap. Wie op informatie uit is, zal ook een onderzoek naar de leer, de doctrine moeten instellen. Merkwaardig is in dit verband het verschijnsel van het gezag der wetenschap in de rechtspraak. Bij de Romeinen werd dit zelfs in de wetgeving opgenomen en in de bekende citeerwet geregeld; er werden bepaalde, met name genoemde juristen gecanoniseerd, tussen hen een zekere orde ingesteld. Daarmee werd dit gezag tot een karikatuur van wat het was. Het hield op gezag der wetenschap te zijn, werd gefundeerd op 's keizers bevel, werd wet, het verloor zijn eigen karakter van wetenschappelijk gezag, dat tegelijk wordt erkend en toch niet steeds, overal, kritiekloos aanvaard, dat in de erkenning tegelijk om de wetenschappelijke beoordeling van degene die zich(459) er op beroept vraagt.

46

Het gezag der wetenschap is alleen waarlijk gezag indien het uitgesproken oordeel niet om zijn inhoud maar om de auteur van wie het afkomstig is, geëerbiedigd wordt, het is echter alleen waarlijk gezag der wetenschap, indien het als wetenschappelijk, dat is niet onfeilbaar gezag wordt beschouwd. In de nieuwere wetgevingen vindt het nog altijd zijn beste vertolking in art. 1 van het Zwitserse Wetboek, waar de rechter bij gebreke van rechtsbron op eigen rechtsvinding is aangewezen; hem wordt voorgehouden: “er folgt dabei bewährter Lebre und Ueberlieferung” (Frans: il s'inspire de...).
   s het wetenschappelijk gezag, dan kan het ook weer in wetenschappelijk betoog worden bestreden. Als iedere wetenschap is ook die van het recht voortdurend in beweging. Wie het wetenschapsgezag codificeert miskent het. Nieuwere inzichten breken voortdurend zich baan — met de verandering van het maatschappelijk leven wordt de behoefte aan nieuwe rechtsvormen geboren. Het wetenschappelijk werk blijft aan het historisch onderzoek, aan het sociaal gebeuren, aan de eis van gerechtigheid gebonden.
   Zo tracht de wetenschap, altijd bedacht op de toepassing in de werkelijkheid van haar conclusies, iedere regel op zichzelf en het geheel als eenheid beter te begrijpen en zo een stuk van het volksleven te verstaan, doch niet op zichzelf, als gebeuren zonder meer genomen, maar in verband gedacht met de richting van de menselijke geest naar een behoren, dat ons bindt. Zo vormt zij in het begrijpen van het bestaande recht weer nieuw recht.

47

§ 10 Wetenschap.

   Maar, — kan men vragen. — de rechtsdoctrine mag nu de betekenis hebben die hier voor haar wordt opgeëist, maar is zij nu wel waarlijk wetenschap?
   Voor ik daar een enkel woord over zeg, eerst nog een opmerking over de verhouding van de rechtswetenschap, waaronder ik de wetenschap van het positieve recht versta en de rechtstheorie op wier betekenis boven24 werd gewezen. Zij kan tot vergemakkelijking van het antwoord op de gestelde vraag dienen. De rechtstheorie heeft de bouw van het rechtsdenken zelf tot voorwerp — de rechtswetenschap het recht van een bepaald volk in een bepaalde tijd. Ook de rechtstheorie kan haar materiaal alleen vinden in dit positieve recht, zij het van vele volken en vele tijden. Het verschil zit hierin, dat zij niet de inhoud maar de vorm van dit recht — het bijzondere waardoor het recht is — tot object van studie neemt. Als we nog even de analogie met de taalwetenschap zouden mogen gebruiken, niet talen maar de taal. We zouden moeten zeggen recht, niet rechten. Doch dit meervoud gaat niet, (460) het is zelfs weer een punt dat de aandacht der rechtstheorie verdient, dàt het niet gaat. De rechtstheorie vraagt niet naar de veelvuldigheid maar naar de eenheid, al zal zij die eenheid alleen in het veelvuldige kunnen onderkennen.

48

De rechtstheorie onderzoekt een stuk van 's mensen geest, wel in zijn historische uitingen, maar niet om die uitingen op zichzelf, maar om de eenheid die haar kenmerkt, om de geest zelf is het te doen. De rechtstheorie vraagt wat recht is, de rechtswetenschap wat rechtens. Dat wil niet zeggen dat enige vorm zonder inhoud op zichzelf te kennen of de inhoud een oneindig verschillende zou zijn — de rechtstheorie kan aan die mogelijkheid de grenzen aanwijzen, — maar wel dat de bijzonderheid van de inhoud zonder belang is. De rechtswetenschap zoekt naar de systematiek van een bepaald recht — zeg het Nederlandse Staatsrecht van heden — de rechtstheorie staat voor de vraag wat dat “systeem”-zijn inhoudt. De rechtswetenschap kan niet zonder de logische veronderstelling van de rechtstheorie — de rechtstheorie krijgt van de rechtswetenschap haar materiaal. We zouden deze opsomming van tegenstellingen kunnen voortzetten, doch wat ik zei moge volstaan om de verhouding duidelijk te maken. Nog slechts dit: de rechtstheorie vormt geen recht — de rechtswetenschap doet het geregeld.
   Het is juist dit laatste dat aan het wetenschapskarakter der “doctrine” doet twijfelen, ook de rechtstheorie kan naar haar legitimatie als wetenschap worden gevraagd, maar voor de rechtswetenschap is de vraag een meer brandende, de twijfel gemakkelijk gerechtvaardigd. Is “recht” — dan mede door rechtswetenschap gevormd — niet wilsuiting, en is het in de wetenschap niet alleen om waarheid te doen?

49

   Met deze vraag raken wij onverwacht het in aanvang reeds even aangeroerde probleem, wat wetenschap eigenlijk is. Ik kan niet anders dan herhalen wat ik daar zei, dat het hier niet de plaats is dat probleem te onderzoeken. Ik wens er slechts enkele vluchtige opmerkingen over te maken, die in ons verband, meen ik, voldoende zijn.
   Nog onlangs heeft Kamphuisen25 het wetenschapskarakter der juridische doctrine betwist omdat haar oordelen niet waarheids-oordelen waren. Hij gaat daarbij wel wat heel onbevangen voorbij aan de moeilijkheden die liggen in het waarheidsprobleem zelf en in de verhouding van waarheid en wetenschap. Is het zo vanzelfsprekend, dat het wetenschappelijk oordeel wèl-waar of niet-waar moet zijn? Zeker, in de wetenschap is het om de waarheid te doen, maar wat houdt dat eigenlijk in? In ieder wetenschappelijk werk staat de waarheid aan het begin en aan het eind, maar is het werk zelf het zoeken naar waarheids-oordelen? Aan het begin: de wetenschap begint met de kennis der ervaring en het eenvoudige logische(461) oordeel dat in die voor-wetenschappelijke ervaring ligt opgesloten — aan het einde: de wetenschap wil 's mensen denken ten slotte voeren tot overeenstemming met de wereld, zó dat die wereld als zij is, “in waarheid” gekend wordt, dat menselijk denken deze wereld omvat. Maar de weg tussen beide is lang, het uitgangspunt wordt in de wetenschap zelf — de kennistheorie — tot een probleem en het einddoel wenkt, maar wordt nooit bereikt. Niettemin gaat de wetenschap haar weg en moet zij haar weg gaan, zij classificeert haar ervaringen, analyseert ze en vormt haar begrippen, toetst deze aan nieuwer onderzoek, combineert begrippen tot verdere bouw en vormt zo haar oordelen, die de wereld voor de mens begrijpelijk moeten maken.

50

Verwerpt zij een oordeel, dat zij vroeger uitsprak of dat haar door een onderzoeker als zijn vondst wordt voorgelegd, dan doet zij dit niet omdat zij dat oordeel niet waar, maar omdat zij het niet juist (richtig) bevindt, d.w.z. omdat het in het geheel, dat uit ervaring en denken is opgebouwd, niet past, door dat geheel wordt uitgestoten. Object der wetenschap is niet de wereld, maar zijn de verhoudingen van ervaring en denken, waardoor de mens van heden zich de wereld begrijpelijk maakt.
   Het is met de waarheid in de wetenschap als met de gerechtigheid in het recht. Wetenschap zoekt waarheid, recht gerechtigheid, zij zijn beide voortdurend op weg, voortgaande oordelen zij over wat hen daarbij verder helpt, het wetenschappelijk oordeel over de juistheid, niet over de waarheid, het rechtsoordeel over rechtmatigheid, niet over rechtvaardigheid.
   Doch blijkt uit dit laatste dan toch niet, dat de rechtswetenschap geen wetenschap is? Het is gerechtigheid, niet waarheid, die haar voorzweeft; haar oordelen zijn oordelen over recht. Wie zo spreekt, vergeet dat de methode waarnaar de rechtswetenschap arbeidt een typisch-wetenschappelijke is, dat die haar geheel in het kader brengt waarin de wetenschap sinds de Grieken heeft gewerkt. Het is geen toeval, dat Grieks denken en Romeins recht broederlijk samen konden gaan, dat zij samen sinds de Middeleeuwen de grondslag van het wetenschapsbedrijf hebben gelegd. Ja men kan verder gaan, meen ik, de rechtswetenschap heeft háár stempel gezet op de aanvang van veel ander onderzoek. Men denke aan het wetsbegrip, dat oorspronkelijk een begrip der rechtswetenschap is, en dit is niet het enige in moderne wetenschap gebruikelijke. Doch dit laat ik rusten.

51

   Zeker is dat de rechtswetenschap veel van datgene wat het wetenschappelijk denken, niet alleen het Aristotelische of dat van Thomas, maar ook het moderne, kenmerkt, in hoge mate vertoont.
   Daar is vooreerst het onvoorwaardelijk opnemen van alle gegevens; niets van wat de ervaring aan de hand doet en van belang kàn zijn, mag worden veronachtzaamd. Zo objectief mogelijk moet ieder gegeven worden verwerkt. Verder en vooral: de eenheid die (462)het logisch denken eist. Geen oordeel mag om door de wetenschap te worden aanvaard met zichzelf in tegenspraak zijn, geen oordeel in logisch conflict met een ander. Worden twee oordelen voorgelegd, die ieder op zichzelf juist schijnen, maar die elkaar niet verdragen, dan moet één van beide (of beide) vallen óf moeten zij zo worden gemodifieerd dat de tegenspraak ophoudt. Logisch-kritisch, — is dat niet de eigenschap van ons wetenschappelijk en daardoor van ons gehele moderne denken sinds de Griekse wijsbegeerte de wetenschap ten doop hield? En logisch-kritisch is de typische levenshouding van de jurist. Er is nog meer, ook het streven der wetenschap tot vereenvoudiging, om ieder oordeel zoveel mogelijk ondergeschikt te maken aan algemene oordelen, wordt bij de rechtswetenschap teruggevonden. De wetenschap vormt haar begrippen, die classsificering der gegevens mogelijk maken. Doet de rechtswetenschap anders? En zit het niet al in het recht zelf? Ook het pogen datgene wat gevonden is voor de ander controleerbaar te maken door het voor hem te reproduceren in een logisch sluitend betoog, met beroep op een voor die ander toegankelijke ervaring, het te “bewijzen” is de rechtsgeleerde eigen.

52

Wel komt hier de zwakheid van zijn werkwijze — als logische, wetenschappelijke werkwijze — aan de dag. Van het betoog tot de beslissing is ten slotte een sprong, die wetenschappelijk verstaanbaar moet zijn, maar wetenschappelijk niet geheel is verantwoord. Als ik na historische uiteenzetting, logische ontleding en systematische verbinding ten slotte in een rechtsvraag zeg, dat het zo of zo is, dan is het mogelijk dat de ander die alle argumenten gevolgd heeft en ze alle als juist heeft moeten erkennen, toch door afweging van het een tegenover het ander tot een andere keus komt. Recht gaat in dat betoog nooit geheel op — ik zei immers dat in het recht gerechtigheid wordt gezocht. Legt de rechtswetenschap niet duidelijk bloot wat in iedere wetenschap met uitzondering van de wiskunde steekt: ervaring en denken alleen rechtvaardigen nooit haar conclusies, er zit iets van de geest van de onderzoeker in, wat niet tot deze kan worden herleid. Is het verschil met andere wetenschappen hier anders dan gradueel? Ook hier is veelal een keus. Buiten de wiskunde is geen wetenschap — hoe mathematisch haar methode mag zijn — geheel mathesis. Geschiedenis is het volstrekt niet, de rechtswetenschap staat het wetenschappelijk denken in de traditionelen zin nader dan de geschiedschrijving. De methode alleen al der rechtswetenschap doet haar een plaats toekomen in het toch niet geheel harmonische gebouw der wetenschap.

53

§ 11 Behoren en werkelijkheid.

   Het karakter der rechtswetenschap als wetenschap moge hiermee voldoende zijn gehandhaafd, niettemin is het noodzakelijk dat wij (463)aan de vraag naar de verhouding van werkelijkheid en behoren, van waarheid en gerechtigheid, die de twijfel aan dat karakter opwierp, nog enige aandacht wijden.
   Wij blijven ook daarin bij ons onderwerp. We steken niet af naar de diepte, waar waarheid en gerechtigheid elkaar ontmoeten en zetten ons evenmin tot een kritiek op de Thomistische natuurrechtsleer, die — naar mijn mening in een de mens niet toekomende voorbarigheid — gerechtigheid en waarheid doet samenvallen door recht, dat zou behoren te zijn, met recht, dat is, te identificeren. Wij houden ons aan het positieve recht, dat is het recht, dat omdat het recht is, verklaart wat behoort te geschieden, maar tevens omdat het positief is, een, stuk is der cultuur, in 's mensen werkelijkheid te kennen. De wetenschap van het positieve recht leert wat recht is nu, bij dit volk, dat recht even goed als taal of kunst een voorwerp is van een onderzoek, dat naar waarheid tracht. Van dit recht wordt gezegd, dat het geldt.
   Dat gelden brengt het werkelijkheidsonderzoek — naast het logische, waarbij de gelding al is ondersteld en het ethische dat de zin ook van het geldende uitmaakt — in de werkplaats van de jurist. Hij heeft immers na te gaan wat het gezag, waaraan hij onderworpen is, als rechtsregel heeft gesteld, wat de gezagsbronnen, die hij erkent, als recht hebben geproduceerd. Alleen die regel waarachter gezag staat, geldt. Zijn onderzoek is dus dubbel: die regel en wat houdt hij precies in. Doch dit tweezijdig karakter doet zich ook verder gevoelen. Immers ook bij de vaststelling van de inhoud van de regel komt de historische, dus werkelijkheidsvraag, ter sprake.

54

De juistheid van het historisch onderzoek, waaraan geen jurist zich mag onttrekken, waaraan ook feitelijk geen zich onttrekt, al verkondigt hij nog zo luid dat het hem geen belang inboezemt, is de juistheid van een werkelijkheids-, niet van een waardeoordeel, het is niet op gerechtigheid maar op waarheid gericht. Doch ook daarmee is deze zijde van het rechtswetenschappelijk onderzoek nog niet genoeg aangegeven. Bij nader bezien blijkt zij in de vraag van het gelden nog dieper te steken. Geldend recht is, heet het, recht afkomstig van het met rechtsvorming belaste gezag, zeggen wij eenvoudigheidshalve duidelijk, zij het dan eigenlijk onjuist: van de wetgevende macht. Dus recht dat krachtens dit gezag gevolgd moet worden. Doch, juist omdat recht een stuk van de cultuur van een bepaald volk in een bepaalden tijd is, zeggen wij ook dat geldend recht dat recht is, dat gevolgd, toegepast, en gehandhaafd wordt. Het is een in de rechtswetenschap der 20e eeuw herhaaldelijk en van alle kanten belicht feit dat er rechtsregels zijn, waarachter het gezag van rechtscheppende factoren staat en die toch niet worden toegepast, dat er omgekeerd regels zijn naast en tegen dat recht, die niettemin in rechtstoepassing en maatschappelijk leven vasten voet hebben gekregen. Het is de betekenis der sociologische reçhtsbeschouwing dit naar voren(464) te hebben gebracht. De echtscheiding bij onderlinge toestemming is thans te onzent het meest bekende, inderdaad sprekende voorbeeld: de wet verbiedt haar, niettemin geldt zij, de wetsletter van het verbod is een dode, het rechtsleven toont maar al te zeer de bloei van dit instituut.

55

Er is ook hier een dialectiek, die niet wordt ter zijde gesteld door de machtspreuk, dat alleen recht is, wat de wetgever voorschrijft, noch door de even ongefundeerde stelling van een naturalistische rechtswetenschap, dat alleen recht is wat de praktijk van het leven vertoont. Het juiste wordt ook hier gevonden in een telkens hernieuwd streven van de mens, ook van de wetenschappelijke en rechtsprekende mens, in de concrete situatie van het ogenblik het recht voor dit hem voorgelegde geval te onderkennen. Recht richt zich altijd uit de leer naar de daad: welke richtlijnen de jurist daarbij zal hebben te volgen, kan hier niet worden besproken. Noch slechts één ding in dit verband: niet alleen bij raadpleging der hem bindende factoren — de wet enerzijds, het werkelijk gebeuren anderzijds — staat de rechtzoekende voor deze tegenstelling, ook als hij het waagt in, natuurlijk betrekkelijke, vrijheid te zeggen wat recht is, omdat het recht moet zijn, doemt dezelfde tegenstelling op, die hem in tweeërlei richting kan trekken: zijn eigen overtuiging, zijn persoonlijk rechtsbewustzijn én de overtuiging, of misschien beter de opinie van de rechtsgemeenschap om hem, voor wie de regel bestemd is, het rechtsbewustzijn der velen. Eigen overtuiging kan niet als recht worden opgelegd indien zij niet als zodanig — ik zeg niet mede-gevoeld, maar ten slotte — aanvaard wordt door de gemeenschap. Die gemeenschapsopinie kan niet tot recht worden gemaakt door hem, voor wie zij onrecht is. Het is de zich altijd herhalende weerkeer der tegenstelling, die slechts in het recht doen haar opheffing vindt26.

56

   Wie op grond hiervan het wetenschapskarakter der rechtswetenschap meent te moeten ontkennen, zij dit gegund. Voor ons is het veeleer duidelijk dat in het wetenschappelijk onderzoek zich herhaalt wat in het rechtsleven zelf geschiedt, dat — om het in de termen der vraag te zeggen, waarmee wij bezig zijn — zijn en behoren, de drang naar waarheid en de zucht naar gerechtigheid elkaar hier treffen.
   Daarbij nog één opmerking. Is dit niet reeds hierom noodzakelijk, omdat recht, altijd op verwerkelijking gericht, ook die verwerkelijking tot zijn gebied maakt? Recht is niet een behoren, dat wordt uitgesproken in de gelijkmoedigheid, die de hoorder overlaat het al dan niet te volgen. Recht wordt opgelegd, doch de wijze waarop is mede van het recht afhankelijk, de instituten waardoor het geschiedt zijn rechts-instituten. Executie en procesrecht zijn een stuk recht. De wetenschap heeft ze veelal stiefmoederlijk be(465)handeld, hierin meest niet meer dan op hun doelmatigheid te toetsen administratieve maatregelen gezien. Natuurlijk moet die toetsing geschieden, maar in hun beginselen zijn zij meer. Zij zijn ten slotte recht. Het procesrecht is eerder ontwikkeld dan het materiële. In tijden waarin het materiële recht zó eenvoudig is, dat twijfel zelden voorkomt en aan optekening weinig behoefte bestaat, worden reeds uitvoerige regelingen van het procesrecht gevonden. Juist in de strijd, als zijn recht aangevochten wordt, heeft de mens het nodig, dat hij naar recht zal worden behandeld, moet hij zeker zijn dat zijn aanspraak, die in rustige vrede vanzelfsprekend was, maar nu in de strijd ineens aan alle zijden betwijfeld wordt en zwak schijnt te staan, werkelijk, letterlijk “tot zijn recht komt”.

57

Tijden van rechteloosheid zijn tijden waarin het recht niet tot werkelijkheid wordt, waarin de grondslagen van het procesrecht, voor gemeenschap en persoonlijkheid van eminent belang, worden verwaarloosd. Het is de vraag, of ergens zo zeer als hier het bewustzijn van onrecht zich de mens opdringt. De bestraffing van de onschuldige, die wel altijd dat bewustzijn het diepst raakt treft nooit zozeer als wanneer hem niet een goede rechtmatige procedure is ten deel gevallen. Het gehele procesrecht is op bevrediging van de gemeenschap bij een ingrijpen tegen individuen gericht. Werkelijke vrede is de werkelijkheid van recht.
   Wij moeten het bij deze enkele opmerking laten. Zij diende slechts om te laten zien, dat, als het zoeken naar het positieve, geldende recht de waarheidstrekking bij het zoeken naar recht naar voren brengt, de vraag der verwerkelijking de gerechtigheidseis aan de gegeven werkelijkheid stelt. Er zou geen positief recht zijn, indien de werkelijkheid niet onrecht toonde — waartoe zou het dienen? Het recht vindt zijn zin hierin, dat het niet leert wat anders behoorde te zijn, maar wat anders behoort te zijn, hier, nu, dadelijk. Het is gelijk wij zagen leer, maar leer ter wille van de oproep, het is een eis.
   Nog eens, hier niet meer hierover. Ter resumptie van dit hoofdstukje nog slechts dit: recht en rechtswetenschap streven naar waardeoordelen, die van werkelijkheidsoordelen afhankelijk zijn. En daarnaast: het werkelijkheidsoordeel omtrent het maatschappelijke (het sociologische) roept onmiddellijk als haar wel te onderscheiden maar niet te scheiden complement het oordeel aangaande het recht van dit zijn, het waardeoordeel op. Ik herhaal wat ik reeds meer heb gezegd: zijn en behoren ontmoeten elkaar in het recht. Wij kunnen dat ook zo formuleren: het oordeel der rechtswetenschap is waarde- èn werkelijkheidsoordeel. De scheiding van beide — hoe nuttig ook voor analyse van en inzicht in de menselijke geest — is niet als bij de Kantianen het eind-woord.Of wij komen van het een en gaan naar het ander — of wel ons bewegen in omgekeerde richting — de conclusie is dezelfde: ten slotte horen waarde- en werkelijkheidsoordeel samen. (465)

58

§ 12 Uitzicht.

   Aan het einde nog een uitzicht. Wij mogen niet besluiten zonder de blik nog even verruimd te hebben door naar voren te zien — naar voren en ook ter zijde. Van iedere wetenschap is, zeiden wij, waarheid het einddoel. Altijd zoekt zij waarheid, altijd weer weet zij, dat zij die waarheid niet grijpt. Doch die waarheid is veelvuldig, is niet alleen de abstractie van het juiste oordeel, de overeenstemming van de inhoud van oordeel en object, het wordt tot de overeenstemming van de mens in zijn geheel en de wereld, zodat niet alleen de tegenstelling in zijn denken, de twijfel, maar alle disharmonie, die hij in zijn leven voortdurend ondervindt, is opgeheven.
   In de tocht naar die waarheid ziet iedere wetenschap een punt, dat haar lokt en dat zij niet bereikt. Zij heeft een deel, een stuk werkelijkheid — materieel of geestelijk — tot haar gebied, zij weet dat dat stuk vanuit dat punt is bepaald, er is een ster, in wier licht zij gaat, maar dit punt wijkt, naar mate zij schijnt te naderen. De ster kan niet worden geplukt. Er is een grens, waaraan de wetenschap nooit komt en die haar toch afsluit. Van der Leeuw27 noemde dit het “eschaton” van iedere wetenschap. Men zou van doel kunnen spreken — ware het niet dat dit te veel aan een door de mens zelfbewust kiezen deed denken. Dit doel ligt in de wetenschap zelf. En daarom is “doel” ook niet de juiste term, omdat het eschaton niet alleen aan het eind maar ook aan het begin staat, zich altijd door tijdens de reis doet gevoelen.
   Onder eschaton verstaan we iets anders dan de idee der waarheid die van echte wetenschap de grondslag is, we denken aan een meer bepaald begrip dat zelf “waarheid” onderstelt.

59

   Onder eschaton der rechtswetenschap verstaan we dus ook niet de idee der gerechtigheid. Als wij naar het eschaton zoeken, moeten wij rekening houden met de onderscheiding, die wij in dit opstel slechts even aanstipten, die tussen de eigenlijke rechtsregels, de gedragsregels, die de mensen voorschrijven, waartoe zij tegenover elkaar verplicht zijn, wat zij moeten doen, wat nalaten en de regels, welke bepalen hoe de samenleving als geheel functioneert, hoe regels tot stand komen, hoe men uit een regel tot de concrete uitspraak komt, hoe zij worden gehandhaafd. Deze tegenstelling is de grond van de tegenstelling privaat- en publiekrecht; hierop is in de verschillende rechtssystemen op zeer onderscheiden wijze voortgebouwd28. Wij houden haar zo zuiver mogelijk als wij gemeen recht tegenover staatsrecht stellen; beide zijn recht, gemeen recht onderstelt gezag, staatsrecht is aan rechtsbeginselen gebonden, maar wij kunnen ze toch onderscheiden. Dan komt “gezag” niet onder, maar naast gerechtigheid te staan, dan wordt de gra(467)dering van het gezag, hoger en lager en zijn behoefte aan een hoogste gezag erkend, dan wordt het als algemeen en oppergezag als “soevereiniteit” aangeduid.
   Toch vormen zij samen één geheel: het Nederlandse recht, zijn zij als zodanig object der wetenschap van het positieve recht. Zien we van beide naar haar richting, dan is het van het gemene recht de gerechtigheid, van het staatsrecht het gezag. In de gerechtigheid vindt het gemene recht zijn zin, in het gezag het staatsrecht. Nog eens: het gemene recht is daarom toch nooit zonder gezag, het staatsrecht heeft deel aan de gerechtigheid. Zien we van beide naar haar achtergrond in het werkelijk leven, dan is dat van het gemene recht het maatschappelijk gebeuren, van het staatsrecht de staat, doch nu niet meer genomen als rechtsfiguur, maar als historisch verschijnsel: de samenleving van een volk als één geheel. Het maatschappelijk gebeuren is nooit zonder recht, de staat is rechtsfiguur, toch kunnen zij op zichzelf worden gezien, het eerste geschiedt in de sociologie, het tweede in de staatsleer, die dus terecht van het staatsrecht wordt onderscheiden. Zien wij wat deze beide: maatschappijleer en staatkunde bindt dan is het de beweging in de tijd, de geschiedenis, die in de geschiedschrijving haar wetenschap vindt.

60

   Zo komen wij tot het volgende schema. (468)

61

   Voor een breedvoerige toelichting is het hier, waar ik niet meer dan een uitzicht wilde openen, de plaats niet. Ik zet de eschata hier en daar apodictisch neer zonder ze te motiveren, ik hoop er later nog eens gelegenheid voor te hebben. Nu slechts een enkele aantekening.
   Ten eerste in verband met ons gehele onderwerp iets over de verhouding van rechtstheorie en rechtswetenschap. Want vanuit deze is het schema opgezet. Hare tegenstelling en verhouding was er allereerst, het overige voegde er zich vanzelf aan toe — waarheen wezen zij, en van waar kwamen zij? Ik hoop dat mijn bijdrage in haar geheel deze tegenstelling verduidelijkt en op haar beurt in het schema verduidelijking vindt. Hier alleen nog iets over de beide eschata. Orde, het eschaton der rechtstheorie, is algemeen, is abstract, is theoretisch. Het is de logische behoefte tot begrijpen, tot ordening die de rechtstheorie drijft. De rechtswetenschap is meer op het concrete gericht, zij is naar de mens gekeerd, naar de mens in gemeenschap. Het is nog iets anders of hem vrede dan wel orde wordt voorgehouden. Vrede is nooit zonder orde, zij kàn ook intellectueel worden gezien (de bevrediging van zekere theorie) doch zij omvat meer, de mens in zijn geheel, de levenden mens, niet alleen de denkende. En vrede is wat het positieve recht zoekt. Vrede is de gerechtigheid verwezenlijkt, vrede is ook de overgave aan het gezaq, niet maar de onderwerping met tegenzin in het hart, maar de aanvaarding als een bevrijding. Als eschaton nooit bereikbaar (zoals ook de volledige orde nooit tot stand wordt gebracht) maar lokkend en richtend. Er is slechts gemeenschap als er vrede is.

62

   Misschien vraagt iemand, waarom nóch rechtshistorie noch rechtsvergelijking een plaats vinden in het schema. Ik antwoord: Rechtshistorie kan zijn de historie van een concreet rechtssysteem van een bepaald volk. Haar plaats is dan door het schema aangewezen, al heb ik om dit overzichtelijk te houden die niet aangegeven. Zij ligt in de verhouding van rechtswetenschap en geschiedschrijving. Zij geeft het rechtssysteem in beweging, of beter: de beweging van het rechtssysteem in de tijd.
   Rechtshistorie kan echter ook — en dan sluit zij aan bij de rechtsvergelijking — algemeen worden gezien. Dan worden alle verschijnselen van het recht samen genomen, we komen dan aan een fenomenologie toe, die uit sociologie en geschiedenis van heden en verleden, van alle mogelijke volken die leven of geleefd hebben, alles wat op “recht” duidt samenleest en in verband tracht te brengen. Zodra de rechtsgeschiedenis zich wendt tot rechtsstelsels, wier verband met thans geldende stelsels niet is aan te wijzen, krijgt zij iets van dit karakter; wil zij echter rechtshistorie blijven, dan is instelling op een bepaald volk, pogen zijn recht als stelsel te zien, noodzakelijk.
   Het schema maakt ook duidelijk, hoe wijsbegeerte van het recht(469) en rechtstheorie moeten worden gescheiden. De gerechtigheidseis doordringt het gehele recht, geen der scheidingen naar boven of ter zijde is een waterdicht schot, doch de gerechtigheidseis zelf is niet het voorwerp van de rechtstheorie — evenmin van de rechtswetenschap — zij is een object voor de wijsbegeerte van het recht. En hetzelfde geldt voor de soevereiniteit. Voor de wijsbegeerte zijn het ideeën, die hoewel zij alleen gezien kunnen worden in verband met de werkelijkheid waaruit ze zijn gelicht (in het schema naar beneden) en hoewel zij weer naar boven wijzen, voor een ogenblik op zichzelf kunnen worden beschouwd.

63

   Ik hoop met deze korte aanduidingen te kunnen volstaan, al erken ik dat voor verdere vragen plaats blijft. Mij was het niet om volledigheid te doen, alleen om het uitzicht. Naast dit schema kunnen andere gesteld worden, met andere centra, dan verschuiven de betrekkingen, schema's, die even juist, niet juister, zijn dan het boven geplaatste. Zo zou indien niet de rechtswetenschap als centrum gekozen was, maar recht als cultuurverschijnsel, de plaats der fenomenologie een veel sprekender geweest zijn, dan had recht weer naast taal, naast religie en kunst, kunnen worden geplaatst.
   Bij antropologie voegde ik geen eschaton. Antropologie is daarvoor te weinig omschreven. Er zouden er vele genoemd kunnen worden naar gelang van de zijden van het menszijn waarop de wetenschap zich richt. Een verder onderzoek past niet in dit betoog.
   ”God” zette ik bovenaan. Ik deed dit na lange aarzeling, er dreigt misverstand. Hier in dit schema wil het woord niet anders zeggen dan “laatste werkelijkheid, grens en voorwaarde van geheel het mens zijn”29. Van de mens gaat alles uit, tot God is alles gericht. Ik heb er over gedacht of het Absolute of de Absolute niet beter hier het woord “God” verving. Doch dan stond ik reeds dadelijk voor de moeilijkheid tussen onzijdig en persoonlijk een keus te doen. “Gerechtigheid” leidt tot “het”, soevereiniteit tot “de” Absolute. Soevereiniteit wijst op een soeverein, rechtssoevereiniteit is een tegenspraak in zichzelf. In de mens bestaat onmiskenbaar een drang tot onderwerping aan een persoonlijk gezag, gelijk ook altijd in hem weer het verzet tegen deze gedachte opduikt.

64

Uit zijn aard rebels, toch met het besef zich te moeten onderwerpen. Gelijk ook vervuld van een diepe drang naar recht — toch de ander een wolf. Dat leert ons de studie van het recht. Het is belangrijk, maar wij moeten oppassen geen stap verder te doen. Het blijft postulaat van ons denken, drang van ons gehele gemoed. Een vraag, geen antwoord. De wetenschap brengt voor de laatste dingen alleen vragen, geen antwoorden. Uit 's mensen kennis en wetenschap is geen antwoord. “God” is hier niet de God der Christelijke openbaring, het is om in Pascal's taal spreken “le Dieu (470)des savants et des philosophes, non d'Abraham, Isaac et Jacob, non de Jésus-Christ”, de God der religie, niet die van het geloof.
    het woord “God” plaatste ik geen wetenschap, ook geen eschaton. Er is niets meer te zeggen.
   Inhoud kan het woord “God” eerst krijgen uit de Openbaring in Jezus Christus. Dan krijgt het eerst zijn ware betekenis, wordt in het antwoord de vraag eerst in haar menselijke werkelijkheid verstaan. Geschiedt dit, dan valt uit de top van het schema een licht op alles, wat daaronder is geplaatst — het wordt alles anders.

65
Eindnoten1Zeitschrift für öffentliches Recht, III, blz. 182 en 193. Vgl. verder Julius Moor in Revue internationale de la théorie de droit, Bd. II (1927/1928), blz. 183 vlg. Mijn beschouwing over het logische in het recht zelf steunt op die van Moor. Van hem verschil ik doordat ik dit logische niet alleen in het geformuleerde recht maar in het recht als stuk van 's mensen bewustzijn zie en in de tweede plaats, doordat ik in de rechtswetenschap ook het niet-logische element erken, dat Moor in navolging van Kelsen verbant.
2Die verantwoordelijkheid bestaat ook in de kolonie-verhouding. Hier komt de eigenaardigheid uit der wetenschap van het door Nederlanders beoefende Indonesische adatrecht. Vgl. ter Haar's mededeling in de publicaties der Akademie over ,,De beteekenis van de tegenstelling participeerend-kritisch denken en de rechtspraak naar adatrecht".
3Zie hierboven blz. 296 v.
4Zie hierboven blz. 307.
5Die Philosophie im Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts (Festschrift für Kuno Fischer) blz. 305.
6Revue internationale de la théorie du droit II (1927/28) blz.157 vlg., (speciaal blz.163 vlg.). Zie blz. 434.
7Zie mijn Algemeen Deel in Asser's Handleiding burgerlijk recht (2c druk 1934), in het bijzonder blz. 173 vlg.
8Vgl. mijn Zakenrecht in Asser's Handleiding. II, blz. 31.
9Vgl. enerzijds Van der Pot, Handboek van het Ned. Staatsrecht, eerste druk, blz. 261, anderzijds Van Vollenhoven, Staatsrecht Overzee, blz. 50, 105, 244.
10Cours, blz. 72, 80.
11De grondwet van het grammatische Systeem. Onze Taaltuin, IV (1935—1936), blz. 277.
12Zur Grundlegung der Morphologie und der Syntax. Alg. Ned. Tijdschrift voor Wijsbegeerte en Psychologie,          II (1939) blz. 147.
13The system of Grammar in zijn Linquistica (1933) blz. 346.
14Zie mijn Algemeen Deel in Asser's Handleiding.
15Zie mijn Algemeen Deel in Asser's Handleiding.
16Ook niet „bemiddelen". Vgl. mijn Algemeen Deel, blz.178 vlg.
17Vgl. mijn Rechtsbeginselen, hierboven, blz. 410.
18Les six livres de la République, blz. 92, 107.
19Zie mijn Beginselen van Samenleving (1934), hierboven, blz. 376.
20t.a.p. blz. 307.
21t.a.p. blz. 308.
22Zie mijn Rechtspersoon in Assers Handleiding, deel I II, blz. 1 vlg.
23Idem.
24Zie blz. 443 vlg.
25Beschouwingen over rechtswetenschap, blz. 116 vlg.
26Vgl. over de bijzondere positie waarin de besproken vraag komt in koloniale verhoudingen ter Haar's boven aangehaalde geschrift.
27Inleiding tot de theologie, blz. 113.
28Vgl. mijn Algemeen Deel, blz. 37 vlg.
29K. Heim, Glauben und Wissen blz. 3.

Site made by: Woovar (Development) and Huppes-Cluysenaer