Recht en Levensbeschouwing

Bewerking van Verzamelde Geschriften no 2.

DPSP Annual Article in Progress
Online ISSN: eISSN 2667-2790
Author

Article Info

Category: edited reissue
Article in Progress

Foreword by editor

This text is being edited in connection with the preparation of its English translation. Both texts (English and Dutch) will be published in DPSP Annual. For now, do not refer to this web version, but use the citation data from the ‘Collected Papers’. When referring to page numbers, add paulscholten.eu+blocknumbers.

1

§ 1 Recht en wet.

   De oude waan, dat alle recht in de wet te vinden is, dat recht en wet synoniem zijn, ligt verbroken.
   Het leek zo eenvoudig en zo afdoende. Wat recht is, stelt de wetgever vast. Men kan er over twisten, hoe hij aan de regels komt, die hij verkondigt, of hij bij dien arbeid ethische normen volgt of enkel uitdrukking geeft aan wat hem door zekere machtsverhoudingen wordt opgelegd. Men kan van mening verschillen, of de aan de wetgeving deelnemende personen enkel neerschrijven, wat hun door de belangen hunner committenten wordt gedicteerd, of het hunne willekeur is, die over aanvaarding of verwerping, van een rechtsregel beslist, dan wel of zij slechts pogen te grijpen, wat hogere regelen hun bevelen, — één ding scheen vast te staan, wat recht zal zijn, wordt enkel door hen uitgemaakt. Eerst de stempeling door de wetgever maakt regel tot recht, “positief recht”, zei men vaak — naar de mening van de meesten ten overvloede, alle recht was immers positief. Ter wille van de oude traditie, die altijd wet en gewoonte als bronnen van recht had genoemd, werd ook aan deze een plaatsje in de leer van de rechtsbronnen toegewezen. Maar met die enkele vermelding meende men meest genoeg gedaan te hebben, beslissingen van rechtsgeschillen op grond van de gewoonte bleven zeldzaam, en de wetgever toonde voldoende zijn suprematie door de gewoonte enkel als rechtsbron te erkennen, indien de wet ernaar verwijst. Wel waren er ten allen tijde, die aan die suprematie twijfelden, die bescheiden bedenkingen in het midden brachten of althans een enkele voorzichtige beperking van de almacht van de wetgever verdedigden — voor de grote meerderheid bleef zij onaantastbare overtuiging.

2

   Een wetgeving, die trouwens in de eerste plaats de wetgeving zelf beheerste en zo omgekeerd uit die wetgeving weer nieuw voedsel zoog. Aan de bepaling dat de gewoonte alleen recht geeft, indien de wet ernaar verwijst, herinnerden wij al. Ligt niet aan ons denkbeeld van codificatie, het samenbrengen van de regels omtrent een bepaalde stof in één alles omvattend wetboek dezelfde gedachte ten grondslag? Het burgerlijk wetboek zal al de regels omtrent de burgerrechtelijke verhoudingen bevatten, het wetboek van koophandel al de handelsrechtelijke. Doel van zulk een codificatie was niet alleen om een vastere omlijning van bestaande rechtsregels te geven, niet enkel om éénheid van recht, vooral ook om zekerheid te scheppen, wat in zich zou sluiten, dat aan iedere regel, niet in het wetboek gesanctioneerd, bindende kracht moest worden ontzegd. Is het niet uitdrukkelijk uitgesproken in onze wet, (121) houdende algemene bepalingen van wetgeving, dat de rechter, die beweren zou, dat hij enig geschil niet zou kunnen beslissen op grond van „stilzwijgen, duisterheid of onvolledigheid van de wet", zich aan rechtsweigering zou schuldig maken, dat dit een „voorwendsel" zou zijn?

3

Ligt daarin niet, dat de wet voor ieder rechtsgeschil de oplossing klaar heeft? Is eindelijk het gehele instituut van de cassatie niet op dezelfde basis opgetrokken? De cassatie, die ten doel heeft eenheid te krijgen in de jurisprudentie over rechtsvragen, maar die een vernietiging van beslissingen van de lageren rechter door de Hoge Raad enkel toelaat bij schending van de wet. Een regel, die alleen verklaarbaar is, indien ieder rechtsgeschil tot een vraag van wetstoepassing is te herleiden. Deze opsomming zou voortgezet kunnen worden; ik hoop echter, dat dit niet nodig is om te doen zien, dat de overtuiging, die wet en recht identificeerde, ook was die van onzen wetgever, gelijk zij die was van vele andere wetgevers van vroeger en later tijd.
   Men begrijpt de invloed, die van deze formulering van de gedachte door de wet zelf uitging. Alle recht is uit de wet te putten. De wet bevat ook bepalingen over zich zelf, de eerste daarvan was, dàt alle recht uit de wet is af te leiden. Wat wil men nog meer? Maar evenzeer is duidelijk, dat wie eenmaal aan de waarheid van de uitspraak twijfelt, door de wet niet van haar juistheid wordt overtuigd. En die twijfel is in de laatste jaren alom gerezen, het recht zelf van de wet wordt een probleem. Het eerste punt, waaromtrent men tot andere inzichten kwam, was juist dat van de opslorping van het gehele recht door de wet. Overal drong de mening door, dat er recht is naast de wet, dat de wet niet is zonder hiaten, niet “luckenlos”, gelijk de Duitsers het heetten.

4

   Het begon met een beschouwing van de verhouding van rechter en wet. De langzame gang van de wetgeving drong tot meerdere vrijheid voor de rechter. Maar de vraag, in hoeverre deze hem veroorloofd was, bracht tot nadere bezinning over zijn taak. De rechter heeft de wet toe te passen, daarover was en is men het eens. Maar hoever gaat die verplichting, is dat zijn enige taak en wat is dat eigenlijk „toepassen van de wet"? Tot op het fijne betoog van Oscar Bülow over Gesetz und Richteramt, dat nu alweer dertig jaar oud is, had men zich in de 19e eeuw met deze en dergelijke vragen weinig het hoofd gebroken. Men beschouwde het nu eenmaal als vanzelfsprekend, dat de rechter niet anders deed dan de abstracte regel toepassen op het concrete geval. Zijn taak was het uitzoeken van het geval en het schuiven daarvan in het hokje, door de wetgever opgesteld. Automatisch kwam dan de gewenste oplossing, de beslissing van het rechtsgeschil. Zuiver intellectueel werk alzo, zonder eigen beoordeling, eigen waardering. Niemand heeft deze gedachte scherper geformuleerd dan Montesquieu: „Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce la parole de la loi, des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer pagina-122ni la force ni la rigueur". En wat van de rechter gezegd werd, gold ook voor de rechtswetenschap, voor zover deze zich de voorlichting van de rechter, het oplossen van rechtsvragen, waarvan het antwoord niet maar eenvoudigweg uit de wet is af te lezen, ten doel stelt. Zij had niets anders te doen, dan de in de wet neergelegde gedachten nader uit te werken en toe te lichten — de wet te interpreteren, gelijk het heet. Toen men echter tot nauwkeuriger analyse van 's rechters taak kwam, bleek weldra anders.

5

   Geven we een voorbeeld. De wet bepaalt, dat scheiding van tafel en bed kan worden uitgesproken op grond van buitensporigheden, door de ene echtgenoot jegens de andere gepleegd. Wat zijn dat buitensporigheden? Volgens de Hoge Raad: “handelingen onbestaanbaar met het begrip van huwelijkstrouw en met een dragelijk samenleven”, volgens een ander rechtscollege: “handelingen en bejegeningen van zodanige grievende en krenkende aard dat verdere samenleving onhoudbaar moet worden geacht”, of: “dat verdere goede verstandhouding redelijkerwijze niet kan worden verwacht”. Dat is dus nog interpretatie, nadere bepaling van het wettelijk begrip buitensporigheden. Maar wat doet de rechter nu, als hij dit voorschrift toepast? Enkel uitmaken, wat geschied is en de aldus vastgestelde feiten onder de wettelijke regel subsumeren? Immers, niet, als hij heeft vastgesteld, b.v. dat de man voortdurend misbruik maakt van sterke drank, moet hij ook nog beslissen, of dat gedrag nu inderdaad is in strijd met een dragelijk samenleven, van grievende en krenkende aard. Hij moet dat gedrag waarderen, het toetsen aan normen, die de wet hem niet geeft. Er is een behoren — en een rechtens behoren — dat niet in de wet is neergeschreven. Tussen de beide delen van de traditionele taak van de rechter schuift zich een derde, het belangrijkste: de vaststelling van de regel, waaraan het gedrag van de betrokkene behoort te voldoen.

6

Talrijk zijn de gevallen, waarin de wetgever door het gebruik van dergelijke ruime termen aan de rechter overlaat het eigenlijke recht te vinden. En het zijn niet maar enkele bijkomstige voorschriften, die zulk een rekbare inhoud hebben, het zijn juist de fundamentele regels van geheel ons verkeersrecht. Men denke aan het beginsel van de goede trouw, dat het contractenrecht beheerst. Wat die goede trouw eist — de rechter zal het vaststellen. Van een verplichting, die bij overeenkomst is aanvaard, is men bevrijd, als men door overmacht in de vervulling daarvan is verhinderd. De oorlogstoestand dwingt thans deze regel herhaaldelijk te gebruiken. Wanneer is er nu overmacht? “Wanneer men al datgene heeft verricht dat redelijkerwijze kan worden geëist”, leert de heersende leer. Wat echter bij iedere overeenkomst redelijkerwijze verlangd kan worden, het is stellig niet de wet, die het zegt, en het is op geen enkele wijze, door welk onderzoek van tekst of geschiedenis ook, uit de wet te halen.

7

Eindelijk het begrip van de schuld. Voor een(123)vordering tot schadevergoeding b.v. bij een automobiel-ongeluk zal de rechter hebben uit te maken of de aanrijding aan de schuld van de automobilist is te wijten. Wat onderzoekt hij daarvoor? Vooreerst stelt hij vast wàt er gebeurd is, met welke vaart de auto reed, of signalen gegeven zijn, of de chauffeur aan de goede zijde van de weg gebleven is en zo meer. Maar de vaststelling van al deze feiten brengt de beslissing nog niet, daarvoor moet het gedrag van de aangesproken partij getoetst worden, gewaardeerd. De rechter zal hebben te bepalen, wat de automobilist behoorde te doen. Wie weet, van hoe fundamentele betekenis begrippen als schuld en goede trouw voor de rechtstoepassing zijn, zal inzien dat deze niet enkel in wetstoepassing kan bestaan. Dat geldt voor privaatrecht, maar ook in het strafrecht is, zij het op beperkter schaal, hetzelfde verschijnsel te constateren. Naast de opzettelijke doodslag is het door schuld veroorzaken van de dood strafbaar gesteld. Wanneer echter een verzuim, een onhandigheid zo ernstig moet worden afgekeurd, dat de dader voor het door hem veroorzaakt maar niet gewild gevolg met straf moet boeten, daarover bevat de wet geen regels.

8

   En toch, men bedenke het, het is rechtspraak die in al deze gevallen van de rechter wordt gevraagd. Welke handelingen echtgenoten niet tegen elkander mogen plegen, waartoe contracterende partijen tegenover elkaar verplicht zijn, wanneer zij gedaan hebben wat zij moesten doen, welke zorg men in het algemeen voor eens anders goed en veiligheid behoort te hebben, dat zijn de vragen, die de rechter heeft te beslissen. Wie niet wil aannemen, dat het de blote willekeur van de rechter is, die deze vragen beantwoordt, dat hij evengoed a als b zou kunnen zeggen, moet het bestaan van een recht naast of achter de wet erkennen. Een recht, normen, die voor de rechter niet door een ander orgaan als bevel zijn geformuleerd, maar die gevonden moeten worden. En dat het niet willekeur van de rechter is, die beslist, ja dat is een overtuiging, die men enkel kan uitspreken, niet kan bewijzen. Voor wie echter vaststaat, dat er een behoren is, een plicht, die niet kan afhangen van wat daarover achteraf door een derde naar willekeur wordt geoordeeld, zal tevens zeker zijn, niet alleen dat de normen voor ons handelen niet enkel door de wet worden gegeven, maar ook, dat die ongeschreven normen rechtsnormen kunnen zijn. Bij de rechterlijke beoordeling speelt het recht achter de wet telkens door het wets-recht heen.

9

   Heeft men dit eenmaal ontdekt, dan ziet men spoedig in, dat dit niet enkel bij de hier bedoelde voorschriften het geval is, maar eigenlijk overal, waar recht wordt toegepast. Vooreerst zijn er allerlei vragen, waarop de wetgever niet, zoals we tot nu bespraken, een zeer ruim gesteld antwoord geeft, waarvan de eigenlijke inhoud door de rechter wordt gevonden, maar waarop hij eenvoudigweg geen antwoord geeft. In het strafrecht geldt de regel (124)dat, als de wet zwijgt, de daad straffeloos is; is geen wettelijke regel aan te halen, die overtreden is, de dader gaat vrij uit, hoe afkeurenswaardig zijn daad moge zijn. In het privaatrecht daarentegen moet de rechter ieder geschil beslissen, het antwoord: de wet zwijgt en ik weet het ook niet, staat hem niet vrij. Een treffend voorbeeld van zulk een lacune in de wet geeft bij ons het internationaal privaatrecht, de regeling van de burgerrechtelijke verhoudingen tussen de onderdanen van verschillende staten. Wij hebben over deze stof thans verschillende traktaten, traktaten die echter slechts enkele onderwerpen regelen, en waartoe lang niet alle beschaafde staten zijn toegetreden. Engeland en de Verenigde Staten houden zich er buiten.

10

Maar overigens? over heel deze omvangrijke materie, over de massa van rechtsvragen, waartoe het internationale verkeer tussen de burgers van verschillende staten aanleiding geeft, over hun overeenkomsten, huwelijken en vererving bevat onze wet vier, zegge vier, algemeen gehouden, voorschriften. Er staat, dat voor de Nederlander de wetten die betrekking hebben op zijn staat verbindend zijn, ook als hij zich in het buitenland bevindt, d.w.z. dat de vraag of een Nederlander, die in het buitenland woont, meerderjarig is, of hij mag huwen, wiens toestemming daarvoor nodig is en zo al meer, naar de Nederlandsche wet wordt beslist. Er staat verder, dat ten opzichte van onroerende goederen de wet geldt van de plaats waar zij gelegen zijn, dat de vorm van de handelingen wordt beoordeeld naar de wet van de plaats waar zij zijn voltrokken. Eindelijk, dat het burgerlijk recht van het koninkrijk hetzelfde is voor vreemdelingen als voor Nederlanders zolang niet uitdrukkelijk het tegendeel is bepaald. Verder niets. Met behulp van de analogie kan men nog tot de conclusie komen, dat ook voor de vreemdeling ten onzent wat betreft zijn staat de bepalingen van zijn land gelden.

11

Maar hoe te beslissen bij de bepaling van de inhoud van de contractuele verbintenissen: moet een koopovereenkomst tussen een Duitser en een Nederlander in Engeland gesloten in haar gevolgen beoordeeld worden naar Duits, Nederlandsch of Engels recht? Hoe het huwelijksgoederenrecht te beoordelen: een Hollander trouwt een Amerikaans meisje, heeft deze handeling ten aanzien van het vermogen de gevolgen, die onze wet voorschrijft of die, welke de wet van de Staat waartoe de vrouw behoort, bevat? Hoe is het met het erfrecht? Op alle deze vragen, rechtsvragen, moet de rechter het antwoord vinden. Uit de wet kan hij het niet putten.
   We spraken van analogische wetstoepassing. Ook daarin zit iets anders en meer dan het eenvoudig subsumeren van een geval onder een regel, meer dan enkel intellectueel werk. Het is traditionele wijsheid, dat men tot analogie zijn toevlucht mag nemen, als met de eigenlijke uitlegging van de wet geen resultaat is te bereiken. De wetgever stelt dan een of anderen regel op, een aan de rechter voorgelegd geval valt onder die regel niet, intussen toont het (125) verwantschap met het wel geregelde — de rechter meent reden te hebben die regel bij analogie toe te passen. Dit is in juridische zaken een zeer gebruikelijke wijze van redeneren.

12

Wat blijkt echter als men deze handelswijze analyseert? Dit, dat de rechter om tot de nieuwe regel te komen eerst moet opklimmen tot een algemenere, waarvan het wetsvoorschrift het uitvloeisel is, om dan weer af te dalen tot de nieuwe norm, die hij opstelt. B.v. de wet geeft een regel voor Nederlanders. Of zij meerderjarig zijn moet beoordeeld worden naar de Nederlandsche wet. Maar stel nu omgekeerd: voor een Nederlandse rechter rijst de vraag, of een Zwitser, die hier woont, meerderjarig is op zijn 20ste jaar, zoals de Zwitserse wet bepaalt, dan wel op zijn 21ste, zoals in onze wet staat. De rechter neemt nu bij analogie aan, dat ook voor Zwitsers de bepalingen omtrent hun persoonlijke staat van hun nationale wet gelden, gelijk dat voor Nederlanders in de wet is gezegd. Maar op welke grond? Op geen andere, dan dat hij vrijheid meent te hebben de regel van onze wet omtrent de Nederlanders tot een ieder, van welke nationaliteit hij zijn moge, uit te breiden. Maar of hij die vrijheid heeft, of hij dat te recht doet, zal in laatste instantie niet de wet — van wie wij immers onderstelden, dat zij zich over de zaak niet uitlaat — maar zijn eigen waardering beslissen. Men ziet het verschil tussen deze wijze van redeneren en de gewone wijze van wetstoepassing.

13

Bij de directe toepassing van de wet wordt een concreet oordeel uitgesproken, dat feitelijk reeds in de abstracte regel van de wet is vervat. Als de wet ieder, die zich aan diefstal schuldig maakt, strafbaar verklaart en de rechter maakt uit, dat Jan gestolen heeft, dan is zijn conclusie, dat Jan dus strafbaar is, al in het oordeel van de wet opgesloten. Als de rechter de analogie gebruikt daarentegen, past hij een regel toe, die niet door de wet is uitgesproken noch door enkel logische arbeid er uit is af te leiden. Andere normen dan die van de wet beïnvloeden zijne beslissing, de vraag of de regel, die hij uitbreidt, uitvloeisel is van een algemene ongeschreven norm, dan wel bijzonder voorschrift, zal hem de analogie doen aanvaarden of verwerpen.
   En eindelijk. Spreekt ook niet in wat men ten allen tijde als het bijzondere werk van de rechter en de hem voorlichtende rechtswetenschap heeft beschouwd, in de interpretatie de toetsing van het resultaat aan niet door de wet geformuleerde normen een grote rol? Zodra men interpreteren gaat, is het feitelijk gedaan met de leer, dat wet recht is.

14

Keizer Justinianus — als ieder codificator geneigd de betekenis van de wet te overschatten — wist wel, wat hij deed, toen hij het schrijven van commentaren op zijn wetboek verbood. Wie het waagde dat gebod te overtreden, werd gestraft en zijn boeken werden verbrand. Alleen aan de wetgever, in casu de keizer zelf, zou het staan bij gerezen twijfel omtrent de zin dezer wet te beslissen. Hij wist wel wat hij deed (126) — immers iedere interpretatie voegt iets aan de wet toe. Over de methoden van uitlegging is veel getwist, het is hier niet de plaats die twist op te halen — één ding staat wel vast: interpretatie van de wet is niet het onderzoeken van de bedoeling van hen, die de wet maakten — hoe zou dit bij de veelhoofdige wetgevers, als wij thans kennen, mogelijk zijn? — het is een vaststelling van de zin van de wet. Nu moge de één daarbij meer, de ander minder vrijheid laten aan het oordeel van de rechter, de één zich meer gebonden rekenen aan het spraakgebruik, de betekenis van de woorden van de wet in het dagelijks leven, of de geschiedenis van het tot stand komen van de bepaling, of de traditie, of welke factor dan ook, die bij het interpreteren zijn invloed doet gelden — niemand kan ontkennen, dat bij de afweging van de verschillende factoren bewust of onbewust de waardering van het resultaat door de rechter, de toetsing daarvan aan niet in de wet geschreven normen, aan wat naar 's rechters oordeel behoort recht te zijn, zijn invloed doet gelden.

15

Dit vloeit weer hieruit voort, dat niemand in staat is een hiërarchie tussen de verschillende factoren, die bij de interpretatie te pas komen, aan te geven, niemand nog heeft uitgemaakt, wanneer de woorden van de wet, wanneer haar historie of doel de doorslag moeten geven. Wel zijn er — vooral ten onzent — die sterk aan de uitgesproken formulering van de wet hechten, maar ook zij moeten, indien de woorden niet duidelijk zijn, hun toevlucht tot andere middelen van interpretatie nemen, en ook voor hen geldt dus de conclusie, die ik aanwees. Het verschil tussen hen en hun tegenstanders is niets anders dan een verschil van min of meer, het is gradueel, niet principieel. Ook voor hen blijft waar, dat wetsinterpretatie voor een groot deel ander dan intellectueel werk is, dat de overtuiging omtrent wat behoort een overwegende invloed doet gelden.
   Wat wij opmerkten over het zoeken van het recht, waar de wetgever dat de rechter uitdrukkelijk opdraagt, geldt ook hier. In iedere rechtstoepassing ligt dit — alleen is de rechter nu eens meer, dan weer minder door de normen, die de wetgever formuleerde, gebonden. De wetgever beslist dan voor hem en hij heeft zich bij die beslissing neer te leggen, zich te houden binnen de perken, die de wet stelde.
   Ziet men zo de rechtstoepassing, dan is de taak van de rechtswetenschap, die haar voorlicht, ook een andere dan traditioneel werd geleerd. Er is niet één enkel gegeven: de wet en bewerking van de wet is niet de enige taak van de wetenschap. Taak is het zoeken van het recht, het vinden van de rechtsnormen, de wet daarbij èn hulpmiddel èn grens. Hulpmiddel, voor zover het oordeel, door de wetgever uitgesproken, van nut kan zijn bij het onderzoek van vragen waar hij zwijgt, grens, voor zover een bindende uitspraak van de wet het vrije onderzoek beperkt. Daarover zo straks verder. Het is nodig dat wij eerst nog een andere zijde van de zaak bezien. (127)

16

§ 2 Wet en feiten.

   De uitspraak, dat niet in de wet alle recht te vinden is, is nog in een andere zin waar.
   Wanneer we van geldend recht spreken, kan daaraan een dubbele betekenis worden gehecht, we kunnen er mee menen de rechtsnormen, die behoren gevolgd te worden — maar wij kunnen ook op het oog hebben de rechtsnormen, die men werkelijk volgt. Veelal dacht men dat deze beide samenvielen: de wet schrijft voor wat behoort te geschieden en de wet wordt door de daartoe aangewezen autoriteiten gehandhaafd. Niet, dat er niet ten allen tijde onrecht is gepleegd, — dat ontkent niemand — maar het anders handelen dan de wet beval, bleef onrecht en daartegen kan met de door de wet zelf aangegeven middelen worden gereageerd en werd ook gereageerd. Nu is men in de laatsten tijd tot de conclusie gekomen, dat deze voorstelling, hoe eenvoudig en aanlokkelijk ook, toch niet juist is. Er is heel wat recht, dat erkend en gevolgd en gehandhaafd wordt naast de wet, er zijn omgekeerd heel wat wetsvoorschriften, die tot een dode letter zijn geworden. De breuk tussen wat in de wet staat te lezen en wat in werkelijkheid als recht wordt geëerbiedigd, eenmaal opgemerkt, werd en wordt telkens weer teruggevonden.

17

   Ook hier enkele voorbeelden. Het allerbelangrijkste voorop. Van de grondslag van geheel onze staatsinrichting, het parlementaire stelsel, is in de Grondwet niets te vinden. Tussen regering en volksvertegenwoordiging behoort overeenstemming te bestaan omtrent de hoofdrichting, waarin het staatsbeleid zal worden gevoerd — wij zijn er allen van overtuigd. En toch, waar staat het in de Grondwet? Vast staat sinds de parlementaire strijd van 1868, dat, indien te eniger tijd, hetzij ten gevolge van de uitslag van de verkiezingen, hetzij door andere omstandigheid, die overeenstemming tussen de Tweede Kamer en de regering komt te ontbreken en de kamer haar vertrouwen aan het ministerie opzegt, het ministerie zich niet kan en staatsrechtelijk zich ook niet mag handhaven. Vast staat ook, dat de ministers bij de verantwoordelijkheid, die hun ten aanzien van iedere regeringsmaatregel kan worden gevraagd, tegenover de kamer niet kunnen aanvoeren, dat zulks is geschied naar de persoonlijke wens van de koning, dat zij niet de vrijheid hebben een beoordeling van de kamer van welke regeringsdaad dan ook af te wijzen met een beroep op de zelfstandigheid van de koninklijke macht. Regels van deze aard meent men, als men van een parlementair stelsel spreekt.

18

En wat geeft daartegenover de Grondwet? Dat de koning de ministers benoemt en ontslaat naar welgevallen, dat hij heeft de uitvoerende macht, dat het hem vrijstaat een door de Staten-Generaal aangenomen wetsontwerp al of niet te sanctioneren. Niemand, die de realiteit wenst te zien, kan uit deze wetsbepalingen het gel(128)dende recht afleiden. De Grondwet ging uit van de gedachte van de constitutionele monarchie: de koning soeverein, beperkt in de uitoefening van zijn macht door de volksvertegenwoordiging, de werkelijkheid is anders. De wet bleef dezelfde, het recht veranderde.De Grondwet biedt meerdere voorbeelden van zulk een verandering. Men kan ook nu nog de vraag, of de Grondwet subsidiëring van bijzonder onderwijs toelaat, als een vraag van de interpretatie van art. 192 beschouwen, maar niemand, die een beschrijving van het thans geldend recht wil geven, kan zijn ogen sluiten voor het feit, dat sinds 1889 de wetgever van dit bezwaar niet meer wil horen, dat de praktijk de subsidiëring heeft aanvaard en — dat de overtuiging is doorgedrongen, dat het ook zóó hoort. Is het tegenover deze feiten vol te houden, dat de Grondwet anders zou beslissen? Naast deze voorbeelden, die toch waarlijk geen kleinigheden betreffen, zijn talrijke andere te stellen. Rondom de Grondwet is een reeks gewoonten opgekomen, hebben zich overtuigingen gevestigd, naast de letter van de wet of zelfs er mee in strijd, die juist evenveel en op dezelfde wijze worden in acht genomen en gehandhaafd als de wettelijke voorschriften zelf. Zijn ook deze niet bij een opsomming van het geldend recht te gedenken?

19

   Naast het staatsrecht het privaatrecht. Ook onze vermogens-en familierechtelijke verhoudingen zijn niet te kennen uit de wet. Denk aan het contractenrecht. De wet geeft daarvoor algemene regels, zij laat aan ieder vrij om binnen zekere grenzen de concrete inhoud van de rechtsbetrekking zelf vast te leggen. Voor wie het recht wil kennen, zijn die contractsbepalingen niet van belang, hij houdt zich aan de algemene voorschriften. Maar anders wordt dit, indien de uitzondering feitelijk regel wordt, de regel uitzondering. De wet bepaalt dat zekere bevoegdheid bedongen mag worden ofwel dat aan zekere regel mag worden gederogeerd, nu wordt het gewoonte die bevoegdheid of de derogatie aan het wettelijk voorschrift in contracten op te nemen. Wat is nu het geldend recht: het wetsvoorschrift of de altijd weer bedongen contractuele regeling? Gevallen als deze doen zich vooral voor, waar het contract aan een vorm is gebonden, b.v. door een notaris moet worden opgemaakt, en zo in de praktijk vaste formulieren worden gebruikt, die altijd weer worden gevolgd. De wet zegt b.v. dat degene, die eerste hypotheek op een goed heeft, bedingen mag, dat hij gerechtigd zal zijn eigenmachtig dit goed te verkopen, indien de schuldenaar met betaling van aflossing of rente in gebreke blijft. De hypotheekakte wordt opgemaakt door een notaris en ik betwijfel of er onder de duizend akten van eerste hypotheek, die de notarissen verlijden, één is, waarin het beding niet voorkomt. Wat is nu geldend recht — dat de eerste hypotheekhouder wel of dat hij niet eigenmachtig kan verkopen?

20

Of wel, de belanghebbenden verenigen zich en stellen een soort model-contract op, (129) zij formuleren zelf de regels, die zij bij het sluiten hunner overeenkomsten zullen volgen. Assuradeurs hebben dat al tijden geleden gedaan, de Amsterdamse en Rotterdamse beurscondities bevatten hun eigengemaakt recht, in latere jaren zijn tal van takken van bedrijf gevolgd, effecten-, koffie-, graan-, bloembollen-, olie-en zoveel meer handel, zij alle hebben hun eigen voorwaarden en ieder door de leden van de bedrijfsvereniging gesloten contract, wordt geacht die voorwaarden te behelzen. Waaruit zou nu het assurantierecht bestudeerd moeten worden, waaruit het recht van de handelskoop, uit die condities of uit de wet? De regeling kan ook internationaal zijn, onze wet geeft b.v. een bijzonder groot aantal bepalingen over het instituut van de averij-grosse (de omslag van de kosten van een opoffering ter wille van een schip in nood, b.v. het werpen van een deel van de lading, over schip, vracht en lading). De reders besloten internationaal een eigen regeling te maken, die uit de aard van de zaak met de onze niet altijd overeenstemt. Het wordt gebruik in ieder scheepspapier te bedingen, dat naar deze York-Antwerp-rules, gelijk zij heetten, de omslag in averij-grosse zal geschieden.

21

Waaruit nu het recht over dit instituut te putten, uit de congres-regeling, die nimmer tot wet is verheven, of uit de wet, die meestal opzij wordt gezet? Eindelijk: de regeling kan ook afkomstig zijn van een bepaalde autoriteit, die oorspronkelijk alleen eigen verhoudingen wilde vastleggen, maar wier voorschriften om het gezag, dat van haar uitgaat, overal worden nagevolgd. De minister van Waterstaat heeft b.v. algemene voorschriften gegeven, die in acht genomen zullen worden bij de aanbesteding van werken ten behoeve van de Staat. Het is gewoonte geworden naar deze voorschriften in andere aanbestedingscontracten te verwijzen. Behoren zij niet tot het recht van deze contractuele verhouding? In al deze gevallen hebben wij met normen te doen, die de contractverbindingen beheersten niet krachtens het bevel van de overheid maar op grond van de vrije onderwerping van partijen. Maar staan partijen niet juist zó tegenover hen als tegenover het aanvullend recht van de wetgever, waarvan toch ook afwijking geoorloofd is. In beide gevallen treden partijen krachtens hun vrije wil in een bijzondere rechtsverhouding tot elkaar; waartoe zij in hoofdzaak verplicht zullen zijn bepalen zij zelf, maar overigens wordt hun verhouding beheerst door een reeks van abstracte voorschriften, door anderen opgesteld, die automatisch door het aangaan van de overeenkomst werking voor hen verkrijgen, zonder dat partijen zich al de bijzonderheden van de regeling realiseren. Is dus het één niet even goed recht als het ander, en is, als het ene (het contractuele) wèl wordt ingeroepen en nageleefd en gehandhaafd en het andere niet of niet dan bij uitzondering, het eerste niet het eigenlijk levende recht?

22

   We zien iets dergelijks in het familierecht. Wie zal beweren, dat de bepaling van het burgerlijk wetboek, dat de vrouw haar (130) man gehoorzaamheid verschuldigd is, waarlijk recht is in Nederland? Niet omdat zij niet afdwingbaar zou zijn. Er zou wel een weg te vinden zijn, — als men wilde — om het voorschrift althans enige realiteit te geven. Men zou de overtreding b.v. als een buitensporigheid kunnen beschouwen, die grond gaf voor een scheiding van tafel en bed. Toch is dat nimmer zelfs maar geprobeerd. Ook ten aanzien van het huwelijksgoederenrecht geldt wat ik van het contractenrecht zei. Merkt men iets van de zogenaamde onbekwaamheid van de gehuwde vrouw buiten het gebied van het eigenlijke kapitaalbeheer? Wat weet een arbeidersvrouw ervan of een vrouw uit de kleine middenstand? De wet geeft de regel: algehele gemeenschap van goed tussen man en vrouw — partijen kunnen anders bedingen. Huwelijkse voorwaarden worden tussen niet geheel gefortuneerde lieden min of meer gewoonte. Nu is het nog zover niet, maar het kàn zover komen, dat er méér mensen huwen met dan zonder huwelijkse voorwaarden. Zou men dan nog menen, dat het wettelijk huwelijksgoederenrecht het eigenlijke Nederlandsche recht voor deze verhouding was?

23

   Het familierecht geeft ook een sterk voorbeeld van wat de rechtspraak soms van het wettelijk recht maakt. Ik spreek nu niet over de vraag, hoe de rechter tegenover de wet behoort te staan, maar over wat hij feitelijk doet. De uitkomst, die bestudering van de jurisprudentie geeft, is zacht gezegd — soms wel enigszins anders dan men bij lezing van de wet zou verwachten. Men denke aan het echtscheidingsrecht. De wet bepaalt, dat echtscheiding bij onderlinge toestemming niet is toegelaten. Toch is het bekend, dat het niet moeilijk is in Nederland in onderling overleg te scheiden, mits één van de partijen zich maar de beschuldiging van overspel of kwaadwillige verlating laat welgevallen. Hoe komt dat? De zaak is zeer eenvoudig. In 1883 maakte de Hoge Raad uit, dat de regel, dat de bekentenis volledig bewijs is, ook in echtscheidingszaken geldt. Wanneer dus de vrouw de man van overspel beschuldigt, en deze het feit bekent, moet de rechter de echtscheiding uitspreken. Nog simpeler gaat de zaak, als de man eenvoudig wegblijft, verstek laat gaan, gelijk het heet. De leer van de Hoge Raad werd door de lagere colleges aanvaard, ook in haar consequenties, zo werd zelfs een echtscheiding uitgesproken tegen een man, die uitdrukkelijk tegen de beschuldiging protesteerde, maar eraan toevoegde, dat hij haar toch maar zou erkennen — hij wilde immers even graag van zijn vrouw af als zij van hem.

24

Men kan deze rechtspraak betreurenswaardig vinden. Men kan als schrijver dezes van oordeel zijn, dat zij ook naar onze wet technisch niet juist is, toch moet men erkennen, dat zij zozeer is ingeburgerd, dat het niet meer aangaat haar eenvoudig te negeren en bij een beschrijving van ons echtscheidingsrecht te volstaan met opsomming van de wettelijke gronden en toevoeging, dat zij bij overleg onderling(131) niet kan geschieden. Uit de wet alleen is het feitelijk geldende recht niet te kennen. Hoe moeilijk het is deze waarheid in het oog te houden, leert de toelichting tot het wetsontwerp, dat minister Regout indertijd voorstelde om aan wat ook hem een misbruik van de jurisprudentie scheen een eind te maken. Hij zelf herinnert aan het feit, dat de rechtspraak van de Hoge Raad algemeen is doordrongen, maar als hij ter ondersteuning van wat hij voorstelt een beroep doet op het buitenland, geeft hij een beschrijving van het daar geldende recht enkel maar uit de wet en verzuimt er rekening mee te houden, dat ook in Frankrijk b.v. langs omwegen wordt bereikt wat ook daar de wetgever verbiedt: de echtscheiding bij onderlinge toestemming. Wat ten onzent thans rechtens is, geldt nergens, heet het in de memorie. De minister vergat, dat hij ons werkelijk toegepast recht vergelijkt met de buitenlandse wet, niet met het recht, dat rechtspraak en gewoonte van de wet hebben gemaakt. Zozeer zit de leer: de wet is de enige rechtsbron, de juristen in het bloed, althans de Nederlandsen. In Frankrijk is het anders. Daar is men zich van de grote betekenis van de rechtspraak voor het rechtsleven volkomen bewust.

25

   Ik heb een enkel bijzonder sprekend voorbeeld gegeven om aan te tonen hoe men het levende werkelijke recht niet enkel uit de wet kan kennen, hoe daarvoor ook de jurisprudentie een nimmer te verwaarlozen bron is. Een enkel voorbeeld — er zouden er zeer vele aan toegevoegd kunnen worden. Voor de jurist zou dit echter onnodig, voor de leek langwijlig zijn. Ik hoop met het weinige, dat ik aanvoerde, te kunnen volstaan om te doen zien, dat wie het recht wil kennen, zich niet tot bestudering van de wet mag bepalen, maar heeft na te gaan, wat rechtspraak en administratie, wat vooral de aan het recht onderworpenen zelf van de wet hebben gemaakt. Het recht een reëel verschijnsel, een macht in de samenleving — daarop wordt weer de nadruk gelegd. En gelijk zoeven ook hier: verplaatsing van het zwaartepunt voor het wetenschappelijk onderzoek, verandering ook van de waardering van de wet. Voor de wetenschap niet de beschrijving en systematisering van abstracte regels, maar het onderzoek van de feiten van een bijzondere zijde van de samenleving zelf, de rijke werkelijkheid, niet de droge abstractie. Wie eenmaal van dit levend water geproefd heeft, verlangt niet meer terug naar de dorre streek waar enkel het begrip heerst. En de wet niet meer de norm, die gehoorzaamheid eist, maar de samenvatting van wat in de werkelijkheid geschiedt — waarvan het vooral belangrijk is na te gaan, in hoeverre die samenvatting aan de werkelijkheid blijft beantwoorden. Het is wel een ander aspect.(132)

26

§ 3 Sociologische rechtsbeschouwing.

   De beide stromingen in de nieuwere rechtswetenschap, die ik met enkele aanduidingen trachtte te tekenen, komen in één ding overeen: recht en wet zijn niet identiek, het recht is voor beide nog iets anders dan een stel regels, die van zekere autoriteit gezag hebben gekregen, voor geen van beide kan de rechtswetenschap met een beschrijving en systematisering van die regels volstaan. Voor geen van beide opvattingen maakt de wetgever alleen het recht. Maar overigens verschillen zij wèl. Er spreekt tweeërlei beschouwingswijze van het recht in. De ene ziet het recht als idee, als richtsnoer voor handelen en taak, die behoort te worden vervuld, — de andere als verschijnsel, als een bijzondere verhouding tussen mensen, waardoor de één macht over de ander uitoefent. Voor de eerste is de formulering door de wet een poging die idee te grijpen, — voor de tweede een beschrijving van wat geschiedt. Voor de eerste is de wetenschap van het recht een normatieve wetenschap, zij zoekt naar regelen voor wat de mensen behoren te doen, zij waardeert daartoe de doeleinden, die zij zich stellen — voor de ander is zij een onderdeel van de sociologie, die een bepaalde zijde van de menselijke samenleving beschrijft. Iedere vraag van recht kan van deze beide zijden worden beschouwd.

27

Stel men werpt de vraag op of een beslissing van de hoogste rechter, de Hoge Raad, de lagere colleges bindt, de vraag naar de kracht van “het precedent”. Wie de vraag opvat in de zin van de normatieve beschouwingswijze zal nagaan of naar de wet, of naar ongeschreven recht, of naar welke rechtsbron ook, de rechter de Hoge Raad moet volgen. Wie sociologisch te werk gaat, speurt de invloed na, dien de uitspraken van de Hoge Raad op lagere colleges gehad hebben. Vraagt men, of de gewoonte een wet afschaft, de eerste opvatting tracht de verhouding tussen beide naar regels omtrent wat behoort te bepalen, de tweede ziet rond of feitelijk door gewoonte wetten buiten gebruik zijn gesteld. Op een of ander punt heeft zich een rechtsleer gevormd, die algemeen door rechters en auteurs als de ware wordt beschouwd, en in de praktijk gehandhaafd, men noemt zulk een leer de “heersende”, de sociologische jurist constateert dit en aanvaardt de leer reeds daarom als recht — wie in het recht de norm ziet, zal zich gedwongen zien haar ook zijnerzijds aan wat naar zijn oordeel bron van recht is te toetsen. Is het resultaat ongunstig, hij ontkent het rechtskarakter, al mogen ook nog zovelen anders hebben beslist.

28

   Nu ligt de zaak niet zo, dat de ene jurist deze, de andere die methode volgt — ieder, die recht handhaaft of toepast of er over schrijft, ieder wiens handelen voor de rechtswerkelijkheid van belang is, gebruikt beide methoden door elkaar — al zal uit de aard van de zaak de een meer dan de ander geneigd zijn het hoofd(133) te buigen voor het fait accompli, ook in het rechtsleven. Aan het dualisme onttrekt niemand zich.
   De vraag is echter of men niet verplicht zou zijn dit wel te doen. Of niet één van de beide methoden boven de andere zou moeten worden verkozen en dan consequent doorgevoerd. Het is voor beide beweerd. De vraag, in hoeverre vanuit de normatieve opvatting van het recht rekening gehouden moet worden met wat feitelijk als recht wordt gevolgd en gehandhaafd, bewaar ik nog even, eerst heb ik nog stil te staan bij hen, die de sociologische beschouwing voor de enig mogelijke, althans voor de enig wetenschappelijke houden. Voor hen is de wet de uitdrukking van machtsverhoudingen, de rechtswetenschap beschrijving van een bepaalde zijde van de samenleving. Houden wij ons aanvankelijk met dit laatste bezig. Eerst door enkel te letten op wat gebeurt zou de rechtswetenschap zich tot een tak van de natuurwetenschap verheffen, iets wat velen ondanks Rickert nog altijd als het hoogste door een wetenschap te bereiken ideaal beschouwen.

29

Er zijn vele juristen — en waarlijk niet onder de minst-betekenende — die in de laatsten tijd deze opvatting hebben verdedigd, zowel in Frankrijk als in Duitsland vindt zij aanhang. Zij wordt daar als geheel nieuw beschouwd, wij mogen daartegenover eraan herinneren, dat soortgelijke gedachtegang ten onzent bij de voor enige jaren overleden hoogleraar Hamaker is te vinden. Wanneer deze schrijft: Gelijk de natuurwet de formule is, waarin we uitdrukking geven aan ons besef van de opeenvolging van het verband van de verschijnselen, zo is de rechtsregel uiting van ons door ervaring verkregen inzicht in de opeenvolging en het verband van de handelingen van de mensen in hunne verhouding tegenover elkander" 1 is het dezelfde ontkenning van het normatieve van het recht, die bij de nieuwere sociologen zo naar voren wordt gebracht. Het is het naturalisme in de rechtswetenschap. Tegen dit naturalisme kan worden aangevoerd wat tegen elk naturalisme geldt. Van zulk een principiële bestrijding zal ik mij onthouden. Het is hier daartoe de plaats niet. Ik kan dit te eerder doen, omdat hier staat levensbeschouwing tegenover levensbeschouwing, een strijd waarin wij kiezen kunnen en naar mijn mening kiezen moeten, maar waarbij wij elkander niet van de onjuistheid van wat wij bestrijden kunnen overtuigen.

30

Wie meent, dat door een beschrijving van gewoonten en gebruiken, van de machtsmiddelen, waardoor wat met die gewoonten in botsing komt, wordt onderdrukt en van de meningen van hen, die de macht uitoefenen of ondergaan, van het recht alles is gezegd, dat er geen mogelijkheid is tot toetsing of waardering van dit verschijnsel, omdat een maatstaf zou ontbreken, stelt recht met macht gelijk. Hij leidt wat be(134)hoort te geschieden af enkel van wat geschiedt, wat sinds Kant wel als de methodische fout in zaken van ethiek geldt. Trouwens reeds een van de oude Romeinsche juristen (Proculus) leerde: Non spectandum est quid Romae factum est quam quid fieri debeat (D.I.18,12). Het loopt uit op de ontkenning van het behoren, de plicht zelf, althans van zijn eigen waarde. Voor wie die waarde een primair gegeven is, waaraan niet valt te tornen, is die leer niet te accepteren. Maar gelijk gezegd, ik zal hierop niet nader ingaan. Voor mijn doel kan ik mij tot de uiteenzetting van een enkel punt bepalen. Het schijnt mij namelijk, dat een beschrijving van recht, die niet meer zou zijn dan een beschrijving van wat feitelijk geschiedt, niet kan gegeven worden en dat iedere poging daartoe altijd weer in meerdere of mindere mate de invloed ondergaat van het oordeel van de schrijver over hetgeen behoort te geschieden. Waarlijke objectiviteit is hier onmogelijk. De beschrijving vindt een aanvulling in een zij het ook verholen erkenning van het normatieve. Dit verdient enige toelichting.

31

   In iedere beschrijving ligt een waardering. Wie beschrijft kiest uit de talrijke verschijnsels, die zich aan hem voordoen. Het is hem niet mogelijk en het zou voor hem geen nut hebben deze alle weer te geven, hij schift het voor hem belangrijke van het niet belangrijke. Daarvoor moet hij een maatstaf gebruiken, die hem door de stof zelf, die hij bewerkt, niet wordt gegeven. Is dit in het algemeen reeds waar, nog in geheel anderen zin geldt voor de sociologie, dat in beschrijving waardering ligt. De auteur staat niet onverschillig tegenover zijn stof, het is hem niet hetzelfde hoe deze is — hij moge zich nog zo voorhouden, dat het hem enkel om begrijpen, niet om liefhebben of haten, goed- of afkeuren te doen is, hij kàn er niet buiten blijven. De stof toch, die hij beschrijft, wordt mede, zij het ook voor een nog zo klein deel, door hem zelf gevormd — hij kan op de inrichting van de samenleving invloed hebben. Door haar te beschrijven toont hij immers ook wat hij haar gebreken acht en wekt hij, ook al zijn alle propagandistische bedoelingen hem vreemd, de begeerte tot verandering, verbetering in zijn richting. Aan de invloed dezer omstandigheid onttrekt niemand zich. Vandaar dat er nimmer een sociologie gegeven is, die niet uitging van een bepaalde levensopvatting, een voorop gesteld levensideaal.

32

Schijnbaar wordt streng wetenschappelijk beschreven wat men heeft waargenomen, schijnbaar verdwijnt de auteur achter zijn stof, de stof dwingt hem tot zijne resultaten en hij zelf is er niet in gemoeid. In waarheid vindt de socioloog — voor zover het meer betreft dan enkel het verband tussen bepaalde feiten, voor zover hij “wetten” ontdekt, “beginselen” waarnaar de maatschappij zich beweegt, — niets anders dan zijn bezit reeds was, toen hij tot zijn onderzoek uittoog. Hij had dien grondslag, die voor hem fundamentele waarheid reeds intuïtief aanschouwd, zij was een deel van zijn persoonlijkheid, uitvloeisel (135) van zijn begeren en willen — van haar licht vervuld ging hij de maatschappij onderzoeken en hij vond haar weer, alles bevestigde haar, elk onderzoek, elke naspeuring gaf nieuwe feiten om haar steviger te schragen. En de zoeker vergeet, dat hij het is, die de feiten van zijn waarheid vervult, hij meent omgekeerd, dat de feiten hem die waarheid opdringen.

33

   Zeer sterk is dit alles aan de Marxistische sociaal-democratie te zien. Het is bekend, dat zij de productiewijze tot grondslag van de gehele samenleving maakt, dat recht, kunst, moraal, godsdienst en wat zij meer “ideologieën” noemt door dezen grondslag in laatste instantie zijn bepaald, ook, dat met behulp dezer methode dan “bewezen” wordt, dat de tegenwoordige, kapitalistische maatschappij bezig is een socialistische voor te bereiden. Met de noodzakelijkheid van een natuurwet moet de “omslag”, de verwezenlijking van het socialisme, komen. Is het nu niet uiterst merkwaardig, dat deze wetenschappelijk opgebouwde leer juist leidt tot verwezenlijking van dat resultaat, dat haar aanhangers zo vurig begeren, waarvoor zij met alle kracht, die in hen is, strijden? en waarvoor de opstellers van de methode, Marx en Engels, de strijd reeds begonnen waren, voor zij hunne theorie vormden? Is dat vooral niet merkwaardig in een leer, die een ontwikkelingsleer wil zijn, maar die de ontwikkeling doet eindigen — o wonderlijke tegenstrijdigheid — en dat op het tijdstip, dat hetzelfde ideaal is bereikt, dat het socialisme had, eeuwen vóór het van “utopie” tot “wetenschap” verheven werd?

34

Is niet veeleer voor Marx de absolute waarde van het proletariaat, de noodzakelijkheid van de economische opheffing van de arbeider het primaire gegeven, waarvan hij uitgaat in zijn wetenschappelijk werk evengoed als in zijn propaganda? Het historisch materialisme is niets anders dan de kijk op de geschiedenis van hem voor wie de strijd voor het proletariaat alles is, een waarde door geen enkele overtroffen. Vandaar dat ieder, die die strijd meestrijdt met zijn volle hart, ernaar grijpt, hier ligt de verklaring van het zo moeilijk verstaanbare feit, hoe zelfs sterke en diepe geesten in deze beschouwingswijze vrede hebben kunnen vinden. De strijd voor het proletariaat heeft hen mee genomen — al het andere heeft enkel waarde voor zover het die strijd dient, het moet van daaruit worden bezien. Men stelt het voor, alsof men voor een ideaal strijdt, omdat het de verwezenlijking is van wat wetenschappelijk onderzoek als het noodzakelijk verloop van de maatschappij aanwijst. Maar nog nimmer heeft iemand zijn leven gegeven voor de verwerkelijking van een toestand — die zonder dat toch moét intreden — alleen omdat men van de noodzakelijkheid van dat verloop is overtuigd. Men strijdt voor wat men wil, begeert, liefheeft.

35

Niet het wetenschappelijke resultaat was het primaire en de strijd gevolg, maar de strijd, de overtuiging dat het socialisme behoort te komen, dat men het wilde en eiste stond voorop en de theorie was het wetenschappe{136}lijk steunsel, dat ieder zo graag aangrijpt en dat men vooral in de 19e eeuw meende niet te kunnen missen. Niet de wetenschap bepaalt het willen en wensen, maar wil en wens, overtuiging van wat moet en behoort, beïnvloeden het wetenschappelijk oordeel. Is dat bij Marx in zeer sterke mate het geval geweest — hoe zou het ook anders bij de man die de grote beweging van de sociaaldemocratie gemaakt heeft, dat doet men waarlijk niet met kleurloze theorieën — het geldt van iedere socioloog. De Wener hoogleraar Menzel heeft voor enige jaren in een brochure aangetoond, hoe in iedere sociologie een goede dosis natuurrecht zit. Zelfs voor hen, die zich bepalen tot het constateren van een „ontwikkeling" in de maatschappij is dat waar. Ontwikkelen toch is altijd een veranderen van lager naar hoger, van minder naar beter, het gaat in een richting, wijst op een doel. De feiten alleen geven niet meer dan de verandering; de richting waarin zij gaat stemt altijd wonderwel overeen met wat de overtuiging van de onderzoeker verlangt.

36

   Geldt dit in het algemeen voor iedere sociologie, iedere maatschappij-beschrijving en dus ook voor de beschrijving, die speciaal het maatschappelijk verschijnsel van het recht tot object kiest, is reeds daarom een kleurloze rechtssociologie onmogelijk, bij de laatste zijn er nog bijzondere omstandigheden, die meer dan elders persoonlijke overtuigingen doen meespreken in het wetenschappelijk werk. Hier zullen niet alleen de algemene grondslag van het werk, de richting waarin het gaat, de hoofdbeginselen en wetten dien bijzondere stempel dragen — hier zal bovendien telkens in de details de overtuiging van de auteur omtrent hetgeen behoort te geschieden door zijn beschrijving van het in werkelijkheid gevolgde recht heen stralen.
   Immers, wat wordt beschreven? niet enkel de gewoonten, niet enkel de opeenvolging van gebeurtenissen, het gaat om recht, al is het dan ongeschreven recht. Men kan niet volstaan met te zeggen: zó en zó doen de mensen en dit of dat geschiedt indien zij anders handelen. Men moet erbij constateren dat die handelingen geschieden met-, uiting zijn van de overtuiging dat zo gehandeld behoort te worden. Hoe anders gewoonten, zeden van gewoonterecht te onderscheiden? In de handelingen dus is het volgen van regels, normen te constateren. De jurist heeft dan eerst zijn wetenschappelijke beschrijvings-taak volbracht, als hij uit de feiten de regel heeft ingelicht, als hij de veelheid van feiten als verschijningen van die ene norm vermag te zien. En nu ondergaat dit werk stellig in hoge mate de invloed van eigen overtuiging van de arbeider. Dit blijkt duidelijk als men let op het verschil, dat ten deze bestaat tussen de beschrijving van het recht van vroeger tijd of van een vreemd volk en dat van eigen land en eigen tijd.{137}

37

   De rechtshistoricus staat niet veel anders tot zijn stof als ieder geschiedschrijver. Uit wat hij vertelt is zijn kijk op het wereldgebeuren te zien, in de hoofdlijnen, in de wijze waarop de materie wordt aangevat zit het persoonlijke. Hij kan het recht niet beschrijven zonder reeds van een denkbeeld van recht uit te gaan en daarnaar zijn stof te ordenen. Is zijn doel, zoals bij rechtshistorie zo vaak, het zoeken naar een les voor het heden — zijn beschouwing over wat hij als recht erkent zal in die les teruggevonden worden. Maar in het beschrijven van de details kan hij zo objectief zijn, als een mens maar mogelijk is. De stof interesseert hem, raakt hem enkel als wetenschappelijk man, als subject van willen en wensen staat hij buiten haar. Hij zal zich met pijnlijke nauwgezetheid er op toeleggen af te beelden, enkel maar af te beelden — vooral alles wat van hem zelf zou zijn erbuiten te houden. Juist dit hebben nieuwere beschouwingen weer beter doen inzien. Wie de geest van vroeger tijde wil beluisteren zal goed doen, ook in het rechtsleven, zelf zo stil mogelijk te zijn, geduldig aan te horen wat de oude documenten hem zeggen van de rechtsopvattingen van toen, zonder zich af te vragen of hij met die opvattingen nu juist instemt, zonder zich af te vragen ook, of de mensen van toen, zelfs naar wat zij zelf als rechtsbron erkenden, wellicht anders hadden behoren te beslissen.

38

Het zwaartepunt voor de historicus ligt niet in de norm, ook niet al is die in de formulering, die vroeger tijd eraan gaf bewaard gebleven, maar in wat van de norm in de praktijk werd. Vraagt men b.v. naar de invloed van het Romeinse recht in onze republiek van de 17e of 18e eeuw, dan is het zeker niet geheel zonder belang na te gaan, wat plakkaten en keuren daaromtrent inhouden, maar de hoofdzaak is toch, wat rechtspraak en praktijk deed. Het eerste is eigenlijk meer van betekenis voor de vraag, hoe rechters en justitiabelen zich tegenover de wet gedroegen dan voor onze vraag naar de betekenis van het Romeinse recht. Wat baat het of wij nu al uitmaken, dat de rechtscolleges van toen dat recht niet hadden behoeven te volgen, indien zij het nu eenmaal toch gedaan hebben? Gedane zaken nemen geen keer. Dit is niet altijd in het oog gehouden. Ook niet wanneer men de rechtsregel losmaakte van de tijd waarvoor hij geschreven was en b.v. ging uitvissen, hoe moderne verhoudingen nu naar Romeins recht, beoordeeld moesten worden. Als Spielerei misschien niet onaardig, maar stellig niet meer dan Spielerei, zonder enige wetenschappelijke waarde. En het was niet zonder gevaar ook — men vergat, dat het rechtsvoorschrift altijd de regeling is van een bepaalden concrete toestand van een bepaalde natie in bepaalden tijd en ging waarde boven de tijd toekennen aan wat enkel voor een zeker tijdvak betekenis had. Men vergat ook de samenhang van het recht met maatschappelijke toestanden, met de gehele cultuur.

39

Dit alles heeft de rechtshistoricus te bedenken. De rechtshistoricus (138)heeft vóór alles historicus te zijn. Het geduldig opnemen, afwachtend wat hem wordt gebracht, met een belangstelling, die naar niets anders streeft dan naar weten — dat is de taak, die hem in de eerste plaats is opgelegd.
   Voor de jurist, die spreekt over het recht van eigen land en eigen tijd, over zijn eigen recht, is zulk een houding onmogelijk. Hij kan zelf ieder ogenblik in een verhouding betrokken worden als die waarvan hij de regeling beschrijft. Zou hij dan ook zo moeten handelen? zou men dat van hem mogen eisen? hem dit kunnen aandoen? het zijn vragen die zich bij hem opdringen onder zijn arbeid. Denkt men, dat die hem onverschillig kunnen zijn, dat hij er enkel maar wetenschappelijke belangstelling voor kan hebben? Tua res agitur roept ieder vraagstuk, dat hij aanroert, hem toe. En als hij zelf al niet in dergelijke verhouding betrokken kan worden, omdat hij het b.v. heeft over een regeling voor een bepaald beroep, of bedrijf, waartoe hij niet hoort, gaat het hem dan niet aan hoe het recht is in zijn land? Kan hem dat koud laten? Ja er zijn mensen, aan wie dat inderdaad onverschillig schijnt te zijn, maar juist deze mensen zijn voor de arbeid van rechtsbeschrijving volkomen ongeschikt en deze zullen zich er ook niet aan zetten. Maar kan degene die dat wel ter harte gaat, zich inderdaad bepalen tot waarnemen en veronderstellen zonder eigen oordeel mee te laten spreken? Wie dat meent, bedenke nog dit.

40

Er zijn punten, waaromtrent men inderdaad met zekerheid zeggen kan: deze of gene regel wordt als recht gevolgd en gehandhaafd. Maar er zijn er ook, en niet zo heel weinig, waar zulk een vaststaand gebruik niet is aan te wijzen, waar de rechtsovertuiging van de één staat tegenover die van de ander, de een houdt vol dat dit, de ander dat juist het omgekeerde niet alleen recht behoort te zijn, maar ook is. Wat zal de schrijver, die het recht wil kennen, doen? De historicus bepaalt zich tot een mededeling van de twist; tot een definitieve oplossing is de vraag niet gekomen, zal het bij hem heten. Maar de hedendaagse jurist? Van hem verlangt men een antwoord wat recht is, zijn mededeling: er zijn voorstanders van déze mening, zijn er ook die er anders over denken, zal worden beantwoord met de vraag: en gij? En denkt men dat hij, als hij een vaste mening heeft over de zaak, die niet reeds lang gezegd heeft? Zijn mening wordt als het recht verkondigd met de toevoeging ter wille van de wetenschappelijke nauwgezetheid, dat sommigen anders oordelen. En voorts: in het hedendaagse leven rijzen telkens weer nieuwe vragen, vragen, die zekere gelijkenis vertonen met vroegere maar die toch niet met die andere identiek zijn. Ook voor zulke bestaat immers een recht. Hoe zal men dat door beschrijving vinden van wat de rechtspraak beslist, de administratie eerbiedigt en de massa van betrokkenen volgt. Hier is aan een regel behoefte, dien men door opeenhoping van feiten nimmer vindt, hoe vlijtig men ook moge zoeken. (139)

41

   Waarlijk een rechtswetenschap, die feiten, gewoonten en rechts-overtuigingen beschrijft en poogt niet anders te doen dan beschrijven, moge nuttig zijn — ik zal de eerste zijn om het te erkennen — maar de rechtswetenschap kan zij niet zijn. Het is eenzijdigheid als men haar de alleenheerschappij wil geven. Feiten kennen — goed, het recht verzamelen ook uit wat de realiteit toont — uitnemend, maar laat men niet menen, dat daarmee nu ook alles is gezegd. Eenzijdige beschouwingen zijn vaak de nuttigste — alleen men behoort van tijd tot tijd te bedenken, dàt zij eenzijdig zijn. Het normatieve laat zich uit het recht niet verdrijven, stuur het de voordeur uit, het komt achter weer binnen.
   Nog een enkel woord over de opvatting van de wet in dit verband. Wie in de wet enkel ziet de samenvatting van wat de praktijk des levens leert, miskent, dat iedere wet niet enkel een verleden heeft, waaruit zij is ontstaan, ook een doel. Het is een levensregel, die uit zijn aard bedoelt handelingen van de mensen te bepalen. Dat hem dat niet altijd gelukt, zij toegegeven. Ook dat het belangrijk werk kan zijn, na te gaan, in hoeverre een regel daarin wel is geslaagd. Het mag verder waar zijn, dat de betekenis van de wet voor de samenleving vaak is overschat, dat neemt niet weg, dat het niet meer dan apriorisme is als men aanneemt, dat die invloed altijd zal ontbreken. Naast onmachtige wetten zijn er ook aan te wijzen, wier werking op de samenleving niet kan worden tegengesproken. Enerzijds resultaat van al bestaande gewoonten, kunnen zij anderzijds wegwijzers zijn naar de toekomst. Product van machtsverhouding is de wet tegelijkertijd norm voor menselijk gedrag.

42

Het is een wijze les voor de wetgever, als hem het betrekkelijke van zijn macht wordt voorgehouden, als hem duidelijk wordt gemaakt, dat door verandering van wet het recht nog niet anders is geworden, dat het recht groeit en afsterft ook buiten zijn toedoen om. Maar nimmer zal men hem ertoe kunnen brengen aan te nemen, dat zijn wil voor het recht zonder belang is. Moet al voor de wetenschap van het recht worden aangenomen, dat vaststelling van wat recht is nimmer geschiedt, dan beïnvloed door de overtuiging van hem, die dat werk verricht, over wat recht behoort te zijn, hoe veel te sterker zal dat gelden voor de wetgever, die zelfs niet tracht zich tot dat vastleggen van het feitelijk al bestaande te bepalen, bij wie integendeel de aard van zijn werk immer voor ogen roept, dat hij de machtshebber is die de regel maakt. Dringt bij het werk van de man van wetenschap wil en waardering door het objectief waarnemen heen, hoeveel minder reden is eraan te nemen, dat de wetgever niets anders doet dan waarnemen en formuleren, hij die meent te willen en te waarderen en er opzettelijk naar streeft. Met de afwijzing van de rechtswetenschap als enkel beschrijvend is ook de opvatting van de wetgever als niet meer dan samenvatter van bestaande gewoonten ter zijde gesteld. (140)
   De vraag blijft: Is het zijn willekeur, die over wat in de wet zal worden neergelegd beslist, of heeft ook hij te gehoorzamen aan een norm, die hij zoeken moet?

43

§ 4 Rechtsvinding. Ideële factoren.

   In de aanvang van onze beschouwingen hebben wij uiteengezet, dat er recht is ook buiten de wet en dat de rechter dat te vinden heeft. In de strijd om meerdere vrijheid van de rechter, die wij daar beschreven, zal art. 1 van het Zwitserse wetboek van 1907 altijd een merkwaardig moment blijven — merkwaardig vooral omdat het hier de wetgever zelf was, die weer open uitsprak, dat er recht is naast en buiten de wet. Geheel nieuw was dat niet, er waren oudere voorbeelden, maar deze hadden lang als verouderd gegolden, geen codificatie in de tweede helft van de 19e eeuw zou zulk een voorschrift hebben bevat. Het is voor de stroming voor “vrijer” recht een overwinningsmoment geweest. “Das Gesetz — zo luidt de bepaling — findet auf alle Rechtsfragen Anwendung für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung”.

44

Vooral op de onderstreepte woorden ligt de nadruk. Zij hebben een juichtoon ontlokt aan de velen, die zich tegen de traditionele onderwerping van de rechter aan de wet verzetten. Zij kunnen echter ook nog van een andere zijde worden bezien. De rechter wordt op dezelfde hoogte gesteld als de wetgever, zeker. Maar kan men omgekeerd er niet evenzeer uit lezen: dat de wetgever soortgelijke taak heeft als de rechter? De rechter mag niet willekeurig te werk gaan, hij heeft recht te zoeken. Wie niet de wanhoopconclusie wil aanvaarden, dat enkel de luim van een bepaald individu over goed of kwaad recht of onrecht beslist, twijfelt daar niet aan. De Zwitserse wet draagt het hem uitdrukkelijk op. Indien hij krachtens bevel van de wetgever “vrij” recht toepast, (in gevallen als bedoeld boven op blz. 122), wanneer de wet een zaak aan zijn appreciatie overlaat, heeft hij een beslissing te geven „naar recht en billijkheid" (art. 4). Is zijn taak een andere als hij een leemte aanvult door de wetgever gelaten? Handelen naar de regel, dien de rechter op zoude stellen, indien hij wetgever was, beslissen naar recht en billijkheid, het is in de taal van het wetboek synoniem. Maar wijst dit er niet op, dat ook de wetgever recht zoekt? Als de rechter tot zekere hoogte wetgever is — is dan ook de wetgever niet in zeker opzicht rechter? rechter over strijdende belangen, die bij hem om hulp aankloppen? en geldt — wat overigens het verschil moge zijn — ook voor hem niet, dat er een maatstaf moet zijn, waarnaar hij recht? Is het beroemd geworden artikel, zóó beschouwd, niet mede daarom een mijlpaal(141) in de rechtsgeschiedenis, omdat de wetgever weer erkent, dat er een recht is ook voor hem?

45

   Maàr — vraagt men wellicht — keren wij zo niet terug tot het natuurrecht? Ik wil zeggen, dat ik mij van een beschuldiging van natuurrechtelijke ketterij nu niet zo heel veel zou aantrekken. Er is een tijd geweest, dat het wel het ernstigste verwijt scheen, dat een rechtsgeleerde kon worden toegevoegd. Zo heel lang is het nog niet geleden — maar die tijd is nu toch wel voorbij. Wij hebben weer leren inzien, dat van de grote mannen van die beweging ook voor onze tijd nog wel iets te leren valt. Ook, dat het met de weerlegging van die ganse stroming door de historische school, waarmee men gemeenlijk de zaak afgedaan acht, zo'n vaart niet heeft gelopen, al was het alleen omdat een idee over een uit de rede van de mensen of de natuur van het recht zelf af te leiden recht — dat bestemd is als waardemeter van het positieve recht te dienen — niet wordt “weerlegd” door een theorie over de wijze van ontstaan van dat positief recht. Intussen, wat daarvan zijn moge, een terugkeer tot het natuurrecht begeren wij geenszins. Hij zou trouwens onmogelijk zijn, omdat er niet een enkel natuurrecht bestaat — er waren velerlei richtingen. Maar de mening, dat er één stel regelen zou zijn, het volmaakte recht, dat wij door onze rede zouden kunnen kennen of althans benaderen en dat zou neergelegd moeten worden in onze positieve wetgevingen — en die voorstelling meent men meestal, als men van terugkeer tot het natuurrecht spreekt — is stellig niet de onze.

46

Ik ga verder, ook aan het natuurrecht met wisselende inhoud, wisselend naar tijd en plaats, waarvoor de eerste Duitse rechtsfilosoof van dezen tijd, Rudolf Stammler, met zoveel kracht is opgekomen en waarvoor hij, eigenaardig genoeg voor een Duitser, onder de jongere Fransen zo warmen aanhang heeft gevonden, geloof ik niet — ten minste niet in de geest zoals Stammler het bedoelt.
   Het is hier niet de plaats om uitvoerig op Stammler's denkbeelden in te gaan. Met een enkel woord mij ervan af te maken wil ik niet. Wanneer ik hem hier vermeld, is het, om vóór ik uiteenzet hoe naar mijn oordeel recht gezocht moet worden, mijn bedoeling door tweeërlei afwijzing van verwante opvattingen te verduidelijken.
   Afwijzing vooreerst van de voorstelling van een voor het redelijke denken te vinden ideaal-recht, dat onvoorwaardelijk eerbiediging van alle volken en alle tijden vraagt. Een recht dat wij wel niet zouden kunnen bereiken — dat geeft haast ieder toe — maar toch min of meer benaderen. Voor mij is de veranderlijkheid van het recht een element zonder welke ik het niet kan denken. Die veranderlijkheid aanvaard ik, niet alleen als tot heden altijd geconstateerd verschijnsel, maar als ook in de toekomst niet te overwinnen. Aanvaard ik gaarne, had ik bijna geschreven, maar (142) ik houd het woord terug — wie hoopt niet wel eens op een rust ook voor de samenleving?

47

Intussen, zolang de volmaaktheid niet is bereikt, zal ook die rust niet worden verkregen. Zolang er zondige mensen op aarde leven, zal de begeerte naar verandering blijven, zal ook het recht telkens weer andere vormen vertonen. Het recht heeft geen einddoel, noch als te bereiken ideaal, noch als regulatieve idee — zijn einddoel zou zijn opheffing wezen. Was volmaaktheid bereikt, het recht zou overbodig zijn.
   Hieruit volgt, dat geen enkele rechtsregel op onvoorwaardelijke gelding, voor alle tijden en plaatsen aanspraak kan maken. Er mogen er zijn, waarvan wij ons moeilijk kunnen voorstellen, dat latere tijden ze niet meer zullen eerbiedigen, in beginsel is de mogelijkheid niet uitgesloten, dat veranderde toestanden ook hen doen vallen of althans zozeer beperken en wijzigen, dat wij ze niet meer zouden herkennen. De regel: gij zult niet doden mag van alle tijden zijn, iedere tijd kent zijne uitzonderingen en beperkingen — het behoeft helaas thans niet te worden betoogd — in de uitzonderingen zit rechtens het belangrijke.
   Maar ook aan het objectief enig-mogelijke, enig-juiste recht voor een bepaald volk en een bepaalden tijd geloof ik niet. Wordt een oordeel van juist of onjuist over een rechtsregel gegeven, dan kan dit in laatste instantie alleen geschieden van uit een bepaalde levens- en wereldbeschouwing en zal het dus alleen gelden voor hen, die van dezelfde levensbeschouwing zijn, als hij die het oordeel gaf.

48

Met de anderen is zekere overeenstemming te bereiken, daarover zo straks — een beamen zonder reserve kan van hem niet worden geëist. Stammler meent, dat, als hem maar alle feitelijke gegevens worden verschaft — en die feitelijke gegevens bepaalt hij tot behoeften en begeerten van de mensen, hunne overtuigingen omtrent wat recht behoort te zijn, spreken niet mee — met zijn methode door verstandsarbeid het onfeilbaar enig mogelijke recht voor een bepaalden tijd kan worden gevonden. Dit is dunkt mij, overschatting van wat door onze rede kan worden bereikt, zuiver intellectualisme. Hij ziet het veranderlijke enkel in de behoeften en begeerten, mij schijnt het ook te liggen in de maatstaf, dien ieder beoordelaar van de stof zal aanleggen, in het richtsnoer, dat hij volgt. En van die richtsnoeren is niet verstandelijk uit te maken, welk beter, welk minder is. Hier is geen bewijzen, slechts een aanvaarden of verwerpen mogelijk.
   Tot zover mijn afwijzingen. Wanneer ik nu positief de factoren tracht aan te geven, die bij het zoeken naar recht van invloed behoren te zijn, dan ben ik mij volkomen bewust, dat ook voor mij geldt wat ik zoeven opmerkte, daar ook de oorelen, die ik ga uitspreken — en oordelen over de wijze waarop recht moet worden gezocht zijn ook oordelen van recht — enkel maar zonder reserve aanvaard kunnen worden door hen, die zich verwant voelen in levensbeschouwing. (143)

49

   Eerst het ideële. Voorop onder die factoren stel ik de innerlijke ervaring in geweten en rechtsgevoel. Noli foras ire, in interno homine habitat Veritas. Dit woord van Augustinus zal het beginsel moeten zijn voor ieder, die naar een “behoren” een “moeten” zoekt. Als hier de grondslag ligt van het recht, als het recht normatief is, zal ook wie recht wil grijpen er niet aan mogen voorbijgaan. Wat men waarheid noemt in het ethische, het normatieve kan niet worden bewezen, alleen innerlijk worden beleefd. Voor eigen handelen is er geen hogere eis dan die van het geweten — geen bijtender afkeuring dan de innerlijk ondervondene. Wat het geweten ons volstrekt verbiedt, wij mogen het niet doen, ook niet in de samenleving. Hier ligt de grens van het recht. Maar bovendien: voor toetsing van het gedrag van anderen is de reactie van het geweten tegenover eigen gedrag een zelden falend hulpmiddel.
   Naast het geweten het rechtsgevoel, de spontane, intuïtief geboren overtuiging tegenover het handelen van anderen. Het rechtsgevoel, dat vooral dan spreekt als het dat handelen afkeurt, verwerpt als zedelijk minderwaardig, zich dan echter niet beperkt tot een enkel morele afkeuring maar gepaard gaat met de convictie: dat handelen had niet mogen gebeuren, zij, die er de macht toe hadden, hadden het moeten verhinderen.

50

Wanneer wij een handeling enkel als moreel afkeurenswaardig, slecht oordelen, dan beschouwen wij de handeling alleen als uiting van een bepaald persoon, niet in verband met haar gevolgen van anderen. “Die daad was slecht”, dit vonnis is mogelijk, ook indien wij volkomen toegeven, dat het enkel aan de dader stond te beslissen wat hij wel, wat niet zou doen, als wij niemand geroepen achten zich daarin te mengen. Als onrecht beschouwen wij haar bovendien, wanneer wij oordelen dat zij niet mag worden geduld, dat zij zo mogelijk had moeten zijn verhinderd, dat zij zo mogelijk moet worden ongedaan gemaakt door ieder die daartoe de macht heeft. Ons rechtsgevoel komt tegen zeker handelen in opstand, zeggen wij. Daarmee wordt uitgedrukt de pijn, die we ondergingen en de reactie, die we begeren. Over dit intuïtief oordelen denke men niet te laag. Er zijn gevaren aan verbonden, zeker, ik spreek er zo straks over. Maar wie eenmaal slechts de emotie heeft ondergaan tegenover een of ander gebeuren: dat is onrecht — dat duld ik niet, weet de waarheid, die het voor hem bevat. Er is geen reden dat oordeel lager te stellen dan een door denken gevonden. Juist deze tijd maakt het een ieder gemakkelijk deze uitspraak aan eigen ervaring te toetsen, niet misschien het moreel ernstige onrecht treft het meeste, maar dat hetwelk op de grootste schaal geschiedt, de meest vitale belangen van het algemeen raakt.

51

Denk U enige maanden terug, herinner U de verontwaardiging. Eerst het proces van mevrouw Caillaux: een troep intrigerende politici van verdacht allooi heersend in de zaal waar recht ge (144)sproken zal worden en hun wensen stellend in plaats van de vraag: schuldig of onschuldig, een zaal gevuld met een naar sensatie jagend publiek van hele en halve cocottes, een rechter, die naar die politiserende heren opziet, angstig of hij hun ook enigszins mishaagt, een jury, die zich kennelijk in strijd met de waarheid door de arriviste, die minister is geweest, een vrijspraak laat dicteren. Was het niet pijnigend onrecht? — Toen België, ik mag er immers over zwijgen, nietwaar? De naam alleen zegt genoeg. — Eindelijk de dood van Fourie, niet zo grof, wettelijk misschien wel te verdedigen, maar juist door het verfijnde schrijnender voor ons gevoel, met die vrouwen, van het ene huis naar het andere ijlend om de man te zoeken, die de executie kan tegen houden, met die minister, die niet te vinden is, en tegenover die figuur het slachtoffer, zo volkomen rustig in geloofsvertrouwen en bewustzijn zijn plicht te hebben gedaan. Leerde onze ontroering ons niet, dat dit alles onrecht was, schandelijk onrecht? Hebben wij wetboek of tractaten, regelen nodig om daarvan zeker te zijn?

52

   Het scheen mij noodzakelijk aan deze beide elementen van intuïtie in de rechtsidee te herinneren. Verwaarloosd mogen zij niet worden. Maar evenzeer moet worden bedacht, dat een beroep op het geweten, op het rechtsgevoel vooral, licht gevaarlijk kan zijn en tot minder gewenste gevolgen kan leiden. Het geweten laat zich soms in slaap sussen, omkopen, er zijn mensen, die van hunne consciëntie al buitengewoon weinig last hebben. Er zit ontwikkeling ook in de spraak van het geweten. Voor de gelovige krijgt de stem in het binnenste een andere klank, sinds hij er de stem van God in meent te horen. Wijst dit alles niet op de onzekerheid in de uitspraak van het geweten? Ik heb het bezwaar van “bodemloos subjectivisme” niet te onderzoeken voor de moraal, — er zij naar de uiteenzetting van La Saussaye in Het Christelijk leven verwezen2 — voor het recht schijnt het ernstiger, meer dan de moraal heeft toch het recht aan vastheid behoefte. In waarheid is het echter hier van geringer betekenis dan daar. De enkele gewetensuitspraak beslist toch niet over het recht. Het innerlijk zedelijk oordeel mag en moet ieder leiden, die in welke hoedanigheid ook, naar recht zoekt, met dit zedelijk oordeel alleen maakt hij geen recht. Er komen zoveel andere bestanddelen daarbij mede in aanmerking, dat het gevaar voor bodemloos subjectivisme niet heel groot is. Er blijft iets subjectiefs, zeker, gelukkig zoude ik zeggen, maar dat is nu eenmaal niet weg te nemen. Men bedenke voorts, hoe verschillend moraal en recht tegenover een handeling staan. De moraal beoordeelt de handeling als uiting van een gezindheid, het recht de gezindheid alleen voor zover zij in een handeling blijkt. De moraal oordeelt concreet, één enkele daad wordt goed of slecht geheten, het recht zoekt naar regelen,{145} abstracties.

53

Ook de moraal kent die, maar waar ze daar niet meer zijn de hulpmiddelen, krukken bij de niet altijd gemakkelijke gang tussen doornige onzekerheden — zijn ze voor het recht noodzakelijke richtsnoeren, zonder welke in den blinde wordt rondgetast. Het geweten oordeelt zonder wet, en in zekeren zin is waar, wat Novalis zegt: Gesetze sind van de Moral durchaus entgegen. Door de noodzakelijkheid van vorming van regels verliest de zedelijke uitspraak in het recht zijn diepste betekenis, zij vervlakt en vervaagt, maar daarmee vervalt tevens het gevaar voor subjectivisme. Groter schijnt mij vooralsnog het tegengestelde, dat de zedelijke oordeelvelling in de rechtsbeslissing te weinig wordt gehoord.
   Gevaar zit ook in het rechtsgevoel. Hier stellig meer. Het intuïtief oordeel wordt wel eens lichtvaardig gegeven. Wie zich pijnlijk getroffen gevoelt door een vermeend onrecht, zal later bij nadere bezinning wel eens moeten toegeven zich te hebben vergist. Antipathieën en sympathieën hebben groten invloed, het is niet altijd gemakkelijk zulke factoren buiten te sluiten. Zodra men persoonlijk dupe wordt van het onrecht, is het moeilijk onbevangen te oordelen. Is in enigen strijd eenmaal door een van de partijen onrecht gepleegd, dan is het voor velen zwaar om aan te nemen dat die partij niet voortdurend onrecht pleegt, er wordt, zodra er maar enige aanleiding voor is, snel tegen haar geoordeeld, hetgeen tegen de ander pleit wordt vergoelijkt.

54

Ieder kent in deze oorlogstijden in zijn omgeving voorbeelden van personen, wier oordeel zo vervalst is. En hunne emoties zijn wellicht niet minder sterk bij het vermeende dan bij het werkelijke onrecht. Het kan alles worden toegegeven. Het kan ieder een reden zijn, zijn eenmaal in de eerste opwelling gegeven oordeel nog eens grondig te overwegen, zich voortdurend zoveel mogelijk tegen beïnvloeding door factoren, die verre moeten blijven, te wapenen, afdoend is dat niet. Maar ondanks dat alles blijft de waarde van innerlijke overtuiging, van onberedeneerd beslissen in vragen van recht. Wie al te zeer twijfelt, houdt zich wel buiten gevaar mis te tasten door te grote hevigheid van overtuiging, maar in slapte blijft hij aarzelen, beslist helemaal niet meer en het rechtsgevoel wordt verstompt. Men vervalt tot scepticisme. En niemand is gebaat. De bedenkelijke zijde van het oordelen naar rechtsgevoel zal veel eerder naar voren komen bij hem, die concreet recht zoekt — een rechter b.v. die een leemte van de wet aanvult — dan bij hem, die de regel zelf wil opstellen. Wel heeft de eerste te bedenken, dat ook zijn uitspraak als uitvloeisel van een regel moet kunnen worden gedacht, alleen daardoor hoedt hij zich voor het gevaar, zich op de bijzonderheden van het geval blind te turen, maar zijn beslissing bindt toch enkel in het concrete. Hier is de kans door bijomstandigheden te worden geïnfluenceerd — medelijden met de zwakkere van de strijdende partijen — stellig niet denkbeeldig. (146)

55

   Er is nog een ander gevaar. Van rechtsgevoel behoort alleen te spreken, wie ontroering over anderen aangedaan onrecht gevoelt. Het woord wordt echter misbruikt. Er is kans dat het gevoelsmoment slechts schijnbaar invloed heeft, dat in waarheid andere factoren het oordeel bepalen, maar dat degene die het oordeel velt, als hij zich eenmaal in een bepaald resultaat heeft ingedacht, zich daarmee zozeer vereenzelvigt, dat hij verwerping van dat resultaat als onrecht meent te voelen. Maar dàt is niet de zuivere reactie van het gemoed tegen onrecht. Laat ik mijn bedoeling door een voorbeeld duidelijk maken. Voor enige jaren is een rechtsstrijd gevoerd, die in juridische kringen sterk de aandacht trok. Iemand had een vereniging tot erfgenaam benoemd, het bleek dat deze vereniging de termijn voor welken haar rechtspersoonlijkheid verleend was, had laten verlopen zonder tijdig voor verlenging te zorgen, zij had haar rechtspersoonlijkheid verloren. Vraag: kan zij niettemin erven? Onze rechtspraak besliste in drie instanties van niet.

56

Over de technisch-juridische kwesties, die in deze vraag zitten, spreek ik hier niet, ik haal het geval aan omdat ook hier3 is beweerd, dat het rechtsgevoel reeds leert, dat de vereniging het proces had moeten winnen. Dat schijnt me onjuist. Ik erken, dat waarderings-oordelen in deze interpretatie-kwestie een woord mee spreken. Enerzijds: de eerbiediging van het woord van de erflater, van de individuelen wil — anderzijds de waarde van regelmaat en zekerheid, ter wille waarvan de erkennings-eis is gesteld. Ik kan mij begrijpen, dat Hijmans de eerste zo mogelijk wil handhaven desnoods ten koste van de laatste — ik zou het met hem doen. Maar dat het rechtsgevoel in dergelijke in hoofdzaak technische vragen de doorslag zou geven, betwijfel ik. Voelt men de beslissing van de Hoge Raad als onrecht — dan kan dit alleen gevolg zijn van het getroffen zijn in eigen wetenschappelijke overtuiging. Ik heb hiermede reeds het rationele element naast het intuïtieve in het zoeken naar de rechtsnorm genoemd: de waardering van belangen, het afwegen van waarden, het toetsen van de verschillende middelen, waarmee een bepaald doel kan worden bereikt. Voor de wetgever zal dit wel haast uitsluitend van betekenis zijn, bij hem geraakt het rechtsgevoel op de achtergrond. Het onrecht, dat hij wil opheffen is minder concreet en daardoor minder treffend, is algemener, raakt het gemoed minder, het ligt verder van zijn arbeid af. Voor hem is de waardering van doeleinden hoofdzaak. Ieder, die een regel geeft, beoogt daarmee een zeker doel. Hij wil een bepaald resultaat bereiken. Dit doel kan echter op zijn beurt weer als middel voor een ander beschouwd worden. Gelijk wij in de causale keten telkens weer meer terug kunnen gaan, naar de oorzaak van een oorzaak vragen, zo zullen wij als (147) we een zaak teleologisch beschouwen telkens weer kunnen opklimmen, ieder doel weer kunnen zien als middel voor een hoger gelegen.

57

De hoogste doeleinden eindelijk — die niet meer te herleiden zijn — hebben wij als gegeven te aanvaarden. Die beamen wij, zij vloeien uit onze levensbeschouwing voort, of liever hunne aanvaarding is onze levensbeschouwing zelf. Zich deze klaar bewust te worden, van haar uit de betekenis van haar ondergeschikte doeleinden te bepalen, de waarden van het leven: natuur, schoonheid, kunst, wetenschap te schatten, het kan voor hem, die aan de rechtsvorming deelneemt, van onberekenbaar nut zijn.
   Het gaat hier niet om de vorming van een systeem. De levenswaarden laten zich niet als in een herbarium keurig ieder op haar eigen plaats opbergen. Die Wissensaft ist notwendig wider das Leben (Rickert). Was het systeem gevonden, het waardevolle zelf was verdord. Ook tussen hen, die zich in fundamentele beschouwing verwant voelen, zal in waardering van de kunst, b.v. voor individueel en gemeenschapsleven sterk verschil kunnen bestaan. Het blijft altijd bij benadering zeer uit de verte — maar enige meerdere orde kan hier wel worden bereikt.
   Onafscheidelijk van de waarderingsvraag is de vraag in hoeverre de gemeenschap geroepen is die waarden te bevorderen, in hoeverre het beter aan het individu blijft overgelaten. Zij is zelf weer een vraag van waardering.

58

De tegenstelling individu-gemeenschap, de gemeenschap enkel ter wille van de vervolmaking van het individu of een waarde in zichzelf, moge niet, gelijk een jonge Duitse schrijver, Radbruch4 beweert, de meest principiële tegenstelling tussen onderscheiden wereldbeschouwingen zijn — voor het recht is zij wel van eminent belang. Meer dan andere waarderingen beheerst zij de rechtsvorming. De geschiedenis van de staatsleer van de Grieken tot op de tegenwoordige tijd leert het. Is hare opheffing reeds in het Evangelie gegeven (iedere mensenziel van oneindige waarde enerzijds — de volstrekte eis van naastenliefde anderzijds) het is er verre van, dat uit dezen eis de concrete toepassing reeds gevonden zou zijn. Naast de waardering van de doeleinden ligt hier de tweede taak: het vinden van het rechte middel ter bereiking van een bepaald doel. Hierin ligt stellig minder subjectiefs, hier is meerdere overeenstemming ook tussen hen, die fundamenteel verschillen, mogelijk. Is eenmaal uitgemaakt, dat de arbeider op zijn oude dag recht heeft op verzorging van staatswege, dan schijnt het enkel een vraag van rechts-techniek of dat nu het best geschiedt door staatspensioen of door verzekeringsdwang. Het lijkt opschroeving als van zulk een tegenstelling iets principieels wordt gemaakt. Het is dat dan ook, al kan worden toegegeven, dat in allerlei detail-factoren toch weer principieel-gekleurde tegenstellingen kunnen rijzen. Iedere(148) regeling van zulke aard is zó ingewikkeld, grijpt aan zoveel kanten in, dat zij telkens weer in aanraking kan komen met problemen, die alleen van uit een bepaalde grondopvatting kunnen worden beoordeeld. Hoe eenvoudiger de vraag is, hoe minder kans daarvoor bestaat. Stel b.v. de vraag of bij werkstaking of uitsluiting de patroon of de arbeider recht op schadevergoeding moet hebben tegenover zijn medecontractant in de arbeidsovereenkomst. Wie het pacta sunt servanda zwaar doet wegen, de gebondenheid aan het eens gegeven woord ter wille van hare ethische betekenis hoog wil houden (ik ga maar niet verder terug) zal eerder geneigd zijn deze vraag bevestigend te beantwoorden dan degene, die de economische verheffing van de arbeider niet enkel ter wille van zijn zedelijke verhoging maar ook reeds op en om zichzelf als grote waarde erkent. Of echter als eenmaal het beginsel: geen schadevergoeding is geaccepteerd, nu de contractverhouding geacht moet worden verbroken of geschorst te zijn, is een vraag van juridisch-technische aard, waarvan de oplossing zuiver wetenschappelijk is te vinden.

59

   Uit deze korte aanduiding van de elementen in de rechtsidee moge duidelijk zijn, dat van de rechtsidee niet gesproken kan worden dan van uit een bepaalde levensbeschouwing. Bedenkt men daarbij nog, dat ik geheel verwaarloosde de mening van hen, voor wie hun wereldbeschouwing hen nog andere bronnen van normen over hetgeen behoort, doet erkennen dan ik aangaf: innerlijke ervaring, rechtsgevoel, rationele bezinning over levenswaarden en hare verwezenlijking, die in de Bijbel, niet een onmisbaar middel tot sterking en loutering van eigen innerlijk leven zien, een licht op onzen weg, ook waar wij naar recht zoeken, maar een wettencomplex van directe toepassing ook in onzen tijd, of die zich aan de voorschriften hunner kerk onvoorwaardelijk gebonden rekenen, dan schijnt het wel hopeloos, op zoek naar de schat van het recht uit te trekken. Het goede, het richtige recht voor dezen tijd voor ons volk te vinden, hoe is het mogelijk, waar wij onderling zozeer verdeeld zijn in fundamentele beschouwing? Als wij althans iets in die richting bereiken, als wij niet geheel onbevredigd moeten blijven, dan ligt dat hierin, dat de wetgeving — en in het algemeen ieder die bij de rechtsvorming betrokken is — dat recht niet vrij kan scheppen van uit zijn rechtsidee, dat hij daarbij gebonden is aan reële gegevens die uit de aard van de zaak voor ieder hetzelfde zijn.

60

§ 5 Rechtsvinding. Reële gegevens.

   Tot nu toe hielden wij ons bezig met het ideële in het recht: onze overtuiging omtrent wat behoort, haar intuïtieve en rationele elementen. We hebben thans te bedenken, dat die overtuiging om als recht ook maar te kunnen worden gedacht altijd gericht moet (149) zijn op een verwezenlijking in een bepaalden tijd voor een bepaald volk. Dat is de taak van iedere rechtsgedachte, slaagt zij daarin niet, dan zal zij ten slotte blijken ook geen recht te zijn. Wij keren tot de feiten terug.
   Eugen Huber heeft onlangs een belangrijk artikel geschreven over Die Realiën der Gesetzgebung 5. De schrijver is onder juristen bekend als de man van het veelgeprezen Zwitsers Burgerlijk Wetboek van 1907, in alle opzichten zijn werk. Het is begrijpelijk, dat wij met belangstelling luisteren naar wat hij over de kunst van de rechtszoeking door de wetgever heeft te zeggen.Recht is een regeling van machtsverhoudingen. Het zijn belangen van mensen, botsingen van hunne behoeften en begeerten, waartussen de rechtsorde de beslissing moet geven. Dat is de stof, waarin de rechtsidee werkt. Deze maatschappelijke verhoudingen zelf zijn voortdurend vloeiend, veranderend — de wetgever heeft telkens nieuwe stof te regelen. In dit alles is niets blijvends. Blijvend alleen is — zegt Huber, dàt de wetgever in zijn regeling van de stof afhankelijk is. Zoals de kunstenaar aan de materie, marmer of hout, waarin hij werkt, gebonden is, zoals hij anders zal en moet arbeiden als hij een gravure maakt of een ets, zo bindt degene die recht zoekt de realiteit6. Is van die realiteit iets algemeens te zeggen?

61

Huber meent van wel, hij meent, dat dat naar drieërlei richting kan geschieden. Met de mens, met de natuur en met de overlevering als gegeven voor de wetgever houdt hij zich achtereenvolgens bezig. Met de mens: iedere rechtsorde is gebonden aan de tegenstelling gezond-ziek. volwassen-onvolwassen, ook met de intellectuele en morele eigenschappen moet rekening gehouden worden. Hoe dat moet geschieden wordt door Huber in belangwekkende beschouwingen uiteengezet. Het is echter voor ons niet van direct belang, evenmin als zijn bespreking van de gegevens, die het samenleven van de mensen — ook zonder nog aan enige rechtelijke regeling te denken — aan de hand doet: geslachtsverhoudingen, bloedverwantschap, plaatselijk verband (nationaliteit- en ras-eigenaardigheden) gemeenschappelijke arbeid. Ook de behandeling van de natuur (klimaat, productiewijze e.d.) zullen wij stilzwijgend voorbijgaan. Voor ons is vooral van belang wat Huber over zijn derde groep van gegevens: de overlevering opmerkt. Wie een rechtsregel opstelt, staat nooit voor een tabula rasa, waarin hij griffen kan wat hem behaagt. Aan iedere rechtsorde gaat een andere vooraf. Een volk zonder recht moet nog gevonden worden.

62

   Ik zal het artikel van Huber niet op de voet volgen — te (150) minder, waar ik verder wil gaan dan hij en niet alleen de wetgeving, het geldende positieve recht, maar ook de mogelijkheid van realisering van het te vormen recht en daarom de rechtsovertuigingen van een bepaald volk in de rij van de feitelijke gegevens wil opnemen. De erkenning moge genoeg zijn, dat een deel van de hier volgende gedachten aan zijn opstel is ontleend.
   Het recht beoogt verwezenlijking. Het is daarbij aan de voorwaarden van die verwezenlijking gebonden. De wetgever kan alles, heeft men gezegd, behalve van een man een vrouw maken. Het was een dwaze waan. Geen wetgever maakt van een agrarische staat een industriestaat, hij kan rechtsregelen in het leven roepen, die een bestaande tendens in die richting bevorderen, ten slotte is zijn invloed van secundair belang. Aan de feiten kan hij niet voorbijgaan. Tot die feitelijke gegevens behoort ook het bestaande recht.
   In vele naïeve geesten bestaat de voorstelling, dat als de mensen nu maar eens allen verstandig waren en allen van goede wil, het uiterst eenvoudig zou zijn een volmaakte rechtsorde in het leven te roepen. In vele naïeve geesten — en in heel wat overigens niet naïeve ook. Als de vrouwen maar meestemden, zou op slag alles anders worden, meent men. Tegenstander van vrouwenkiesrecht ben ik niet, maar ik vrees, dat invoering daarvan aan wie dat gelooft niets dan teleurstelling zal brengen.

63

Aan iedere utopie ligt dit denkbeeld van de mogelijkheid van plotselinge verandering ten grondslag. Velen verbeelden zich, dat als de sociaaldemocraten maar eens de macht hadden, de samenleving in ééns, plotseling een geheel andere zou zijn. En toch al zaten er ten onzent 100 sociaaldemocraten in de Tweede Kamer en 50 in de Eerste — er zou nog heel wat tijd voorbijgaan, vóór ook maar een deel van de productiemiddelen was gesocialiseerd. Er is in de rechtsorde een continuïteit, die nimmer sterk verbroken wordt. Revoluties mogen een staatsgezag omverwerpen, de samenleving ziet er een dag daarna niet veel anders uit dan tevoren. Niet alleen feitelijk, ook in de rechtsregels. Of misschien is één dag na de revolutie de verandering nog het sterkst. Maar wat plotseling wordt opgeworpen, houdt geen stand en na enige jaren keert het oude terug. Grootse bewegingen in geestes- en maatschappelijk leven mogen bepaalde data kunnen aanwijzen, waarop de fontein van hare ideeën hoog opspoot, de doorsijpeling van die gedachten in het rechtsleven duurt jaren en jaren. De invloed van de Franse revolutie op het privaatrecht is een sprekend voorbeeld daarvan; ook van het weinig blijvende van radicale wijzigingen. Onder meer zou het gehele familierecht worden omgegooid: iedere ongelijkheid moest worden opgeheven bij de vererving, in en buiten echt geboren kinderen zouden rechtens op dezelfde wijze worden behandeld, het huwelijk moest opzegbaar zijn. Er kwamen wetten, die dit alles brachten — tien jaar later, toen de Code Civil werd (151)geredigeerd, werd het grootste deel van dit alles, voor zover het al niet verdwenen was — weer opgeruimd. De afschaffing van de voorrang van de eerstgeborene bij vererving bleef, het huwelijksrecht van de Code was stellig niet geheel gelijk aan dat van het ancien régime, maar het toont daarmee toch meer overeenstemming dan met dat van de tussen beide liggende wetgeving van de revolutie, het buiten echt geboren kind werd weer naar zijn donkere rechtspositie van vroeger teruggewezen.

64

   Maar niet alleen in de betrekkelijk geringe betekenis van revoluties voor de rechtsontwikkeling is de continuïteit van het recht te zien, ook in de aanpassing van het bestaande, die zich in allerlei gestalten bij het doorbreken van nieuwe gedachten vertoont. Oude vormen krijgen nieuwe waarde door ze voor nieuwe doeleinden bruikbaar te maken. Nieuwe zakken voor nieuwe wijn is niet de leus van de rechtsvorming geweest. De gedachte brak baan, dat een verplichting tot schadevergoeding kon bestaan ook indien degene, die de schade toebracht geen schuld was te wijten — hoe realiseerde zij zich? Doordat men het begrip “schuld” zeer ruim nam, doordat de bewijslast werd omgekeerd en van de aangesprokene werd gevergd zijn onschuld, niet van zijn tegenstander om de schuld te bewijzen, in één woord: door kleine middeltjes, die schijnbaar in hoofdzaak alles bij het oude lieten. Dit is een klein voorbeeld uit het rechtsleven van de laatsten tijd. Zien wij in het groot niet hetzelfde in de verhouding tussen werkgever en arbeider? Het blijft een dienstverhouding, een contractuele verplichting tot arbeid verrichten tegen loon, maar door inmenging van allerlei elementen, dwingende rechtsregels op vele punten, verzekeringsplicht, collectief contract, gedwongen arbitrage wordt de rechts-inhoud van de verhouding een andere. Hier staan we nog midden in de ontwikkeling. Zijn ook die gevallen, die ik in mijn tweede hoofdstuk besprak — waar het recht veranderde terwijl de wet dezelfde bleef — niet evenzoveel voorbeelden om te bewijzen, hoe door ombuiging van het bestaande recht het nieuwe wordt verkregen? Het nieuwe, dat als het plotseling kant en klaar als nieuw was voorgesteld, allicht zou zijn verworpen, wordt zo in langzaam binnendringen aanvaard.

65

Dan de straf. Heeft zij niet èn nieuwe doeleinden verkregen in de loop van de tijden met behoud van de ouden vorm èn nieuwe vormen aangenomen terwijl het doel hetzelfde bleef? Beginsel-verandering met vormbehoud of vormverandering met behoud van beginsel, maar beide aanpassing. Ik doe slechts enkele grepen. Sterk eindelijk werkt de continuïteit, waar vreemd recht en bloc wordt overgenomen. Een eigenaardig verschijnsel in de rechtsgeschiedenis, waarvan de receptie van het Romeinse recht in West-Europa in de middeleeuwen het meest besproken voorbeeld is. Is zulk geheel nieuw recht enigen tijd in werking, dan blijkt heel veel van het oude, afgeschafte recht te zijn gebleven, allerlei gerecipieerde instituten hebben rechts(152)gedachten overgenomen uit het recht, dat vroeger gold. Een Romein zou het Romeinse recht van de 18e eeuw b.v. niet als het zijne hebben herkend, een Middeleeuwer zou bij goed speuren in het schijnbaar Romeinse heel wat inheems hebben teruggevonden. En ten slotte, ik wil hier kort zijn, blijkt de continuïteit in de techniek, de juridische begrippen, welke bij opstelling en handhaving van de regels worden gebruikt. Zijn de onze nog niet voor een goed deel van Romeinse oorsprong? Ook deze vormen voor wie nieuw recht opstelt een gegeven grootheid, waarmee hij rekening heeft te houden.

66

   Voor ieder nieuw recht is het oude recht een gegeven, dat het aanvult, wijzigt, verbetert, maar nimmer geheel afschaft. Men denke nog aan de eerbiediging van de verkregen rechten, het transitoire recht, aan de noodzakelijkheid voor iedere hervorming om partieel te werk te gaan, waardoor het nodig is weer verband te zoeken met de delen van de bestaande rechtsorde, die niet zullen worden opgeheven — en men zal het bestaan van de continuïteit niet kunnen ontkennen.
   Hier ligt de betekenis van de historie voor de rechtsvorming. Er is veel over gestreden. Tegenover hen, die eerbiediging van het „historisch gewordene" prediken, die in de historische lijn willen blijven, staan de neokantianen7, die met onverbiddelijke consequentie volhouden, dat van feiten tot normen generlei brug ligt, dat uit hetgeen geschied is, nooit een besluit kan getrokken worden voor hetgeen geschieden moet. Wellicht terecht. Wellicht — wij willen niet onderzoeken in hoeverre ook voor een volk een bepaald feit normatief kan zijn. In ons persoonlijk leven kan een feit zó luid tot ons spreken, dat wij er een aanwijzing van God’s wil in menen te moeten zien, het als voor ons normstellend erkennen. Of dit ook in het volksleven zich kan voordoen, zoals de anti-revolutionaire Staatsleer betoogt, willen wij niet nagaan8. Stellig is het moeilijk aan te wijzen, hoe die werking Gods in de geschiedenis te onderkennen. Gelijk staan de gevallen niet, de innerlijke ervaring, die ons het eerste oplegt, zal hier ons niet helpen.

67

   Maar wat daarvan zijn moge, het zwaartepunt van de betekenis van de historie voor de rechtsvorming ligt elders. In iedere rechtsregel komt tweeërlei samen: rechtsidee en te regelen verhouding. De historie hoort bij het tweede element. De verhouding, zoals zij historisch geworden is, niet de verhouding zo maar zonder meer valt te regelen. Het zijn concrete, niet abstract gedachte verhoudingen tussen mensen en die concrete verhoudingen zijn mede bepaald door het vroegere recht. Het is niet de vraag of pagina-153wij met het vérleden behoren te breken om vrij te komen tegenover zaken en tegenover personen, zoals Prof. Krabbe ons op het hart bindt — het is de vraag of wij in het recht met het verleden kunnen breken. Denk U de vraag naar de meest gewenste staatsvorm van ons land op dit ogenblik. Zou men die vraag kunnen beantwoorden zonder met het historisch gegeven van de betrekkingen tussen ons volk en ons koningshuis te rekenen? Stel de regeling van ons familierecht aan de orde. Het zou evenmin kunnen geschieden zonder ons tegenwoordig recht als resultaat van een ontwikkeling van eeuwen in de beschouwing op te nemen, als zij zou kunnen plaats hebben zonder te letten op de natuurlijke gegevens van geslachtsdrang of moederliefde. Wie waant dat hij uit niets schept, terwijl hij in waarheid slechts vervormt, zal bedrogen uitkomen. Het is niet omdat we de historie waarde toekennen op zichzelf voor de rechtsidee, dat wij bij het ontwerpen van nieuw recht ook letten op het historisch gewordene, maar wel omdat dit een deel vormt van de stof, die we in het recht hebben te verwerken.

68

Laat men hierin geen prediking van conservatisme zien. Het beroep op de historische lijn dient maar al te dikwijls om te behouden alleen maar om het behoud. Daar voel ik niets voor. Of de historische lijn al of niet wordt verbroken zal ten slotte wel de geschiedenis zelf beslissen, wij hebben daarvoor niet te zorgen. Wij weten niet of hetgeen wij als nieuw willen, blijvend zal zijn of voorbijgaan als een waan van de dag. Wij kunnen meest zelf niet goed zien wàt in een op een bepaald ogenblik gewenst recht nieuw is, wat slechts voortzetting of weeropleving van het vroegere, dat blijkt vaak eerst achteraf. Ook ik sta tegenover dat beroep op het historisch gewordene meest enigszins achterdochtig. Maar dit alles neemt niet weg, dat ook de historie bij de gegevens, die bij de rechtsvorming te verwerken zijn, hoort en dat de wetgever door dit gegeven gedwongen kàn worden zijn nieuwe gedachte liever in ouden vorm te geven, liever aanpassing te zoeken ter langzame voorbereiding van het nieuwe dan het oude weg te vagen en het nieuwe er flinkweg, dadelijk naar alle zijden doorgetrokken, voor in de plaats te stellen. Wanneer hij dat zal moeten doen, hoever die verplichting tot aanpassing gaat, valt evenmin in het algemeen te zeggen als in het algemeen kan worden uitgemaakt hoeveel invloed b.v. aan de nationaliteit op het recht moet worden toegekend.
   Tot de realiteiten, voor het zoeken van het recht van belang, reken ik eindelijk ook de macht de gevonden regel in de werkelijkheid te doen eerbiedigen. Wat voor de tegenwoordige tijd in vele gevallen neerkomt op de mogelijkheid, dat de regel door de betrokkenen als recht zal worden erkend, met andere woorden: ook met hunne rechtsopvattingen zelf moet worden gerekend.

69

   Er is hier weer verschil tussen de uitspraak van de moraal en die van het recht. Het kan hem, die van een handeling in morele pagina-154 zin getuigt: ,,dat is niet goed", volkomen koud laten of de handelende zelf er anders over denkt. Hij kan er wellicht waarde aan hechten de man van zijn schuld te overtuigen, het al of niet gelukken dier pogingen kan op zijn oordeel niet de minsten invloed hebben. Voor het recht is dit anders. Natuurlijk niet in dien zin dat het voor een rechter van enige betekenis kan zijn of een van de partijen of wellicht beide zijn vonnis voor onrecht houden. Dat is hun zaak, niet de zijne. Maar niemand die rechtsregels vormt, wetgever of rechter, kan er op de duur onverschillig voor zijn of zijn rechtsregels in de werkelijkheid als recht zijn te handhaven. Wie een rechtsoordeel afgeeft, met het bewustzijn dat dit toch niet wordt gevolgd, zal ten slotte moeten toegeven, dat het wel zijn overtuiging omtrent recht, niet recht is wat hij verkondigt. Het dualisme in het recht dwingt bij het zoeken naar de norm ook dit machtselement als gegeven te aanvaarden. De rechtsregel bedoelt verwezenlijking. Het recht is niet alleen norm, ook sociaal verschijnsel. Een norm, die straffeloos wordt overtreden, is ten slotte geen rechtsregel meer. Waar nu de macht van het recht in onzen tijd grotendeels rust op erkenning van de aan het recht onderworpenen, hetzij van de regel zelf, hetzij van de autoriteit, die hem geeft als tot rechtsscheppen bevoegd, wordt ook de waarschijnlijkheid van die erkenning, dat is de rechtsopvatting van hen voor wie de regel bestemd is in de stof, bij de rechtsvorming te bewerken, opgenomen. Het verschil in aard tussen regelingen, het verschil in feitelijke macht tussen de organen, die recht vormen, zal aan dit element meerdere of mindere betekenis verlenen. Nergens ontbreekt het geheel. Zelfs de sterkste macht is niet in staat een volk een regel, met zijn overtuigingen in flagrante strijd, op te dringen.

70

   Door deze plaats aan te wijzen aan de rechtsovertuigingen van de menigte stellen wij ons tegenover tweeërlei afwijkende opvatting, juist als bij de historie, zowel tegen over hen, die deze opvattingen normatieve betekenis toekennen als tegenover degenen, die haar belang ten enenmale ontkennen. Voor de laatsten is de zaak zeer eenvoudig: wat goed is, wat behoort kan nooit afhangen van wat anderen — al zijn het ook nog zo hoogstaanden — daarover oordelen. Het komt, zegt b.v. Stammler ergens, op hetzelfde neer, alsof iemand, gevraagd of een horloge goed gaat, antwoordt, dat het gelijk loopt met de klok van de kerktoren. Hoe gebruikelijk zulke verwijzingen mogen zijn, van werkelijke waarde zijn zij niet. Stellig niet voorzover men van normatieve waarde spreekt, zouden wij willen antwoorden. Maar voor de rechtsidee kunnen zij een gegeven zijn, dat bij het zoeken naar de goede regel niet mag worden verwaarloosd. Het beroep op de heersende meningen, de in het volk levende overtuigingen en zo meer komt veel voor, waar de rechter is opgedragen een uitspraak naar billijkheid te geven. Door overeenstemming met die pagina-155 overtuigingen alleen is stellig niet uitgemaakt, dat de uitspraak inderdaad billijk is — maar de rechter, die van de wetgever de opdracht erlangde voor een bepaald geval de regel te vinden heeft gelijk, als hij zich afvraagt of zijn rechtsleer kans heeft door de betrokkenen te worden aanvaard. Doet hij dat niet, dan mag zijn uitspraak in het ééne geval dat hij berecht, al bindend zijn, recht in algemener betekenis wordt zij dan toch niet.

71

   In de tweede plaats stellen wij ons tegenover hen, die de rechtsovertuiging zelf als normscheppend beschouwen. Wij stuiten hier op de opvattingen door Mr. Krabbe in de laatste jaren met krachtige overtuiging onder juristen gepropageerd. Voor hem is het rechtsbewustzijn de enige rechtsbron.
   Onder de Nederlandse rechtsgeleerden wordt in de laatste jaren getwist over de vraag, of er nog wel een grondwet moet zijn, d.w.z. of er een wet moet zijn, moeilijker te veranderen dan andere, die ook voor de gewone wetgever bindend is. Krabbe heeft met al de felheid van zijn sarcasme en al de gloed van zijn hartstocht getracht zijn vakgenoten te doordringen van de noodzakelijkheid, dat bijzonder karakter aan de wet, die grondslag is onzer staatsorganisatie, te ontnemen. Door de wijziging van deze wet van bijzondere waarborgen (volstrekte meerderheid, nieuwe verkiezingen) te doen afhangen, vermindert gij de doorwerking van het rechtsbewustzijn in de wetgeving, bindt meerderheid aan minderheid, heden aan verleden, zo luidt zijn requisitoir. Rechtsbewustzijn betekent hier blijkbaar de overtuiging van de meerderheid omtrent wat recht behoort te zijn. Als het er echter op aankomt de gronden van zijn opvatting uiteen te zetten, dan vindt men daaronder niet — wat men toch na het vorige zou mogen verwachten — dat het rechtsbewustzijn van de meerderheid van ons volk die verandering in de Grondwet wenst. Daarnaar heeft Krabbe geen onderzoek ingesteld, het zou vermoedelijk een negatief resultaat hebben opgeleverd: het grote publiek blijft voor de kwestie merkwaardig onverschillig. Neen, dan zijn het waarderingen van Krabbe zelf, dan is het zijn rechtsbewustzijn, eigen overtuiging, in dit geval slechts door een minderheid gedeeld, die hem zijn tegenstanders doet toevoegen: gij hebt het recht niet de doorwerking van het rechtsbewustzijn ener meerderheid te belemmeren. In Krabbe's eigen systeem had hij dat alleen mogen beweren, indien bewezen was, dat die meerderheid er juist zo over dacht.

72

   Krabbe kent hoge waarde toe aan het rechtsgevoel. Zelf man van krachtige spontane overtuiging omtrent wat recht behoort te zijn, wil hij ook de overtuiging van anderen geëerbiedigd zien. Zo komt hij er, denk ik mij, toe, hunne mening en, waar die niet eenstemmig is, die van de meerderheid voor recht te verklaren. Haar rechtsbewustzijn moet zegevieren. Hiertegen valt tweeërlei aan te voeren. Vooreerst: al is het rechtsgevoel bron van recht, daarmee staat nog geenszins vast, dat iedere rechtsovertuiging, (156) ja iedere wens naar nieuw recht uit deze bron afkomstig is. En in de tweede plaats is er geen enkele waarborg, dat waar meerder- en minderheid tegenover elkaar staan, de eerste het recht op hare zijde heeft. De term rechtsbewustzijn wordt gebruikt zowel voor wat wij rechtsgevoel noemden als voor de mening van de meerderheid omtrent recht. Dit werkt verwarrend. Zo komt men tot tegenstrijdigheden als ik aanwees. De Leidsche hoogleraar slaat de ethische waarde van het rechtsgevoel hoog aan, hij brengt die waardering over op de overtuiging van de meerderheid omtrent recht. Hij vergeet daarbij, dat het volkomen naturalistisch is — dus een ontkenning van het ethische — iets recht te noemen alleen omdat een meerderheid het zo meent. Krabbe zelf maakt een vergelijking met het schoonheidsgevoel: evenmin als wij iets lelijk kunnen noemen wat wij in ons innerlijk als schoon erkennen, evenmin kunnen wij recht en onrecht naar onzen wil fatsoeneren. De vergelijking is gevaarlijk, maar waar de schrijver zelf haar maakt, is het geoorloofd hem te vragen of hij meent dat iets schoon is omdat een meerderheid het zo vindt? Al spreken nog zo velen het uit — de schoonheidsemotie wordt er niet door verkregen.

73

Tot de norm komt men zo niet, ook niet in het recht. Waar het rechtsoordeel echter een ethisch oordeel is, dat in onderscheiding van het esthetische en ook van het zuiver morele, op de mogelijkheid van realisering in zekere groep aanspraak maakt, zal het aan de mening van de groep niet als iets onverschilligs mogen voorbijgaan. Maar die mening behoort tot de stof, waarover geoordeeld wordt, is niet grond van dat oordeel, allerminst de enige grond.
   Wie aan de rechtsvorming deelneemt, staat tegenover de groep voor wie hij arbeidt ongeveer als een partijleider tegenover zijn partij. De leider geeft de koers, hij maakt alleen voor zichzelf uit, waarheen hij zal sturen, maar tegelijkertijd moet hij weten of de partij zich in die richting laat sturen. Daarvoor is het nodig, dat hij weet wat er in de partij omgaat, dat hij een “feeling heeft hoever zijn wil zich laat opleggen. Maar ten slotte hangt aan zijn wil de beslissing. Wij hebben in onzen tijd in Dr. Kuyper en Mr. Troelstra mannen, die beiden deze gaven in hoge mate bezitten. Zij dwingen hun partijen te volgen, de partij meent zelf gekozen te hebben. De wetgever moge andere middelen gebruiken dan de partijleider, hij, en ieder die aan de rechtsvorming meewerkt, kan hierin een voorbeeld aan hen nemen.
   Wie de rechtsnorm zoekt, heeft te erkennen dat zijn regel een macht moet zijn in het sociale leven. Gelijk het recht als verschijnsel niet kan worden beschreven zonder aanvulling uit het normatieve, zal het recht als norm niet gevonden kunnen worden zonder te rekenen met zijn feitelijke macht. (157)

74

§ 6 Recht en levensbeschouwing.

   Ideële en reële gegevens bij het zoeken naar recht, wij hebben ze in vluchtige opsomming aangegeven. Het is op zichzelf weer een waarderingsvraag, hoever de laatste betekenis mogen hebben, geheel ter zijde mag niemand ze laten. Tegenover het volstrekte oordeel van de moraal heeft het recht reeds door zijn interindividueel gelden altijd iets relatiefs. Wij mogen dit enerzijds als een gebrek gevoelen, aan de anderen kant is het bij onze hopeloos uiteenlopende waarderingen, bij onze versplinterde levensbeschouwing een waarborg dat tot op zekere hoogte recht kan gevonden worden, dat een ieder behoort te erkennen. Tot op zekere hoogte — er blijven verschillen, waaromtrent overeenstemming niet is te bereiken, er komt een ogenblik, waarop het betoog stokt, waarom déze regel het juiste middel is ter bereiking van dàt doel, déze gemeenschappelijk erkende waarde hoger moet worden gesteld dan die, een ogenblik waarop ondanks alle gebondenheid aan de stof, natuur, historie en algemene rechtsovertuiging, gelijkheid van beslissing niet meer is te bereiken en oordeel staat tegenover oordeel, levensbeschouwing botst tegen levensbeschouwing. Er is geen objectieve waarheid voor het recht — of liever is er alleen objectieve waarheid, indien men enige fundamentele waarde wil aanvaarden, die geenszins door verstandelijke redenering te bewijzen of door zintuigelijke waarneming evident zijn. Gelovige en naturalistische levensbeschouwing staan tegenover elkaar — om slechts één principiële tegenstelling te noemen — er is voor beide niet één recht. Geen van beide heeft het recht haar recht als het recht aan andersdenkenden op te leggen. Zoveel mogelijk moet ieder tot zijn recht komen. Eerbiediging van de overtuiging van anderen: het is altijd doel en eer van de ware vrijzinnigheid geweest.

75

   Maar, kan gevraagd worden, leidt dit niet tot slapte van overtuiging? Indien ge erkent, dat er in het recht geen objectieve waarheid is te vinden dan alleen voor hen, die staan op het plan van eenzelfde levens- en wereldbeschouwing, indien ge eerbiediging van de overtuiging van anderen aanpreekt, geeft ge dan eigen overtuiging niet prijs? Is het niet bloedeloze slapte van geest, van iedere opvatting het betrekkelijk recht te zien? Heeft ooit rechtsovertuiging het gewonnen, zich in realiteit omgezet, die begon met toe te geven, dat mogelijk ook een ander gelijk had? Voor deze vragen bestaat reden juist tegenover heel wat slappe liberale rechtsfilosofie. Intussen, aanprijzing van scepticisme ligt allerminst in onze bedoeling, ook niet van twijfel aan eigen verzekerdheid. Wie in moeizaam doorworstelen waarheid heeft gevonden, wie daarbij ervaren heeft, dat het ten slotte meer de waarheid was, die hem greep, dan eigen werk, dat waarheid veroverde, zal niet licht toegeven, dat wat hij voor waar houdt, mogelijk ook (158)onwaar kan zijn. Hij staat ervoor in, is ten volle ervan verzekerd, van transigeren kan geen sprake zijn. Maar hij weet niet, waar hij het recht vandaan zou halen anderen op te leggen naar die waarheid te leven. Wij denken er niet aan, om met Lessing's Nathan de beslissing welke van de ringen de ware is aan de toekomst over te laten, wij moeten kiezen en wij kiezen — maar als een ander anders gekozen heeft, dan mogen wij trachten hem te overreden, het recht hem onze keus op te leggen hebben wij niet. En dan, ook in de waarderingen, die in het recht werken, zit zo veel subjectiefs, dat, ook al is overeenstemming omtrent fundamentele vragen bereikt, nog altijd de mogelijkheid blijft, dat men toch weer uiteengaat. Het recht is niet te vinden door eenvoudige deducering van een stel regels uit één waarheid. Daarvoor zijn de verhoudingen veel te gecompliceerd.

76

   Geen objectieve waarheid omtrent het recht te bereiken — maar daarnaast de behoefte, dat uitgemaakt wordt wat recht is. De functie van het recht in de maatschappij maakt rechtszekerheid noodzakelijk. Men wil van tevoren weten, welke gevolgen het recht aan zeker handelen verbindt, misbruik van de machtsverhoudingen, die het recht verleent, kan alleen worden gekeerd, als nauwkeurig de bevoegdheid van de machthebbers wordt begrensd. Onzekerheid van recht roept willekeur in het leven, verslapt de energie tot daden — men weet niet, hoever men kan gaan. Het recht vraagt om de formulering, de wet. Gelijk de heerser zijn wil aan het volk oplegt, zo zal het recht worden voorgeschreven, het wordt een bevel van een bepaald, met gezag bekleed persoon. Op zichzelf is dat goed. Er zijn in de samenleving zo veel kleinigheden, waar het er minder op aankomt, wàt wij doen, dan dat wij allen hetzelfde doen en de een tegenover de ander op kan rekenen. Maar ook in de grote vragen, waar beschouwing staat tegenover beschouwing, rechtsovertuiging tegenover rechtsovertuiging, is behoefte aan een beslissing door een gezag. Er moet, al is het ook uiterlijk, een éénheid zijn. Men komt óf tot een doordrijven van het éne gevoelen óf in verreweg de meeste gevallen, vooral waar als tegenwoordig in parlementaire staten de wetgeving in veelhoofdige vertegenwoordigende lichamen geschiedt, tot een compromis.

77

   Strijd moge noodzakelijk zijn, eens moet er vrede komen, alleen door toegeven van weerszijden is die te verkrijgen. De schoolstrijd leert het. De rechtse partijen hebben met een kracht, waarvoor eenieder eerbied moet hebben gevochten tegen wat hen onrecht leek, nu komt het ogenblik: nog een enkele concessie, en dan bergen wij onvervulde wensen op voor later. Niet omdat zij overtuigd zijn, ook niet omdat wat zij zouden vragen door de gebondenheid aan wat in het volk leeft toch niet zou zijn te verkrijgen, maar als toegeven, ter wille van de vrede. Merkwaardig is, dat vaak achteraf beide partijen met de verkregen solutie vol(159)komen tevreden zijn, gene verandering meer wensen. De waarde van de vrede wordt dan op het einde hoger gesteld dan het verlies, dat door de concessie werd geleden.
   Maar, zolang die tevredenheid nog niet is verworven, zo dikwijls ook de meerderheid van de minderheid haar recht oplegt, zal er voor het bewustzijn van hem wiens rechtsovertuigingen niet in de wet zijn opgenomen, een breuk zijn tussen het recht voor de wet en het recht van de wet. De abstracte formulering van regels, waarvan de wetgever zich bedient en noodzakelijkerwijze zich bedienen moet, vergroot die breuk. Zij bestaat soms niet alleen voor deze of gene partij, deze of gene opvatting, maar voor allen. Het is onmogelijk in een abstractie de rijke veelvuldigheid van het leven te vatten, in negen en negentig van de honderd gevallen mag de wetsbepaling voldoen, in het honderdste wordt zij tot onrecht. Toch moet zij worden toegepast. De formule is onbuigzaam, onveranderlijk, het leven verandert voortdurend, tegelijkertijd het recht. Voor wie recht toepast schijnt het dan, alsof wat hij krachtens zijne overtuiging voor recht houdt, slechts een wens is tegenover de wet, een critiek op haar inhoud — het recht zelf is de wet.

78

Maar het kan zijn, dat wie de toepassing ondergaat zowel als de rechter, die handeling gevoelt als onrecht, als iets dat niet alleen geen recht behoorde te zijn, maar ook geen recht is. Het recht sluit een behoren in zich, scheiding tussen het recht, dat op een bepaald ogenblik op een bepaald geval behoorde te worden toegepast en het recht, dat voor die verhouding geldt, is principieel niet te maken. Van wenselijk recht kan men alleen spreken voor een min of meer verre toekomst. Beweert men van enigen regel, dat hij op een bepaald ogenblik recht behoorde te zijn, dan beweert men tevens, dat hij recht is, zij het dan enkel als norm voor een concrete verhouding. En dat het niet maar wenselijk, ook werkelijk recht is, waarvan wij hier spreken, blijkt als de wetgever maar enigszins de sluizen openzet, de rechter of de betrokkenen vrijlaat, dan stroomt het binnen. De wet moge dijken hebben opgeworpen, waardoor de rechter wordt verhinderd de stroom zijn weg te laten zoeken, door “ombuiging” en “interpretatie” dringt de rechtsovertuiging in de wetstoepassing, is het dikwijls slechts een kwestie van tijd of de wet wordt omgeworpen. In hoeverre dit mag, in hoeverre rechter en bestuursorganen bij hun zoeken naar recht de wet hebben te eerbiedigen — het zijn vragen, die wij hier niet kunnen behandelen.

79

   Slechts twee opmerkingen. Vooreerst deze, dat ook waar hun is opgedragen zelf het recht te vinden, zij de waarderingen van de wetgever hebben te eerbiedigen. Voor hen behoort de bestaande wet tot de stof, die zij bewerken. En dan, wat er mee samenhangt, het is ongewenst, dat de rechter of het bestuur vrijheid wordt gelaten in vragen, die direct met principiële tegenstellingen van opvatting in het volk samenhangen. In onzen tegen(160)woordige tijd behoren dergelijke tegenstellingen in het parlement te worden uitgevochten of door compromis bijgelegd, niet door de rechter te worden beslist. Van de rechter verwacht men onpartijdigheid, eerbiediging van ieders overtuiging, zulke vragen zijn alleen uit een bepaald standpunt, partijdig, als men wil — mits niet in ongunstige zin genomen — te beantwoorden, 's Rechters eigen opvattingen mogen in het algemeen zijn uitspraken kleuren, daar is het een tint, die hij eraan geeft, een nuance — hier zou hij duidelijk kleur moeten bekennen. Hier is a priori iedere oplossing door de wet, zij het met achteruitzetting van de een of andere bepaalde levensleer, beter dan gene oplossing.
   De wet zelf heeft waarde. Orde en zekerheid eisen gehoorzaamheid aan de wet. Ook wie meent, dat hare beslissing niet de goede is, wie zich in zijn rechtsovertuiging gekrenkt gevoelt, zal haar hebben te volgen. Intussen, die gehoorzaamheid heeft hare grenzen. Het recht is niet de hoogste waarde. Het tragisch conflict tussen het volgen van het geldende recht en het leven naar eigen rechtsovertuiging kan zo hoog lopen, dat de oplossing enkel in eigen geweten is te vinden.

80

Onvoorwaardelijk volgen van het recht, kan niet worden verlangd. “Summum jus summa injuria”, stellig is het waar in de zin, die Stammler eraan gegeven heeft: het recht als de hoogste wet is het grootste onrecht. Wat ik in goede consciëntie niet màg en niet kàn doen, zal ik ook niet doen ter wille van de wet. Men zal God meer gehoorzamen dan de mensen. Wordt zulk een verzet algemeen, het kan tot revolutie leiden. Wettelijk moge de revolutie nimmer te verdedigen zijn: de wet onderstelt en moet onderstellen, dat haar te gehoorzamen hoogste plicht is — voor onze rechtsovertuiging kan zij volkomen gerechtvaardigd zijn. De gewetensvrijheid is grond en grens van het recht. Haar kan de macht van het recht niet aantasten.
   Intussen te snel moet men het bestaan van zulk een conflict niet aannemen. Het is nu eenmaal niet anders, wij allen hebben te dulden dat als “recht” geldt, wat wij niet als “recht” erkennen. Onze levensbeschouwingen zijn te verschillend, de intuïtief aanvaarde waarden en idealen te uiteenlopend, dan dat iemand — ook al zou de gebrekkigheid onzer wetgeving, de langzame gang onzer rechtsvorming overwonnen zijn — volkomen kan bereiken wat hij zou wensen. Wie het recht van uit eigen grond-opvattingen hervormd zou willen zien, doet beter te streven naar het doordringen zijner overtuiging, dan te pogen het recht naar zijn wil te vervormen. Het is alleen iets uiterlijks wat hij daarmee bereikt. Het kan onrecht zijn tegenover andersdenkenden. Strijdt voor uwe levens-idealen en levenswaarden, poogt niet ze door rechtsregels op te leggen aan anderen. Wint gij de strijd, zij zullen dan zeker in het recht doordringen. Maar bergt ze ook niet op, als ge aan de rechtsvorming mede-arbeidt. Het is een begrijpelijke schroom, als men zulke teer-innerlijke waarden als religieuze(161) overtuigingen voor de binnenkamer bewaart, meent er in de samenleving niet van te moeten reppen en haar bij de rechtsvorming te mogen negeren, het leidt echter onvermijdelijk tot schade voor die waarden zelf. Wie meent rechts- en levensopvatting te kunnen scheiden, schaadt beide, hij vervalst zijn rechtsovertuiging, omdat hij het teruggrijpen op de hoogste waarde stelselmatig vermijdt en een ook voor hem mindere waarde, het geluk van het zo groot mogelijk getal b.v. tot de hoogste maakt. Hij verhindert zijn levensbeschouwing zijn gehele leven te doordringen, de boom kan niet naar alle zijden zijn takken uitstrekken, zijn groei wordt belemmerd. En de schade is niet enkel individueel, het recht mag nooit propaganda-middel zijn voor religie — het zal er anders uitzien, indien het van uit een religieuze, dan van uit een naturalistische levensleer is gevormd.

81

   Recht en levensbeschouwing, zij hangen ten nauwste samen. De waarheid in het recht is enkel waarheid voor wie op de bodem van dezelfde levensopvatting staan — wat wij als recht erkennen, is immers door onze levensidealen gekleurd.
   Onze tijd schreeuwt om nieuw recht. Fabelachtig is zijn rechts-productie — doch de eisen stijgen, naarmate zij worden vervuld. Om een nieuwe rechtsorde, hervorming van heel de samenleving roepen velen. Zij menen dat als die hervorming eenmaal is tot stand gebracht, er vrede zal zijn onder de mensen, de schoonheid zal herleven, de religie wellicht. Zij vergeten, dat de rechtsorde niet het primaire is. Of een bepaalde rechtsorde na te streven is, kan tenslotte enkel aan de hoogste waarde, die wij in het leven erkennen, worden getoetst, van het doordringen van die levensbeschouwing hangt de verwezenlijking of benadering van het als ideaal gesteld recht af.
   Het is mijn innige overtuiging, dat slechts een nieuwe religiositeit ons kan doen opklimmen uit de ellendig verbrokkelde cultuur van nu. Wordt die ons gegeven, dan zal ook de nieuwe levensstijl gevonden worden voor staat en samenleving, voor bedrijf, handwerk en kunst. Zonder haar zijn alle pogingen daartoe onmachtig. En dàn — maar ook dan eerst — zal het mogelijk zijn gezamenlijk te komen tot een beter recht, een recht, waarin de breuk tussen wat geldt en wat moet gelden naar algemene overtuiging, minder groot zal zijn dan thans.
   Een nieuwe religiositeit — niet een nieuw geloof. Wie van de waarheid, in het Evangelie geopenbaard, ook maar iets heeft begrepen, weet dat in het Christendom onuitputtelijke rijkdom ligt besloten.
   Moge die herleving ons geschonken worden.

82
Eindnoten
1Verspreide Geschriften VI, blz. 78.
2I blz. 89 vlg.
3Nl. door Prof. Mr. Hijmans.
4Grundzüge der Rechtsphilosophie.
5Zeitschrift für Rechtsphilosophie I blz. 39.
6Met de voorstelling, dat die realiteit en het recht tot elkaar zouden staan als oorzaak en gevolg heeft deze mening gelijk Huber terecht opmerkt niets te maken.
7Ten onzent vooral Mr. v. d. Vlugt.
8Vgl. hierover het verdienstelijke proefschrift van A. C. A.C Leendertz, (1911) en de kritiek daarop van B. C. de Savornin Lohman in Themis 1912.

Site made by: Woovar (Development) and Huppes-Cluysenaer