DE STRUCTUUR DER RECHTSWETENSCHAP (In Bewerking)
Paul ScholtenVerzamelde Geschriften, no 15. Deze webversie is in bewerking en zal samen met een Engelse vertaling gepubliceerd worden in DPSPAnnual. |
DE STRUCTUUR DER RECHTSWETENSCHAP (Oude Spelling)
Paul ScholtenMededeling voor de Koninklijke Akademie van Wetenschappen, uitgesproken in de vergadering der Afdeling Letterkunde van 17 Maart 1942. Gebruik als verwijsbron de heruitgave in Verzamelde Geschriften, no 15. Vul verwijzingen naar pagina’s aan met (paulscholten.eu+bloknummer). |
Inhoud
|
Inhoud
|
§ 1. Inleiding | § 1. Inleiding. |
§ 2. Rechtswetenschap de logische verwerking van a-logisch materiaal. (Kelsen) | § 2. Rechtswetenschap de logische verwerking van alogisch materiaal. (Kelsen) |
§ 3. Het a-logische ook in de rechtswetenschap. | § 3. Het alogische ook in de rechtswetenschap. |
§ 4. Het logische reeds in het recht zelf. | § 4. Het logische reeds in het recht zelf. |
§ 5. Rechtswetenschap en rechtstheorie. Verwante beschouwing in taalwetenschap. | § 5. Rechtswetenschap en rechtstheorie. Verwante beschouwing in taalwetenschap. |
§ 6. Tegenstelling tot taalwetenschap: het gezag. | § 6. Tegenstelling tot taalwetenschap: het gezag. |
§ 7. Gezag en wetenschap. | § 7. Gezag en wetenschap. |
§ 8. Rechtsvinding door de jurist. Ars. | § 8. Rechtsvinding door den jurist. Ars. |
§ 9. Rechtsvinding en wetenschap. | § 9. Rechtsvinding en wetenschap. |
§ 10. Wetenschap. | § 10. Wetenschap. |
§ 11. Behoren en werkelijkheid. | § 11. Behooren en werkelijkheid. |
§ 12. Uitzicht. | § 12. Uitzicht |
1
§ 1 Inleiding(432)Het is reeds enige tijd geleden, dat in een gesprek over de samenstelling van onze Afdeling een der leden mij de opmerking maakte, dat de juristen er niet in thuis hoorden. Die opmerking was niet onvriendelijk bedoeld, allerminst persoonlijk; de spreker gaf toe, dat de rechtsgeleerde leden der Afdeling wel waardevolle bijdragen tot het werk der Akademie leverden, maar als zij dat deden, traden zij buiten hun eigenlijke vak, was het niet meer de jurist die aan het woord was. De rechtswetenschap, was het betoog, past niet in het kader der Akademie. Dat was niet zomaar een losse opmerking van een enkel lid, dergelijke gedachten koesteren ook anderen. Bij de oprichting der Akademie werden geen juristen tot lid benoemd, ook elders, met name in de Pruisische, zocht men hen aanvankelijk tevergeefs, al werd daar, gelijk hier, de uitsluiting niet gehandhaafd. Ik herinner aan het een en ander omdat dit gesprek mij weer eens prikkelde mij te verdiepen in een vraag, waarmee ik mij reeds lang had beziggehouden, die van de plaats der rechtswetenschap. Meer in het bijzonder richtte mijn belangstelling zich tot de vraag der verhouding van rechts- en taalwetenschap. Daar leidde juist de samenstelling der Afdeling toe. Voor de hand ligt, dat deze ook het verband van recht en geschiedenis suggereert, doch die vraag laat ik voor ditmaal rusten. |
1
§ 1 Inleiding.{432}Het is reeds eenigen tijd geleden, dat in een gesprek over de samenstelling onzer Afdeeling een der leden mij de opmerking maakte, dat de juristen er niet in thuis hoorden. Die opmerking was niet onvriendelijk bedoeld, allerminst persoonlijk; de spreker gaf toe, dat de rechtsgeleerde leden der Afdeeling wel waardevolle bijdragen tot het werk der Akademie leverden, maar als zij dat deden, traden zij buiten hun eigenlijke vak, was het niet meer de jurist die aan het woord was. De rechtswetenschap, was het betoog, past niet in het kader der Akademie. Dat was niet zoo maar een losse opmerking van een enkel lid, dergelijke ge-dachten koesteren ook anderen. Bij de oprichting der Akademie werden geen juristen tot lid benoemd, ook elders, met name in de Pruisische, zocht men hen aanvankelijk tevergeefs, al werd daar, gelijk hier, de uitsluiting niet gehandhaafd. Ik herinner aan het een en ander omdat dit gesprek mij weer eens prikkelde mij te verdiepen in een vraag, waarmee ik mij reeds lang had beziggehouden, die van de plaats der rechtswetenschap. Meer in het bijzonder richtte mijn belangstelling zich tot de vraag der verhouding van rechts- en taalwetenschap. Daar leidde juist de samenstelling der Afdeeling toe. Voor de hand ligt, dat deze ook het verband van recht en geschiedenis suggereert, doch die vraag laat ik voor ditmaal rusten. |
2
Wanneer men over deze vragen een gesloten betoog wil leveren, behoort de vraag wàt wetenschap is, wat haar in het algemeen kenmerkt, fundamenteel te worden onderzocht. Ik zal dat thans allerminst doen, haar slechts nu en dan even aanraken. Vooropgesteld moet alleen worden, dat de pretentie van sommige natuurwetenschap, dat àlle wetenschap ten slotte natuurwetenschap is en dat wat buiten haar zich als wetenschap aandient, alleen waarde heeft, voor zover het van nut is om op bepaalde gebieden nieuwe takken van natuurwetenschap voor te bereiden, hier wordt afgewezen. Onze Afdeling zou als zij anders dacht niet veel reden van bestaan hebben. Immers — het recht nu ter zijde gelaten — taalwetenschap en historie zouden dan geen wetenschap zijn. Zodra men het karakter van wetenschap alleen toekent aan de opsporing van wetmatigheden, die dan liefst als dwingende wetmatigheden worden gedacht, kan men taalweten(433)schap en historie niet tot wetenschap verklaren zonder haar eigen karakter op wonderlijke wijze scheef te trekken. Wel wordt ook daar naar causale verbanden gezocht, maar dèze causaliteit is niet die van de natuurwetenschap, die men zich als onvermijdelijk dwingend denkt en met de opsporing van die verbanden is niet de wetenschap der geschiedenis of die van de taal in haar geheel, is zij zelfs niet in hoofdzaak gekarakteriseerd. Wordt eenmaal het wetenschapskarakter der geschiedenis aanvaard, dan is ook die van de rechtsgeschiedenis gegeven. Doch niet over haar wil ik spreken. Evenmin zal ik het hebben over het karakter der wijsbegeerte van het recht. Met het noemen van dit woord roep ik weer een vraag voor U op, die in dit kader aandacht verdient, deze: in hoeverre is wijsbegeerte wetenschap? Ook die laat ik rusten. Mijn onderwerp is alleen de eigenlijke rechtswetenschap, die studie — om het woord wetenschap te vermijden — die het geldende recht als een gegeven grootheid onderzoekt. In elk dezer woorden zit een probleem: wanneer is iets “recht”, wat is “gelden”, wat in dit verband een “gegeven” — doch zij zijn voor het ogenblik duidelijk genoeg. Als men een jurist buiten de wetenschap wil sluiten, maakt men zich een voorstelling van wat een jurist doet. Aan die populaire voorstelling houd ik mij voorlopig. |
2
Wanneer men over deze vragen een gesloten betoog wil leveren, behoort de vraag wàt wetenschap is, wat haar in het algemeen kenmerkt, fundamenteel te worden onderzocht. Ik zal dat thans allerminst doen, haar slechts nu en dan even aanraken. Voorop gesteld moet alleen worden, dat de pretentie van sommige natuurwetenschap, dat alle wetenschap ten slotte natuurwetenschap is en dat wat buiten haar zich als wetenschap aandient, alleen waarde heeft, voorzoover het van nut is om op bepaalde gebieden nieuwe takken van natuurwetenschap voor te bereiden, hier wordt afgewezen. Onze Afdeeling zou als zij anders dacht niet veel reden van bestaan hebben. Immers — het recht nu ter zijde gelaten — taalwetenschap en historie zouden dan geen wetenschap zijn. Zoodra men het karakter van wetenschap alleen toekent aan de opsporing van wetmatigheden, die dan liefst als dwingende wetmatigheden worden gedacht, kan men taalweten{433}schap en historie niet tot wetenschap verklaren zonder haar eigen karakter op wonderlijke wijze scheef te trekken. Wel wordt ook daar naar causale verbanden gezocht, maar déze causaliteit is niet die van de natuurwetenschap, die men zich als onvermijdelijk dwingend denkt en met de opsporing van die verbanden is niet de wetenschap der geschiedenis of die van de taal in haar geheel, is zij zelfs niet in hoofdzaak gekarakteriseerd. Wordt eenmaal het wetenschapskarakter der geschiedenis aanvaard, dan is ook die van de rechtsgeschiedenis gegeven. Doch niet over haar wil ik spreken. Evenmin zal ik het hebben over het karakter der wijsbegeerte van het recht. Met het noemen van dit woord roep ik weder een vraag voor U op, die in dit kader aandacht verdient, deze: in hoeverre is wijsbegeerte wetenschap? Ook die laat ik rusten. Mijn onderwerp is alleen de eigenlijke rechtswetenschap, die studie — om het woord wetenschap te vermijden — die het geldende recht als een gegeven grootheid onderzoekt. In elk dezer woorden zit een probleem: wanneer is iets “recht”, wat is ,,gelden”, wat in dit verband een “gegeven” — doch zij zijn voor het oogenblik duidelijk genoeg. Als men een jurist buiten de wetenschap wil sluiten, maakt men zich een voorstelling van wat een jurist doet. Aan die populaire voorstelling houd ik mij voorloopig. |
3
§ 2 Rechtswetenschap de logische verwerking van a-logisch materiaal. (Kelsen)Het is niet mijn voornemen in deze korte mededeling mij bezig te houden met de opvattingen, die in de loop der tijden over de aard der rechtswetenschap zijn te berde gebracht. Maar men moet toch ergens beginnen, daarom kies ik mijn uitgangspunt in een beschouwing van recht en rechtswetenschap, die in onze jaren van ± 1910 af zeer de aandacht heeft getrokken, van een man, om scherpzinnigheid en kracht van logisch doordenken terecht geëerd, zodat men van hem en zijn volgers als van een nieuwe, Oostenrijkse, school in vragen van rechtsfilosofie ging spreken. Ik bedoel Hans Kelsen en zijn “reine Rechtslehre”. Die “zuiverheid” zocht hij vooral hierin, dat de leer van het recht scherp gescheiden werd enerzijds van de sociologische wetenschap, aan de anderen kant van ieder ethisch postulaat, waardoor men weer in een “natuurrecht” meende te vervallen, wat men vóór alles wilde vermijden. Als andere beschavingsverschijnselen kan ook het recht sociologisch worden bezien, kan worden onderzocht welke economische en maatschappelijke verhoudingen, welke stromingen op geestelijk gebied tot bepaalde rechtsinstituten hebben geleid, welke invloed deze op de ontwikkeling van het recht hebben gehad. Doch dèze wetenschap scheidt Kelsen niet alleen formeel en als werk-object van de rechtswetenschap, hij stelt de eis, dat bij de bouw van het recht, bij rechtstoepassing en systematisering iedere socio(434)logische overweging onverbiddelijk wordt terzijde gesteld. Doch evenzeer moet de jurist, wanneer hij als jurist werkt, iedere gedachte aan wat op grondslag van zijn levensovertuiging wordt gevorderd, wat op innerlijke, religieuze of zedelijke gronden verplicht is, vreemd zijn. Hij heeft niet anders te doen dan het gegeven recht, dat is het geheel van constitutie, wetten, verordeningen, vonnissen en wat verder in een bepaalde tijd in een bepaald land als bindend wordt erkend, tot een voor ons intellect begrijpelijk logisch sluitend geheel te maken, het te analyseren en te rangschikken en zo door middel van zijn begripsvorming te beheersen en hanteerbaar te maken voor hen, die het hebben toe te passen. |
3
§ 2 Rechtswetenschap de logische verwerking van alogisch materiaal. (Kelsen)Het is niet mijn voornemen in deze korte mededeeling mij bezig te houden met de opvattingen, die in den loop der tijden over den aard der rechtswetenschap zijn te berde gebracht. Maar men moet toch ergens beginnen, daarom kies ik mijn uitgangspunt in een beschouwing van recht en rechtswetenschap, die in onze jaren van ± 1910 af zeer de aandacht heeft getrokken, van een man, om scherpzinnigheid en kracht van logisch doordenken terecht geëerd zoo, dat men van hem en zijn volgers als van een nieuwe, Oostenrijksche, school in vragen van rechtsphilosophie ging spreken. Ik bedoel Hans Kelsen en zijn “reine Rechtslehre”. Die “zuiverheid” zocht hij vooral hierin, dat de leer van het recht scherp gescheiden werd eenerzijds van de sociologische wetenschap, aan den anderen kant van ieder ethisch postulaat, waardoor men weder in een “natuurrecht” meende te vervallen, wat men vóór alles wilde vermijden. Als andere beschavingsverschijnselen kan ook het recht sociologisch worden bezien, kan worden onderzocht welke economische en maatschappelijke verhoudingen, welke stroomingen op geestelijk gebied tot bepaalde rechtsinstituten hebben geleid, welken invloed deze op de ontwikkeling van het recht hebben gehad. Doch déze wetenschap scheidt Kelsen niet alleen formeel en als werkobject van de rechtwetenschap, hij stelt den eisch, dat bij den bouw van het recht, bij rechtstoepassing en systematiseering iedere socio{434}logische overweging onverbiddelijk wordt terzijde gesteld. Doch evenzeer moet den jurist, wanneer hij als jurist werkt, iedere gedachte aan wat op grondslag van zijn levensovertuiging wordt gevorderd, wat op innerlijke, religieuze of zedelijke gronden verplicht is, vreemd zijn. Hij heeft niet anders te doen dan het gegeven recht, dat is het geheel van constitutie, wetten, verordeningen, vonnissen en wat verder in een bepaalden tijd in een bepaald land als bindend wordt erkend, tot een voor ons intellect begrijpelijk logisch sluitend geheel te maken, het te analyseeren en te rangschikken en zoo door middel van zijn begripsvorming te beheerschen en hanteerbaar te maken voor hen, die het hebben toe te passen. |
4
Als voor zovelen vooral in Duitsland op zo velerlei gebied was het voor Kelsen de vraag: hoe tegenover het opdringen der natuurwetenschap de rechtswetenschap te handhaven, terwijl hij toch, scepticus als hij is ten aanzien van de fundamentele dingen, iedere gedachte wil weren dat er een behoren zou zijn, onttrokken aan de willekeur van de mens, dat recht iets anders of meer is dan het positief geldende voorschrift op zichzelf. Rechtssociologie is de leer der causale verklaring van het recht — aan de andere zijde liggen speculaties van wijsgerige of theologische aard, wier waarden deze voor zijn tijd typische rechtsgeleerde zeker niet hoog stelt, maar die hij ieder laat. Daartussen de rechtswetenschap. Zij is voor hem de logische bewerking van een gegeven, in zichzelf a-logisch materiaal. |
4
Als voor zoovelen vooral in Duitschland op zoo velerlei gebied was het voor Kelsen de vraag: hoe tegenover het opdringen der natuurwetenschap de rechtswetenschap te handhaven, terwijl hij toch, scepticus als hij is ten aanzien van de fundamenteele dingen, iedere gedachte wil weren dat er een behooren zou zijn onttrokken aan de willekeur van den mensch, dat recht iets anders of meer is dan het positief geldende voorschrift op zichzelf. Rechtssociologie is de leer der causale verklaring van het recht — aan de andere zijde liggen speculaties van wijsgeerigen of theologischen aard, wier waarden deze voor zijn tijd typische rechtsgeleerde zeker niet hoog stelt, maar die hij ieder laat. Daar tusschen de rechtswetenschap. Zij is voor hem de logische bewerking van een gegeven, in zich zelf alogisch materiaal. |
5
§ 3 Het a-logische ook in de rechtswetenschap. Kelsen heeft ongetwijfeld gelijk, als hij de sterk logische inslag van de rechtswetenschap naar voren haalt. Ja, ik meen dat hij daarbij niet ver genoeg gaat, miskent dat dit logische karakter in het recht zelf reeds zit. Doch daarover zo straks. Voorop wil ik stellen, dat de rechtswetenschap door dat logische slechts naar één zijde is gekarakteriseerd, dat haar structuur een oneindig meer gecompliceerde is. |
5
§ 3 Het alogische ook in de rechtswetenschap. Kelsen heeft ongetwijfeld gelijk, als hij den sterk logischen inslag der rechtswetenschap naar voren haalt. Ja, ik meen dat hij daarbij niet ver genoeg gaat, miskent dat dit logische karakter in het recht zelf reeds zit. Doch daarover zoo straks. Voorop wil ik stellen, dat de rechtswetenschap door dat logische slechts naai één zijde is gekarakteriseerd, dat haar structuur een oneindig meer gecompliceerde is. |
6
De wetenschap zelf van het recht is mede wetenschap van een historisch gebeuren (de wetgeving) en van een sociaal verband. Het blijft waar: rechtswetenschap is iets anders dan rechtsgeschiedenis of rechtssociologie; deze vragen naar een historisch verstaan en een sociaal verklaren, de rechtswetenschap zoekt het begrip van het bestaande, maar dit begrip is niet mogelijk zonder het materiaal òòk als historisch en sociaal gegeven te behandelen. De “zuivere”(436) rechtswetenschap houdt altijd iets van het onzuivere van het materiaal. Doet zij dat niet, dan wordt zij een bloedeloos fantoom, dan mag zij logisch volmaakt zijn, zij is niet meer wetenschap van het positieve recht, van het recht, zoals het zich reëel vertoont. |
6
De wetenschap zelf van het recht is mede wetenschap van een historisch gebeuren (de wetgeving) en van een sociaal verband. Het blijft waar: rechtswetenschap is iets anders dan rechtsgeschiedenis of rechtssociologie; deze vragen naar een historisch verstaan en een sociaal verklaren, de rechtswetenschap zoekt het begrip van het bestaande, maar dit begrip is niet mogelijk zonder het materiaal òòk als historisch en sociaal gegeven te behandelen. De “zuivere”{436}rechtswetenschap houdt altijd iets van het onzuivere van het materiaal. Doet zij dat niet, dan wordt zij een bloedeloos fantoom, dan mag zij logisch volmaakt zijn, zij is niet meer wetenschap van het positieve recht, van het recht, zooals het zich reëel vertoont. |
7
En om naast dit voorbeeld uit het privaatrecht er een uit het staatsrecht te stellen. Het parlementarisme van het eind der 19e en het begin der 20e eeuw vat de wetenschap van het staatsrecht samen tot bepaalde regels, als: “tussen Regering en parlement behoort overeenstemming te bestaan over de hoofdzaken van het Regeringsbeleid” enz. Hoe is dit mogelijk zonder het historisch gebeuren te beschrijven, van de constitutionele monarchie van 1848 over de strijd der zestiger jaren inzake de Luxemburgse kwestie en benoeming van de gouverneur-generaal Meyer met de daarbij behorende kamer ontbindingen tot de vaste praktijk der latere tijden? De wetenschap van het positieve recht is hier voor een goed stuk geschiedenis. |
7
En om naast dit voorbeeld uit het privaatrecht er een uit het staatsrecht te stellen. Het parlementarisme van het eind der 19e en het begin der 20e eeuw vat de wetenschap van het staatsrecht samen tot bepaalde regels, als: ,,tusschen Regeering en parlement behoort overeenstemming te bestaan over de hoofdzaken van het Regeeringsbeleid” enz. Hoe is dit mogelijk zonder het historisch gebeuren te beschrijven, van de constitutioneele monarchie van 1848 over den strijd der zestiger jaren inzake de Luxemburgsche questie en benoeming van den gouverneur-generaal Meyer met de daarbij behoorende kamerontbindingen tot de vaste praktijk der latere tijden? De wetenschap van het positieve recht is hier voor een goed stuk geschiedenis. |
8
Daarbij verdient nog een ander ding onze aandacht. De wetenschap van het positieve recht is altijd wetenschap van een bepaald, positief recht in een bepaalde staat. Zij zelf is historisch en nationaal bepaald. De wetenschap van het positieve recht bestaat niet, wel de wetenschap van het positieve Nederlandse en Franse recht. En toch “zuiver”, alleen “logisch”? Dit sluit nog iets anders in. Alleen hij, die aan dit recht deel heeft kan aan haar arbeiden, alleen de Nederlander het Nederlandse positieve recht verwerken. Dat wil niet zeggen, dat een vreemdeling zich niet aan zulk een beschrijving kan zetten, doch dit wordt dan rechtsvergelijking. En rechtsvergelijking is een andere tak van rechtswetenschap in ruimen zin dan de wetenschap van het positieve recht. Ook de laatste kan van de rechtsvergelijking leren: door de tegenstelling en door de overeenstemming. De rechtswetenschap van dit ogenblik doet het voortdurend: de blik wordt verruimd, het inzicht in het eigene verdiept. Er kunnen begrippen worden overgenomen, al heeft dat wel spoedig zijn grenzen. Ons verenigings-en stichtingsrecht b.v. moet ook in zijn logische samenvatting anders zijn dan het Engelse. De Engelse trustverhouding laat zich niet ongeschonden in ons systeem passen. Doch de rechtsvergelijking laat ik rusten. De wetenschap van het positieve recht kan alleen door degene, die aan dat recht deelheeft, worden beoefend, zei ik. Want die wetenschap beheerst mede de hantering van het gegeven materiaal, dus de rechtstoepassing en slechts hij die zich voor die toepassing verantwoordelijk gevoelt2 mag hier een oordeel uitspreken. Daarmee komt weer een aan historie en volk gebonden element in de wetenschap, dat het volstrekt logische karakter uitsluit. Ook hier zijn nuances, het zal voor het ene deel der stof meer gelden dan voor het andere, meer voor de pacht dan voor de geldhandel, internationaal als hij is, meer voor het familierecht dan voor het verbintenissenrecht, meer voor het staatsrecht dan voor het privaatrecht. Het staatsrecht is het sterkst historisch bepaald, het is ook het meest nationale — ook in de wetenschap. En toch zou rechtswetenschap niet anders zijn dan het logisch verwerken van a-logisch materiaal? |
8
Daarbij verdient nog een ander ding onze aandacht. De wetenschap van het positieve recht is altijd wetenschap van een bepaald, positief recht in een bepaalden staat. Zij zelve is historisch en nationaal bepaald. De wetenschap van het positieve recht bestaat niet, wel de wetenschap van het positieve Nederlandsche en Fransche recht. En toch ,,zuiver”, alleen ..logisch”? Dit sluit nog iets anders in. Alleen hij, die aan dit recht deel heeft kan aan haar arbeiden, alleen de Nederlander het Nederlandsche positieve recht verwerken. Dat wil niet zeggen, dat een vreemdeling zich niet aan zulk een beschrijving kan zetten, doch dit wordt dan rechtsvergelijking. En rechtsvergelijking is een andere tak van rechtswetenschap in ruimen zin dan de wetenschap van het positieve recht. Ook de laatste kan van de rechtsvergelijking leeren: door de tegenstelling en door de overeenstemming. De rechtswetenschap van dit oogenblik doet het voortdurend: de blik wordt verruimd, het inzicht in het eigene verdiept. Er kunnen begrippen worden overgenomen, al heeft dat wel spoedig zijn grenzen. Ons vereenigings-en stichtingsrecht b.v. moet ook in zijn logische samenvatting anders zijn dan het Engelsche. De Engelsche trustverhouding laat zich niet ongeschonden in ons systeem passen. Doch de rechtsvergelijking laat ik rusten. De wetenschap van het positieve recht kan alleen door dengeen die aan dat recht deel heeft worden beoefend, zeide ik. Want die wetenschap beheerscht mede de hanteering van het gegeven materiaal, dus de rechtstoepassing en slechts hij die zich voor die toepassing verantwoordelijk gevoelt2 mag hier een oordeel uitspreken. Daarmee komt weder een aan historie en volk gebonden element in de wetenschap, dat het volstrekt logische karakter uitsluit. Ook hier zijn nuances, het zal voor het eene deel der stof meer gelden dan voor het andere, meer voor de paacht dan voor den geld-handel, internationaal als hij is, meer voor het familierecht dan voor het verbintenissenrecht, meer voor het staatsrecht dan voor het privaatrecht. Het staatsrecht is het sterkst historisch bepaald, het is ook het meest nationale — ook in de wetenschap. En toch zou rechtswetenschap niet anders zijn dan het logisch verwerken van a-logisch materiaal? |
9
Met de laatste opmerking zijn wij al aan een ander punt gekomen. We betoogden, dat de structuur der rechtswetenschap behalve door haar logisch karakter medebepaald wordt door het feit, dat haar materiaal is een historisch gebeuren, dat het sociaal(438) is bepaald. Rechtswetenschap is altijd mede — zij het secundair — rechtshistorie, mede rechtssociologie. Doch er is nog een ander ding waarop de positivistische voorstelling die ik bestrijd, afstuit, van minstens even groot belang. De fout van het positivisme is, dat het als materiaal alleen ziet de wetten, de verordeningen, de vonnissen. Het vergeet dat deze achter zich hebben iets anders, nog wel zo belangrijks, dat recht is een stuk van ons geestesleven, individueel en gemeenschappelijk. Er is een nu nog niet nader aan te geven verband tussen al die dan door ons als rechtsmateriaal erkende gegevens en ons geestelijk leven. We hebben een bewustzijn van recht, een rechtsgevoel als men wil — iets in ons, dat scheidt recht en onrecht, dat recht wil gedaan zien en onrecht vergolden.Men mag deze uitspraken wat mij betreft zo vaag houden als men wil, het blijft een onvergeeflijke fout, als we de “gegevens” niet slechts voor een ogenblik om ze op zichzelf te beschouwen, maar definitief losmaken van die achtergrond. Zij verliezen dan hun wortels, ze worden dode dingen, die zich — misschien — laten systematiseren, in wat zij werkelijk zijn worden zij slechts gekend, als zij in verband met dit bewustzijn van recht — zo van den onderzoeker als van degene voor wie het recht geldt — worden benaderd. |
9
Met de laatste opmerking zijn wij al aan een ander punt gekomen. We betoogden, dat de structuur der rechtswetenschap behalve door haar logisch karakter mede bepaald wordt door het feit, dat haar materiaal is een historisch gebeuren, dat het sociaal is bepaald. Rechtswetenschap is altijd mede — zij het secundair — rechtshistorie, mede rechtssociologie. Doch er is nog een ander ding waarop de positivistische voorstelling die ik bestrijd, afstuit, van minstens even groot belang. De fout van het positivisme is, dat het als materiaal alleen ziet de wetten, de verordeningen, de vonnissen. Het vergeet dat deze achter zich hebben iets anders, nog wel zoo belangrijks, dat recht is een stuk van ons geestesleven, individueel en gemeenschappelijk. Er is een nu nog niet nader aan te geven verband tusschen al die dan door ons als rechtsmateriaal erkende gegevens en ons geestelijk leven. We hebben een bewustzijn van recht, een rechtsgevoel als men wil — iets in ons, dat scheidt recht en onrecht, dat recht wil gedaan zien en onrecht vergolden. Men mag deze uitspraken wat mij betreft zoo vaag houden als men wil, het blijft een onvergeeflijke fout, als we de “gegevens” niet slechts voor een oogenblik om ze op zichzelf te beschouwen, maar definitief losmaken van dien achtergrond. Zij verliezen dan hun wortels, ze worden doode dingen, die zich — misschien — laten systematiseeren, in wat zij werkelijk zijn worden zij slechts gekend, als zij in verband met dit bewustzijn van recht — zoo van den onderzoeker als van dengene voor wien het recht geldt — worden benaderd. |
10
Er is hierbij een dubbele dialectiek. Men kan de stelling verdedigen, dat slechts ten volle recht is wat in positieve gegevens als wet of vonnis is te herkennen, dat dan eerst volledig van rechts-werking, dus rechtswerkelijkheid is te spreken. En toch is tegelijk waar, dat recht is een stuk geestesleven, even reëel als taal of zeden of zedelijkheid, dat bestaat ook al is het niet geformuleerd, nog niet in de vaste vorm van het zogenaamde materiaal neergelegd. “Nog niet” zei ik — maar ook dit is weer niet geheel juist, niet alleen het recht in wording, soms ook juist dat deel van het recht, dat het sterkst leeft, om zo te zeggen aan de aanvang staat, is niet neergeschreven. Juist omdat het vanzelf spreekt, is het niet in de gegevens van positieve aard weer te vinden. Uit een debat over deze vraag naar aanleiding van het Indische adat-recht herinner ik mij het voorbeeld, dat in een bepaalde kring in de jurisprudentie de uitspraak is te vinden, dat het huwelijk van volle neef en nicht niet geoorloofd is, maar dat er in die rechtspraak geen verbod bestaat van het huwelijk tussen broer en zuster. Dat dit niet mag is zóó vanzelfsprekend, dat de vraag nooit aan de rechter is voorgelegd. Het is niettemin recht. In codificaties worden zulke vanzelfsprekende dingen wel opgenomen; nog belangrijker daarom is het, dat ook het gecodificeerde recht niet tot uitspraken in concreto kan worden — en daarop komt het voor de werkelijkheid van het recht aan — zonder voortdurend terug te grijpen tot de fundamentele rechtsvoorstellingen, in het rechtsbewustzijn aanwezig. |
10
Er is hierbij een dubbele dialectiek. Men kan de stelling verdedigen, dat slechts ten volle recht is wat in positieve gegevens als wet of vonnis is te herkennen, dat dan eerst volledig van rechts-werking, dus rechtswerkelijkheid is te spreken. En toch is tegelijk waar, dat recht is een stuk geestesleven, even reëel als taal of zeden of zedelijkheid, dat bestaat ook al is het niet geformuleerd, nog niet in den vasten vorm van het zoogenaamde materiaal neergelegd. ,,Nog niet” zeide ik — maar ook dit is weer niet geheel juist, niet alleen het recht in wording, soms ook juist dat deel van het recht, dat het sterkst leeft, om zoo te zeggen aan den aanvang staat, is niet neergeschreven. Juist omdat het vanzelf spreekt, is het niet in de gegevens van positieven aard weer te vinden. Uit een debat over deze vraag naar aanleiding van het Indische adat-recht herinner ik mij het voorbeeld, dat in een bepaalden kring in de jurisprudentie de uitspraak is te vinden, dat het huwelijk van volle neef en nicht niet geoorloofd is. maar dat er in die rechtspraak geen verbod bestaat van het huwelijk tusschen broer en zuster. Dat dit niet mag is zóó vanzelfsprekend, dat de vraag nooit aan den rechter is voorgelegd. Het is niettemin recht. In codificaties worden zulke vanzelfsprekende dingen wel opgenomen; nog belangrijker daarom is het, dat ook het gecodificeerde recht niet tot uitspraken in concreto kan worden — en daarop komt het voor de werkelijkheid van het recht aan — zonder voortdurend terug te grijpen tot de fundamenteele rechtsvoorstellingen, in het rechtsbewustzijn aanwezig. |
11
In het Algemeen deel van Asser’s handleiding (Tweede druk 1934) en in mijn rectorale oratie over “Recht (439)en gerechtigheid” (1932)3 heb ik dat uitvoerig aangetoond. Tot de “gegevens”, het materiaal waarvan we spreken, behoren de rechterlijke vonnissen. Deze brengen nieuw recht, de rechter gaat er echter van uit, dat het recht dat hij naar wetenschappelijk oordeel schept al bestond voor hij het in zijn vonnis neerlegde. Immers hij doet recht. Daarbij wordt hij voortdurend voortgestuwd door zijn rechtsbewustzijn, door de overtuiging dat dit of dat recht moet zijn onafhankelijk van wat wet of oudere jurisprudentie zeggen. De rechtswetenschap, die dit miskennen zou, gaat aan de werkelijkheid van het recht voorbij. Rechtspraak-recht is nieuw-gevormd en toch reeds bestaand recht. Ook het laatste is recht. Het bestaande recht is het wordende recht. |
11
In het Algemeen deel van Asser’s handleiding (Tweede druk 1934) en in mijn rectorale oratie over ,.Recht{439}en gerechtigheid” (1932)3 heb ik dat uitvoerig aangetoond. Tot de “gegevens”, het materiaal waarvan we spreken, behooren de rechterlijke vonnissen. Deze brengen nieuw recht, de rechter gaat er echter van uit, dat het recht dat hij naar wetenschappelijk oordeel schept al bestond voor hij het in zijn vonnis neerlegde. Immers hij doet recht. Daarbij wordt hij voortdurend voortgestuwd door zijn rechtsbewustzijn, door de overtuiging dat dit of dat recht moet zijn onafhankelijk van wat wet of oudere jurisprudentie zeggen. De rechtswetenschap, die dit miskennen zou, gaat aan de werkelijkheid van het recht voorbij. Rechtspraak-recht is nieuw-gevormd en toch reeds bestaand recht. Ook het laatste is recht. Het bestaande recht is het wordende recht. |
12
Hier is het voldoende aan te stippen, dat recht niet wordt begrepen, als het niet als een ons opgelegde eis wordt gezien, als niet wordt verstaan, dat wij in het recht — let wel, ik zeg niet in de rechtsfilosofie maar in de wetenschap van het positieve recht van alledag — ten slotte staan voor de scheiding van goed en kwaad. Daardoor raakt het recht aan het beste wat de mens heeft, daardoor is het altijd en voor ieder een levend ding en een probleem tegelijk, dit is ten slotte zijn waarde. Laat ik nog eens aanhalen4 wat de grote Franse jurist Domat zei: “C’est aussi dans le discernement de l’équité que consiste principalement la science du droit”, of naar mijn eigen woorden: gerechtigheid is de zin van het recht. Het recht is positief gebonden en streeft tegelijk naar gerechtigheid. |
12
Hier is het voldoende aan te stippen, dat recht niet wordt begrepen, als het niet als een ons opgelegde eisch wordt gezien, als niet wordt verstaan, dat wij in het recht — let wel, ik zeg niet in de rechtsphilosophie maar in de wetenschap van het positieve recht van alledag — ten slotte staan voor de scheiding van goed en kwaad. Daardoor raakt het recht aan het beste wat de mensch heeft, daardoor is het altijd en voor ieder een levend ding en een probleem tegelijk, dit is ten slotte zijn waarde. Laat ik nog eens aanhalen4 wat de groote Fransche jurist Domat zeide: C’est aussi dans le discernement de l’équité que consiste principalement la science du droit, of naar mijn eigen woorden: gerechtigheid is de zin van het recht. Het recht is positief gebonden en streeft tegelijk naar gerechtigheid. |
13
§ 4 Het logische reeds in het recht zelf. Tot zover over de structuur der rechtswetenschap naar haar historisch-sociale en naar haar ethische zijde. Ik moest daarover spreken om niet misverstaan te worden. Het eigenlijke doel van deze voordracht is echter een andere. Het logisch karakter zelf is mijn voorwerp van onderzoek. Daarom knoopte ik bij Kelsen aan, die juist dit logische karakter zo sterk poneert. |
13
§ 4 Het logische reeds in het recht zelf. Tot zoover over de structuur der rechtswetenschap naar haar historisch-sociale en naar haar ethische zijde. Ik moest daarover spreken om niet misverstaan te worden. Het eigenlijke doel van deze voordracht is echter een andere. Het logisch karakter zelf is mijn voorwerp van onderzoek. Daarom knoopte ik bij Kelsen aan, die juist dit.logische karakter zoo sterk poneert. |
14
Wij kunnen verder gaan: door het gebruik van een woord in de wet, wordt het niet meer de vraag, wat dit woord in het algemeen betekent, maar wat het inhoudt in de zin der wet. Natuurlijk ontleent deze die zin, kan zij die zin alleen ontlenen aan het dagelijkse spraakgebruik. Maar dit spraakgebruik heeft altijd een min of meer vervagende grens, in die vaagheid moet het recht voor zijn toepassing een scherpe lijn trekken, het maakt zo van dit begrip iets bijzonders, iets specifiek juridisch. Vandaar de in wetten zo dikwijls voorkomende verklaring: onder… wordt in deze wet verstaan… Vormde het recht niet eigen begrippen, dan was deze, nu zo nuttige, formule een dwaasheid. Het recht zelf vormt begrippen, het heeft daardoor reeds eigen logisch karakter. |
14
Wij kunnen verder gaan: door het gebruik van een woord in de wet, wordt het niet meer de vraag, wat dit woord in het algemeen beteekent, maar wat het inhoudt in den zin der wet. Natuurlijk ontleent deze dien zin, kan zij dien zin alleen ontleenen aan het dagelijksche spraakgebruik. Maar dit spraakgebruik heeft altijd een min of meer vervagende grens, in die vaagheid moet het recht voor zijn toepassing een scherpe lijn trekken, het maakt zoo van dit begrip iets bijzonders, iets specifiek juridisch. Vandaar de in wetten zoo dikwijls voorkomende verklaring: onder… wordt in deze wet verstaan… Vormde het recht niet eigen begrippen, dan was deze, nu zoo nuttige, formule een dwaasheid. Het recht zelf vormt begrippen, het heeft daardoor reeds eigen logisch karakter. |
15
Dit voorop. Van veel groter belang is echter dat niet de rechtswetenschap het recht als gegeven, tot systeem, tot een logisch samenhangende eenheid maakt, maar die eenheid in dat systeem in het recht zelf ligt. Recht en rechtswetenschap liggen in elkaars verlengde. De wetenschap, die systematiseert, doet niet dan voortbouwen op wat het recht begon. Ten aanzien van de positieve gegevens is dit gemakkelijk te bewijzen. |
15
Dit voorop. Van veel grooter belang is echter dat niet de rechtswetenschap het recht als gegeven, tot systeem, tot een logisch samenhangende eenheid maakt, maar die eenheid in dat systeem in het recht zelf ligt. Recht en rechtswetenschap liggen in elkaars verlengde. De wetenschap, die systematiseert, doet niet dan voortbouwen op wat het recht begon. Ten aanzien van de positieve gegevens is dit gemakkelijk te bewijzen. |
16
Maar die tegenspraak kàn er niet zijn, de wetenschap van het recht zal haar, als zij zich schijnbaar voordoet moeten opheffen omdat juist het recht een eenheid vormt. De wetenschap moet leren dat de schijn ook hier bedriegt. Dit blijkt uit de regel: “lex posterior derogat priori”, de nieuwe wet heft een oudere, waarmee zij direct of indirect in tegenspraak is, op; dit is niet een voor(442)schrift van positief recht, dat ook anders zou kunnen zijn, het is een regel aan ieder recht noodzakelijkerwijze inherent. Hij geldt ook waar de positieve wet met geen woord er melding van maakt. Ter wille der eenheid is hij onmisbaar. En uit de eenheid van het recht volgt, dat de regels een logische homogeniteit moeten vertonen, waardoor zij zich in een systeem laten voegen. |
16
Maar die tegenspraak kàn er niet zijn, de wetenschap van het recht zal haar, als zij zich schijnbaar voordoet moeten opheffen omdat juist het recht een eenheid vormt. De wetenschap moet leeren dat de schijn ook hier bedriegt. Dit blijkt uit den regel: ,,lex posterior derogat priori”, de nieuwe wet heft een oudere, waarmee zij direct of indirect in tegenspraak is, op; dit is niet een voor{442}schrift van positief recht, dat ook anders zou kunnen zijn, het is een regel aan ieder recht noodzakelijkerwijze inhaerent. Hij geldt ook waar de positieve wet met geen woord er melding van maakt. Ter wille der eenheid is hij onmisbaar. En uit de eenheid van het recht volgt, dat de regels een logische homogeniteit moeten ver-toonen, waardoor zij zich in een systeem laten voegen. |
17
Het is voorts een oude methode van wetsuitlegging, voor zover mij bekend door niemand gewraakt, dat de uitlegging van het ene voorschrift geschiedt door het in verband te brengen met een ander, deze uitlegging te verwerpen, die tegenspraak zou doen ontstaan, aan gene de voorkeur te geven, omdat aldus de beide bepalingen zich gemakkelijk tot een geheel laten vormen. Deze systematische interpretatie onderstelt een systeem niet door de wetenschap gemaakt, maar in het recht zelf gelegen. |
17
Het is voorts een oude methode van wetsuitlegging, voorzoover mij bekend door niemand gewraakt, dat de uitlegging van het eene voorschrift geschiedt door het ‘in verband te brengen met een ander, deze uitlegging te verwerpen, die tegenspraak zou doen ontstaan, aan gene de voorkeur te geven, omdat aldus de beide bepalingen zich gemakkelijk tot een geheel laten vormen. Deze systematische interpretatie onderstelt een systeem niet door de wetenschap gemaakt, maar in het recht zelf gelegen. |
18
Van de zelfstandigheid van het concrete oordeel over de verhouding van de beslissing tegenover de regel ben ik volkomen overtuigd. De gronden daarvoor (443)heb ik meermalen uiteengezet7; zo even herinnerde ik nog aan het a-logische element in het recht. Met de regel is de concrete beslissing over een geval nog niet gegeven, maar àls de beslissing éénmaal gevallen is, wordt zij in het geheel opgenomen, door de logische drang van de recht vormende geest in de richting van regel verwerkt. Er is een voortdurende dialectiek ook tussen beslissing en regel: de beslissing komt uit de regel, is toch zelfstandig tegenover de regel, wordt weer grond van nieuwe regels. Rechtsoordeel is altijd oordeel over een bijzondere verhouding tussen mensen, doch tegelijk altijd oordeel in een bepaalde gemeenschap; hoe individueel ook, is het altijd mèèr dan individueel. Evenzeer als aan het bepaalde geval is de beslissing aan de gemeenschap gebonden, waarbinnen het recht wordt vastgesteld. De beslissing wordt als precedent het uitgangspunt van een nieuwen regel. Al die regels vormen in onzen geest een geheel systeem. Het is met dat geheel, zoals het in een bepaalde tijd voor een bepaalde kring zich manifesteert, dat de rechtswetenschap zich terughoudt. En zo kan zij met al de reserve, die in het bovenstaande ligt opgesloten, zeggen, dat recht regel is. Maar hoe eenvoudig dat ook zijn mag, de consequenties daarvan voor onze beschouwing van recht en rechtswetenschap, die erin liggen opgesloten, zijn, voor zover ik weet, nimmer getrokken. |
18
Van de zelfstandigheid van het concrete oordeel over de verhouding van de beslissing tegenover den regel ben ik volkomen overtuigd. De gronden daarvoor{443}heb ik meermalen uiteengezet7; zoo even herinnerde ik nog aan het alogische element in het recht. Met den regel is de concrete beslissing over een geval nog niet gegeven, maar àls de beslissing éénmaal gevallen is, wordt zij in het geheel opgenomen, door den logischen drang van den recht vormenden geest in de richting van regel verwerkt. Er is een voortdurende dialectiek ook tusschen beslissing en regel: de beslissing komt uit den regel, is toch zelfstandig tegenover den regel, wordt weer grond van nieuwe regels. Rechtsoordeel is altijd oordeel over een bijzondere verhouding tusschen menschen. doch tegelijk altijd oordeel in een bepaalde gemeenschap; hoe individueel ook, is het altijd mèèr dan individueel. Evenzeer als aan het bepaalde geval is de beslissing aan de gemeenschap gebonden, waarbinnen het recht wordt vastgesteld. De beslissing wordt als precedent het uitgangspunt van een nieuwen regel. Al die regels vormen in onzen geest een geheel systeem. Het is met dat geheel, zooals het in een bepaalden tijd voor een bepaalden kring zich manifesteert, dat de rechtswetenschap zich terug houdt. En zoo kan zij met al de reserve, die in het bovenstaande ligt opgesloten, zeggen, dat recht regel is. Maar hoe eenvoudig dat ook zijn mag, de consequenties daarvan voor onze beschouwing van recht en rechtswetenschap, die er in liggen opgesloten, zijn, voorzoover ik weet, nimmer getrokken. |
19
§ 5 Rechtswetenschap en rechtstheorie. Verwante beschouwing in taalwetenschap.Die consequentie is wel in de eerste plaats deze, dat het systeem niet ligt in de hand van de wetenschap, maar ook niet in die van de wetgever, dat deze beide het niet willekeurig kunnen vormen, welke hun straks te bespreken invloed daarop ook zijn mag. Als het systeem reeds ligt in s’ mensen rechtsbewustzijn, in de aard van zijn denken over recht, dan is het wèl de taak van de wetenschap het systeem te ontvouwen, niet om het te scheppen. Dan kan men spreken van een juist en een niet juist oordeel over dit systeem, dan is die systematiek — ziehier reeds een resultaat van belang — werkelijk wetenschap, als iedere wetenschap aan voortdurende vorming onderworpen, maar als iedere wetenschap een geheel van oordelen, die op hun richtigheid kunnen worden getoetst. Onjuist is dan de mening van velerlei naturalistische rechtswetenschap van onzen tijd die in de systeemvorming, de dogmatiek niet anders ziet dan een hulpmiddel voor onderwijs en geheugen, dat zo en zo is, maar ook precies even goed anders zou kunnen zijn. Het is dus wel een vraag van juistheid of onjuistheid, niet van meerdere of mindere technische doelmatigheid, of en hoe persoonlijk en zake(444)lijk recht naar Nederlands Burgerlijk Recht zijn te scheiden8, eveneens wel een vraag van wetenschap of in het Nederlandse Staatsrecht drie functies van de staatsorganen zijn te onderscheiden, bestuur, rechtspraak en regeling (wetgeving) dan wel daarnaast de politie als eigen functie moet worden gesteld.9 |
19
§ 5 Rechtswetenschap en rechtstheorie. Verwante beschouwing in taalwetenschap.Die consequentie is wel in de eerste plaats deze, dat het systeem niet ligt in de hand van de wetenschap, maar ook niet in die van den wetgever, dat deze beide het niet willekeurig kunnen vormen, welke hun straks te bespreken invloed daarop ook zijn mag. Als het systeem reeds ligt in s’ menschen rechtsbewustzijn, in den aard van zijn denken over recht, dan is het wèl de taak van de wetenschap het systeem te ontvouwen, niet om het te scheppen. Dan kan men spreken van een juist en een niet juist oordeel over dit systeem, dan is die systematiek — ziehier reeds een resultaat van belang — werkelijk wetenschap, als iedere wetenschap aan voortdurende vorming onderworpen, maar als iedere wetenschap een geheel van oordeelen, die op hun richtigheid kunnen worden getoetst. Onjuist is dan de meening van velerlei naturalistische rechtswetenschap van onzen tijd die in de systeemvorming, de dogmatiek niet anders ziet dan een hulpmiddel voor onderwijs en geheugen, dat zoo en zoo is, maar ook precies even goed anders zou kunnen zijn. Het is dus wel een vraag van juistheid of onjuistheid, niet van meerdere of mindere technische doelmatigheid, of en hoe persoonlijk en zake{444}lijk recht naar Nederlandsch Burgerlijk Recht zijn te scheiden8, eveneens wel een vraag van wetenschap of in het Nederlandsche Staatsrecht drie functies van de staatsorganen zijn te onderscheiden, bestuur, rechtspraak en regeling (wetgeving) dan wel daarnaast de politie als eigen functie moet worden gesteld.9 |
20
Is willekeur van de wetenschap — dan geen wetenschap zijn zou — reeds uitgesloten, indien in de gegevens van wet en verordening systeem ligt, het systematische van het denken sluit ook de willekeur van de wetgever uit. Hij is vrij zich volstrekt niet om het systeem te bekommeren, als zijn wensen en bevelen tot recht willen worden, moeten zij zekere vormen aannemen, zich laten systematiseren. Niet alleen omdat zijn eigen denken hem daartoe dwingt, ook omdat anders zijn product geen recht kan zijn. Hier ligt een noodzakelijke grens van zijn macht over het recht. |
20
Is willekeur van de wetenschap — die dan geen wetenschap zijn zou — reeds uitgesloten, indien in de gegevens van wet en verordening systeem ligt, het systematische van het denken sluit ook de willekeur van den wetgever uit. Hij is vrij zich volstrekt niet om het systeem te bekommeren, als zijn wenschen en bevelen tot recht willen worden, moeten zij zekere vormen aannemen, zich laten systematiseeren. Niet alleen omdat zijn eigen denken hem daartoe dwingt, ook omdat anders zijn product geen recht kan zijn. Hier ligt een noodzakelijke grens van zijn macht over het recht. |
21
Dan kan er dus een wetenschap bestaan, die die eenheid bloot legt, de bouw der rechtsordeningen in het algemeen, het rechts-denken zelf, tot voorwerp van onderzoek maakt. Een wetenschap die dan nóch is wetenschap van enig positief recht nòch wetenschap der rechtsvergelijking. Wel is rechtsvergelijking alleen mogelijk, indien die eenheid bestaat, maar het onderzoek van het systematische in àlle rechtsdenken is niet de taak der rechtsvergelijking. Dat onderzoek is de taak ener wetenschap die ik bij voorkeur rechtstheorie noem. Zij moet wel onderscheiden worden van de “Algemene rechtsleer” die ± 1870 opkwam en vooral aan de naam van A. Merkel is verbonden, toen de afkeer van ieder rechts-wijsgerig denken ten slotte leidde tot de poging naast de wetenschap van het positieve rechts iets algemeens te behouden in een wetenschap, die in het positieve recht van alle tijden en plaatsen het gelijke zou nasporen. Die wetenschap poogt(445) het gelijke in de inhoud van vele rechtsordeningen te vinden, in die pogingen heeft zij ongetwijfeld voor de wetenschap waarop ik doel nuttige arbeid verricht, maar haar opzet is een andere. Zij zoekt naar een grootste gemene deler in de rechtsordeningen; zij zoekt het gelijke in inhoud, wij hebben het over het gelijke in de vorm; ons is het te doen om een wetenschap, die het a priori van elk positief recht naar zijn logische zijde aanwijst, die dus niet op abstraheren uit zoveel mogelijk gegevens, maar op analyse van de aard van ons denken over recht uit is. |
21
Dan kan er dus een wetenschap bestaan, die die eenheid bloot legt, den bouw der rechtsordeningen in het algemeen, het rechts-denken zelf, tot voorwerp van onderzoek maakt. Een wetenschap die dan nóch is wetenschap van eenig positief recht nóch wetenschap der rechtsvergelijking. Wel is rechtsvergelijking alleen mogelijk, indien die eenheid bestaat, maar het onderzoek van het systematische in alle rechtsdenken is niet de taak der rechtsvergelijking. Dat onderzoek is de taak eener wetenschap die ik bij voorkeur rechtstheorie noem. Zij moet wel onderscheiden worden van de “Algemeene rechtsleer” die ± 1870 opkwam en vooral aan den naam van A. Merkel is verbonden, toen de afkeer van ieder rechts-wijsgeerig denken ten slotte leidde tot de poging naast de wetenschap van het positieve rechts iets algemeens te behouden in een wetenschap, die in het positieve recht van alle tijden en plaatsen het gelijke zou nasporen. Die wetenschap poogt{445} het gelijke in den inhoud van vele rechtsordeningen te vinden, in die pogingen heeft zij ongetwijfeld voor de wetenschap waarop ik doel nuttigen arbeid verricht, maar haar opzet is een andere. Zij zoekt naar een grootsten gemeenen deeler in de rechtsordeningen; zij zoekt het gelijke in inhoud, wij hebben het over het gelijke in den vorm; ons is het te doen om een wetenschap, die het a priori van elk positief recht naar zijn logische zijde aanwijst, die dus niet op abstraheeren uit zooveel mogelijk gegevens, maar op analyse van den aard van ons denken over recht uit is. |
22
Doch voor wij dat nader uitwerken willen wij een zijstap doen, ter verheldering onze blik ter zijde slaan naar een andere wetenschap. |
22
Doch voor wij dat nader uitwerken willen wij een zijstap doen, ter verheldering onzen blik ter zijde slaan naar een andere wetenschap. |
23
Als ik goed zie, vindt de bepaling van de aandacht op dit punt haar begin bij Saussure. Een enkel citaat zij mij vergund. Hij schrijft10: “Tandis que le langage est hétérogène, la langue ainsi déterminée est de nature homogène, c’est un système de signes où il n’y a d’essentiel que l’union du sens. “ De langage is dus het spreken, het taalgebruik der velen die haar bezigen, de langue de taal als eenheid die in dit spreken zich vertoont. Een eenheid, die om eenheid te zijn zich noodzakelijkerwijs als systeem moet tonen. Verder: “Une langue est un système rigoureusement lié de moyens d’expression commun à un ensemble de sujets parlants, il n’a pas d’existence hors des individus qui parlent (ou qui écrivent) la langue, néanmoins il s’impose à eux, sa réalité est celle d’une institution sociale.” Dus: een praten zonder enig gevoel van gebondenheid — niettemin een bindend systeem van de taal als geheel. De veelheid der verschijnselen mag zo bont zijn als men wil, er is toch een eenheid in. Heeft Van Ginneken — een der(446)genen die hier richting wijzen — niet gelijk als hij zegt11: “Ook in de taalwetenschap is men gaan begrijpen, dat geen enkel systematisch geheel uit de samenvoeging van zijn delen bestaat, maar dat de delen er slechts zijn in het geheel en dat daarom storing of verandering van het ene deel noodwendig een harmonieuze omschikking van de andere delen ten gevolge heeft.” Waren er niets dan op zichzelf staande verschijnselen, die ter beheersing door de mens samengevoegd werden, de wetenschap zou daarbij naar willekeur of welgevallen kunnen handelen — nu is het systeem in de eenheid der taal zelf gelegen, door de wetenschap te ontdekken. |
23
Als ik goed zie, vindt de bepaling van de aandacht op dit punt haar begin bij Saussure. Een enkel citaat zij mij vergund. Hij schrijft10: ,.Tandis que le langage est hétérogène, la langue ainsi déterminée est de nature homogène, c’est un système de signes où il n’y a d’essentiel que l’union du sens.” De langage is dus het spreken, het taalgebruik der velen die haar bezigen, de langue de taal als eenheid die in dit spreken zich vertoont. Een eenheid, die om eenheid te zijn zich noodzakelijkerwijs als systeem moet toonen. Verder: « Une langue est un système rigoureusement lié de moyens d’expression commun à un ensemble de sujets parlants, il n’a pas d’existence hors des individus qui parlent (ou qui écrivent) la langue, néanmoins il s’impose à eux, sa réalité est celle d’une institution sociale.” Dus: een praten zonder eenig gevoel van gebondenheid — niettemin een bindend systeem van de taal als geheel. De veelheid der verschijnselen mag zoo bont zijn als men wil, er is toch een eenheid in. Heeft Van Ginneken — een der{446}genen die hier richting wijzen — niet gelijk als hij zegt11: ,,Ook in de taalwetenschap is men gaan begrijpen, dat geen enkel systematisch geheel uit de samenvoeging van zijn deelen bestaat, maar dat de deelen er slechts zijn in het geheel en dat daarom storing of verandering van het eene deel noodwendig een harmonieuze omschikking van de andere deelen ten gevolge heeft.” Waren er niets dan op zichzelf staande verschijnselen, die ter beheersching door den mensch samengevoegd werden, de wetenschap zou daarbij naar willekeur of welgevallen kunnen handelen — nu is het systeem in de eenheid der taal zelf gelegen, door de wetenschap te ontdekken. |
24
Men vergelijke wat ik boven blz. 443/444 over het rechtssysteem heb gezegd. En dat systeem, die eenheid bindt — de mens kàn niet naar eigen goedvinden het ter zijde stellen, zijn spreken zou ophouden “taal” expressie te zijn, het werd onverstaanbaar. Gelijk in het recht de regel tot systeem dwingt, zo in de taal het verstaan. Taal is mededeling, een mededeling die onderstelt, dat zij verstaan wordt. Er zou geen verstaan zijn indien in het taalgebruik der velen niet een eenheid was. Doch dit moet niet in die zin begrepen worden dat dit verstaan worden bewust wordt nagestreefd, het ligt onbewust achter elk taalgebruik. Het gesproken woord is uitdrukking, beschrijving, oproep tot handelen en het spreken zelf is in de gemeenschap met de ander gelijk die gemeenschap het wezen van het recht is. Die gemeenschap wordt niet gezocht maar zij is er. Taaldenken is als rechtsdenken gemeenschapsdenken. Doch op deze dingen kan ik thans niet ingaan. Niet alleen de wetenschap, de sprekende mensen zelf zijn aan het taalsysteem gebonden. Het is een realiteit, juist als die van het recht, die alleen bestaat in het gesproken of geschreven woord maar die toch als eenheid in al die woorden aan dat spreken logisch voorafgaat. |
24
Men vergelijke wat ik boven blz. 443/444 over het rechtssysteem heb gezegd. En dat systeem, die eenheid bindt — de mensch kàn niet naar eigen goedvinden het ter zijde stellen, zijn spreken zou ophouden ,,taal” expressie te zijn, het werd onverstaanbaar. Gelijk in het recht de regel tot systeem dwingt, zoo in de taal het verstaan. Taal is mededeeling, een mededeeling die onderstelt, dat zij verstaan wordt. Er zou geen verstaan zijn indien in het taalgebruik der velen niet een eenheid was. Doch dit moet niet in dien zin begrepen worden dat dit verstaan worden bewust wordt nagestreefd, het ligt onbewust achter elk taalgebruik. Het gesproken woord is uitdrukking, beschrijving, oproep tot handelen en het spreken zelf is in de gemeenschap met den ander gelijk die gemeenschap het wezen van het recht is. Die gemeenschap wordt niet gezocht maar zij is er. Taaldenken is als rechts-denken gemeenschapsdenken. Doch op deze dingen kan ik thans niet ingaan. Niet alleen de wetenschap, de sprekende menschen zelf zijn aan het taalsysteem gebonden. Het is een realiteit, juist als die van het recht, die alleen bestaat in het gesproken of geschreven woord maar die toch als eenheid in al die woorden aan dat spreken logisch voorafgaat. |
25
In taal en recht beide komt de orde van ons denken uit. Studie van de taal is niet alleen een onderzoek van de steeds wisselende taalverschijnselen, maar ook van de bouw van de taal als taal, van ons menselijk denken zelf. Naast de rechtstheorie die het rechtsdenken van de mens tot voorwerp heeft, kan een wetenschap gesteld worden of liever is er een wetenschap, die het taal-denken onderzoekt. En in de grondvormen van beide zal overeenstemming zijn: subject — object — betrekking tussen beide — zijn het niet onderwerpen voor de een als voor de ander? Voor beide zal het zaak zijn deze theorie en de wetenschap van de verschijnselen zelf te scheiden. Het is de gedachte, waaraan b.v. A. W. de Groot uiting gaf toen hij de vraag stelde12: “Sind die bekannten(447) Wortarten indo-germanischer Sprachen linguistische Realitaten oder sind es nun mehr oder weniger willkürliche extra-linguistische Gruppierungen?… Wenn gehören sie der Sprache in engerem Sinn, der langue, oder nur der Rede, die parole an”. Ook De Groot’s onderzoekingen liggen in de richting, die ik aanwees. Ik kan er echter niet langer bij stilstaan, wil mij hier bepalen tot een punt dat overeenstemming en verschil beide tussen taal en recht doet uitkomen. |
25
In taal en recht beide komt de orde van ons denken uit. Studie van de taal is niet alleen een onderzoek van de steeds wisselende taalverschijnselen, maar ook van den bouw van de taal als taal, van ons menschelijk denken zelf. Naast de rechtstheorie die het rechtsdenken van den mensch tot voorwerp heeft, kan een wetenschap gesteld worden of liever is er een wetenschap, die het taai-denken onderzoekt. En in de grondvormen van beide zal overeenstemming zijn: subject — object — betrekking tusschen beide — zijn het niet onderwerpen voor de een als voor de ander? Voor beide zal het zaak zijn deze theorie en de wetenschap van de verschijnselen zelf te scheiden. Het is de gedachte, waaraan b.v. A. W. de Groot uiting gaf toen hij de vraag stelde12: “Sind die bekannten{447}Wortarten indo-germanischer Sprachen linguistische Realitaten oder sind es nun mehr oder weniger willkürliche extra-linguistische Gruppierungen? “Wenn gehören sie der Sprache in engerem Sinn, der ,.langue”, oder nur der Rede, die ,.parole” an” Ook De Groot’s onderzoekingen liggen in de richting, die ik aanwees. Ik kan er echter niet langer bij stilstaan, wil mij hier bepalen tot een punt dat overeenstemming en verschil beide tusschen taal en recht doet uitkomen. |
26
We zeiden dat de taal een systeem vormt, dat bindt. Niettemin moeten we het verschijnsel erkennen, dat er ook onsystematisch wordt gesproken, dat in het spreken zich het systeem wijzigt. De “parole” wijkt voortdurend van de “langue” af. Jespersen13 verklaart: “English grammar forms a system but is not everywhere systematic”. Er is “correct” en “incorrect” spreken, het incorrecte kàn correct worden. Naar Van Ginneken’s woord is dan harmonieuze omschikking van het systeem nodig. En weer moeten we dat niet zo begrijpen, dat dan de geleerden een nieuw systeem moeten uitvinden, maar zij moeten zich afvragen: in hoeverre is het systeem gewijzigd? Eenmaal aanvaard heeft het niet-passende taalgebruik in logische consequentie zijn invloed, ook elders komen wijzigingen voor. Het is precies zo met het gewoonterecht, dat zich tegen de wet in doet gelden. Het is niet-recht, het past niet in het systeem, niettemin wordt het toch recht. En als het recht geworden is, dwingt het in logische consequentie tot verdere wijziging. We zien hier duidelijk de grens van het systematische in het recht en taal beide. Het systeem dwingt, maar de dwang is niet absoluut, de logische gebondenheid niet als in de wiskunde onvoorwaardelijk. Zij kan dat niet zijn omdat recht en taalverschijnselen in de tijd zijn, aan tijd en dus aan wisseling onderworpen. Het systeem is, gelijk ik het elders uitdrukte, een “open” systeem.14 Het is dynamisch, niet statisch. Het is echter een miskenning van de dialectiek van ons denken, indien men op grond hiervan het systematische zelf zou ontkennen. Integendeel, gelijk gezegd, de verandering zelf doet de eenheid uitkomen, iedere wijziging heeft noodzakelijkerwijze dus ter wille der logische eenheid haar uitwerking elders. |
26
We zeiden dat de taal een systeem vormt, dat bindt. Niettemin moeten we het verschijnsel erkennen, dat er ook onsystematisch wordt gesproken, dat in het spreken zich het systeem wijzigt. De “parole” wijkt voortdurend van de “langue” af. Jespersen13 verklaart: “English grammar forms a system, but is not everywhere systematic”. Er is “correct” en “incorrect” spreken, het incorrecte kàn correct worden. Naar Van Ginneken’s woord is dan harmonieuze omschikking van het systeem noodig. En weer moeten we dat niet zoo begrijpen, dat dan de geleerden een nieuw systeem moeten uitvinden, maar zij moeten zich afvragen: in hoeverre is het systeem gewijzigd? Eenmaal aanvaard heeft het niet-passende taalgebruik in logische consequentie zijn invloed, ook elders komen wijzigingen voor. Het is precies zoo met het gewoonterecht, dat zich tegen de wet in doet gelden. Het is niet-recht, het past niet in het systeem, niettemin wordt het toch recht. En als het recht geworden is, dwingt het in logische consequentie tot verdere wijziging. We zien hier duidelijk de grens van het systematische in het recht en taal beide. Het systeem dwingt, maar de dwang is niet absoluut, de logische gebondenheid niet als in de wiskunde onvoorwaardelijk. Zij kan dat niet zijn omdat recht en taal verschijnselen in den tijd zijn, aan tijd en dus aan wisseling onderworpen. Het systeem is, gelijk ik het elders uitdrukte, een “open” systeem.14. Het is dynamisch, niet statisch. Het is echter een miskenning van de dialectiek van ons denken, indien men op grond hiervan het systematische zelf zou ontkennen. Integendeel, gelijk gezegd, de verandering zelve doet de eenheid uitkomen, iedere wijziging heeft noodzakelijkerwijze dus ter wille der logische eenheid haar uitwerking elders. |
27
Is er dus overeenstemming, het punt waarop ik wees toont tegelijk het verschil tussen taal en recht. Bij beide zal men een ogenblik kunnen aanwijzen waarop in de langzame overgang het afwijkende is geaccepteerd, het incorrecte correct is geworden, het niet-recht recht. Maar is er verschil: het gezag dat uitmaakt dat dit is geschied is een ander, men zou zelfs kunnen volhouden, als men gezag in zijn eigenlijke zin neemt, dat er geen gezag in taal is, wel in het recht. Daarom wringt al dadelijk het probleem (448)zoveel sterker in het recht dan in de taal. Hoe kan als het recht de rechtsvorming monopoliseert, aan de wetgever opdraagt, tegen de wetgever in recht ontstaan? Het is veelal onmogelijk geoordeeld, niettemin het gebeurt15. Er zijn juristen, die zich in alle mogelijke bochten wringen om het te ontkennen, er zijn anderen, verstandigen, die het erkennen maar die zich toch hevig ergeren. In de taal is die ergernis er ook, maar zij is van anderen aard. Een gezag dat werkelijk opleggend onderscheidt tussen correct en incorrect taalgebruik is er niet. Het gezag, waarvan wij in de taal spreken, het verzet van auteurs en geleerden tegen een opkomend incorrect taalgebruik legt niet op, zou het dat vermogen (wel poogt het dat soms via de school) dan ware het rechtsgezag.Wij moeten bij dit punt — voor de aard van recht en rechtswetenschap van groot belang — wat langer stilstaan. |
27
Is er dus overeenstemming, het punt waarop ik wees toont tegelijk het verschil tusschen taal en recht. Bij beide zal men een oogenblik kunnen aanwijzen waarop in den langzamen overgang het afwijkende is geaccepteerd, het incorrecte correct is geworden, het niet-recht recht. Maar is er verschil: het gezag dat uitmaakt dat dit is geschied is een ander, men zou zelfs kunnen volhouden, als men gezag in zijn eigenlijken zin neemt, dat er geen gezag in taal is, wel in het recht. Daarom wringt al dadelijk het probleem{448}zooveel sterker in het recht dan in de taal. Hoe kan als het recht de rechtsvorming monopoliseert, aan den wetgever opdraagt, tegen den wetgever in recht ontstaan? Het is veelal onmogelijk geoordeeld, niettemin het gebeurt.15 Er zijn juristen, die zich in alle mogelijke bochten wringen om het te ontkennen, er zijn anderen, verstandigen, die het erkennen maar die zich toch hevig ergeren. In de taal is die er ook, maar zij is van anderen aard. Een gezag dat werkelijk opleggend onderscheidt tusschen correct en incorrect taalgebruik is er niet. Het gezag, waarvan wij in de taal spreken, het verzet van auteurs en geleerden tegen een opkomend incorrect taalgebruik legt niet op, zou het dat vermogen (wel poogt het dat soms via de school) dan ware het rechtsgezag. Wij moeten bij dit punt — voor den aard van recht en rechtswetenschap van groot belang — wat langer stilstaan. |
28
§ 6 Tegenstelling tot taalwetenschap: het gezag. Een der kenmerkende dingen van het recht is zijn onzekerheid. Wij staan voor een geval, moeten hard en onwrikbaar — ook dat eist het recht — kunnen zeggen: dit is recht, dat onrecht, een vlijmscherpe scheiding maken16 en… wij aarzelen, zijn niet dadelijk zeker van ons zelf. Hoe kan dat? Er is toch maar één recht, dat is ons voorgeschreven, en als het niet voorgeschreven is moet het toch in ons rechtsbewustzijn zijn aan te wijzen, en we zouden niet weten wat dat inhoudt? Toch is beide waar, het verdient opheldering. |
28
§ 6 Tegenstelling tot taalwetenschap: het gezag. Een der kenmerkende dingen van het recht is zijn onzekerheid. Wij staan voor een geval, moeten hard en onwrikbaar — ook dat eischt het recht — kunnen zeggen: dit is recht, dat onrecht, een vlijmscherpe scheiding maken16 en… wij aarzelen, zijn niet dadelijk zeker van ons zelf. Hoe kan dat? Er is toch maar één recht, dat is ons voorgeschreven, en als het niet voorgeschreven is moet het toch in ons rechtsbewustzijn zijn aan te wijzen, en we zouden niet weten wat dat inhoudt? Toch is beide waar, het verdient opheldering. |
29
Diep in ons kan een eis van gerechtigheid blijven branden, die door anderen niet wordt gehoord — in het rechtsbewustzijn kan die vlam niet duren, (449) als zij niet door het antwoord nieuwe brandstof bekomt. Het rechtsbewustzijn ontwikkelt zich in een nooit eindigende dialoog, waaraan alle rechtsgenoten deelnemen, het is misschien nog eerder vloeiend dan onzeker te noemen. En toch eist hetzelfde rechtsbewustzijn dat steeds in concreto wordt gezegd wàt recht is, de uitspraak definitief is. Daarom vraagt het om een gezag dat beslist. Het menselijk, feilbaar, dikwijls aangevochten, gezag is nodig omdat de mens in zijn gebrekkigheid tegelijk èn recht behoeft èn dit recht niet vermag te grijpen, zóó dat het steeds naar alle zijden voor ieder onafwijsbaar voor ons staat. |
29
Diep in ons kan een eisch van gerechtigheid blijven branden, die door anderen niet wordt gehoord — in het rechtsbewustzijn kan die vlam niet duren,{449} als zij niet door het antwoord nieuwe brandstof bekomt. Het rechtsbewustzijn ontwikkelt zich in een nooit eindigende dialoog, waaraan alle rechtsgenooten deel nemen, het is misschien nog eerder vloeiend dan onzeker te noemen. En toch eischt hetzelfde rechtsbewustzijn dat steeds in concreto wordt gezegd wàt recht is, de uitspraak definitief is. Daarom vraagt het om een gezag dat beslist. Het menschelijk, feilbaar, dikwijls aangevochten, gezag is noodig omdat de mensch in zijn gebrekkigheid tegelijk èn recht behoeft èn dit recht niet vermag te grijpen, zóó dat het steeds naar alle zijden voor ieder onafwijsbaar voor ons staat. |
30
Ons bewustzijn heeft betrekking op zeer algemene dingen: de ander geen geweld doen (neminem laedere), hem eerbiedigen in het zijne (suum cuique tribuere), die niet veel meer dan formeel lijken — het reageert tegelijk concreet op een bepaald gebeuren: dit is onrecht. Doch die reactie is intuïtief, daar is geen weg tussen de abstracte regel en de intuïtieve uitspraak en toch — wij hebben het boven betoogd — eist juist het rechtsbewustzijn dat het een tegenover het andere wordt verantwoord. De concrete beslissing mag ten slotte intuïtief worden gevonden, zij moet ook tegenover den regel kunnen worden gerechtvaardigd. |
30
Ons bewustzijn heeft betrekking op zeer algemeene dingen: den ander geen geweld doen (neminem laedere), hem eerbiedigen in het zijne (suum cuique tribuere), die niet veel meer dan formeel lijken — het reageert tegelijk concreet op een bepaald gebeuren: dit is onrecht. Doch die reactie is intuïtief, daar is geen weg tusschen den abstracten regel en de intuïtieve uitspraak en toch — wij hebben het boven betoogd — eischt juist het rechtsbewustzijn dat het een tegenover het andere wordt verantwoord. De concrete beslissing mag ten slotte intuïtief worden gevonden, zij moet ook tegenover den regel kunnen worden gerechtvaardigd. |
31
Geestelijk ook in het recht leiden wij niet een ongebroken leven, er zijn beginselen in het recht die ons in tegengestelde richting wijzen17: de erkenning der persoonlijkheid van ieder mens houdt ons dézen regel voor, de aanvaarding der gemeenschap genen. In het concrete geval zal moeten worden uitgemaakt wat moet overwegen. Dat kàn duidelijk zijn, dat kan ook wel uiterst onzeker schijnen. De ene mens oordeelt anders dan de ander — toch leven zij samen in dezelfde gemeenschap en moet naar de logische aard van het recht slechts een van beide oordelen recht zijn. |
31
Geestelijk ook in het recht leiden wij niet een ongebroken leven, er zijn beginselen in het recht die ons in tegengestelde richting wijzen17: de erkenning der persoonlijkheid van ieder mensch houdt ons dézen regel voor, de aanvaarding der gemeenschap genen. In het concrete geval zal moeten worden uitgemaakt wat moet overwegen. Dat kàn duidelijk zijn, dat kan ook wel uiterst onzeker schijnen. De eene mensch oordeelt anders dan de ander — toch leven zij samen in dezelfde gemeenschap en moet naar den logischen aard van het recht slechts een van beide oordeelen recht zijn. |
32
Wij zijn ons bewust, dat er geoordeeld moet worden. Wij kunnen dat ook zo zeggen: het is niet alleen een vraag van logica uit te maken wat recht is, de beslissing heeft, hoezeer zij logisch moet zijn gefundeerd (men lette op de bouw van de rechterlijke vonnissen die niet anders is dan een reproductie van de structuur van ons rechtsdenken zelf), meer dan logische waarde. Zij moet gelden, d.i. recht zijn, ook al zou zij logisch fout zijn. Het beginsel van het gezag van het gewijsde — de gebondenheid aan de rechterlijke uitspraak, of zij “juist” is of niet — is mede een door de rechtstheorie te onderzoeken beginsel van ieder recht. In dat beginsel blijkt de betekenis van het gezag niet naast maar in het recht. Wat natuurlijk niet wegneemt, dat uitwerking(451) en begrenzing van dit beginsel in ieder positief recht verschillend kan zijn, voorwerp der wetenschap van het positieve recht wordt. |
32
Wij zijn ons bewust, dat er geoordeeld moet worden. Wij kunnen dat ook zoo zeggen: het is niet alleen een vraag van logica uit te maken wat recht is, de beslissing heeft, hoezeer zij logisch moet zijn gefundeerd (men lette op den bouw van de rechterlijke vonnissen die niet anders is dan een reproductie van de structuur van ons rechtsdenken zelf), meer dan logische waarde. Zij moet gelden, d.i. recht zijn, ook al zou zij logisch fout zijn. Het beginsel van het gezag van het gewijsde — de gebonden¬heid aan de rechterlijke uitspraak, of zij “juist” is of niet — is mede een door de rechtstheorie te onderzoeken beginsel van ieder recht. In dat beginsel blijkt de beteekenis van het gezag niet naast maar in het recht. Wat natuurlijk niet wegneemt, dat uitwerking{451} en begrenzing van dit beginsel in ieder positief recht verschillend kan zijn, voorwerp der wetenschap van het positieve recht wordt. |
33
Geen van beide is afdoende. Het laatste is duidelijk: wanneer is het nieuwe geval gelijk, wanneer verschillend — er moet een gezag zijn dat scheidt. Maar ook het eerste staat zwak: geen wetgeving omvat a priori de volledige veelvuldigheid van het leven. De weggeduwde onzekerheid duikt telkens weer op, de geschiedenis van ieder gecodificeerd recht wijst het aan. Ik kan er nu niet over uitweiden. |
33
Geen van beide is afdoende. Het laatste is duidelijk: wanneer is het nieuwe geval gelijk, wanneer verschillend — er moet een gezag zijn dat scheidt. Maar ook het eerste staat zwak: geen wet¬geving omvat a priori de volledige veelvuldigheid van het leven. De weggeduwde onzekerheid duikt telkens weer op, de geschiedenis van ieder gecodificeerd recht wijst het aan. Ik kan er nu niet over uitweiden. |
34
Nu nog slechts één opmerking. Is volkenrecht dan geen recht, (452) kan men vragen, dat mist toch dit gezag. Ik antwoord dat het wèl recht is — er is de overtuiging van de gebondenheid — er is altijd nog een zij het minimale rest van verwerkelijking — en toch weer géén recht, omdat het gezag ontbreekt. Het is recht in wording. Er is weinig waarnaar de mensheid zó snakt als naar de afsluiting, die het eerst waarlijk tot recht zou stempelen, naar een gezag, dat recht spreekt, rechtsregels stelt, recht handhaaft tussen de volkeren. In de tegenwoordige verhoudingen is de staat de rechtsvorm van het gezag. Het spreekt vanzelf dat die vorm ook een andere kan zijn, maar dit is zeker, dat de gebondenheid van het recht aan de gemeenschap maakt dat recht altijd is in een historisch bepaalde vorm. De gehele analyse van het recht, waarvan ik een enkele lijn aangaf, heeft alleen zin als zij geschiedt ten aanzien van een historisch gegeven concrete werkelijkheid. Dat is nu die van het in de staat georganiseerde volk. Als werkelijkheid is het recht altijd het positieve recht, hier en nu, voor een bepaalde gemeenschap levend op een bepaald grondgebied. Alle a-logische elementen komen daarmee weer in het recht. Omgekeerd heeft het volk alleen zijn eigen leven, — is het eerst waarlijk volk — als het in de staat naar rechtsregelen is georganiseerd, als het recht aanwijst, wie de algemene regels stelt (wetgeving), wie de concrete geschillen beslist (rechtspraak)-, wie het recht handhaaft (bestuur). Dat die staat nog andere functies kan hebben — hoever hij zijn rechtsmacht uitstrekt, het zijn alles telkens naar de gegeven feiten te beslissen vragen, maar het bestaan van de staat als rechtsvorm hangt van de drie genoemde factoren af. |
34
Nu nog slechts één opmerking. Is volkenrecht dan geen recht,{452}kan men vragen, dat mist toch dit gezag. Ik antwoord dat het wèl recht is — er is de overtuiging van de gebondenheid — er is altijd nog een zij het minimale rest van verwerkelijking — en toch weer géén recht, omdat het gezag ontbreekt. Het is recht in wording. Er is weinig waarnaar de menschheid zóó snakt als naar de afsluiting, die het eerst waarlijk tot recht zou stempelen, naar een gezag, dat recht spreekt, rechtsregels stelt, recht handhaaft tusschen de volkeren. In de tegenwoordige verhoudingen is de staat de rechtsvorm van het gezag. Het spreekt vanzelf dat die vorm ook een andere kan zijn, maar dit is zeker, dat de gebondenheid van het recht aan de gemeenschap maakt dat recht altijd is in een historisch bepaalden vorm. De geheele analyse van het recht, waarvan ik een enkele lijn aangaf, heeft alleen zin als zij geschiedt ten aanzien van een historisch gegeven concrete werkelijkheid. Dat is nu die van het in den staat georganiseerde volk. Als werkelijkheid is het recht altijd het positieve recht, hier en nu, voor een bepaalde gemeenschap levend op een bepaald grondgebied. Alle a-logische elementen komen daarmee weer in het recht. Omgekeerd heeft het volk alleen zijn eigen leven, — is het eerst waarlijk volk — als het in den staat naar rechtsregelen is georganiseerd, als het recht aanwijst, wie de algemeene regelen stelt (wetgeving), wie de concrete geschillen beslist (rechtspraak)-, wie het recht handhaaft (bestuur). Dat die staat nog andere functies kan hebben — hoever hij zijn rechtsmacht uitstrekt, het zijn alles telkens naar de gegeven feiten te beslissen vragen, maar het bestaan van den staat als rechtsvorm hangt van de drie genoemde factoren af. |
35
§ 7 Gezag en wetenschap. Wij hadden deze uitweiding over het recht nodig, omdat juist het gezag in het recht aan het bestaan van de rechtswetenschap heeft doen twijfelen. In de befaamde rede van 1848 van J. H. von Kirchmann over “die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft” wordt deze waardeloosheid onder andere gemotiveerd met de opmerking, dat één streep van de wetgever door een wettelijke regeling gehele bibliotheken van juridische literatuur tot “Makulatur” maakt. Het argument is niet overtuigend. Wetenschap veroudert altijd — is het zo erg, als die veroudering gevolg is van de wijziging van het materiaal? Intussen, we kunnen de twijfel begrijpen, doch hij heeft alleen dan zin als we de regels door de wetgever gesteld zuiver als willekeur, als uiting van zijn bon plaisir zien. Hoe zou een wetenschap kunnen bestaan die deze willekeurige uitspraken tot object zou hebben? Welke wetenschappelijke waarde zou de logische of historische uitlegging van die uitspraken toekomen? Doch degenen die zo redeneren vergeten twee dingen. |
35
§ 7 Gezag en wetenschap. Wij hadden deze uitweiding over het recht noodig, omdat juist het gezag i/i het recht aan het bestaan van de rechtswetenschap heeft doen twijfelen. In de befaamde rede van 1848 van J. H. von Kirchmann over ,,die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft” wordt deze waardeloosheid onder andere gemotiveerd met de opmerking, dat één streep van den wetgever door een wettelijke regeling geheele bibliotheken van juridische litteratuur tot “Makulatur” maakt. Het argument is niet overtuigend. Wetenschap veroudert altijd — is het zoo erg, als die veroudering gevolg is van de wijziging van het materiaal? Intusschen, we kunnen den twijfel begrijpen, doch hij heeft alleen dan zin als we de regels door den wetgever gesteld zuiver als willekeur, als uiting van zijn bon plaisir zien. Hoe zou een wetenschap kunnen bestaan die deze willekeurige uitspraken tot object zou hebben? Welke wetenschappelijke waarde zou de logische of historische uitlegging van die uitspraken toekomen? Doch degenen die zoo redeneeren vergeten twee dingen. |
36
Dat wist b.v. een figuur als Bodin18, de grondlegger van de theorie der absolute vorstenmacht uit de 17e en 18e eeuw, heel goed. Hoe sterk die macht mocht zijn, er was recht, dat ook de Koning moest eerbiedigen. Wordt die gedachte losgelaten, ziet de macht, die over de wet beslist, in eigen regels niet anders dan voorschriften, die allen behalve haarzelf binden, die niet alleen te allen tijde met alle gevolgen die men eraan wil hechten ook voor het verleden, kunnen worden teruggenomen, maar die ook in concreto door die macht ter zijde kunnen worden geschoven, dan houdt het recht op recht te zijn. Er is geen recht, als er niet is een omzetting van zijn eis in de werkelijkheid — er is dan òf anarchie, de volkomen bandeloosheid òf tirannie, de heerschappij van de willekeur. En waar geen recht is, is uit de aard der zaak ook geen wetenschap van dit recht. |
36
Dat wist b.v. een figuur als Bodin18, de grondlegger van de theorie der absolute vorstenmacht uit de 17e en 18e eeuw, heel goed. Hoe sterk die macht mocht zijn, er was recht, dat ook de Koning moest eerbiedigen. Wordt die gedachte losgelaten, ziet de macht, die over de wet beslist, in eigen regels niet anders dan voorschriften, die allen behalve haarzelf binden, die niet alleen te allen tijde met alle gevolgen die men er aan wil hechten ook voor het verleden, kunnen worden teruggenomen, maar die ook in concreto door die macht ter zijde kunnen worden geschoven, dan houdt het recht op recht te zijn. Er is geen recht, als er niet is een omzetting van zijn eisch in de werkelijkheid — er is dan óf anarchie, de volkomen bandeloosheid òf tyrannie, de heerschappij van de willekeur. En waar geen recht is, is uit den aard der zaak ook geen wetenschap van dit recht. |
37
Wij raken hier weer aan de ethische zijde van het recht. Want wat ik neerschreef is alleen begrijpelijk, als we het recht verstaan als een behoren dat niet is in de macht van de mens. De logische gebondenheid heeft geen zin indien zij niet óók is ethische gebondenheid — niet iedere inhoud kan in de voorhanden vorm worden gegoten. Hoezeer onderdrukt, hoe vaag en onzeker ook, er blijft in de mens een haken naar gerechtigheid, en recht is alleen voorstelbaar als het met gerechtigheid op welke wijze dan ook verbonden wordt geacht. Rudolf Stammler heeft in de rechtsfilosofie de term “richtig Recht” ingevoerd, recht, positief recht dat aan eisen van gerechtigheid beantwoordt. Over zijn methode heb ik het nu niet, ik vraag alleen aandacht voor de term. Richtig is van dezelfde stam als recht. Richtig recht, is het iets anders dan recht dat recht is? |
37
Wij raken hier weder aan de ethische zijde van het recht. Want wat ik neerschreef is alleen begrijpelijk, als we het recht verstaan als een behooren dat niet is in de macht van den mensch. De logische gebondenheid heeft geen zin indien zij niet óók is ethische gebondenheid — niet iedere inhoud kan in den voorhanden vorm worden gegoten. Hoezeer onderdrukt, hoe vaag en onzeker ook, er blijft in den mensch een haken naar gerechtigheid, en recht is alleen voorstelbaar als het met gerechtigheid op welke wijze dan ook verbonden wordt geacht. Rudolf Stammler heeft in de rechts-philosophie den term “richtig Recht” ingevoerd, recht, positief recht dat aan eischen van gerechtigheid beantwoordt. Over zijn methode heb ik het nu niet, ik vraag alleen aandacht voor den term. Richtig is van denzelfden stam als recht. Richtig recht, is het iets anders dan recht dat recht is? |
38
§ 8 Rechtsvinding door de jurist. Ars.Wanneer wij na dit alles naar de typische taak van de jurist vragen, moeten we dus deze dingen in het oog houden: het recht is een logisch gebouwd — zij het voortdurend veranderend en nimmer afgesloten — geheel van regels en bevoegdheden bij een bepaald volk in een bepaalde tijd. Wat echter in concreto recht is, is onzeker. Dit zal telkens weer moeten worden gevonden. Dat vinden van het recht is de taak van de rechtsgeleerde. Ik denk nu niet aan de man van de wetenschap, maar aan de jurist van de praktijk. Hij moet uitmaken wat in een bepaald geval rechtens moet gebeuren, wie naar recht gelijk heeft, de eiser of de verweerder, of de staat gerechtigd is de aangeklaagde te straffen en zo meer. Hij moet in de gegeven verhouding het recht vinden. Ten slotte is ieder eigenlijk juristenwerk werkelijk of gedacht rechterswerk; ook de advocaat, die adviseert, stelt zich op het standpunt van bestaande of onderstelde verhoudingen om uit te maken wat de rechter eventueel moet of zal moeten beslissen. De taak van de rechtsvinding is dan altijd een dubbele: men moet van de abstracte gereed liggende regel komen tot de concrete hier toe te passen norm, de regel voor het geval, die uit vele regels gevormd kan worden — aanwijzen dus wèlke regel hier toepassing verlangt, wàt hij precies inhoudt en tegelijk uit het empirische gegeven datgene lichten wat juridisch relevant is, afkappen al wat psychologisch wellicht voor het handelen van bepaalde personen of sociologisch voor het begrijpen daarvan in het maatschappelijk verband van gewicht kan zijn, maar juridisch voor de rechtsvinding onbelangrijk blijft. De feiten zo samenvatten, dat de regel er inderdaad op “past”, toegepast kan worden. |
38
§ 8 Rechtsvinding door den jurist. Ars.Wanneer wij na dit alles naar de typische taak van den jurist vragen, moeten we dus deze dingen in het oog houden: het recht is een logisch gebouwd — zij het voortdurend veranderend en nimmer afgesloten — geheel van regelen en bevoegdheden bij een bepaald volk in een bepaalden tijd. Wat echter in concreto recht is, is onzeker. Dit zal telkens weer moeten worden gevonden. Dat vinden van het recht is de taak van den rechtsgeleerde. Ik denk nu niet aan den man van de wetenschap, maar aan den jurist van de praktijk. Hij moet uitmaken wat in een bepaald geval rechtens moet gebeuren, wie naar recht gelijk heeft, de eischer of de verweerder, of de staat gerechtigd is den aangeklaagde te straffen en zoo meer. Hij moet in de gegeven verhouding het recht vinden. Ten slotte is ieder eigenlijk juristenwerk werkelijk of gedacht rechterswerk; ook de advocaat, die adviseert, stelt zich op het standpunt van bestaande of onderstelde verhoudingen om uit te maken wat de rechter eventueel moet of zal moeten beslissen. De taak van de rechtsvinding is dan altijd een dubbele: men moet van den abstracten gereed liggenden regel komen tot de concrete hier toe te passen norm, den regel voor het geval, die uit vele regels gevormd kan worden — aanwijzen dus welke regel hier toepassing verlangt, wàt hij precies inhoudt en tegelijk uit het empirische gegeven datgene lichten wat juridisch relevant is, afkappen al wat psychologisch wellicht voor het handelen van bepaalde personen of sociologisch voor het begrijpen daarvan in het maatschappelijk verband van gewicht kan zijn, maar juridisch voor de rechtsvinding onbelangrijk blijft. De feiten zoo samenvatten, dat de regel er inderdaad op “past”, toegepast kan worden. |
39
Lask heeft in het meer aangehaalde voortreffelijke geschrift dit laatste aldus geformuleerd: “Zwei einander durchdringende Momente konstituieren das spezifisch juristische Verhalten gegenüber der Wirklichkeit: Die von Zweckbeziehungen geleitete Umsetzung des realen Substrats in eine Gedankenwelt reiner Bedeutungen und die damit(455) verbundene Herausfassung blosser Teilinhalte aus der Totalität des Erlebbaren”20. |
39
Lask heeft in het meer aangehaalde voortreffelijke geschrift dit laatste aldus gefor¬muleerd: “Zwei einander durchdringende Momente konstituieren das spezifisch juristische Verhalten gegenüber der Wirklichkeit: Die von Zweckbeziehungen geleitete Umsetzung des realen Substrats in eine Gedankenwelt reiner Bedeutungen und die damit {455}verbundene Herausfassung blosser Teilinhalte aus der Totalitat des Erlebbaren”.20 |
40
Doch die ars staat de wetenschap wel zeer na. Letten we nog even nader op de rechtsvinding. Object is steeds de concrete rechtsverhouding tussen bepaalde mensen. Ten slotte komt het daarop aan. De rechtsverhouding tussen mens en mens moet een rechte verhouding zijn. In die verhouding wordt het recht werkelijkheid. Dàt is het essentiële, al het andere is voorbereiding; de uitspraak van de rechter (die recht doet) ligt er vlakbij, de regel van de wetgever wat verder af, doch voorbereiding zijn ook zij. Nog verder is het rechtsbewustzijn, nog verder en tegelijk dichterbij: in het handelen, de voltrekking van het vonnis, vindt het zijn bevrediging. Het recht moet door zijn regel-karakter voortdurend abstraheren, het abstraheert ook van de personen voor wie het geldt, zij zijn niet in hun volle persoonlijkheid, maar alleen naar een bepaalde kant voor het recht van belang, als burger, als kiezer, als belastingbetaler. Het is voor de fiscus volkomen onbelangrijk — uit rechtsoogpunt — of de aangeslagene een dichter, geleerde, bankier of kapper is, de stem van de portier telt evenveel als die van de directeur van het bedrijf, ook de slechtste burger geniet bescherming. Het recht abstraheert zelfs in zijn persoonsbegrip van het mens-zijn: de rechtspersoon doet haar intree. Tegelijk echter blijft het altijd gaan om zeer reële verhoudingen tussen zeer bepaalde individuen. Voor de rechter staan twee mensen van vlees en bloed, die iets van elkaar eisen, die gescheiden zijn in strijd, — ten aanzien van wie de rechter recht moet doen. De realiteit komt duidelijk uit in het z.g. subjectieve recht. Ook dit heeft Lask reeds opgemerkt21. |
40
Doch die ars staat de wetenschap wel zeer na. |
41
Recht(456) is nog iets anders dan regels en regeltoepassing, iets anders dan toerekening van daden krachtens die regels22. Recht heeft altijd iets te maken met de concrete verhouding van persoon en zaak, het gaat niet alleen om het recht, maar ook over mijn of Uw recht. Het gaat ook om toebedeling23. En dat kan nooit in abstracties worden opgelost: het staat ten laatste voor het feit dat, als ik zeg dat dit horloge mijn horloge is, hoeveel regels men ook mag opstellen om dit in het recht te plaatsen, er altijd een niet-herleidbare rest blijft: de concrete betrekking. Het feit dat het bezit naast de eigendom in het recht een plaats vraagt maakt dit duidelijk, men poogt de eigendom tot abstractie te maken maar moet dan toch weer een concrete, niet van eigendoms-regels afhankelijke verhouding tussen persoon en zaak, het bezit erkennen, die toch ook mede rechtsverhouding is. Het recht geeft de mens zijn plaats tussen de anderen tegenover de goederen, die plaats is een bepaalde. Het is een ingewikkelde verhouding van logische abstractie en reëel gebeuren, een op allerlei wijzen door elkaar gestrengeld liggen van beide, dat het recht zijn eigen karakter verleent. Telkens poogt men te scheiden: proces- en bewijsrecht gaan van een scherpe scheiding uit, een vonnis bestaat uit overwegingen wat de feiten betreft, overwegingen in rechten; voor bewijs meent men dat alleen feiten in aanmerking komen, waarop dan de geheel daarvan gescheiden gedachte regel wordt toegepast — de ervaring en de ontleding leren, dat die scheiding niet mogelijk is, of liever zelf niet is dan een abstractie, dié op haar beurt moet worden gecorrigeerd. Verliest men dat uit het oog, dan is het ten nadele van het goede inzicht èn de goede toepassing. Proces- en bewijsrecht hebben het geleerd, doch daarover thans niet. |
41
Recht{456} is nog iets anders dan regels en regeltoepassing, iets anders dan toerekening van daden krachtens die regels.22 Recht heeft altijd iets te maken met de concrete verhouding van persoon en zaak, het gaat niet alleen om het recht, maar ook over mijn of Uw recht. Het gaat ook om toebedeeling.23 En dat kan nooit in abstracties worden opgelost: het staat ten laatste voor het feit dat, als ik zeg dat dit horloge mijn horloge is, hoeveel regels men ook mag opstellen om dit in het recht te plaatsen, er altijd een niet-herleidbare rest blijft: de concrete betrekking. Het feit dat het bezit naast den eigendom in het recht een plaats vraagt maakt dit duidelijk, men poogt den eigendom tot abstractie te maken maar moet dan toch weer een concrete, niet van eigendoms-regels afhankelijke verhouding tusschen persoon en zaak het bezit erkennen, die toch ook mede rechtsverhouding is. Het recht geeft den mensch zijn plaats tusschen de anderen tegenover de goederen, die plaats is een bepaalde. Het is een ingewikkelde verhouding van logische abstractie en reeëel gebeuren, een op allerlei wijzen door elkaar gestrengeld liggen van beide, dat het recht zijn eigen karakter verleent. Telkens poogt men te scheiden: proces- en bewijsrecht gaan van een scherpe scheiding uit, een vonnis bestaat uit overwegingen wat de feiten betreft, overwegingen in rechten; voor bewijs meent men dat alleen feiten in aanmerking komen, waarop dan de geheel daarvan gescheiden gedachte regel wordt toegepast — de ervaring en de ontleding leeren, dat die scheiding niet mogelijk is, of liever zelf niet is dan een abstractie, dié op haar beurt moet worden gecorrigeerd. Verliest men dat uit het oog, dan is het ten nadeele van het goede inzicht èn de goede toepassing. Proces- en bewijs¬recht hebben het geleerd, doch daarover thans niet. |
42
§ 9 Rechtsvinding en wetenschap. Het blijkt wel: de rechtsvinding is niet een eenvoudig werk, zij eist, zodra de verhoudingen maar iets samengestelder worden, een denk-arbeid en een geschooldheid, een kennen van de inhoud en zich één weten met de structuur van het recht, die slechts de vakman bereikt. |
42
§ 9 Rechtsvinding en wetenschap. Het blijkt wel: de rechtsvinding is niet een eenvoudig werk, zij eischt, zoodra de verhoudingen maar iets samengestelder worden, een denk-arbeid en een geschooldheid, een kennen van den inhoud en zich één weten met de structuur van het recht, die slechts de vakman bereikt. |
43
Zodra er een enigszins ontwikkeld recht is, is er ook rechtswetenschap, de rechtswetenschap ligt in het verlengde van het recht; zeiden we niet, dat ook het recht “leer” is? |
43
Zoodra er een eenigszins ontwikkeld recht is, is er ook rechtswetenschap, de rechtswetenschap ligt in het verlengde van het recht; zeiden we niet, dat ook het recht ,,leer” is? |
44
Ofwel de wetenschap komt te staan voor het subjectieve recht. Zij ziet dan een plaats, waar de regeling eindigt. Doch zij ziet ook dat dit subjectieve recht (de eigendom b.v.) wel ten slotte iets anders is dan regeling, dat het de aanwijzing is van de grens van de gemeenschap tegenover het individu, een niet geheel in regels op te lossen eindpunt, maar tegelijk dat die grenzen vloeiend zijn, dat het haar taak als wetenschap is aan te wijzen wáár die grens ligt, hoe die eigendom wordt beperkt door regeling op regeling. |
44
Of wel de wetenschap komt te staan voor het subjectieve recht. Zij ziet dan een plaats, waar de regeling eindigt. Doch zij ziet ook dat dit subjectieve recht (de eigendom b.v.) wel ten slotte iets anders is dan regeling, dat het de aanwijzing is van de grens van de gemeenschap tegenover het individu, een niet geheel in regels op te lossen eindpunt, maar tegelijk dat die grenzen vloeiend zijn, dat het haar taak als wetenschap is aan te wijzen wââr die grens ligt, hoe die eigendom wordt beperkt door regeling op regeling. |
45
Een codificatie mèt commentaar is niet meer de codificatie die zij bij haar afkondiging was, althans indien het een goed, wetenschappelijk commentaar is. Napoleon heeft volgens de traditie daar iets van begrepen, toen hij bij de verschijning van het eerste commentaar op de zijne uitgeroepen zou hebben: “Mon code est perdu.” Het materiaal, dat de rechtswetenschap wordt voorgezet, verandert onder haar handen. De wetenschap die ernaar streeft het recht te kennen, vormt mede nieuw recht. Zij doet dit binnen bepaalde grenzen, op sommige gebieden meer, op andere minder, verschillend naar tijd en plaats, maar zij doet het onvermijdelijk. Wie kennis wil nemen van een rechtsorde elders, zal nooit kunnen volstaan met raadpleging der wet. Hij zal ook de rechtspraak moeten kennen, de rechter die recht toepast, vormt tegelijk nieuw recht. Dit is thans niet meer betwistbaar in de wetenschap. Maar hetzelfde geldt — zij het in meer bescheiden mate — voor de wetenschap. Wie op informatie uit is, zal ook een onderzoek naar de leer, de doctrine moeten instellen. Merkwaardig is in dit verband het verschijnsel van het gezag der wetenschap in de rechtspraak. Bij de Romeinen werd dit zelfs in de wetgeving opgenomen en in de bekende citeerwet geregeld; er werden bepaalde, met name genoemde juristen gecanoniseerd, tussen hen een zekere orde ingesteld. Daarmee werd dit gezag tot een karikatuur van wat het was. Het hield op gezag der wetenschap te zijn, werd gefundeerd op ‘s keizers bevel, werd wet, het verloor zijn eigen karakter van wetenschappelijk gezag, dat tegelijk wordt erkend en toch niet steeds, overal, kritiekloos aanvaard, dat in de erkenning tegelijk om de wetenschappelijke beoordeling van degene die zich(459) er op beroept vraagt. |
45
Een codificatie mèt commentaar is niet meer de codificatie die zij bij haar afkondiging was, althans indien het een goede, wetenschappelijke commentaar is. Napoleon heeft volgens de traditie daar iets van begrepen, toen hij bij de verschijning van den eersten commentaar op de zijne uitgeroepen zou hebben: “Mon code est perdu.” Het materiaal, dat de rechtswetenschap wordt voorgezet, verandert onder haar handen. De wetenschap die er naar’ streeft het recht te kennen, vormt mede nieuw recht. Zij doet dit binnen bepaalde grenzen, op sommige gebieden meer, op andere minder, verschillend naar tijd en plaats, maar zij doet het onvermijdelijk. Wie kennis wil nemen van een rechtsorde elders, zal nooit kunnen volstaan met raadpleging der wet. Hij zal ook de rechtspraak moeten kennen, de rechter die recht toepast, vormt tegelijk nieuw recht. Dit is thans niet meer betwistbaar in de wetenschap. Maar hetzelfde geldt — zij het in meer bescheiden mate — voor de wetenschap. Wie op informatie uit is, zal ook een onderzoek naar de leer, de doctrine moeten instellen. Merkwaardig is in dit verband het verschijnsel van het gezag der wetenschap in de rechtspraak. Bij de Romeinen werd dit zelfs in de wetgeving opgenomen en in de bekende citeerwet geregeld; er werden bepaalde, met name genoemde juristen gecanoniseerd, tusschen hen een zekere orde ingesteld. Daarmee werd dit gezag tot een caricatuur van wat het was. Het hield op gezag der wetenschap te zijn, werd gefundeerd op ‘s keizers bevel, werd wet, het verloor zijn eigen karakter van wetenschappelijk gezag, dat tegelijk wordt erkend en toch niet steeds, overal, critiekloos aanvaard, dat in de erkenning tegelijk om de wetenschappelijke beoordeeling van dengeen die zich{459}er op beroept vraagt. |
46
Het gezag der wetenschap is alleen waarlijk gezag indien het uitgesproken oordeel niet om zijn inhoud maar om de auteur van wie het afkomstig is, geëerbiedigd wordt, het is echter alleen waarlijk gezag der wetenschap, indien het als wetenschappelijk, dat is niet onfeilbaar gezag wordt beschouwd. In de nieuwere wetgevingen vindt het nog altijd zijn beste vertolking in art. 1 van het Zwitserse Wetboek, waar de rechter bij gebreke van rechtsbron op eigen rechtsvinding is aangewezen; hem wordt voorgehouden: “er folgt dabei bewährter Lebre und Ueberlieferung” (Frans: il s’inspire de…). |
46
Het gezag der wetenschap is alleen waarlijk gezag indien het uitgesproken oordeel niet om zijn inhoud maar om den auteur van wien het afkomstig is, geëerbiedigd wordt, het is echter alleen waarlijk gezag der wetenschap, indien het als wetenschappelijk, dat is niet onfeilbaar gezag wordt beschouwd. In de nieuwere wetgevingen vindt het nog altijd zijn beste ver¬tolking in art. 1 van het Zwitsersche Wetboek, waar de rechter bij gebreke van rechtsbron op eigen rechtsvinding is aangewezen; hem wordt voorgehouden: “er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung” (Fransch: il s’inspire de…). |
47
§ 10 Wetenschap. Maar, — kan men vragen. — de rechtsdoctrine mag nu de betekenis hebben die hier voor haar wordt opgeëist, maar is zij nu wel waarlijk wetenschap? |
47
§ 10 Wetenschap.Maar, — kan men vragen. — de rechtsdoctrine mag nu de beteekenis hebben die hier voor haar wordt opgeëischt, maar is zij nu wel waarlijk wetenschap?Voor ik daar een enkel woord over zeg, eerst nog een opmer¬king over de verhouding van de rechtswetenschap, waaronder ik de wetenschap van het positieve recht versta en de rechtstheorie op wier beteekenis boven24 werd gewezen. Zij kan tot verge¬makkelijking van het antwoord op de gestelde vraag dienen. De rechtstheorie heeft den bouw van het rechtsdenken zelf tot voor¬werp — de rechtswetenschap het recht van een bepaald volk in een bepaalden tijd. Ook de rechtstheorie kan haar materiaal alleen vinden in dit positieve recht, zij het van vele volken en vele tijden. Het verschil zit hierin, dat zij niet den inhoud maar den vorm van dit recht — het bijzondere waardoor het recht is — tot object van studie neemt. Als we nog even de analogie met d€ taalwetenschap zouden mogen gebruiken, niet talen maar de taal. We zouden moeten zeggen recht, niet rechten. Doch dit meervoud gaat niet,{460}het is zelfs weer een punt dat de aandacht der rechtstheorie verdient, dàt het niet gaat. De rechtstheorie vraagt niet naar de veelvuldigheid maar naar de eenheid, al zal zij die eenheid alleen in het veelvuldige kunnen onderkennen. |
48
De rechtstheorie onderzoekt een stuk van ‘s mensen geest, wel in zijn historische uitingen, maar niet om die uitingen op zichzelf, maar om de eenheid die haar kenmerkt, om de geest zelf is het te doen. De rechtstheorie vraagt wat recht is, de rechtswetenschap wat rechtens. Dat wil niet zeggen dat enige vorm zonder inhoud op zichzelf te kennen of de inhoud een oneindig verschillende zou zijn — de rechtstheorie kan aan die mogelijkheid de grenzen aanwijzen, — maar wel dat de bijzonderheid van de inhoud zonder belang is. De rechtswetenschap zoekt naar de systematiek van een bepaald recht — zeg het Nederlandse Staatsrecht van heden — de rechtstheorie staat voor de vraag wat dat “systeem”-zijn inhoudt. De rechtswetenschap kan niet zonder de logische veronderstelling van de rechtstheorie — de rechtstheorie krijgt van de rechtswetenschap haar materiaal. We zouden deze opsomming van tegenstellingen kunnen voortzetten, doch wat ik zei moge volstaan om de verhouding duidelijk te maken. Nog slechts dit: de rechtstheorie vormt geen recht — de rechtswetenschap doet het geregeld. |
48
De rechtstheorie onderzoekt een stuk van ‘s menschen geest, wel in zijn historische uitingen, maar niet om die uitingen op zichzelf, maar om de eenheid die haar kenmerkt, om den geest zelf is het te doen. De rechtstheorie vraagt wat recht is, de rechtswetenschap wat rechtens. Dat wil niet zeggen dat eenige vorm zonder inhoud op zichzelf te kennen of de inhoud een oneindig verschillende zou zijn — de rechtstheorie kan aan die mogelijkheid de grenzen aanwijzen, — maar wel dat de bijzonderheid van den inhoud zonder belang is. De rechtswetenschap zoekt naar de systematiek van een bepaald recht — zeg het Nederlandsche Staatsrecht van heden — de rechtstheorie staat voor de vraag wat dat ,,systeem”-zijn inhoudt. De rechtswetenschap kan niet zonder de logische veronderstelling van de rechtstheorie — de rechtstheorie krijgt van de rechtswetenschap haar materiaal. We zouden deze opsomming van tegenstellingen kunnen voortzetten, doch wat ik zeide moge volstaan om de verhouding duidelijk te maken. Nog slechts dit: de rechtstheorie vormt geen recht — de rechtswetenschap doet het geregeld. |
49
Met deze vraag raken wij onverwacht het in aanvang reeds even aangeroerde probleem, wat wetenschap eigenlijk is. Ik kan niet anders dan herhalen wat ik daar zei, dat het hier niet de plaats is dat probleem te onderzoeken. Ik wens er slechts enkele vluchtige opmerkingen over te maken, die in ons verband, meen ik, voldoende zijn. |
49
Met deze vraag raken wij onverwacht het in den aanvang reeds even aangeroerde probleem, wat wetenschap eigenlijk is. Ik kan niet anders dan herhalen wat ik daar zeide, dat het hier niet de plaats is dat probleem te onderzoeken. Ik wensch er slechts enkele vluchtige opmerkingen over te maken, die in ons verband, meen ik, voldoende zijn. |
50
Verwerpt zij een oordeel, dat zij vroeger uitsprak of dat haar door een onderzoeker als zijn vondst wordt voorgelegd, dan doet zij dit niet omdat zij dat oordeel niet waar, maar omdat zij het niet juist (richtig) bevindt, d.w.z. omdat het in het geheel, dat uit ervaring en denken is opgebouwd, niet past, door dat geheel wordt uitgestoten. Object der wetenschap is niet de wereld, maar zijn de verhoudingen van ervaring en denken, waardoor de mens van heden zich de wereld begrijpelijk maakt. |
50
Verwerpt zij een oordeel, dat zij vroeger uitsprak of dat haar door een onderzoeker als zijn vondst wordt voorgelegd, dan doet zij dit niet omdat zij dat oordeel niet waar, maar omdat zij het niet juist (richtig) bevindt, d.w.z. omdat het in het geheel, dat uit ervaring en denken is opgebouwd, niet past, door dat geheel wordt uitgestooten. Object der wetenschap is niet de wereld, maar zijn de verhoudingen van ervaring en denken, waardoor de mensch van heden zich de wereld begrijpelijk maakt. |
51
Zeker is dat de rechtswetenschap veel van datgene wat het wetenschappelijk denken, niet alleen het Aristotelische of dat van Thomas, maar ook het moderne, kenmerkt, in hoge mate vertoont. |
51
Zeker is dat de rechtswetenschap veel van datgene wat het wetenschappelijk denken, niet alleen het Aristotelische of dat van Thomas, maar ook het moderne, kenmerkt, in hooge mate vertoont. |
52
Wel komt hier de zwakheid van zijn werkwijze — als logische, wetenschappelijke werkwijze — aan de dag. Van het betoog tot de beslissing is ten slotte een sprong, die wetenschappelijk verstaanbaar moet zijn, maar wetenschappelijk niet geheel is verantwoord. Als ik na historische uiteenzetting, logische ontleding en systematische verbinding ten slotte in een rechtsvraag zeg, dat het zo of zo is, dan is het mogelijk dat de ander die alle argumenten gevolgd heeft en ze alle als juist heeft moeten erkennen, toch door afweging van het een tegenover het ander tot een andere keus komt. Recht gaat in dat betoog nooit geheel op — ik zei immers dat in het recht gerechtigheid wordt gezocht. Legt de rechtswetenschap niet duidelijk bloot wat in iedere wetenschap met uitzondering van de wiskunde steekt: ervaring en denken alleen rechtvaardigen nooit haar conclusies, er zit iets van de geest van de onderzoeker in, wat niet tot deze kan worden herleid. Is het verschil met andere wetenschappen hier anders dan gradueel? Ook hier is veelal een keus. Buiten de wiskunde is geen wetenschap — hoe mathematisch haar methode mag zijn — geheel mathesis. Geschiedenis is het volstrekt niet, de rechtswetenschap staat het wetenschappelijk denken in de traditionelen zin nader dan de geschiedschrijving. De methode alleen al der rechtswetenschap doet haar een plaats toekomen in het toch niet geheel harmonische gebouw der wetenschap. |
52
Wel komt hier de zwakheid van zijn werkwijze — als logische, wetenschappelijke werkwijze — aan den dag. Van het betoog tot de beslissing is ten slotte een sprong, die wetenschappelijk verstaanbaar moet zijn, maar wetenschappelijk niet geheel is verantwoord. Als ik na historische uiteenzetting, logische ontleding en systematische verbinding ten slotte in een rechtsvraag zeg, dat het zoo of zoo is, dan is het mogelijk dat de ander die alle argumenten gevolgd heeft en ze alle als juist heeft moeten erkennen, toch door afweging van het een tegenover het ander tot een andere keus komt. Recht gaat in dat betoog nooit geheel op — ik zeide immers dat in het recht gerechtigheid wordt gezocht. Legt de rechtswetenschap niet duidelijk bloot wat in iedere wetenschap met uitzondering van de wiskunde steekt: ervaring en denken alleen rechtvaardigen nooit haar conclusies, er zit iets van den geest van den onderzoeker in, wat niet tot deze kan worden herleid. Is het verschil met andere wetenschappen hier anders dan gradueel? Ook hier is veelal een keus. Buiten de wiskunde is geen wetenschap — hoe mathematisch haar methode mag zijn — geheel mathesis. Geschiedenis is het volstrekt niet, de rechtswetenschap staat het wetenschappelijk denken in den traditioneelen zin nader dan de geschiedschrijving. De methode alleen al der rechtswetenschap doet haar een plaats toekomen in het toch niet geheel harmonische gebouw der wetenschap. |
53
§ 11 Behoren en werkelijkheid. Het karakter der rechtswetenschap als wetenschap moge hiermee voldoende zijn gehandhaafd, niettemin is het noodzakelijk dat wij (463)aan de vraag naar de verhouding van werkelijkheid en behoren, van waarheid en gerechtigheid, die de twijfel aan dat karakter opwierp, nog enige aandacht wijden. |
53
§ 11 Behooren en werkelijkheid. Het karakter der rechtswetenschap als wetenschap moge hiermee voldoende zijn gehandhaafd, niettemin is het noodzakelijk dat wij{463} aan de vraag naar de verhouding van werkelijkheid en behooren, van waarheid en gerechtigheid, die den twijfel aan dat karakter opwierp, nog eenige aandacht wijden. |
54
De juistheid van het historisch onderzoek, waaraan geen jurist zich mag onttrekken, waaraan ook feitelijk geen zich onttrekt, al verkondigt hij nog zo luid dat het hem geen belang inboezemt, is de juistheid van een werkelijkheids-, niet van een waardeoordeel, het is niet op gerechtigheid maar op waarheid gericht. Doch ook daarmee is deze zijde van het rechtswetenschappelijk onderzoek nog niet genoeg aangegeven. Bij nader bezien blijkt zij in de vraag van het gelden nog dieper te steken. Geldend recht is, heet het, recht afkomstig van het met rechtsvorming belaste gezag, zeggen wij eenvoudigheidshalve duidelijk, zij het dan eigenlijk onjuist: van de wetgevende macht. Dus recht dat krachtens dit gezag gevolgd moet worden. Doch, juist omdat recht een stuk van de cultuur van een bepaald volk in een bepaalden tijd is, zeggen wij ook dat geldend recht dat recht is, dat gevolgd, toegepast, en gehandhaafd wordt. Het is een in de rechtswetenschap der 20e eeuw herhaaldelijk en van alle kanten belicht feit dat er rechtsregels zijn, waarachter het gezag van rechtscheppende factoren staat en die toch niet worden toegepast, dat er omgekeerd regels zijn naast en tegen dat recht, die niettemin in rechtstoepassing en maatschappelijk leven vasten voet hebben gekregen. Het is de betekenis der sociologische reçhtsbeschouwing dit naar voren(464) te hebben gebracht. De echtscheiding bij onderlinge toestemming is thans te onzent het meest bekende, inderdaad sprekende voorbeeld: de wet verbiedt haar, niettemin geldt zij, de wetsletter van het verbod is een dode, het rechtsleven toont maar al te zeer de bloei van dit instituut. |
54
De juistheid van het historisch onderzoek, waaraan geen jurist zich mag onttrekken, waaraan ook feitelijk geen zich onttrekt, al verkondigt hij nog zoo luid dat het hem geen belang inboezemt, is de juistheid van een werkelijkheids-, niet van een waarde-oordeel, het is niet op gerechtigheid maar op waarheid gericht. Doch ook daarmee is deze zijde van het rechtswetenschappelijk onderzoek nog niet genoeg aangegeven. Bij nader bezien blijkt zij in de vraag van het gelden nog dieper te steken. Geldend recht is, heet het, recht afkomstig van het met rechtsvorming belaste gezag, zeggen wij eenvoudigheidshalve duidelijk, zij het dan eigenlijk onjuist: van de wetgevende macht. Dus recht dat krachtens dit gezag gevolgd moet worden. Doch, juist omdat recht een stuk van de cultuur van een bepaald volk in een bepaalden tijd is, zeggen wij ook dat geldend recht dat recht is, dat gevolgd, toegepast, en gehandhaafd wordt. Het is een in de rechtswetenschap der 20e eeuw herhaaldelijk en van alle kanten belicht feit dat er rechtsregels zijn, waarachter het gezag van rechtscheppende facto¬ren staat en die toch niet worden toegepast, dat er omgekeerd regels zijn naast en tegen dat recht, die niettemin in rechtstoepas-sing en maatschappelijk leven vasten voet hebben gekregen. Het is de beteekenis der sociologische reçhtsbeschouwing dit naar voren{464} te hebben gebracht. De echtscheiding bij onderlinge toestemming is thans te onzent het meest bekende, inderdaad sprekende voorbeeld: de wet verbiedt haar, niettemin geldt zij, de wetsletter van het verbod is een doode, het rechtsleven toont maar al te zeer den bloei van dit instituut. |
55
Er is ook hier een dialectiek, die niet wordt ter zijde gesteld door de machtspreuk, dat alleen recht is, wat de wetgever voorschrijft, noch door de even ongefundeerde stelling van een naturalistische rechtswetenschap, dat alleen recht is wat de praktijk van het leven vertoont. Het juiste wordt ook hier gevonden in een telkens hernieuwd streven van de mens, ook van de wetenschappelijke en rechtsprekende mens, in de concrete situatie van het ogenblik het recht voor dit hem voorgelegde geval te onderkennen. Recht richt zich altijd uit de leer naar de daad: welke richtlijnen de jurist daarbij zal hebben te volgen, kan hier niet worden besproken. Noch slechts één ding in dit verband: niet alleen bij raadpleging der hem bindende factoren — de wet enerzijds, het werkelijk gebeuren anderzijds — staat de rechtzoekende voor deze tegenstelling, ook als hij het waagt in, natuurlijk betrekkelijke, vrijheid te zeggen wat recht is, omdat het recht moet zijn, doemt dezelfde tegenstelling op, die hem in tweeërlei richting kan trekken: zijn eigen overtuiging, zijn persoonlijk rechtsbewustzijn én de overtuiging, of misschien beter de opinie van de rechtsgemeenschap om hem, voor wie de regel bestemd is, het rechtsbewustzijn der velen. Eigen overtuiging kan niet als recht worden opgelegd indien zij niet als zodanig — ik zeg niet mede-gevoeld, maar ten slotte — aanvaard wordt door de gemeenschap. Die gemeenschapsopinie kan niet tot recht worden gemaakt door hem, voor wie zij onrecht is. Het is de zich altijd herhalende weerkeer der tegenstelling, die slechts in het recht doen haar opheffing vindt26. |
55
Er is ook hier een dialectiek, die niet wordt ter zijde gesteld door de machtspreuk, dat alleen recht is, wat de wetgever voorschrijft, noch door de even ongefundeerde stelling van een naturalistische rechtswetenschap, dat alleen recht is wat de praktijk van het leven vertoont. Het juiste wordt ook hier gevonden in een telkens hernieuwd streven van den mensch, ook van den wetenschappelijken en rechtsprekenden mensch, in de concrete situatie van het oogenblik het recht voor dit hem voorgelegde geval te onderkennen. Recht richt zich altijd uit de leer naar de daad: welke richtlijnen de jurist daarbij zal hebben te volgen, kan hier niet worden besproken. Noch slechts één ding in dit verband: niet alleen bij raadpleging der hem bindende factoren — de wet eenerzijds, het werkelijk gebeuren anderzijds — staat de rechtzoekende voor deze tegenstelling, ook als hij het waagt in, natuurlijk betrekkelijke, vrijheid te zeggen wat recht is, omdat het recht moet zijn, doemt dezelfde tegenstelling op, die hem in tweeërlei richting kan trekken: zijn eigen overtuiging, zijn persoonlijk rechtsbewustzijn én de overtuiging, of misschien beter de opinie van de rechtsgemeenschap om hem, voor wie de regel bestemd is, het rechtsbewustzijn der velen. Eigen overtuiging kan niet als recht worden opgelegd indien zij niet als zoodanig — ik zeg niet mede-gevoeld, maar ten slotte — aanvaard wordt door de gemeenschap. Die gemeenschapsopinie kan niet tot recht worden gemaakt door hem, voor wie zij onrecht is. Het is de zich altijd herhalende wederkeer der tegenstelling, die slechts in het recht doen haar opheffing vindt.26 |
56
Wie op grond hiervan het wetenschapskarakter der rechtswetenschap meent te moeten ontkennen, zij dit gegund. Voor ons is het veeleer duidelijk dat in het wetenschappelijk onderzoek zich herhaalt wat in het rechtsleven zelf geschiedt, dat — om het in de termen der vraag te zeggen, waarmee wij bezig zijn — zijn en behoren, de drang naar waarheid en de zucht naar gerechtigheid elkaar hier treffen. |
56
Wie op grond hiervan het wetenschapskarakter der rechtsweten¬schap meent te moeten ontkennen, zij dit gegund. Voor ons is het veeleer duidelijk dat in het wetenschappelijk onderzoek zich herhaalt wat in het rechtsleven zelf geschiedt, dat — om het in de termen der vraag te zeggen, waarmee wij bezig zijn — zijn en behooren, de drang naar waarheid en de zucht naar gerechtigheid elkaar hier treffen. |
57
Tijden van rechteloosheid zijn tijden waarin het recht niet tot werkelijkheid wordt, waarin de grondslagen van het procesrecht, voor gemeenschap en persoonlijkheid van eminent belang, worden verwaarloosd. Het is de vraag, of ergens zo zeer als hier het bewustzijn van onrecht zich de mens opdringt. De bestraffing van de onschuldige, die wel altijd dat bewustzijn het diepst raakt treft nooit zozeer als wanneer hem niet een goede rechtmatige procedure is ten deel gevallen. Het gehele procesrecht is op bevrediging van de gemeenschap bij een ingrijpen tegen individuen gericht. Werkelijke vrede is de werkelijkheid van recht. |
57
Tijden van rechteloosheid zijn tijden waarin het recht niet tot werkelijkheid wordt, waarin de grondslagen van het procesrecht, voor gemeenschap en persoonlijkheid van eminent belang, worden verwaarloosd. Het is de vraag, of ergens zoo zeer als hier het bewustzijn van onrecht zich den mensch opdringt. De bestraffing van den onschuldige, die wel altijd dat bewustzijn het diepst raakt treft nooit zoozeer als wanneer hem niet een goede rechtmatige procedure is ten deel gevallen. Het geheele procesrecht is op bevrediging van de gemeenschap bij een ingrijpen tegen individuen gericht. Werkelijke vrede is de werkelijkheid van recht. |
58
§ 12 Uitzicht. Aan het einde nog een uitzicht. Wij mogen niet besluiten zonder de blik nog even verruimd te hebben door naar voren te zien — naar voren en ook ter zijde. Van iedere wetenschap is, zeiden wij, waarheid het einddoel. Altijd zoekt zij waarheid, altijd weer weet zij, dat zij die waarheid niet grijpt. Doch die waarheid is veelvuldig, is niet alleen de abstractie van het juiste oordeel, de overeenstemming van de inhoud van oordeel en object, het wordt tot de overeenstemming van de mens in zijn geheel en de wereld, zodat niet alleen de tegenstelling in zijn denken, de twijfel, maar alle disharmonie, die hij in zijn leven voortdurend ondervindt, is opgeheven. |
58
§ 12 Uitzicht Aan het einde nog een uitzicht. Wij mogen niet besluiten zonder den blik nog even verruimd te hebben door naar voren te zien — naar voren en ook ter zijde. Van iedere wetenschap is, zeiden wij, waarheid het einddoel. Altijd zoekt zij waarheid, altijd weer weet zij, dat zij die waarheid niet grijpt. Doch die waarheid is veelvuldig, is niet alleen de abstractie van het juiste oordeel, de overeenstemming van den inhoud van oordeel en object, het wordt tot de overeenstemming van den mensch in zijn geheel en de wereld, zoodat niet alleen de tegenstelling in zijn denken, de twijfel, maar alle disharmonie, die hij in zijn leven voortdurend ondervindt, is opgeheven. |
59
Onder eschaton der rechtswetenschap verstaan we dus ook niet de idee der gerechtigheid. Als wij naar het eschaton zoeken, moeten wij rekening houden met de onderscheiding, die wij in dit opstel slechts even aanstipten, die tussen de eigenlijke rechtsregels, de gedragsregels, die de mensen voorschrijven, waartoe zij tegenover elkaar verplicht zijn, wat zij moeten doen, wat nalaten en de regels, welke bepalen hoe de samenleving als geheel functioneert, hoe regels tot stand komen, hoe men uit een regel tot de concrete uitspraak komt, hoe zij worden gehandhaafd. Deze tegenstelling is de grond van de tegenstelling privaat- en publiekrecht; hierop is in de verschillende rechtssystemen op zeer onderscheiden wijze voortgebouwd28. Wij houden haar zo zuiver mogelijk als wij gemeen recht tegenover staatsrecht stellen; beide zijn recht, gemeen recht onderstelt gezag, staatsrecht is aan rechtsbeginselen gebonden, maar wij kunnen ze toch onderscheiden. Dan komt “gezag” niet onder, maar naast gerechtigheid te staan, dan wordt de gra(467)dering van het gezag, hoger en lager en zijn behoefte aan een hoogste gezag erkend, dan wordt het als algemeen en oppergezag als “soevereiniteit” aangeduid. |
59
Onder eschaton der rechtswetenschap verstaan we dus ook niet de idee der gerechtigheid. Als wij naar het eschaton zoeken, moeten wij rekening houden met de onderscheiding, die wij in dit opstel slechts even aanstipten, die tusschen de eigenlijke rechtsregels, de gedragsregels, die de menschen voorschrijven, waartoe zij tegenover elkaar verplicht zijn, wat zij moeten doen, wat nalaten en de regels, welke bepalen hoe de samenleving als geheel functionneert, hoe regels tot stand komen, hoe men uit een regel tot de concrete uitspraak komt, hoe zij worden gehandhaafd. Deze tegenstelling is de grond van de tegenstelling privaat- en publiekrecht; hierop is in de verschillende rechtssystemen op zeer onderscheiden wijze voortgebouwd.28 Wij houden haar zoo zuiver mogelijk als wij gemeen recht tegenover staatsrecht stellen; beide zijn recht, gemeen recht onderstelt gezag, staatsrecht is aan rechtsbeginselen gebonden, maar wij kunnen ze toch onderscheiden. Dan komt “gezag” niet onder, maar naast gerechtigheid te staan, dan wordt de gra{467}deering van het gezag, hooger en lager en zijn behoefte aan een hoogste gezag erkend, dan wordt het als algemeen en opper gezag als “souvereiniteit” aangeduid. |
60 | 60 |
61
Voor een breedvoerige toelichting is het hier, waar ik niet meer dan een uitzicht wilde openen, de plaats niet. Ik zet de eschata hier en daar apodictisch neer zonder ze te motiveren, ik hoop er later nog eens gelegenheid voor te hebben. Nu slechts een enkele aantekening. |
61
Voor een breedvoerige toelichting is het hier, waar ik niet meer dan een uitzicht wilde openen, de plaats niet. Ik zet de eschata hier en daar apodictisch neer zonder ze te motiveeren, ik hoop er later nog eens gelegenheid voor te hebben. Nu slechts een enkele aanteekening. |
62
Misschien vraagt iemand, waarom nóch rechtshistorie noch rechtsvergelijking een plaats vinden in het schema. Ik antwoord: Rechtshistorie kan zijn de historie van een concreet rechtssysteem van een bepaald volk. Haar plaats is dan door het schema aangewezen, al heb ik om dit overzichtelijk te houden die niet aangegeven. Zij ligt in de verhouding van rechtswetenschap en geschiedschrijving. Zij geeft het rechtssysteem in beweging, of beter: de beweging van het rechtssysteem in de tijd. |
62
Misschien vraagt iemand, waarom nóch rechtshistorie noch rechtsvergelijking een plaats vinden in het schema. Ik antwoord: Rechtshistorie kan zijn de historie van een concreet rechtssysteem van een bepaald volk. Haar plaats is dan door het schema aangewezen, al heb ik om dit overzichtelijk te houden die niet aangegeven. Zij ligt in de verhouding van rechtswetenschap en geschiedschrijving. Zij geeft het rechtssysteem in beweging, of beter: de beweging van het rechtssysteem in den tijd. |
63
Ik hoop met deze korte aanduidingen te kunnen volstaan, al erken ik dat voor verdere vragen plaats blijft. Mij was het niet om volledigheid te doen, alleen om het uitzicht. Naast dit schema kunnen andere gesteld worden, met andere centra, dan verschuiven de betrekkingen, schema’s, die even juist, niet juister, zijn dan het boven geplaatste. Zo zou indien niet de rechtswetenschap als centrum gekozen was, maar recht als cultuurverschijnsel, de plaats der fenomenologie een veel sprekender geweest zijn, dan had recht weer naast taal, naast religie en kunst, kunnen worden geplaatst. |
63
Ik hoop met deze korte aanduidingen te kunden volstaan, al erken ik dat voor verdere vragen plaats blijft. Mij was het niet om volledigheid te doen, alleen om het uitzicht. Naast dit schema kunnen andere gesteld worden, met andere centra, dan verschuiven de betrekkingen, schema’s, die even juist, niet juister, zijn dan het boven geplaatste. Zoo zou indien niet de rechtswetenschap als centrum gekozen was, maar recht als cultuurverschijnsel, de plaats der phaenomenologie een veel sprekender geweest zijn, dan had recht weer naast taal, naast religie en kunst, kunnen worden geplaatst. |
64
Uit zijn aard rebels, toch met het besef zich te moeten onderwerpen. Gelijk ook vervuld van een diepe drang naar recht — toch de ander een wolf. Dat leert ons de studie van het recht. Het is belangrijk, maar wij moeten oppassen geen stap verder te doen. Het blijft postulaat van ons denken, drang van ons gehele gemoed. Een vraag, geen antwoord. De wetenschap brengt voor de laatste dingen alleen vragen, geen antwoorden. Uit ‘s mensen kennis en wetenschap is geen antwoord. “God” is hier niet de God der Christelijke openbaring, het is om in Pascal’s taal spreken “le Dieu (470)des savants et des philosophes, non d’Abraham, Isaac et Jacob, non de Jésus-Christ”, de God der religie, niet die van het geloof. |
64
Uit zijn aard rebelsch, toch met het besef zich te moeten onderwerpen. Gelijk ook vervuld van een diepen drang naar recht — toch den ander een wolf. Dat leert ons de studie van het recht. Het is belangrijk, maar wij moeten oppassen geen stap verder te doen. Het blijft postulaat van ons denken, drang van ons geheele gemoed. Een vraag, geen antwoord. De wetenschap brengt voor de laatste dingen alleen vragen, geen antwoorden. Uit ‘s menschen kennis en wetenschap is geen antwoord. “God” is hier niet de God der Christelijke openbaring, het is om in Pascal’s taal spreken “le Dieu{470}des savants et des philosophes, non d’Abraham, Isaac et Jacob, non de Jésus-Christ”, de God der religie, niet die van het geloof. |
65
Eindnoten1Zeitschrift für öffentliches Recht, III, blz. 182 en 193. Vgl. verder Julius Moor in Revue internationale de la théorie de droit, Bd. II (1927/1928), blz. 183 vlg. Mijn beschouwing over het logische in het recht zelf steunt op die van Moor. Van hem verschil ik doordat ik dit logische niet alleen in het geformuleerde recht maar in het recht als stuk van ‘s mensen bewustzijn zie en in de tweede plaats, doordat ik in de rechtswetenschap ook het niet-logische element erken, dat Moor in navolging van Kelsen verbant. |
65
Eindnoten1Zeitschrift für öffentliches Recht, III, blz. 182 en 193. Vgl. verder Julius Moor in Revue internationale de la théorie de droit, Bd. II (1927/1928), blz. 183 vlg. Mijn beschouwing over het logische in het recht zelf steunt op die van Moor. Van hem verschil ik doordat ik dit logische niet alleen in het geformuleerde recht maar in het recht als stuk van ‘s menschen bewustzijn zie en in de tweede plaats, doordat ik in de rechtswetenschap ook het niet-logische element erken, dat Moor in navolging van Kelsen verbant. |